Arbitraje Comercial:La extensión del Convenio Arbitral

a los grupos de sociedades

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Primera edición: diciembre 2012 tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en laBiblioteca Nacional del Perú N.º 2012-13005

registro IsBN: 978-612-4115-30-1

reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada : edwing N. Gonzales alvaradoDiagramación de interiores : Enrique M. Tello Paravecino

Impresión y encuadernación:editorial san Marcos de aníbal Jesús Paredes Galván

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Impreso en Perú / Printed in Peru

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Índice

Prólogo ........................................................................................... 1Introducción .................................................................................... 11

institución del arbitraje, descripción general

1.1.ElArbitrajecomomecanismodesolucióndeconflictos. Im-portancia en nuestro país ....................................................... 21

1.2. Naturaleza jurídica del convenio: una discusión superada .... 301.2.1. La teoría jurisdiccional o jurisdiccionalista ..................... 301.2.2. La teoría contractualista ................................................ 331.2.3. La teoría mixta o ecléctica ............................................ 351.2.4. La teoría autónoma ....................................................... 361.2.5. Nuestra opinión .............................................................. 37

1.3. Aplicación del principio de autonomía de la voluntad contrac-tual al Convenio Arbitral ......................................................... 421.3.1.Laspartesquedanobligadasaarbitrarsusconflictosy

no pueden sustraerse del arbitraje ................................ 461.3.2.Nosepuedeincorporaralconvenioarbitralyportanto

tampoco al proceso arbitral a un tercero sin su consen-timiento. ........................................................................ 47

1.3.3.NosepuedeincorporaralConvenioArbitralyportantotampoco al proceso arbitral a un tercero sin el consen-timiento de las partes .................................................... 48

1.4. ¿Intervención de terceros en el arbitraje? .............................. 501.5. Algunos principios relevantes del arbitraje ............................. 59

1.5.1. Libertad de sometimiento de las partes ......................... 59

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Índice

1.5.2. Separabilidad del convenio arbitral ................................ 601.5.3. El principio de kompetenz - kompetenz ......................... 611.5.4.Losprincipiosdeimparcialidadyneutralidad ................ 641.5.5. Principio de equidad ...................................................... 641.5.6 Principio de buena fe ..................................................... 651.5.7. Principio de legalidad ..................................................... 65

1.6. La desformalización del convenio arbitral ............................... 661.6.1. De la cláusula compromisoria al convenio arbitral ........ 671.6.2. Liberación de la forma escrita del convenio arbitral ...... 691.6.3. Desformalización del requisito del consentimiento ....... 72

el levantamiento del velo societario

2.1. Nociones Preliminares ............................................................ 752.2.Lapersonajurídicaylosgruposdesociedades ..................... 76

2.2.1. Acercamiento al origen e importancia de la persona ju-rídicayalgrupodesociedades ..................................... 76

2.2.2.Breveacercamientoalapersonajurídicayalosgruposeconómicos .................................................................... 79

2.2.3. Problemática en los grupos de sociedades ................... 842.2.4.Elementosconstitutivosdelapersonajurídicaylosgru-

pos económicos ............................................................. 872.2.4.1. Elementos de la persona jurídica ...................... 88

2.2.4.1.1. Elementos materiales ....................... 882.2.4.1.1.1. Elemento personal ........ 882.2.4.1.1.2. Elemento patrimonial .... 89

2.2.4.1.2. Elementos formales .......................... 892.2.4.1.2.1. La Constitución ............. 892.2.4.1.2.2. La inscripción en el re-

gistro correspondiente .. 902.2.4.2. Elementos de los grupos de sociedades .......... 90

2.2.4.2.1.Pluralidadyautonomíajurídica ......... 922.2.4.2.2. Relación de dominación-dependencia 92

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Índice

2.2.4.2.3. Unidad de dirección .......................... 942.3. La responsabilidad limitada .................................................... 942.4. Importanciadelaresponsabilidadlimitadayabusodelaper-

sonalidad jurídica .................................................................... 972.5. El levantamiento del velo societario ........................................ 1042.6.Presupuestosyaplicaciónresidualdeladoctrina ................. 1102.7. Jurisprudencia respecto de la doctrina del levantamiento del

velo.......................................................................................... 113

extensión del convenio arbitral en el marco del grupo de sociedades

3.1.Relativización del consentimiento a arbitrar: figuras en lasque no es necesaria la suscripción del convenio arbitral ........ 129

3.2. Artículo 14 del DLA: una nueva forma de consentimiento al convenioarbitral.Partessignatariasynosignatarias ............. 135

3.3. Supuestos del Artículo 14 del DLA .......................................... 1463.4. Extensión del Convenio Arbitral en el marco del grupo de so-

ciedades .................................................................................. 1503.4.1. Elementos a demostrarse para la aplicación de la teo-

ría. ................................................................................. 1573.4.1.1. Elemento objetivo: vinculación económica ....... 1593.4.1.2. Elemento subjetivo: voluntad fraudulenta ......... 162

3.4.1.2.1. La interpretación de los alcances del convenio arbitral – deber de buena fe incluido en el mismo ......................... 1623.4.1.2.1.1. La Interpretación Tex-

tualista ........................... 164 3.4.1.2.1.2. La interpretación con-

textualista ...................... 1663.4.1.2.2. ¿Cómo se determina la voluntad

fraudulenta en este caso? ................. 1723.5. El uso de la Prueba Indiciaria en este tipo de casos. ............. 1843.6. Consecuencia de la extensión del convenio arbitral ............... 197

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Índice

consideraciones prácticas respecto a la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias

4.1. Partes del convenio arbitral versus partes del proceso arbi-tral ........................................................................................... 205

4.2. Apariencia de derecho para la incorporación ......................... 2114.3. Trato igualitario para las partes del proceso .......................... 214

Conclusiones .................................................................................. 219Bibliografía...................................................................................... 235

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prólogo

Elmundodelatauromaquia,alqueestoyvinculadodesdeniñoporlaaficióndemipadre,siempremeparecióparticular.Lostorerossonpersonajesextraños.Avecestomandecisionesdifícilesdeentender.

Porlamañana,antesdeunacorrida,seproduceloquesellamael sorteo. Y se llama así porque se sujeta a la suerte la elección de los toros que cada torero va a enfrentar por la tarde.

Los apoderados (representantes de los toreros) suelen ponerse de acuerdo para armar los lotes.Usualmentehayseistorosparatrestoreros. Cada uno lidiará a dos. El lote es cada pareja de toros. El acuerdo persigue agrupar el toro que menos gusta (el más grande, el más feo, el de cuernos más peligrosos, el que se le ve más difícil, etc.) con el que más gusta. Se trate de hacer lotes parejos.

Peroesomuchasvecesesmuydifícil.Alfinalnosiempreloslotesson parejos. Usualmente en uno de los lotes queda el toro que nadie quiere.

El sorteo se hace solo si, luego de agrupados los lotes, los toreros no se ponen de acuerdo sobre qué lote quieren que le toque a cada uno.Usualmenteelacuerdoesdifícil,yloesmáscuandounloteesparticularmente indeseado o difícil.

Pero en ese contexto, más de un vez, para sorpresa de todos, uno de los toreros escoge el lote que nadie quiere. ¿Por qué lo hace? Algunos lo ven como un reto personal. Otros porque aspiran a triunfar enlaplazaybuscanuntoroqueaparentemáspeligroparaquesufaena sea percibida por el público como más meritoria, lo que facilita-ría salir con un triunfo por la puerta grande con las orejas en la mano. Y quizás alguno vea una forma gloriosa de suicidarse. Sea cual sea la razóndeladecisión,haytorerosqueamanelpeligro.

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Ladecisióndehacerunatesisyaimplicaunadecisióndifícil.Sig-nificaasumirunaresponsabilidadmayordetrabajoyesfuerzo.

Pero la decisión de escoger un tema particularmente difícil es como la del torero que escoge el lote más complicado. Pudiendo hacer unatesissobreuntemasencilloymanejable,elautor,olosautores,decidenmeterseenlosriesgosylasdificultadesdelostorospeligro-sos e impredecibles. Tomar problemas sin respuestas se parece a de-cidir enfrentar esos toros que nadie quiere enfrentar.

El libro que comentamos se basa en una tesis en la que los au-tores,PabloMoriyGiuseppeGalluccio,escogieronunlotedifícil,deesos que no sabes cómo va a reaccionar. Se trataba de un toro gran-de, difícil de lidiar, atravesado por teorías en las que ninguna da una respuesta satisfactoria. No era de esos temas en que los autores de-bían limitarseaenumerar las teoríasexistentesyqueel trabajoeraescoger cuál es la más adecuada o la que sonaba mejor.

Ya el problema de las partes no signatarias (llamadas equivoca-damente, los terceros al arbitraje) es uno de los problemas más com-plejos del arbitraje. Pero entrar a la problemática de los grupos de so-ciedadesyenparticulareldepoderlevantarelvelodelapersonalidadjurídica es entrar a lo más difícil de lo difícil.

Y es que en el arbitraje el problema se duplica: surge la discusión sobre un doble levantamiento de la personalidad.No solo hay quelevantarelvelo,sinoquehayquelevantarlodosveces:unaparaelconvenioarbitralyotraparaelcontratoprincipal.

Ello plantea una serie de problemas teóricos, pero sobre todo in-terrogantes prácticas como, por ejemplo, si el árbitro debe incorporar a la parte no signataria vinculada a la parte signataria al arbitraje desde un inicio o si debe esperar al desarrollo de la actividad probatoria del caso. Y sea cual sea la elección que se tome ¿Cómo debe preservar-seelderechodedefensa,laconfidencialidad,eltratamientoigualita-rio?¿Cómoydequémanerasedebenelegirlosárbitros?

En un juicio ante las cortes ordinarias, la competencia del juez se da al margen de la discusión de si se levanta o no el velo. La discusión esunadefondo,y laactividadprobatoriasedirigiráaacreditarqueexistelavinculaciónyqueseusólapersonalidadjurídica,paragene-

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rar un fraude, un resultado injusto, un abuso del derecho o todas las anteriores.

Pero en el arbitraje, donde la competencia se deriva del acuerdo delaspartes,elproblemaplanteaunadificultadmayor:¿Puedeestarvinculada la parte no signataria a la competencia del tribunal, sobre todo considerando que las pruebas necesarias para saber si puede levantarse el velo se van a actuar durante el arbitraje? ¿Debe partici-par en nombrar a los árbitros cuando aún no se sabe si el tribunal será competente para incluirlo? Los problemas son claros círculos viciosos de los que es difícil salir. Como los toros difíciles, uno puede salir de la plaza con una cornada.

Así, lasimpleeleccióndelproblemayaestodounmérito.Peroademás es un asunto de claras implicancias prácticas.

Haydosformasdetorear:desalónydeverdad.

El toreo de salón se da, como su nombre lo indica, en un salón. El toreroseparaconsucapoteosumuletaylanzapasesalaire.Ponecaradevaliente,hacecomoquemirauntoro,peronohayningúntororeal al frente. Es solo un ejercicio estético que, como cualquier baile, notienemayorriesgo.

Muchos juristas toreandesalón.Sellenandeposes,muecasymovimientos. Pero se resisten a enfrentar a la realidad, que es el ver-dadero juez de la actividad jurídica. Derecho que no sirve para algo, no es Derecho. Doctrina sin aplicación práctica es poesía antes que acti-vidad jurídica. Es solo un capote lanzado al aire, seguido de un ¡Olé¡ ficticioyvaciódequienesfestejanlaespeculaciónporlaespeculación.

Toreardeverdad,frenteauntorodecarne,huesoycuerno,esmuydistinto.Enfrentaelriesgodenoresolverelproblema.Noquedacomouncapotevacíodesignificado.Ypuedellevarseunacornada.

PabloyGiuseppedecidierontoreardeverdad.Buscarontorearyno solo bailotear en el aire como los toreros o juristas de salón. Esco-gieron el lote difícil. No se conformaron con cualquier riesgo. Buscaron un riesgo complejo de enfrentar.

Noesdeextrañarqueelproblemasurgieradeunarbitrajereal,enelqueunodelosautores(PabloMori)trabajóapoyandoalTribunal

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Arbitral que tenía que resolver ese problema. No solo la tesis se en-foca hacia el problema real. Nace de un problema real, lo que explica en buena parte la preocupación del trabajo por resolver problemas prácticos.

Asíestelibroabordauntemadifícil,complejo,muydebatibleperorelevanteynovedoso.Elproblemade lasempresasvinculadasy laincorporaciónalarbitrajedealgunasdeellasquenofirmaronexpresa-mente el convenio arbitral, plantea un tema de actualidad, en particular conladacióndelanuevaLeydeArbitraje(DecretoLegislativo1071)que, en su artículo 14, legisla por primera vez en la experiencia com-parada internacional este tema.

En el problema, surge un conflicto claro entre el carácter con-vencionaldelarbitraje(alserelconvenioarbitraluncontrato)ylane-cesidad de incorporar a partes no signatarias del convenio para dar-leeficaciaauténticaal laudo,rompiendo,almenosenapariencia,elprincipiodequeelcontratoesleyentrelaspartes,ysoloentredichaspartes.

El libro se ha aventurado en un tema que genera mucha discu-sión. A la falta de consensos doctrinarios, se suma una jurisprudencia internacionalcontradictoriaylainexistenciaderegulacioneslegislati-vasenlaexperienciacomparada.Enesesentido,yaestodounméritoque losautoreshayanelegidounproblemadeestascaracterísticaspara abordar la elaboración de su investigación, exponiéndose al ries-go de discrepancias de todo tipo con sus conclusiones.

Noesexageradoafirmarqueestamosfrenteaunodelostemas(unodelostoros)másdifícilesydebatibleseneláreadelarbitraje,ylos autores son conscientes de este hecho.

En esa línea, el trabajo trata de resolver una paradoja en la esen-cia del problema: la necesidad de reconocer el carácter convencional del arbitraje pero a la vez incorporar al mismo a entidades o personas, que, sin ser signatarias del convenio, su no participación derivaría en resultadosinjustos,ineficacesy,principalmente,distintosalavoluntadprimigeniadelaspartes.Ellodenotaunclaroconflictoentreloscon-ceptosjurídicosquímicamentepurosdelosjuristasdesalónylareali-dad sobre la que estos conceptos deben aplicarse, reservada para los toreros de verdad.

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El libro, si bien analiza de manera general los distintos supuestos en los que se puede incorporar a una parte no signataria a un arbitraje yhacerleextensivoslosefectosdellaudo,seconcentraenelproblemade los grupos de sociedades, en especial en relación a la aplicación de teorías como la del alter ego o el levantamiento del velo societario.

Comoseseñaló,yseanalizaenellibro,esteproblematieneenel arbitraje una doble dimensión. A diferencia de la aplicación de estas teoríasenelcampodelosustantivo(dondeyapresentaseriospro-blemas), el problema alcanza una dimensión más compleja cuando se pretende incorporar a la competencia de los árbitros a entidades o personas que no han suscrito el convenio arbitral. Así al problema sustantivo se suma un problema de competencia de los árbitros, que deriva en lo que hemos denominado un doble levantamiento del velo.

Lainvestigaciónestámuybienrealizada.Lostoreroshanprac-ticado en el salón, los pases conceptuales necesarios para tener un marco teórico sólido. Pero luego se han ido a la plaza a enfrentar al toro mismo, aterrizando en el campo de la aplicación práctica, aquel que arranca los Oles que realmente valen la pena. El trabajo, a di-ferenciademuchosotros,nosolonospermiteconocerladoctrinayjurisprudenciaexistenteylaposiciónconceptualdelosautores,sinoque incluso propone reglas sobre cómo deben actuar los árbitros en concreto cuando enfrentan un problema de este tipo.

Sinperjuiciodeloespecíficodeltemaescogidoporlosautores,la tesis no se limita a analizar el mismo, sino que contiene información generalútilsobreelarbitrajeengeneral,ysobrelaextensióndelarbi-traje a no signatarios.

Eltrabajoestámuybienescrito,evitandoquelascomplejidadesdel tema nos lleven a un lenguaje demasiado técnico o complejo. Y ello se logra sin perder rigurosidad. El estilo es ameno, aligerando la lecturadeun temaquepuedecaeren insalvables complejidades yabstraccionesteóricas,graficandoysosteniendomuybiensuspuntosdevistay losproblemasqueenfrenta.Conello, impidequeelnivelacadémico del trabajo lo convierta en una pieza difícil de leer o de comprender, incluso para quien no está familiarizado con la materia. Así demuestra que la rigurosidad académica no tiene por qué necesa-riamente ser sinónimo de aburrido o denso.

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Quizás lo más destacado del libro sea el valor con el que los au-toresenfrentanelproblemayproponensolucionesquenoseránpací-ficamenteaceptadasyquepuedendespertarreaccionesencendidasdequienesyasehanpronunciadosobrelamateria.

El libro está dividido en cuatro capítulos.

El Capítulo I, denominado Institución del Arbitraje, Descripción General hace un excelente resumen de la discusión sobre la naturale-zadelarbitrajeydelasteoríasquebuscanexplicarla.Enestecapítulo,seperfilacómo ladefinicióndelmismoconceptodearbitrajeesunpunto de partida para entender el problema de los no signatarios. Los autores optan claramente por la teoría convencional o contractual, a pesar que ello les generará problemas conceptuales para explicar la incorporación de quienes no han suscrito el convenio arbitral. En esa línea, se opta claramente por considerar que el arbitraje es una institu-ción contractual, antes que jurisdiccional.

El Capítulo II, denominado El Levantamiento del Velo Societario analiza la teoría general, antes de ver sus implicancias en el campo del arbitraje. Este capitulo tiene valor no solo para los problemas ar-bitrales, sino en general para el Derecho Societario, donde esta teo-ría es perfectamente aplicable. En ese sentido, este capítulo revela la aplicación multidisciplinaria que puede tener el libro.

Sinembargo,losdoscapítulosseñaladosaparecenenrealidadcomo un preámbulo al que es el más importante del trabajo, es decir, el Capítulo III denominado Extensión del Convenio Arbitral en el Mar-co del Grupo de Sociedades. En este capítulo, los autores transitan porlaaplicacióndelateoríadellevantamientodelveloalarbitraje,yconcluyenenlanecesidaddeencontrarsiemprealgunaformadecon-sentimiento,talcomoexigeelartículo14delaactualLeydeArbitrajeyla propia naturaleza del arbitraje. Es de esta manera como se concilia el carácter convencional del arbitraje con la incorporación de un no signatario del convenio arbitral al arbitraje mismo.

La propuesta, que compartimos, es que la conducta del vinculado debe ser de tal naturaleza que, en buena fe, solo puede ser interpreta-da como un consentimiento a las consecuencias del convenio arbitral. Así, lo curioso es que, sin querer ir a arbitraje, la conducta debe ser entendida, en buena fe, como una voluntad que vincula a someterse

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al arbitraje. En esto, la posición de los autores se basa en el concepto anglosajón de estoppel o continental de la teoría de los actos propios, haciendounsímil entredichoconceptoy laextensióndel convenioarbitralenestetipodecasos,concluyendoqueenambossetratadeuna derivación de obligaciones implícitas, a partir del comportamiento de los agentes.

En esa línea, los autores explican cómo debe ser interpretado el convenio arbitral, tanto en su alcance objetivo pero principalmente en su alcance subjetivo. Es decir, no solo determinan los alcances objeti-vos del convenio arbitral sino principalmente a quiénes les resulta ex-tensible éste. Para ello aplican una serie de métodos de interpretación, concluyendoquedichoconveniosípuedeydebeserextendidoalosno signatarios, cuando de su conducta se puede derivar, en buena fe, su consentimiento al mismo.

Losautoresincluyenademásundetalladoanálisisprácticosobrelos estándares probatorios exigibles, lo que contempla el uso de la pruebaindiciariacomounaherramientaalalcancedelaspartesylosárbitros para poder aplicar la teoría, en especial en aquellos casos en que la vinculación entre las empresas no es abiertamente reconocida.

Enlaúltimapartedeestecapítulo,losautoresseñalanconpre-cisión cuáles serían las consecuencias de la aplicación de la teoría que proponen, reiterando el por qué una sólida propuesta teórica no es incompatible con mostrar las implicancias prácticas de la aplicación de los conceptos.

El Capítulo IV denominado Consideraciones Prácticas Respecto a la Extensión del Convenio Arbitral a Partes No Signatarias se en-marcaenlalíneayaanotadadebuscarsiempreunaterrizajeprácticode la teoría. Los autores persiguen dar una guía sobre como deberían comportarse los árbitros dentro de un arbitraje en el que se discute un problemacomoelqueesobjetodelatesis,loqueincluyeelanálisisde¿cómocalificaralaspartesduranteelarbitraje?,¿quéexigenciasdeben cumplirse para la incorporación?, ¿cómo salvar el problema de cómo –para llegar a la convicción de si los no signatarios serán vincu-lados por el laudo– se requiere actuar las pruebas con la participación precisamente de dichos no signatarios que no han participado en la designación del Tribunal? Y da una serie de pautas para un adecuado respeto al derecho de defensa de los no signatarios.

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Como vemos, los autores no se limitan a hacer un planteamiento teórico,sinoquesu tesis reflejaelbañode la teoríaenunapruebaácidadelassituacionesycasosconcretos,quepermitennosoloes-pecularsobreelrégimenlegal,sinoanalizarcuálessonlosefectosyconsecuencias que generan.

Ellibrorecogeunainvestigacióninteligente,rigurosayhonesta,en la que los autores no han temido en sostener puntos de vista polé-micosycontrovertidos.Ello,asumiendoinclusoelriesgodequesusposicionesnoseanpacíficamenteaceptadas.

Ellibrodemuestramuybiensupuntoy,apesardelocontroversialquepuedenseralgunasdesuspropuestasysugerencias,laposiciónrecogidaestámuybiensustentada,nosoloenlateoría(esdecir,enel campo de lo deseable) sino en la práctica (es decir, en el campo de loposible).Nosoloesuntrabajoqueilustra.Esuntrabajoquesirveyque debe ser pieza indispensable en la biblioteca de toda persona que práctica en el área del arbitraje.

¿Por qué los autores escogieron un toro tan difícil? ¿Por qué de-cidieronenfrentarloenloshechosynoselimitaronauncómodo,vis-toso, pero siempre tramposo toreo de salón?

Solo los autores pueden responder a esa pregunta. De pronto ni elloslosaben.Elimpulsoylasemocionesnosllevanavecesatomardecisiones que no podemos explicar. Se nota vehemencia en el abor-daje de la investigación, lo que es consistente con una decisión no solo racional, sino emotiva.

Pero me atrevo a especular que escogieron el lote difícil por que queríancortarlasorejasyelrabo,ysabíanque,anteunpúblicoen-tendido, ello se logra solo con los toros difíciles.

Si es así, lo lograron. La tesis que dio origen al libro recibió el calificativodesobresalienteporeljuradoquelaevalúoenlaPontificiaUniversidad Católica del Perú (conformado por el doctor Fernando de Trazegnies,eldoctorJorgeSantistevanyelautordeesteprólogo)lamáximacalificaciónposible.Losautorescortaronlasorejas.

Peroallínoterminósufaena.Endiciembredelañopasado,enMéxico, el trabajo recibió el premio al Primer Lugar en el I Concur-soLatinoamericanodeTesisenArbitraje2011:doctorJulioC.Treviño

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Azcué, organizado por la International Chamber of Commerce de Mé-xico, laCámaraComerciodeMéxico,elCentrodeMediaciónyAr-bitrajedeMéxico,el InternationalCentre forDisputeResolutiony laCámara de Comercio Americana del Perú – AMCHAM Perú, premio entregado a la mejor tesis latinoamericana sobre temática de arbitraje. Los autores cortaron el rabo.

Como en la tauromaquia, los buenos abogados saben que solo superar los retos difíciles los convierte en verdaderos juristas. Torear de salón o escoger toros fáciles no te conduce a las plazas de primera categoría.Lasorejasylosrabossegananpisandolaarenadelruedoyenfrentandolasdificultadesdelaverdaderalidia.

EsperamosqueMoriyGalluccionosofrezcannuevasfaenasexi-tosas. Finalmente, siempre a un toro difícil se le puede contrastar con uno aún más difícil. Como dice un lema taurino, No hay toros malos sino mal toreados. No hay problemas jurídicos insolubles, sinomalresueltos. Y este libro es un excelente ejemplo.

Alfredo Bullard