Arbitraje de inversion 24 07-12

Dr. Alberto J. Montezuma Chirinos 1

Referirnos al Arbitraje de Inversión, nos estamos refiriendo a la posibilidad que tiene un inversionista de iniciar un arbitraje internacional contra el Estado donde su inversión está localizada.

La posibilidad referida es relativamente nueva.


Antes el Inversionista para efectuar algún reclamo contra el Estado receptor de su inversión debía:◦ Acudir a los Tribunales locales del Estado.◦ Recurrir a la Vía diplomática. Es decir acudir a su propio

Gobierno para que interviniese en su nombre frente al Estado. Principio de Protección diplomática

Esto suponía la inexistencia de un contrato con una clausula arbitral o de elección de foro.


En América Latina por mucho tiempo predominó la opinión que el inversionista extranjero estaba obligado a someterse a los Tribunales Locales en igualdad de condiciones que los nacionales del Estado.


Esto se conoció como la Doctrina CALVO. ◦ Partía de la consideración que los Estados no podían

someterse a Tribunales Arbitrales porque importaba una pérdida de soberanía, que resultaba inadmisible.

◦ Esta determinaba que la vía de reclamación era los Tribunales Locales.

◦ Se incorporo este criterio de sometimiento en las constituciones de los Estados y en las legislaciones latinoamericanas.


La presión internacionales ejercida por los inversionistas no satisfechos con las resoluciones de los Tribunales locales del Estado receptor fue motivando la aceptación progresiva a nivel regional del arbitraje internacional para la solución de conflictos provenientes de inversiones.


Como consecuencia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados –Convención de Washington- que entró en vigor en 1966 se creó el CIADI.


El CIADI es una institución del Grupo del Banco Mundial, especialmente diseñada para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Una de sus finalidades es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales.


http://es.wikipedia.org/wiki/CIADI

http://es.wikipedia.org/wiki/Grupo_del_Banco_Mundial

Entre sus funciones se establece que el Centro facilitará la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de Otros Estados Contratantes, a un procedimiento de conciliación y arbitraje.


En la actualidad son muchos los países, casi todos, que han ratificado el Convenio del CIADI, mas de 140.

Es el foro creado especialmente para resolver los conflictos derivados de las inversiones.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones del Banco Mundial.


El desarrollo del arbitraje de inversión y los reclamos acerca de estos tópicos, ha determinado que hoy en día se estima que hay también arbitrajes:◦ AD HOC: bajo las reglas CNUDMI o de la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.◦ Arbitrajes Administrados por Cámara de Comercio

Internacional CCI; Corte de Arbitraje Internacional de Londres y la Cámara de Comercio de Estocolmo.


Clausulas Contractuales

Un Estado puede consentir arbitrar una disputa a través de una clausula contractual. (Contrato de Concesión, licencia, convenio de estabilidad jurídica) o por medio de su propia legislación de inversiones, u otra ley regulatoria de un actividad económica especifica.


Tratados Bilaterales de Inversión- Tratados de Libre Comercio.

Hoy en día la mayoría de los arbitrajes de inversión están basados en Tratados Bilaterales de Inversión, Acuerdos de libre comercio, por ejemplo el firmado entre el Perú y los Estados Unidos o tratados internacionales de protección de las inversiones.


La práctica del arbitraje de inversión es muy particular y presenta matices que lo diferencian del arbitraje comercial.

Así por ejemplo se puede discutir previamente cuestiones relativas a la jurisdicción que será decidida antes de tratar el fondo de la controversia.

La falta de jurisdicción generalmente es esgrimida por los Estados discutiendo la nacionalidad del inversor quien tiene la misma nacionalidad que la del Estado receptor, no pudiéndose ser considerado como inversionista. Este tema resulta muy debatido y resultará de a aplicación del Tratado Bilateral de Inversión celebrado por la parte y el Estado Receptor.


Los tratados de inversión tienen un lenguaje muy amplio, y permite por ello que el Inversor estructure su inversión en un Estado particular con el fin de ser beneficiado por el Tratado que mejor proteja su inversión. (Treaty shopping)

Cuestiones como interpretación de la acepción inversión también son muy controvertidas.


Respecto al fondo las cuestiones planteadas van dirigidas a resolver asuntos tratados en clausulas que determinan que el Estado Receptor no va a:◦ Expropiar, Directa o Indirecta, sin compensación pronta,

adecuada y efectiva.◦ Tratarlos de manera menos favorable que a sus propios

nacionales del Estado Receptor u otros inversionistas extranjeros. ◦ Realizar actos discriminatorios contra el inversionista.


Los tratados en cuanto a la protección del inversionista, se refieren a asegurar al inversionista a:1. Trato justo y equitativo2. Plena seguridad y protección plena de la inversión.3. Respetar su compromiso contractual y otras obligaciones

legales que ha asumido hacia el inversionista. (clausula paraguas).


Las clausula varían según el tratado de manera que determinan distintos alcances y formas de protección de los derechos del inversionista.

El CIADI establece que la ley de aplicación a las disputas será la del Estado en cuestión, lo que implica la aplicación de la ley nacional del Estado, como también las normas del derecho internacional.


Los laudos dictados en un proceso arbitral seguido ante el CIADI pueden ser recurridos de anulación ante otro Tribunal Arbitral constituido para tal fin.

Las causas por las cuales se puede recurrir de anulación no son abiertas, sino están expresamente señaladas por el Convenio.

Esto no es una apelación ni constituye por lo tanto otra instancia.


Las cuestiones que se pueden discutir están limitadas a particularidades relativas a la legitimidad del proceso de decisión excluyendo las cuestiones de fondo.

Esto origina la suspensión del laudo hasta que se resuelva la anulación.

Para que se produzca la suspensión, Estado debe demostrar que la ejecución le causaría un riesgo irreparable, es decir la probabilidad de que el Estado tenga una extrema dificultad de recuperar el monto ejecutado si el laudo es anulado.


El sistema arbitral resulta eficaz en la medida que sus laudos se cumplan. El convenio CIADI fue negociado bajo la premisa que los Estados cumplen voluntariamente sus obligaciones internacionales incluyendo con ello la ejecución de los laudos arbitrales.


LEY 28933: LEY QUE ESTABLECE EL SISTEMA DE COORDINACIÓN Y RESPUESTA

DEL ESTADO EN CONTROVERSIAS INTERNACIONALES DE INVERSIÓN.

D.S. D.S. 125-2008-EF REGLAMENTO


a) Optimizar la respuesta y coordinación al interior del sector público frente a las Controversias Internacionales de Inversión, permitiendo una oportuna y apropiada atención.

b) Centralizar la información de los acuerdos y tratados en materia de inversión suscritos por el Estado peruano que remitan a mecanismos internacionales de solución de controversias.


c) Establecer un mecanismo de alerta frente al surgimiento de cualquier Controversia Internacional de Inversión.

d) Centralizar la información respecto a las Controversias Internacionales de Inversión que se susciten.

e) Definir el procedimiento de coordinación entre las Entidades Públicas involucradas en una controversia.


f) Internalizar los costos generados por las Entidades Públicas involucradas en una controversia.

g) Estandarizar en la medida de lo posible, las cláusulas de solución de controversias a incluirse en los acuerdos y tratados en materia de inversión bajo el ámbito de la Ley.


COMPRENDE LAS CONTROVERSIAS QUE SE DERIVEN ÚNICAMENTE DE:

a) Acuerdos celebrados entre Entidades Públicas e inversionistas nacionales o extranjeros en los que se confiera derechos o garantías a estos últimos, tales como contratos de privatización, contratos de concesión, convenios de estabilidad jurídica, licencias de explotación de hidrocarburos, y en general todos aquellos acuerdos que se señalen en el reglamento de la presente Ley que remitan a mecanismos internacionales de solución de controversias.



a) Acuerdos celebrados entre Entidades Públicas e inversionistas nacionales o extranjeros en los que se confiera derechos o garantías a estos últimos, tales como contratos de privatización, contratos de concesión, convenios de estabilidad jurídica, licencias de explotación de hidrocarburos, y en general todos aquellos acuerdos que se señalen en el reglamento de la presente Ley que remitan a mecanismos internacionales de solución de controversias.



b) Tratados que contengan disposiciones en materia de inversión, celebrados por el Estado peruano con otros Estados y que establezcan procedimientos de solución de controversias entre los inversionistas de un Estado y el Estado receptor de la inversión.


Son de obligatorio cumplimiento, bajo responsabilidad.a) Comunicación de suscripción de acuerdos y tratados

en materia de inversión suscrito por las entidades públicas.


b) Alerta frente al surgimiento de una controversia.

o Cuando la Entidad Pública es notificada por un Inversor.

o Cuando la Entidad Pública tiene la intención de someter una controversia de inversión a un mecanismo internacional de solución de controversias.


COORDINADOR GENERAL.

RECAE EN EL M.E.F.

COMISION ESPECIAL


COMISION ESPECIAL Conformada por Miembros Permanentes: a) Un representante del Ministerio de Economía y

Finanzas, quien la presidirá. b) Un representante del Ministerio de Relaciones

Exteriores. c) Un representante del Ministerio de Justicia. d) Un representante de la Agencia de Promoción de

la Inversión Privada - PROINVERSIÓN.


Miembros no permanentes:e) Un representante del Ministerio de Comercio

Exterior y Turismo, para los casos de controversias surgidas en aplicación de los tratados a los que se refiere el literal b) del párrafo 3.1 del artículo 3º de la Ley.

f) Un representante de cada Entidad Pública involucrada en una controversia.


Caso Tza Tap Shum : Caso del ciudadano Chino. Laudo de Jurisdicción y luego sobre el Fondo condenando al Perú al pago de una indemnización.

Caso Aguaytia. Se denegó la demanda interpuesta contra el Estado Peruano.


Caso Duke Energy. Se dicto una decisión de jurisdicción y luego el laudo de Fondo.

Caso Luchett i : Este caso tuvo un voto disidente. Se recurrió de anulación y se resolvió el mismo.


Actualmente existen reclamos registrados contra el Perú en el CIADI.


GRACIAS POR SU ATENCION


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