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UNIVERSIDAD PANAMERICANAFacultad de Derecho

Con reconocimiento de validez oficial de estudios ante la SEP con número de acuerdo

944893 de fecha 24-III-94

ARBITRAJE,

EL ALCANCE DEL CONVENIO ARBITRAL

RELEVANTE

A PARTES NO FIRMANTES

TESIS PROFESIONAL

Que para obtener el título de:

LICENCIADO EN DERECHO

Presenta:

CARLOS DAVID VALDERRAMA NARVÁEZ

Director de Tesis: Dr. José Daniel Hidalgo Murillo

México, D.F. 2010.

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ARBITRAJE,

EL ALCANCE DEL CONVENIO ARBITRAL RELEVANTE A PARTES NO-

FIRMANTES

Índice

Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

Título I. Generalidades del arbitraje

I.A. El arbitraje como medio alternativo de solución a controversias. . . . . . . . . . . . 6

I.B. Tipos de arbitraje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11

I.C. El procedimiento arbitral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13

I.D. Autonomía del convenio arbitral relevante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15

Título II. Extensión de un convenio arbitral relevante a una parte no-firmante

II.A. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18

II.B. Formación del convenio arbitral relevante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20

II.B.1. Formación del consentimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21

II.B.2. Teorías acerca de la extensión del convenio arbitral relevante. . . . . . . . . .22

II.B.2.a. Incorporación por Referencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

II.B.2.b. Agencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

II.B.2.c. Velo Corporativo o Alter Ego. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

II.B.2.d. Grupo Económico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

II.B.2.e. Comunidad de Derechos e Intereses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

II.B.2.f. Asunción o Actos Positivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

II.B.2.g. Estoppel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

II.B.2.h. Terceros Beneficiarios y Cláusulas de Garantía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

II.B.2.i. Cesiones Individuales y Universales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

3

II.B.2.j. Equidad o Razón Práctica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

II.C. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Título III. Análisis del caso práctico propuesto por el Willem C. Vis Moot de

Arbitraje Comercial Internacional

III. A. Introducción, El Moot de Viena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

III B. Planteamiento del caso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

III. C. Análisis de los hechos y aplicabilidad del convenio arbitral relevante a las

partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

III.C.1. Hechos relevantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89

III.C.2. Análisis sobre la procedencia de aplicar la jurisdicción contenida en el

convenio arbitral relevante en contra de UAM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

III.C.3. Análisis sobre la procedencia de aplicar la jurisdicción contenida en el

convenio arbitral relevante en contra de UAM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

IV. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

4

ARBITRAJE, EL ALCANCE DEL CONVENIO ARBITRAL RELEVANTE A PARTES

NO-FIRMANTES

Introducción

En virtud de la creciente tendencia mundial consistente en elegir medios

alternativos de solución de controversias, en particular al arbitraje, como la mejor

opción para resolver las diferencias que el comercio internacional pueda suscitar,

al ser “una herramienta que ha servido para canalizar y resolver problemas

sociales serios”1, hemos decidido escoger este tema como investigación

académica y requisito para optar al título en la licenciatura en derecho.

Se suma al liderazgo del arbitraje, “medio privado de solución de controversias

que hasta ahora ha mostrado mayor desarrollo”2, la reforma a la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos del 18 de junio del 2008, a partir de la

cual, y una vez vencido el plazo de la vacatio legis, “las leyes preverán

mecanismos alternativos de solución de controversias”3. Se trata de un mandato

constitucional que incluye, necesariamente, la figura del arbitraje. Por ejemplo, en

la materia penal, el propio Estado de México ha introducido el arbitraje como

mecanismo alternativo de solución de controversias4. Sin embargo, no se trata de

una innovación ya que desde 1997 se cuenta con Leyes de Justicia Alternativa,

mismas que se van incrementando a partir del presente siglo en más de veintidós

entidades federativas.

1 González de Cossío, Francisco, El arbitraje evaluado: Comentarios sobre experiencias recientes en México. Contenido en la Revista del Instituto Panamericano de Jurisprudencia, Ars Iuris, número 37, año 2007, pág. 64.2 De acuerdo a lo comentado por Estravillo Castro, Fernando en su trabajo intitulado Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, contenido en la Obra en Homenaje a Rodolfo Cruz Miramontes, Tomo I, cuyos coordinadores fueron Becerra Ramírez, Manuel; Cruz Barney, Óscar; González Martín, Nuria y; Ortiz Ahlf, Loretta.3 Párrafo tercero del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Reforma del 18 de Junio del 2008. Con vacatio legis de ocho años. 4 Código de Procedimientos Penales del Estado de México. Artículo 115. Publicado en la Gaceta del Gobierno del 9 de febrero del 2009.

5

Motiva como hipótesis del presente trabajo la posibilidad de extender la

jurisdicción contenida en un convenio arbitral relevante a una parte no-firmante del

mismo.5 La razón de esta hipótesis parte de la reciente elaboración de diferentes

teorías, en el mundo del arbitraje comercial internacional, que pretenden sujetar a

procedimientos arbitrales a partes que han omitido expresar su consentimiento

directo a un convenio arbitral relevante.

En razón de lo anterior, analizaremos la aplicación de las diferentes teorías

creadas tanto por la doctrina, legislación y decisiones judiciales a fin de proponer

los criterios básicos que deben ser reunidos en cada caso, con el fin de lograr la

extensión eficaz de un convenio arbitral relevante a una parte no-firmante del

mismo.

Con esa finalidad, en el Título I nos interesa dar a conocer las generalidades del

arbitraje, punto de partida que nos permitirá en el Título II plantear las diferentes

teorías formuladas por el foro en relación a la extensión del convenio arbitral

relevante a partes no-firmantes del mismo. Una vez logrado lo anterior,

procederemos a aplicar las conclusiones arrojadas en los Títulos anteriores para

así en el Titulo III proceder a aterrizar las diferentes teorías en un caso práctico.

Es preciso mencionar que en un esfuerzo por unirnos a la tendencia internacional

de homogeneizar al Derecho Comercial Internacional6, tendencia a la que nuestro

país se ha unido, es que en la presente investigación se hará referencia a

legislación modelo o en su caso a convenciones internacionales.

5 Nos permitimos proponer el concepto de convenio arbitral relevante con la finalidad de designar indistintamente y como se verá más adelante, tanto al acuerdo como a la cláusula arbitral. Le damos el calificativo de relevante ya que nos estaremos refiriendo al acuerdo o cláusula específico a cada caso en particular.6 Esta tendencia es iniciada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional mediante Asamblea General del 17 de diciembre de 1966 como parte de un esfuerzo internacional orientado a eliminar las disparidades entre las leyes nacionales que rigen el comercio internacional para así armonizar y unificar el derecho mercantil generando que las transacciones sean más ágiles.

6

Título I. Generalidades del arbitraje

I.A. El arbitraje como medio alternativo de solución de controversias.

El arbitraje es un medio alternativo de solución de controversias, que en palabras

de Park, William W., “deriva de la decisión de las partes de que las disputas – que

surjan entre ellas – no deban presentarse en las cortes nacionales”7. Es a través

de esta decisión que las partes eligen un juicio privado de consecuencias públicas,

es decir, las partes contratantes, mismas que pueden ser de un mismo lugar o de

países diferentes, eligen renunciar a la jurisdicción que les pueda corresponder

por su lugar de origen – cuando se trata de una persona física – o lugar de

constitución – en el caso de personas morales – o en virtud del lugar donde se

celebrará el contrato o acuerdo relevante, el espacio geográfico donde las

obligaciones relacionadas en este deban tener lugar, o cualquier otra que pudiera

corresponderles, para así someter la disputa a un ámbito internacional8 que,

desde nuestra óptica, proporciona mayor seguridad y confianza dadas las

características especiales que presenta este procedimiento, las cuales serán

abordadas a lo largo de este trabajo.

Este tipo de procedimiento es aplicable a casi cualquier materia9 lo cual hace que

el arbitraje tenga la potencialidad de convertirse en el medio de solución de

controversias por excelencia.

7 Park, William W., Non-Signatories and International Contracts: an arbitrator’s dilemma, Permanent Court of Arbitration, Multiple party actions in international arbitration, pag. 4: “Arbitration arises from the parties’ decision that the dispute should not be sent to national courts.”8 Es menester hacer notar al lector que, como veremos más adelante, también existe el arbitraje comercial nacional.9 Es necesario considerar que la legislación local regula materias que no son arbitrables las cuales varían dependiendo del país en cuestión. En caso de que las partes seleccionaran el arbitraje como medio de solución de controversias existiría una imposibilidad jurídica, es decir, el laudo arbitral rendido sería incompatible con la norma local que necesariamente debe regir al acto. En otras palabras, para que exista arbitraje, la materia debe ser compatible con las normas de orden público dispuestas por las leyes locales, las cuales varían de acuerdo a la jurisdicción aplicable en cada caso. En nuestro país el arbitraje tiene la potencia de cobrar especial relevancia, ya que derivado de la reciente reforma al párrafo tercero del artículo 17 constitucional, por medio de la cual se establece que “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias” el legislador

7

Una de las ventajas del arbitraje es que “tiene el efecto importante de crear una

barrera al litigio en corte”10, efecto que aunado a las ventajas que se mencionaran

a continuación, representa un gran avance en relación a los procedimientos

sometidos a la jurisdicción ordinaria. En dicha tesitura, desde nuestra perspectiva

el arbitraje presenta, de manera enunciativa mas no limitativa, las siguientes

ventajas:

Celeridad. El procedimiento judicial es insuficiente, es decir, los tribunales al

estar saturados o con personal insuficiente, originan que la solución de los

asuntos requieran largos plazos, por el contrario, el arbitraje da

oportunidad de elegir a las personas que resolverán la controversia

planteada quienes dedicarán el 100% de sus energías en la solución del

mismo, lo cual garantiza, en concordancia con la siguiente ventaja, que una

solución sea generada en lapsos menores.

Flexibilidad. El procedimiento arbitral, al tener como fuente principal la

autonomía de la voluntad, se vuelve sumamente flexible, ya que se puede

pactar una amplia gama de posibilidades, desde el tipo de arbitraje,11

número de árbitros que conocerán del conflicto, lugar donde el arbitraje

tomará lugar, idioma, hasta las reglas que aplicarán a la forma y fondo de la

controversia.

Especialidad. Al poder elegir a las personas que van a resolver las

controversias suscitadas entre las partes, quienes pueden ostentar

cualquier tipo de profesión y grado de estudio, dependiendo de las secundario tiene la posibilidad de abrir un nuevo mundo lleno de oportunidades, ya que el texto constitucional no limita de ninguna manera la arbitrabilidad de materia alguna, por lo que desde nuestro punto de vista, el legislador secundario no debe limitar lo que el legislador constitucional no limitó.10 Jarvin, Sigvard, The sources and limits of the arbitrator’s powers, en Lew, Julian DM,Contemporary Problems in International Arbitration. Martinus Nijhoff Publishers, Queen Mary Colleague, University of London, London, 1987, pag. 51: “has the important effect of creating a barrier to court litigation”.11 Los tipos de arbitraje son abordados en la parte I.C. siguiente del presente estudio.

8

necesidades del caso en particular, lo cual garantiza que la solución que el

panel o árbitro emita sobre la controversia, tenga un grado elevado de

especialidad. Esta característica tiene diversas ventajas, entre las cuales y

derivado de la propia competencia generada para ser elegido como árbitro,

se encuentra la profesionalidad, independencia, imparcialidad y eficiencia

de las personas designadas.

Confidencialidad. Esta es una característica oponible a la publicidad

contemplada para la jurisdicción estatal, que puede llegar a ser de vital

trascendencia, sobre todo en asuntos donde las partes involucradas o el

conflicto en cuestión, debe mantenerse fuera de la luz pública, ya sea con

el fin de no ver afectada la buena imagen pública de las partes o con el fin

de preservar secretos industriales, fórmulas, listas de clientes, etc.

Eficacia. Esto partiendo del supuesto de que en principio las partes están

obligadas en virtud de su propia voluntad por lo que están obligadas a

acatar de mutu proprio la solución que se rinda en el laudo arbitral12. Otro

argumento para sustentar la eficacia de este tipo de procedimientos es que

en virtud de éstos, la parte beneficiada por el laudo arbitral tiene la

posibilidad de ejecutarlo en casi13 cualquier país donde la otra parte tenga

activos.

Otro medio de solución de controversias es la Conciliación Comercial

Internacional, el cual será abordado de manera general en virtud de que, en

ocasiones la conciliación es preludio del arbitraje.

La conciliación como mencionábamos es, al igual que el arbitraje, un medio

alternativo de solución de controversias, que de acuerdo con González de Cossío, 12 Desde nuestra perspectiva, la acción para hacer a un lado el arbitraje debe interponerse únicamente cuando hay una violación procesal grave que deje a la parte afectada en un estado de indefensión o en el supuesto en el cual a partir de un análisis prima facie se cometa una injusticia.13 Lo anterior está limitado por los países que aún no han suscrito la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.

9

Francisco, “es el procedimiento por virtud del cual un tercero que conoce de la

controversia y la postura de las partes en la misma emite una opinión carente de

fuerza vinculatoria acerca de la solución más justa / adecuada de la misma”14.

Al hablar de Conciliación Comercial Internacional es necesario referirnos a lo

establecido por la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional de la

CNUDMI15 que en su artículo 1, parte 3 y 4 señala:

“Artículo 1. Ámbito de aplicación y definiciones

3. A los efectos de la presente ley, se entenderá por “conciliación” todo

procedimiento, designado por términos como los de conciliación, mediación

o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un

tercero o terceros (“el conciliador”), que les preste asistencia en su intento

por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una

relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas.

El conciliador no estará facultado para imponer a las partes una solución de

la controversia.

4. Una conciliación será internacional cuando:

a) Las partes en un acuerdo de conciliación tengan, en el momento de

la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados

diferentes; o

b) El Estado en que las partes tengan sus establecimientos no sea:

i. El Estado en que deba cumplirse una parte sustancial de las

obligaciones derivadas de la relación comercial; ni

ii. El Estado que esté más estrechamente vinculado al objeto de

la controversia.”

14 Francisco González de Cossío, “Arbitraje”. Editorial Porrúa, México 2004, pág. 30.15 La Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional fue aprobada por la CNUDMI el 24 de junio de 2002.

10

Como podemos observar la conciliación comercial internacional, consiste en un

intento de reconciliar a las partes, llevado por un tercero con el fin de evadir el

litigio del asunto, ya sea mediante la vía jurisdiccional, ya sea mediante arbitraje.

Este intento está basado en mostrar a las partes las razones que sustenta la

contraparte, con el fin de acercarlos y llegar a un punto medio que solucione el

conflicto. Una distinción fundamental de la conciliación frente al arbitraje es que en

la conciliación, el conciliador no tiene la facultad de imponer una solución a las

partes, solo se encarga de proponer la misma y en ningún caso esta será

vinculante.

Los procedimientos de conciliación pueden tomar cualquier forma, dependiendo

del sistema legal aplicable o elegido por las partes. Independientemente del

procedimiento siempre resulta un sistema idóneo cuando las partes tienden a ser

más razonables, ya que de hecho, el litigio se da cuando alguna de las partes se

muestra inflexible con respecto a sus pretensiones, motivo por el cual la figura de

la conciliación juega un rol social importante acercando a las partes al

razonamiento de la otra con el fin de llegar a una solución “pacífica”.

No obstante lo mencionado en líneas anteriores, la realidad es que la conciliación

comercial internacional es aplicada de manera muy excepcional.16 En nuestra

opinión, esta tendencia es ocasionada por la parte que a sabiendas de su

responsabilidad, desea evitarla o retardarla, o en el caso en el que la parte

afectada a causa de un incumplimiento pretenda recibir beneficios financieros

adicionales, como los intereses, siendo efectivamente el litigio de la controversia la

manera más eficaz de logar dichos propósitos.

16 Lo anterior de acuerdo a las estadísticas preparadas por diversas instituciones arbitrales, entre ellas la Cámara de Comercio Internacional, Asociación Americana de Arbitraje y Centro de Mediación de Singapur, así como la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera de Estados Unidos de América, FINRA por sus siglas en inglés.

11

Por lo anterior, no genera ningún tipo de sorpresa que ésta figura, cuando no es

pactada de antemano por las partes, no tenga cabida alguna. Más aún, inclusive

cuando las partes pactan este medio de solución de controversias con antelación

al surgimiento de la disputa, las mismas hacen todo lo posible porque no se dé un

resultado favorable, obligando a litigar o arbitrar el asunto.

I.B. Tipos de arbitraje.

El arbitraje puede clasificarse tanto desde el punto de vista del tipo de su

administración como de su origen.

Desde el punto de vista de quien administra el procedimiento arbitral, el arbitraje

puede ser divido en dos categorías, el arbitraje institucional y el ad hoc. Esta

división es también llamada en consideración a la generalidad o especialidad de

las normas reguladoras del arbitraje17.

El arbitraje institucional es el administrado por una institución arbitral con reglas

previamente definidas, mientras que el arbitraje ad hoc es administrado por el

mismo panel arbitral que conoce de la disputa estableciendo reglas específicas a

cada caso. La elección del tipo de arbitraje dependerá, entre otras razones, del

grado de complejidad del asunto, ya que ambos tipos de arbitraje representan

ventajas sobre el otro. Por ejemplo el arbitraje ad hoc se puede traducir, con

relación a la administración del arbitraje, en la total sumisión a los deseos de las

partes, haciendo posible que se cree un traje a la medida de las partes, así como

de la controversia. Por su parte el arbitraje institucional puede jugar un rol

fundamental en asuntos en los que la relación de las partes está desgastada a tal

grado, que impediría llegar a acuerdo alguno. La institución arbitral al entrar en la

relación con el fin de administrar el procedimiento arbitral permite que las partes

17 Distinción contemplada por Pereznieto Castro, Leonel en su obra Derecho Internacional Privado: parte especial, Oxford, 2000, México, pág. 622.

12

se concentren en argumentar y pelear su caso, haciendo que el procedimiento

fluya de una mejor manera. Es menester hacer notar, que algunas instituciones

arbitrales, ofrecen dentro de sus servicios, la revisión del laudo en cuanto a

forma18, es decir, que la garantía de debido proceso e igualdad de las partes

hayan sido respetadas conforme a su propia voluntad, lo cual en algunos casos

puede llegar a asegurar la ejecución del laudo final.

Desde el punto de vista del origen del arbitraje, este podría clasificarse en

nacional e internacional.

Para definir el ámbito de aplicación del arbitraje comercial internacional es óbice

transcribir lo señalado por el artículo 1, parte tercera, de la Ley Modelo de la

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(“CNUDMI”)19 sobre Arbitraje Comercial Internacional:20

“Artículo I. Ámbito de aplicación

3) Un arbitraje es internacional si:

a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la

celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados

diferentes, o

b) Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que

las partes tienen sus establecimientos:

i. El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo

de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;

18 Entre ellas, el Centro de Arbitraje de México (CAM).19 La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue establecida por la Asamblea General el 17 de diciembre de 1966 como parte de un esfuerzo internacional orientado a eliminar las disparidades entre las leyes nacionales que rigen el comercio internacional para así armonizar y unificar el derecho mercantil generando que las transacciones sean más ágiles.20 Ley aprobada el 21 de junio de 1985 y enmendada el 7 de julio de 2006 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

13

ii. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las

obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el

objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o

c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto

del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.”

Como podemos observar, siempre y cuando se reúnan los elementos descritos

anteriormente se estará en presencia de un arbitraje comercial internacional, de lo

contrario estaremos en presencia de un arbitraje comercial nacional.

I.C. El procedimiento arbitral

Podríamos decir que el procedimiento arbitral se divide en tres etapas, que para

efectos prácticos definiremos como la etapa del consentimiento, la etapa del

procedimiento y la etapa de la ejecución.

1. Etapa del consentimiento:

La primera etapa, del consentimiento, implica que las partes contratantes otorguen

de alguna manera su consentimiento,21 con el fin de que renuncien a la jurisdicción

que les pueda ser aplicable derivado de su domicilio actual o futuro, el lugar de la

celebración del contrato, el lugar o lugares donde las obligaciones contenidas en

el contrato deban ejecutarse, o la que pueda derivar de cualquier otra fuente, para

así fijar el procedimiento arbitral como medio de solución a las controversias que

puedan surgir entre ellas. Este consentimiento se traducirá en la existencia de un

acuerdo arbitral o una cláusula arbitral (que para efectos del presente trabajo se

denominaran indistintamente como “convenio arbitral relevante”).22 Por lo general,

21 Tema que será abordado con amplitud en el Título II de la presente obra.22 Debemos tener extremo cuidado en la redacción de los convenios o cláusulas arbitrales, ya que, de tener errores graves, se producirían cláusulas patológicas con la necesaria consecuencia de la imposibilidad práctica de aplicar el acuerdo o cláusula arbitral o en casos extremos el riesgo

14

los acuerdos arbitrales tienen cabida cuando las partes desean someter a arbitraje

cualquier tipo de disputa, derivada de cualquier tipo de relación, que exista o

pueda existir entre las mismas. Por otro lado, las cláusulas arbitrales tienden a ser

más específicas en cuanto a su ámbito de aplicación, ya que normalmente, limitan

éste a las disputas contenidas en el contrato que las vio nacer.

En ambos casos, ya sea tratándose de un acuerdo arbitral o una cláusula arbitral

“la regla de oro es contar con una redacción clara, precisa y nítida que evite en lo

posible las interpretaciones… Será, pues, pertinente tener un conocimiento del

idioma en que se redacte más allá del común; no me refiero sólo a la precisión de

conceptos técnicos […] sino a la expresión gramatical en su totalidad”23.

2. Etapa del procedimiento:

La segunda etapa, del procedimiento, abarca desde el origen de la controversia

hasta la rendición del laudo arbitral. Las reglas por medio de las cuales será

sustanciado el procedimiento, serán las elegidas por las partes, ya desde la

celebración del acto que contenga el convenio arbitral relevante o con

posterioridad a la fijación del panel arbitral, de acuerdo al tipo de arbitraje. Es

decir, si el arbitraje es administrado, normalmente se sujetará a las reglas

procesales establecidas por cada una de las instituciones administradoras de

arbitrajes. En cambio, si el tipo de arbitraje es ad hoc, se regirá por la voluntad de

las partes, las cuales pueden fijar con absoluta libertad24 el calendario y tiempos

procesales.

consistente en que una vez llevada la etapa del procedimiento, con todos los gastos que lo anterior puede generar, al final del día no pueda tener cabida la etapa de ejecución. 23 Cruz Miramontes, Rodolfo, El arbitraje y su función en la aplicación de los principios sobre los contratos comerciales internacionales. Contenido en la Revista Latinoamericana de Derecho, Año III, núm. 5, enero-junio de 2006.24 Esta libertad es tan amplia como la imaginación del redactor, sin embargo se recomienda apegarse a las reglas modelo de arbitraje propuestas por la CNUDMI o en cualquier otro tipo de reglamento, ya que el redactor debe asegurarse que las reglas procesales otorguen equidad e igualdad a las partes con el propósito de impedir que en el futuro, la parte que pueda resultar afectada inicié una acción en la etapa de ejecución con el fin de que se revoque el laudo arbitral.

15

3. Etapa de ejecución:

Con relación a la última etapa, de ejecución, hemos de comentar que la misma

puede darse o no, lo anterior derivado de la tendencia mundial de buena voluntad,

que implica el cumplimiento voluntario del laudo rendido. Esta etapa a su vez se

divide en dos posibles caminos, que para efectos prácticos llamaremos

homologación con fines de ejecución y nulidad.

La homologación con fines de ejecución será intentada por la parte beneficiada en

el laudo arbitral cuando la parte condenada haya incumplido las resoluciones

contenidas en el mismo. Esta acción puede ejercitarse en la jurisdicción ordinaria

de casi cualquier país donde la parte condenada tenga activos25. La corte que

conozca del asunto deberá limitarse a examinar, en la mayoría de los casos, si el

laudo rendido cumple con los requisitos para su ejecución, es decir, si es

compatible con las leyes aplicables que necesariamente deben regir el acto.

I.D. El convenio arbitral relevante.

Como mencionábamos el convenio arbitral relevante puede ser traducido en un

acuerdo arbitral o en una cláusula arbitral.

Es menester indicar que la redacción del mencionado convenio puede ser tan

abierto como lo sea la imaginación de su redactor, no obstante es nuestro deber

mencionar que es altamente recomendable apegarse a las cláusulas modelo

recomendadas por las diferentes instituciones arbitrales, con el fin de prevenir que

cualquier parte del arbitraje pueda recurrir a la nulidad derivado de un convenio

arbitral relevante patológico. Es decir, dicho convenio puede no cumplir con las

leyes que necesariamente lo deben regir. Otra razón es que en la práctica puede

ser extremadamente complicado celebrar un procedimiento arbitral que cumpla

25 Un medio para verificar la posibilidad de ejecución del laudo es verificar si dicho país ha suscrito la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras(Nueva York, 1958).

16

cabalmente con todos los requisitos planteados por el redactor del convenio

arbitral relevante.

1. Principio de autonomía:

El convenio arbitral relevante está sujeto al principio de autonomía, principio

firmemente establecido que permite al convenio arbitral relevante contar con

autonomía propia del acto o actos que le han dado origen. Es menester aclarar

que este principio es una ficción legal.

Este principio genera dos consecuencias directas, la primera implica que el

convenio arbitral relevante será ajeno a la suerte del o los actos que le han dado

origen y en segundo lugar, éste, será ajeno a la ley aplicable del acto o actos que

le han dado origen, llamado el principio de separabilidad.

Es decir, en virtud de la primera consecuencia, la validez del convenio arbitral

relevante no dependerá del acto o actos que le vieron nacer. En otras palabras, el

convenio arbitral relevante permanecerá intacto mientras que el acto o actos en el

que está contenido pueda declararse inexistente, nulo, cancelado o repudiado. En

el mismo sentido cualquier tipo de novación que pueda darse al acto o actos que

lo generaron no influirá de manera alguna en el convenio arbitral relevante,

siempre y cuando dicha novación no implique la eliminación del arbitraje como

medio alternativo de solución de controversias.

2. Principio de separabilidad:

Por lo que respecta al segundo efecto llamado el principio de separabilidad, la

autonomía del convenio arbitral relevante puede provocar que éste no sea

necesariamente gobernado por las leyes que gobiernan al acto o actos que lo

contienen. Este principio rompe con el principio general de derecho consistente en

que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Es decir, el convenio arbitral

17

relevante al ser accesorio debería, de acuerdo a lo anterior, seguir la suerte de lo

principal, tanto en los efectos que puedan recaer a la suerte principal como en la

ley que lo gobierna.

Este principio de separabilidad encuentra su razón en la necesidad del convenio

arbitral relevante de ser autónomo del acto principal, ya que de lo contrario, se

podría caer en graves incongruencias, entre ellas se estaría en el supuesto en el

que un panel arbitral que basa sus poderes en el convenio arbitral relevante, al

analizar el caso encuentre que el acto principal es inexistente y como

consecuencia, si el principio de separabilidad no existiera, el acto accesorio (el

convenio arbitral relevante) también lo sería, originando que los poderes de los

árbitros para decidir lo anterior fueran de la misma forma inexistentes.

3. El principio Kompetenz-Kompetenz

Indirectamente el principio de la autonomía del convenio arbitral relevante trae

como consecuencia el principio de Kompetenz-Kompetenz o Competencia sobre

la Competencia y la elección del panel arbitral de las leyes aplicables a la

contienda, siempre y cuando las partes hayan omitido designarlas expresamente.

El principio de Kompetenz-Kompetenz consiste en que los árbitros tienen el poder

de decidir sobre su propia jurisdicción. Este principio es uno de los pilares del

arbitraje internacional, ya que es a partir de éste que los árbitros pueden juzgar

sobre su propia competencia, es decir los árbitros puede decidir si ante ellos hay

un convenio arbitral relevante consentido por las partes que origina su facultad de

conocer del asunto.

Como segunda consecuencia indirecta, y sólo donde las partes no hayan

estipulado expresamente la selección de la ley aplicable, los árbitros podrán optar

por aquella que gobernará al arbitraje. Está elección es conocida como conflicto

18

de leyes en el espacio y dependerá en gran medida de la “lex arbitri”26. No

obstante lo anterior, el método de elección de la ley aplicable que ha probado ser

más eficaz para resolver dicho conflicto es la selección de la ley aplicable en el

lugar cede del arbitraje,27 en razón de lo anterior, al momento de celebrar el

convenio arbitral relevante es aconsejable conocer el marco legal que rige en el

lugar cede del futuro procedimiento arbitral.

Título II. Extensión de un convenio arbitral relevante a una parte no-firmante

II.A. Introducción

Como hemos mencionado anteriormente, el arbitraje tiene su origen en la voluntad

de las partes. Esta voluntad en la generalidad de los casos, se otorga de manera

expresa, por lo que normalmente, las partes contrincantes en un procedimiento

arbitral son las mismas que otorgaron su consentimiento de manera expresa ya

sea al acuerdo arbitral, ya al contrato o convenio que contiene al convenio arbitral

relevante.

Pero qué pasa cuando una de las partes firmante o no-firmante del convenio

arbitral relevante, desea llevar un procedimiento arbitral contra otra parte firmante

o no-firmante de los mismos. Lo anterior puede ser originado por estrategia,

razones de solvencia o simplemente por ser la única opción viable.

El problema es planteado por el profesor Hanotiau, Bernard, “por definición, si uno

desea acumular acciones con un no-firmante significa que esta persona en

particular no ha firmado el convenio arbitral relevante. Lo cual nos lleva a la

conclusión de que con relación a ésta, no existe un convenio arbitral relevante por 26 La “lex arbitri” (o ley arbitral) es el marco legal asumido por cada país en materia de arbitraje.27 En concordancia con lo anterior, las opiniones de Redfern and Hunter, Gary Born y Fouchard.Ver A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby and C. Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, Londond 2004, pag. 79; Gary Born, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials. Kluwer Law International, New York, 2004, pag. 527 y; Fouchard Gaillard Goldman, “International Commercial Arbitration”. E. Gaillard and J. Savage, Kluwer Law International, Netherlands, 1999. pag. 221; respectivamente.

19

escrito, ocasionando así imposibilidad de unirse al procedimiento arbitral, con

relación a la parte no-firmante”28.

Como analizaremos a lo largo del presente estudio, la doctrina, así como diversas

decisiones judiciales, han establecido diversas excepciones, por medio de las

cuales puede extenderse la aplicación de un convenio arbitral relevante a una

parte no-firmante.

En un primer acercamiento y de acuerdo a Hanotiau, Bernard, podemos decir que

“en un gran número de casos, una buena prueba para determinar si la extensión

de un convenio arbitral relevante es apropiada, es verificar que la decisión también

sea justificada en la situación opuesta, considerando los mismos argumentos

esgrimidos con el fin de permitir la extensión del convenio tanto a demandados

como a demandantes (la prueba reversible).”29

No obstante lo anterior, en ningún caso debemos olvidar que los convenios

arbitrales relevantes – de acuerdo a lo mencionado por Park, William W. –

“implican la renuncia de las partes a invocar la jurisdicción de las cortes

competentes”,30 derecho otorgado por las legislaciones de todos los países. En

razón de lo anterior, el tema debe ser abordado con absoluta seriedad y

profesionalismo, ya que de lo contrario los árbitros o cortes que conozcan del

asunto concluirán que las partes no-firmantes no consintieron al convenio arbitral

relevante al no existir clara e inequívoca evidencia de ello originando así la 28 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-Issue and Class Actions. International Arbitration Law Library Series 2005, página 49-100: “by definition, if one wishes to join a non-signatory, it means that this particular company has not signed the arbitration clause. Can one say that there is therefore no arbitration clause in writing in relation to this particular company and that therefore it may not be joined to the arbitration”29 Hanotiau, Bernard, Multiple parties and multiple contracts in international arbitration. Permanent Court of Arbitration, Multiple party actions in international arbitration. Oxford University Press, Oxford University 2009, página 49: “In a great number of cases, a good test for deciding whether an extension of the clause is appropriate has been to determine whether the same solution would be justified in the reverse situation, by considering whether the principles used to determine the eventual extension of the clause to additional respondents should also be applied when the case concerns additional claimants and vice versa (the “reversibility test”)”30 Park, William W., Idem “An agreement of some sort waives each side’s right to invoke the jurisdiction of otherwise competent courts”.

20

imposibilidad de arbitrar el asunto. Es decir, nunca debemos olvidar que el

arbitraje sólo puede tener cabida cuando las partes han consentido al mismo

renunciado así a la jurisdicción ordinaria.

II.B. Formación del convenio arbitral relevante

De la misma manera que los contratos, para que el convenio arbitral relevante sea

válido debe reunir ciertas condiciones, entre las cuales se encuentra el

consentimiento.

De acuerdo al maestro Hanotiau, Bernard, “el arbitraje es en esencia consensual

por naturaleza, con la consecuencia de que los principios de contratos privados

aplican al convenio arbitral relevante, limitando sus efectos solo a las partes

contratantes,”31 por lo que en sus propias palabras, “el asunto básico continúa

siendo: ¿quién es parte del convenio arbitral relevante? se ha adherido al mismo,

o eventualmente debe ser detenido en su intención de negar que se ha adherido al

mismo”.32

Con el fin de determinar lo anterior, es necesario proceder a analizar la formación

del consentimiento, ya que absolutamente en todos los casos, y como probaremos

a lo largo de este trabajo, el panel arbitral con el fin de extender un convenio

arbitral relevante a una parte no-firmante deberá determinar: (1) que las partes

han generado de alguna forma un convenio arbitral relevante y (2) qué los

aspectos de la contienda están cubiertos por este acuerdo.

31 Hanotiau, Bernard Complex Arbitrations, Ibidem, pág. 2: “Arbitration is, in essence, consensual by nature, with the consequence that the principle of privity of contract applies to the arbitration clause, limiting its effect to the contracting parties alone”.32 Op. Cit. pág. “The Basic issue therefore remains: who is a party to the clause, or has adhered to it, or eventually is estopped from contending that it has not adhered to it”

21

II.B.1. Formación del consentimiento

El principio básico del que debemos partir, supuesto en el que todos los

doctrinarios parecen concordar es que el convenio arbitral relevante es la piedra

fundacional del arbitraje internacional. Sin éste el arbitraje no puede existir, así de

simple. Para que este convenio arbitral relevante sea formado es necesario que

las partes otorguen su consentimiento, por lo cual en el mismo sentido podemos

concluir que “el consentimiento (aún cuando este sea derivado de las

circunstancias) continúa siendo la piedra angular del arbitraje”33.

En verdad, es a partir del consentimiento otorgado por las partes, que el panel

arbitral o árbitro único tendrá poderes para conocer del asunto. Por lo tanto,

“cuando una corte o un tribunal debe determinar quién es parte en un convenio

arbitral relevante, primero debe determinar – con más o menos formalismos –

quién ha consentido a él”34. Es decir, “bajo el principio Kompetenz-Kompetenz el

panel arbitral tiene jurisdicción para interpretar el convenio arbitral relevante”35

para así determinar lo anterior.

Como sabemos el consentimiento puede darse de dos maneras, expreso o

implícito. El consentimiento expreso es aquella manifestación de voluntad

realizada de manera expresa. Por su parte el consentimiento implícito es en

ocasiones difícil de determinar con exactitud.

33 Park, William W. Ibidem, pág. 4: “consent (even implied from circumstances) remains the cornerstone of arbitration.”34 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Ibidem pág. 8: “when a court or an arbitral tribunal has to determine who is a party to an arbitration agreement, it will first determine – with more or less formalism – who has consented to the agreement.”35 Fouchard Gaillard Goldman, International Commercial Arbitration. E. Gaillard and J. Savage, Kluwer Law International, Netherlands, 1999. Parte 2 Capítulo II, Sección II, Subsección I, 1, 473: “Under the “competence-competence” principle, an arbitral tribunal has jurisdiction to interpret the arbitration agreement on the basis of which it has been seized.”

22

En palabras de Park, William W., “la jurisdicción arbitral basada en consentimiento

implícito, implica que un no-firmante de un convenio arbitral relevante pueda ser

razonablemente compelido a este (o beneficiado por el mismo).”36

A lo largo de este trabajo veremos las teorías que permiten la extensión del

convenio arbitral relevante, la mayoría de ellas, con base en el otorgamiento del

consentimiento implícito.

II.B.2. Teorías acerca de la extensión del convenio arbitral relevante

De acuerdo a J.F. Poudret, “en la mayoría de los casos, el estatus de parte no-

firmante, no resulta del texto del acuerdo que contiene la cláusula arbitral, sino de

la aceptación tácita.”37

Antes de realizar cualquier análisis sobre la posible extensión del convenio arbitral

relevante, es necesario mencionar que en todos los casos la redacción del mismo

debe ser tal que permita que las disputas en cuestión sean resueltas, ya que

entran en su ámbito de aplicación, de lo contrario, se puede estar en el supuesto

plantado en el caso CCI No. 4491 (sin publicar)38 en donde el árbitro que conoció

del asunto encontró que el motivo de la disputa no estaba sujeto al ámbito de

aplicación del convenio arbitral relevante.

36 Park, William W. Ibidem, pag. 6: “Arbitral jurisdiction based on implied consent involves a non-signatory that should reasonably expect to be bound by (or benefit from) an arbitration agreement signed by someone else”37 Poudret, J.F.; Besson, Sébastien; Berti, Stephen; Ponti, Annette, Comparative law of international arbitration. Sweet & Maxwell Ltd, 2007, página 212: “In the majority of cases, the status as party of a non-signatory does not result from the text of the agreement containing the arbitration clause, but from tacit acceptance”38 Jarvin, Sigvard, Ibidem pag. 54.

23

Con esa finalidad conviene desglosar las teorías sustentadas por la doctrina o por

decisiones judiciales que permiten extender el convenio arbitral relevante a un no-

firmante:

- Incorporación por referencia

- Agencia

- Velo corporativo o alter ego

- Grupo económico

- Comunidad de Derechos e Intereses

- Asunción o Actos positivos

- Estoppel

- Terceros beneficiarios y cláusulas de garantía

- Cesiones individuales y universales

- Equidad o razón práctica

Es necesario hacer notar al lector que la mayoría de las teorías que se describen,

aún no forman parte de un cuerpo legislativo, y las mismas han sido generadas

por la doctrina y en algunos casos por decisiones jurisprudenciales, motivo por el

cual el lector puede encontrar problemas a la hora de definir cada supuesto, es en

razón de lo anterior que una de las finalidades del presente trabajo es establecer

los conceptos de dichas teorías (en los casos en los que la legislación, doctrina o

decisiones jurisprudenciales no han hecho lo propio), así como los casos en los

que a nuestro parecer procede su aplicación.

24

II.B.2.a. Incorporación por referencia39

Esta figura es definida por el artículo 7, opción I, inciso 6) de la Ley Modelo de la

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI) sobre Arbitraje Comercial Internacional, que a la letra menciona:

“Opción I

Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje:

(Aprobado por la Comisión en su 39° período de sesiones, celebrado en

2006)

6) La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una

cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito,

siempre que dicha referencia implique esa cláusula forma parte del

contrato.”40

Es menester hacer notar que la anterior definición ha sido adoptada

recientemente, motivo por el cual la doctrina y las decisiones jurisprudenciales que

se abordarán, no la han tomado en cuenta.

En el supuesto de incorporación por referencia, en virtud de la referencia realizada

de un acto que contenga un convenio arbitral relevante en otro acto, las partes que

hacen la referencia estarían obligadas a arbitrar sus disputas. En palabras de

Hanotiau, Bernard, “el asunto es saber si la parte contra quien la cláusula está

siendo invocada, conocía la incorporación y el contenido de las condiciones o

documentos relacionados contenidos en la cláusula inserta en el acuerdo original.

39 De acuerdo al diccionario de la Lengua Española en su vigésima segunda edición, el significado de la palabra referencia es: 1. Acción y efecto de referirse (II aludir); 5. En un escrito, indicación del lugar de él mismo o de otro al que se remite al lector.40 Para visualizar el texto completo de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006, consultar la siguiente dirección electrónica: www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf

25

Las cortes, al resolver el problema, han tomado en consideración varios

elementos, entre ellos, si las partes son profesionales, si existió un solo contrato

entre las partes, o por el contrario hay toda una relación subyacente entre ellas, y

si la cláusula va de acuerdo o no con los usos mercantiles.”41

No obstante que exista un contrato por separado, entre el firmante y el no-

firmante, que incorpore por referencia una cláusula arbitral, el no-firmante no

podrá ser obligado a arbitrar a menos que la cláusula arbitral contenga leguaje

abierto que permita se incluyan las disputas con el no-firmante.

En el caso Progressive Casualty Ins. Co. vrs C.A. Reaseguradora Nacional de

Venezuela42 en el cual se conocieron disputas que provenían de un reaseguro de

póliza sujeto a un acuerdo facultativo de reaseguro que contenía cláusula arbitral,

los demandantes eran partes no-firmantes del acuerdo facultativo de reaseguro,

motivo por el cual, demandaron por jurisdicción ordinaria argumentando en este

sentido. La Corte del Segundo Circuito de Estados Unidos de América, no estuvo

de acuerdo, encontrando que la cláusula arbitral redactada en el acuerdo

facultativo de reaseguro era lo suficientemente abierta como para permitir con

éxito la incorporación por referencia a otros contratos. Dicha cláusula mencionaba

que cualquier cuestión o disputa sobrevenida entre las partes contratantes en

relación a la interpretación del contrato de reaseguro debería ser resuelta por

arbitraje en Londres, Inglaterra.

En el caso Compañía Española de Petróleos, S.A. vrs Nereus Shipping, S.A.43 el

dueño de un barco intentaba obligar al garante del fletador a arbitrar sus disputas.

El garante acordó asumir las obligaciones y derechos del fletador en los mismos 41 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Ibidem pág. 29: “The issue has rather become whether the party against whom the clause is invoked was aware of the incorporation of the related conditions or documents containing the clause in the original agreement and had a real opportunity to know their contents. When deciding the issue, the courts take into consideration various elements such as whether the parties are both professionals, whether the contract is an isolated one or whether there was an ongoing relationship between the parties, and whether the clause accords or not with trade usages.”42 991 F. 2d 42 (2nd Cir. 1993) 43 527 F. 2d 966 (2nd Cir. 1975)

26

términos y condiciones contenidos en el contrato de fletamento. En adición, la

cláusula arbitral contenida en el contrato de fletamento era aplicable por sus

propios términos a cualquier tipo de disputa sin limitar su aplicación al dueño del

barco y al fletador. La Corte del Segundo Circuito de Estados Unidos de América,

encontró que para determinar si el garante debía ser compelido a arbitrar, debía

tomarse en cuenta necesariamente, la redacción de la cláusula arbitral y al ser

ésta tan abierta, debía referirse a las partes al arbitraje.

En el caso Kvaerner vrs Bank of Tokyo Mitsubishi44 la Corte de Apelaciones del

Cuarto Circuito de Estados Unidos de América, encontró que un banco se

encontraba obligado a arbitrar las disputas bajo una garantía, que no contenía una

cláusula arbitral, desde el momento en el que intentó hacer efectiva la garantía

relacionada con un contrato de construcción que contenía una cláusula arbitral

muy abierta, mismo que no había sido firmado por el banco. La cláusula establecía

que cualquier disputa relacionada con el contrato de construcción debía ser

resuelta mediante arbitraje American Arbitration Association (AAA). Aunado a lo

anterior, la corte encontró que el contrato de construcción estaba debidamente

incorporado en la garantía al establecerse en una cláusula que el garante tenía los

mismos derechos y acciones definidos por el joint venture bajo el contrato de

construcción.

En el caso Imp. Exp. Steel Corp. Vrs Miss. Valley Barge Line Co, 45 el Segundo

Circuito de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos de América, concluyó que

derivado de la incorporación por referencia de otro contrato que contenía un

convenio arbitral relevante, las partes, entre las que se encontraba un no-firmante,

debían resolver sus controversias vía arbitraje.

44 210 F. 3d 262 (4th Cir. 2000)45 351 F. 2d 503, 505 - 506 (2nd Cir. 1965)

27

En Francia en el caso Bomar Oil46 una compañía denominada ETAP celebró una

venta de crudo con Bomar Oil, la cual fue concluida en un intercambio de télex que

referían a las condiciones generales de contratación de ETAP que incluían

cláusula arbitral CCI. Las disputas sobrevinieron entre las partes con relación a

una cláusula que establecía la renegociación del precio en el evento de un cambio

significativo en las condiciones de mercado. De acuerdo con el procedimiento

marcado en las condiciones generales de contratación de ETAP, ésta requirió a la

CCI la designación de un árbitro, con base en la negativa del demandado de

acordar la designación del mismo ya que desde su punto de vista no había

acordado la cláusula arbitral incorporada por referencia. El tribunal arbitral

determinó que Bomar Oil estaba obligado por la clausula arbitral. Ante esta

situación Bomar Oil apeló ante la Corte de Apelaciones de París, quien sostuvo

que el artículo II de la Convención de New York47 era aplicable en todos los casos,

aún cuando funcione de la manera opuesta, es decir, cuando se invoque ante el

tribunal arbitral que la disputa carece de un convenio arbitral relevante, dicho

tribunal deberá enviar a las partes a las cortes estatales competentes. No obstante

lo anterior, la misma Convención admite que una cláusula arbitral puede ser

adoptada por referencia, siempre y cuando no envuelva ambigüedades. La corte

sostuvo que no había ambigüedad alguna, ya que las partes sabían el tipo de

cláusulas utilizadas en la industria.

46 Bomar Oil N. V. vis Enterprise Tunisienne d’Activités Pétrolières (ETAP), CA Paris, Jan. 20, 1987, 1989 Bull Civ. I, No. 314; 1990 Rev. Arb. 134.47 Para visualizar el texto completo de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, consultar la siguiente dirección electrónica: www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html: “Artículo II. 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas. 3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.”

28

En el caso Dalico48 se estableció que la incorporación por referencia hecha, aún

cuando no se reproduzca el texto que incorpora, obliga a las partes que estuvieron

de acuerdo en los términos pero no firmaron los mismos, la Corte de Apelaciones

de París, encontró que derivado de los hechos del caso, la anexión de las

condiciones generales de compra ocasionaba que la cláusula arbitral contenida en

ésta haya sido incorporada por referencia, aún cuando estos documentos no

hayan sido firmados.

La Corte de Casación de París49 concluyó en el mismo sentido argumentando que

ya que el intermediario había enviado simultáneamente una nota al vendedor y al

comprador por medio de la cual se establecían las condiciones generales de

compra, aceptadas por las partes, y que a través de esta aceptación se había

incorporado por referencia la cláusula arbitral.

Desde nuestro punto de vista para que la teoría de Incorporación por Referencia

sea aplicada para obligar a una parte no-firmante de un convenio arbitral

relevante, la redacción del mismo debe ser tal que permita que las disputas en

cuestión sean resueltas, además de lo anterior, debemos distinguir si el nuevo

acto en el que se encuentra la referencia es o no accesorio del acto referenciado.

En el primer caso, en el cual el nuevo acto es accesorio del acto referenciado, nos

parece que el mismo al ser accesorio debe seguir la suerte del principal, de tal

manera que si en el caso en cuestión el acto principal está sujeto al arbitraje como

medio alternativo de solución de controversias, también lo estará el accesorio.

En el segundo caso, en el cual el nuevo acto no es accesorio del acto

referenciado, para que la extensión del convenio arbitral relevante aplique sobre la

parte no-firmante deben existir los siguientes elementos: 1) Plena convicción de

que el consentimiento fue efectivamente expresado en relación al acto que

48 CA Paris, Mar. 26, 1991 49 CC (1re Ch. Civ.), Dec. 20, 1993

29

contiene la referencia y; 2) plena convicción de que la parte no-firmante conocía el

contenido del documento referenciado o en caso contrario, que la selección de

arbitraje como medio alternativo de solución de controversias o la incorporación

por referencia al mismo sean una práctica mercantil establecida entre las partes o

a la industria a la que pertenecen.

II.B.2.b. Agencia50

A partir de la teoría de agencia se tiene la posibilidad de extender un convenio

arbitral relevante a un no-firmante del mismo.

En materia de arbitraje, hemos de comentar que “la regla general para que una

persona física o moral tenga la capacidad de celebrar un contrato es la misma

requerida para celebrar un convenio arbitral relevante”51 y como es bien sabido las

personas físicas o morales pueden celebrar convenios arbitrales relevantes por sí

mismas o a través de un representante. Motivo por el cual y con el fin de entrar a

fondo en el análisis de la presente figura es necesario referirnos a la

representación.

De acuerdo con Barrera Graf, Jorge,52 “entendemos por representación, la

realización y ejecución de actos jurídicos a nombre de otro; es decir, el obrar a

nombre ajeno para la realización y ejecución de un acto o la celebración de un

negocio jurídico”. Al trasladar el concepto a la materia arbitral y de acuerdo con el

profesor Hanotiau, Bernard, podemos realizar las siguientes afirmaciones:

50 Esta figura se reconoce en la Convención celebrada en Geneva el 17 de Febrero de 1983 (Convention on agency in the International Sale of Goods), la cual regula su ámbito de aplicación, que para fines del presente estudio será la que se tomará en cuenta. Para visualizar el texto completo de la Convención, consultar la siguiente dirección electrónica:http://www.jus.uio.no/lm/unidroit.agency.sog.convention.1983/portrait.pdf51 Redfern, Hunter, Blackaby and Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, Londond 2004: pag. 1: “The general rule is that any natural or legal person who has the capacity to enter into a valid contract has the capacity to enter into an arbitration agreement.”52 Barrera Graf, Jorge, La representación voluntaria en el derecho privado, pag. 11.

30

“Una persona física o moral A será considerada como parte en un contrato y por

consiguiente de la cláusula arbitral contenida en éste, si la persona física o moral

B que formalmente firmó el acuerdo, lo hizo en representación de A…”.

“Si la persona moral que ha firmado el contrato no tiene personalidad legal, el

dueño de dicha persona moral será parte en el contrato”.

“Si el firmante del contrato es una subsidiaria o sucursal sin personalidad legal, la

parte del contrato será la sociedad principal”.

“Si una persona física celebra un contrato en representación de una persona moral

que no existe, él será el obligado por el contrato, y por consecuencia, a la cláusula

arbitral contenida en éste”.

“Una persona moral o física, no podrá solicitar la extensión del convenio arbitral

relevante así misma, con base en el hecho de que ésta, estaba relacionada con el

firmante de una sociedad irregular, ya que dicha sociedad no tiene personalidad

legal y por tanto no tiene representantes que estén autorizados a firmar por los

socios de facto”53

53 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Ibidem, página 9-10: “A person or entity A will be considered a party to a contract and therefore to the arbitration agreement contained in it, if the person or entity B that formally signed the agreement was only representing A… if the business entity that has signed the contract does not have a legal personality, the owner of the entity is bound by the contract; if the signatory of the contract is a branch without a legal personality, the party to the agreement is the parent company; if an individual enters into a contract on behalf of a corporation that does not exist, he is obligated under that contract and, therefore, bound by the arbitration clause contained therein; a person may not request the extension of the clause to itself on the basis of the fact that it was involved with the signatory in a société de fait. Such a société does not have legal personality and therefore does not have representatives who are authorized to sign for the de facto partners…”

31

Las conclusiones anteriores pueden sustentarse con base en los siguientes casos:

El caso CCI 4504 de 1985-198654 el panel arbitral sostuvo que carecía de

jurisdicción frente al segundo demandado, parte no-firmante del contrato que

contenía la convenio arbitral relevante, alegando que el hecho de que el

presidente del segundo demandado hubiese firmado el acuerdo en cuestión era

irrelevante, lo anterior ya que lo había hecho como representante del primer

demandado.

En el mismo sentido, el caso CCI 5721 de 199055 en el cual A había firmado dos

contratos por cuenta de B, parte del contrato y del procedimiento arbitral,

argumentando que no hubo una clara intención por parte de el demandante C de

negociar con A, a través de B, más aún, A carecía de intención alguna de ser

parte del contrato.

Así mismo en el caso Firtst Options of Chicago vrs Kaplan56 el panel arbitral negó

que el administrador de una sociedad fuera parte del contrato que contenía el

convenio arbitral relevante, en virtud de que lo había celebrado con base en su

capacidad corporativa, motivo por el cual no había mostrado su intención de

sujetarse de manera personal. La Suprema Corte de Estados Unidos de América,

al conocer del caso, ratificó la decisión, añadiendo que el arbitraje era en efecto un

método alternativo de solución de conflictos y como cualquier contrato, solo serían

parte de él quienes hubiesen consentido a éste.

El Tercer Circuito de la Suprema Corte de Estados Unidos de América, fue aún

más lejos, al establecer en el caso Dayhoff vrs H.H. Heinz Co.57, que ninguna

parte puede ser compelida arbitraje a menos que haya consentido específica y

expresamente a éste.

54 113 J. Droit Int’l (Clunet) 1118 (1986)55 117 J. Droit Int’l (Clunet) 1020 (1990)56 19 F. 3d 1502 (3rd Cir. 1994)57 86 F. 3d 1287 (3rd Cir. 1996)

32

Por tanto podemos concluir, que “cuando se ha establecido que la persona

firmante de un acuerdo actuó como agente de otra persona física o moral, sólo las

últimas, se considerarán obligadas a la cláusula arbitral, o de manera conjunta con

el agente”.58

De acuerdo al profesor Hanotiau, Bernard, “en los Estados Unidos de América, la

teoría de agencia, es probablemente la razón más común esgrimida por un no-

firmante, con el fin de demandar el beneficio contenido en un convenio arbitral

relevante. La teoría americana de agencia, […], es interpretada en ocasiones para

obligar en términos del contrato respectivo, a los agentes, empleados y

representantes de la sociedad obligada por una cláusula arbitral válida”.

En un laudo ad hoc con fecha 27 de octubre de 1989, el panel arbitral consideró

que el acuerdo concluido por GIC, una agencia de la República de Ghana

claramente obligaba al gobierno, lo anterior, ya que la cláusula arbitral refería a las

disputas que surgieran entre el inversionista extranjero y el gobierno.59

El tribunal arbitral que participó en el caso No. 9797 de la CCI, encontró con base

en la teoría de agencia que todos los agremiados de una organización mundial,

eran partes en el procedimiento arbitral traído a colación por un grupo de

compañías. Esta organización se dedicaba a coordinar internacionalmente la

práctica profesional de sus agremiados, entre ambos existía un acuerdo que

contenía una cláusula arbitral CCI. El panel arbitral señaló que se podía concluir

que la organización actuaba como agente de sus agremiados, ya que entre otros

hechos relevantes, celebraba acuerdos por sí misma y en representación de

éstos, actuando como agente, razón por la cual se creaba una complicada relación

58 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Ibidem, página 11: “where it is established that the person who signed the agreement was acting as agent of another person or entity, the latter will be considered bound by the arbitration clause, alone or together with the agent…”59 Marine Drive Complex v. Ghana of 1994

33

que implicaba que cada acuerdo firmado por la organización obliga a la totalidad

de sus agremiados.60

En el caso CCI No. 5730, el panel arbitral concluyó que A estaba sujeto a un

convenio arbitral relevante celebrado entre B y C, lo anterior ya que A, a través de

su conducta había hecho pensar a C que B lo representaba. Esto aún cuando

podría considerarse que B no tenía representación legal sobre A ya que, en

cualquier caso y aunado al hecho de que la conducta de A – la cual implicaba una

ratificación o confirmación del acuerdo celebrado – B tenía un mandato aparente.61

Desde nuestra perspectiva para que con base en la teoría de Agencia se pueda

extender la jurisdicción que concede un convenio arbitral relevante a una parte no-

firmante del mismo, la redacción del mismo debe ser tal que permita que las

disputas en cuestión sean resueltas, además, en un primer momento distinguir si

las partes tienen o no personalidad jurídica propia.

En caso de que una de las partes no tenga personalidad jurídica propia y sea la

firmante, se podrá considerar que la verdadera intención de las partes era

considerar a esta como agente de su principal no-firmante y por tanto extender a

esta la jurisdicción arbitral.

En caso de que ambas partes tengan personalidad jurídica propia, se podrá

extender la jurisdicción arbitral a una parte no-firmante siempre y cuando se

interprete razonablemente que la esta era la verdadera intención de las partes

derivado de la apariencia jurídica creada por las partes a través de la cual la

persona actuaba como agente del no-firmante.

60 Andersen Consulting Business Unit Member Firms v. Arthur Andersen Business Unit Member Firms, interim award of 29 April 1999 in ICC case No. 979761 ICC case No. 5730 of 1988. 117 J. Droit Int’l (Clunet) 1029 (1990)

34

II.B.2.c. Velo corporativo o alter ego

A través de las teorías de velo corporativo y alter ego, se busca que un no-

firmante de un convenio arbitral relevante sea obligado a este en virtud de ser el

verdadero artífice, o lo que en el ámbito penal sería llamado “autor intelectual”, de

la celebración del acto que contiene el convenio.

En un primer momento el lector puede argumentar que en virtud de la

personalidad jurídica este tipo de teorías no puede tener cabida, ya que “la

persona moral es creada precisamente con el fin de contener la responsabilidad a

esta”62. No obstante lo anterior, estas teorías suelen aplicarse cuando una

injusticia está siendo cometida a través de algún tipo de fraude o confusión, razón

por la cual es plenamente justificado que se busque a través de la ruptura del velo

corporativo o del alter ego para así encontrar al verdadero responsable de los

daños y perjuicio generados injustamente.

De acuerdo con Hanotiau, Bernard, “en los Estados Unidos de América, confusión

y fraude han sido argumentadas a través de las teorías de velo corporativo o alter

ego. Bajo la teoría de alter ego, una corporación puede ser sujeta a un acuerdo

celebrado por su subsidiaria con relación a acuerdos sobre su estructura o

intentos de la misma de obligarse solamente por sus términos, cuando sus

conductas demuestren un virtual abandono de sus personalidades jurídicas

diferentes; o las oficinas corporativas puede ser sometidas a arbitraje si existe una

unidad de accionistas o intereses entre las sociedades, que no permita

diferenciarlas y que de no tratarlas de esta manera, se permitirían fraudes o

injusticias. Por otro lado, el velo corporativo puede develarse con el fin de obligar a

un alter ego, responsable por los compromisos asumidos por su instrumental solo

sí: 1) El dueño ejerce control completo con relación a la transacción en cuestión, y

62 Redfern, Ibidem, pag 1-53: “corporate personality is created precisely in order to contain liability within a particular corporate entity.”

35

2) dicho control está siendo usado para cometer fraude o daño a la parte que

busca develar el velo corporativo”63.

En palabras del mismo autor, ““Romper el velo corporativo” significa buscar a

través de éste, con el fin de encontrar responsables a los accionistas de la

sociedad por los compromisos afrontados por ésta última. Pero en la mayoría de

los sistemas legales, esta teoría encuentra su aplicación muy limitada. Será

aplicada sólo cuando los accionistas ejerciten control absoluto en la sociedad con

relación a la transacción relevante y dicho control sea usado con el fin de cometer

fraude o mal que dañe a la parte que busca se rompa el velo corporativo”64.

En el caso CCI No. 5730 de 1988,65 conocido como el caso “Orri”, el demandante

X inició arbitraje en contra de la persona física A, sociedad B y Sociedad C,

alegando que no se le habían pagado unas facturas. El demandante X había

concluido dos contratos el mismo día: a) un memorándum elaborado con el

membrete de C firmado por A y uno de sus empleados el cual establecía el

esquema de pagos, mismo que no incluía convenio arbitral relevante; b) por otro

lado, celebró un contrato de suministros que establecía una cláusula arbitral CCI,

firmado por C, representada en un principio por A, aunque con posterioridad se

cambió por su empleado, quien firmó en su lugar. B una vez comenzado el

63 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Ibidem, pág. 47: “In the United States, “confusion” and “fraud” are argued through the theories of “alter ego” and “piercing the corporate veil”. Under the alter ego doctrine, a corporation may be bound by an agreement entered into by its subsidiary regardless of the agreement’s structure or the subsidiary’s attempts to bind itself alone to its terms, where their conduct demonstrates a virtual abandonment of separateness; or corporate officers may be brought into arbitration if there exists a unity of ownership and interest between the corporate entity and the individual such that distinct personalities of corporation and individual no longer exist and to adhere to separateness would promote fraud or injustice. On the other hand, the corporate veil may be pierced to hold an alter ego liable for the commitments of its instrumentality only if: 1) the owner exercised complete control over the corporation with respect to the transaction at issue, and 2) such control was used to commit a fraud or wrong that injured the party seeding to pierce the veil”64 Hanotiau, Bernard, Ibidem, pág. 40: ““Piercing the corporate veil” means going gehind the corporate veil of the company and holding its owners liable for the corporation’s commitments. But in most legal systems, this theory has a very limited scope of application. It will be applied only where the owners had exercised complete control over the corporation with respect to the transactions at issue and where such control was used to commit a fraud or wrong that injured the party that is seeding to pierce the veil”65 117 J. Droit Int’l (Clunet) 1029 (1990)

36

procedimiento arbitral, no negó la jurisdicción del panel arbitral, no obstante A lo

hizo argumentando que era parte no-firmante del contrato de suministros. B indicó

que ella y C eran una y la misma persona, inclusive esto se podía comprobar ya

que usaban la misma denominación.

Después de un análisis detallado, el tribunal arbitral decidió que A era parte del

contrato y por lo tanto de la cláusula arbitral, argumentando que ante terceros las

sociedades propiedad de A, dependían completamente de ella, además diversas

decisiones judiciales así lo habían reconocido, por lo cual se concluyo que A había

creado una total confusión ante terceros, que permitía la ruptura del velo

corporativo para extenderle así la cláusula arbitral.

Por su parte en el caso CCI No 5721 de 199066 el tribunal decidió que carecía de

jurisdicción sobre A, el presidente de dos sociedades demandadas y quien había

firmado los contratos relevantes, encontrando que: “En resumen, el hecho de que

dos sociedades pertenezcan al mismo grupo, o tengan los mismos accionistas

mayoritarios, nunca es suficiente para romper el velo corporativo. Adicionalmente,

para juzgarlos de manera global, es apropiado analizar a detalle que éstos sean

punto de contacto en la relación contractual relevante. Uno puede permitir esta

excepción cuando el accionista mayoritario o el grupo fomentan la confusión”67.

Aunado a lo anterior, establecieron que para permitir la extensión de la cláusula

arbitral a directores o administradores, se debía encontrar que la sociedad era

más que un vehículo para que las personas físicas hicieran negocios. Estos

elementos no se encontraron en el caso por lo cual negaron la extensión del

convenio arbitral relevante.

66 117 J. Droit Int’l (Clunet) 1020 (1990)67 Supra (117 J. Droit Int’l (Clunet) 1020 (1990)): “L’appartenance de deux sociétés à un même groupe ou la domination d’un actionnaire ne sont jamais, à elles seules, des raisons suffisantes justifiant de plein droit la levée du voile social. Cependant, lorsqu’une société ou une personne individuelle apparaît comme étant le pivot des rapports contractuels intervenus dans une affaire particulière, il convient d’examiner avec soin si l’indépendance juridique des parties ne doit pas, exceptionnellement être écartée au profit d’un jugement global. On acceptera une telle exception lorsqu’apparaît une confusion entretenue par le groupe ou l’actionnaire majoritaire.”

37

En el arbitraje ad hoc de 9 de septiembre de 1983,68 el panel arbitral concluyó que

la teoría del velo corporativo estaba basada en el principio de buena fe y el

concepto de abuso de derechos y que la ruptura del velo corporativo implica la

existencia de una sociedad bajo la influencia de una persona física o moral que

trata de evadir su responsabilidad. Argumentando que: “la cuestión de romper o no

el velo corporativo, dependerá de las circunstancias de cada caso. Ciertos

elementos son en todos los casos necesarios, los cuales incluyen que una

controladora o accionistas de una sociedad, ejerzan control sustancial sobre ésta;

el cese de actividades significativas por la subsidiaria y sus directores puede

facilitar la ruptura del velo corporativo, cuando la controladora ejerza control y

administración sustancial sobre la subsidiaria, volviendo su aplicación incluso

imperativa; acciones ilegítimas llevadas por la sociedad controladora en contra de

la parte que trata de romper el velo corporativo de la subsidiaria puede facilitar aún

más su aplicación. La última pregunta es saber si la ficción legal permite que

aquellos que se esconden tras el velo corporativo, hayan actuado y dejado de

actuar con el fin de promover su propio interés a expensas de la sociedad. Estos

son los factores relevantes que dictan la respuesta”.69

En el caso CCIG No. 137 del 200070 el tribunal al negar la extensión de un

convenio arbitral relevante, notó que la ley Suiza en relación con la

representación, ha establecido que la persona que crea una apariencia legal o una

68 Van Den Berg, Yearbook Commercial Arbitration, Volume XII-1987, Kluwer Law International, 1988.69 Op. Cit. “la levée ou non du voile social dépend beaucoup des circonstances de chaque litige. Certains éléments sont Presque toujours estimés nécessaires. Ils comprennent une mesure significative de contrôle direct des activités de la filial par la maison mère ou l’actionnaire et I’ insolvabilité de celle-là. Mains ce n’est généralement pas suffisant. La cessation d’activités significatives para la filiale et ses dirigeants est également un facteur qui facilite la levée du voile social. Et si le contrôle et la direction effective de la filiale par la maison mère a contribué à rendre illusoire un recours contre ladite filiale, la levée du voile social devient encore plus impérative. Une conduite illégitime de la filiale à l’instigation de la maison mère envers la personne cherchant la levée du voile social est un autre élément qui peut faciliter cette levée. La question qui se pose à la fin est celle de savoir dans quelle mesure la fiction juridique de la personnalité morale doit céder le pas devant les réalités du comportement des hommes et cesser de protéger ceux qui se cachent derrière le voile social de façon à promouvoir leurs propres intérêts aux frais de ceux qui ont traité avec la société. Ce sont donc les faits de l’affaire qui imposent la solution”70 Infra 21 ASA Bull. 781 (2003)

38

autoridad aparente frente a un tercero, debe aceptar ser tratada vis-a-vis frente a

éstas como si en efecto hubiera sido legalmente representada.

En el caso ad hoc de 1991,71 el panel arbitral que conoció del asunto al determinar

que la teoría del Grupo Económico72 no era aplicable, decidió romper el velo

corporativo y extender una cláusula arbitral a un no-firmante, controlador de la

sociedad que firmó el acuerdo, en virtud del control y dominio sustancial que la

controladora ejercía sobre su subsidiaria, la inconsistencia entre el capital de la

subsidiaria y el monto de la operación, la confusión relacionada a la administración

y bienes de la subsidiaria, el hecho de que la subsidiara no fue liquidada de

manera correcta y sus bienes fueron transferidos a la controladora.

En el caso resuelto por la Corte de Distrito del Sur de New York,73 se decidió

extender el convenio arbitral relevante a UAL, el dueño indirecto de Smoothline y

Greatsino. La corte de Distrito estableció que bajo la ley de New York, la parte que

busca la extensión de la cláusula arbitral a un no-firmante, debe comprobar dos

extremos: a) Que el dueño ejercita completo dominio sobre la transacción en

cuestión y; b) Que dicho dominio haya sido usado con el fin de cometer fraude o

mal a la parte que busca la develación del velo corporativo. Por su parte en el

caso Bridas,74 en apelación, ante el Quinto Circuito de la Corte de Apelaciones75 la

corte encontró exactamente el mismo razonamiento.

En el caso Javor vis Francoeur76 un procedimiento arbitral bajo las reglas de la

AAA fue llevado en contra de Fusion-Crete Products (“Fusion”) Inc. y Luke

Francoeur (“Luke”, quien era no-firmante). El panel arbitral aceptó jurisdicción

sobre Luke considerando que no existía división corporativa entre este y Fusion,

motivo por el cual Luke era su alter ego. No obstante, no decidió que Luke había 71 10 ASA Bull 202 (1992)72 La cual procederemos a analizar en la siguiente sección.73 Smoothline Ltd. Vis North American Foreign Trading Corp., 2002 WL 31885795 (S.D.N.Y. 27 Dec. 2002)74 Infra75 Bridas S.A.P.I.C vrs Government of Turkmenistan, 345 F. 3d 347 (5th Cir. 2003)76 2003 B.C.S.C. 350

39

sido parte del convenio arbitral relevante, sino que era la parte correcta en el

procedimiento arbitral. Posteriormente los actores solicitaron la ejecución del

laudo, con relación a Luke. La Suprema Corte de la Columbia Británica, lo negó

considerando que el panel que conoció del caso decidió que Luke no era parte de

la cláusula arbitral, por tanto, el laudo no podía ser ejecutado.

En el caso Thomson-CSF, S.A. vrs American Arbitration Association77 el Segundo

Circuito comenzó el análisis del caso tratando de romper el velo corporativo a

través de los dos supuestos: el fraude y el completo control. El resultado fue que el

convenio arbitral relevante celebrado por una subsidiaria no podía obligar a su

principal ya que no existía evidencia alguna de fraude o algún problema de

representación. No obstante que la Corte encontró que no había fraude, la misma

encontró que la sociedad principal había ejercitado el nivel de control necesario

que justificaría la extensión de la cláusula arbitral al no-firmante y por tanto la

ruptura del velo corporativo. Lo anterior, indica que al menos en lo concerniente al

Segundo Circuito, en aquél tiempo no era necesario que el elemento de fraude

fuera considerado para develar el velo corporativo, bastaba con que la principal

ejercitara un grado elevado de control con respecto a su subsidiaria para logar tal

fin. Por otro lado, en el caso Freeman vrs Complex Computing Co.78 el mismo

Segundo Circuito estableció que: “con el fin de extender el convenio arbitral

relevante hemos restablecido que la prueba en estos casos… para que el velo

corporativo sea roto requiere dos situaciones: prevenir fraude o algún mal; o que

una sociedad principal domine y controle a su subsidiaria… éste requisito por sí

mismo no puede justificar la ruptura del velo corporativo”.79

En este caso, el Segundo Circuito consideró en apelación la negativa de sujetar a

arbitraje a una sociedad y al estudiante que la controlaba traída por un vendedor

77 64 F.3d 773 (2d Cir. 1995)78 119 F. 3d 1044 (2d Cir. 1997)79 Op. Cit. en 1052-1053: “To the extent that we have restated this test in cases … in which we stated that veil-piercing will be allowed in two broad situations: to prevent fraud or other wrong, or where a parent dominates and controls a subsidiary,… the element of domination and control was never considered to be itself to justify the piercing of a corporate veil”

40

de software computacional. Aunque el estudiante no era formalmente un

accionista, éste tenía en efecto la opción de comprar todas las acciones, aunado a

este hecho, el Segundo Circuito encontró que en virtud del control que ejercía

sobre la sociedad se le consideraba como un “dueño equivalente”80 para efectos

de justificar la extensión de la cláusula arbitral a través de la teoría del velo

corporativo. Mientras que el Segundo Circuito encontró que la decisión de la Corte

de Distrito era correcta, en relación a su hallazgo sobre el control ejercido, le

ordenó encontrar que en efecto la conducta del estudiante ejercida sobre la

sociedad provocaba fraude o daño resultando en daños y perjuicios injustificados

causados al demandante.

Desde nuestra perspectiva, la aplicación de la teoría de Velo Corporativo o Alter

Ego con la finalidad de vincular a una parte no-firmante del convenio arbitral

relevante a un procedimiento arbitral, solo será justificada cuando en el caso

concreto dicho convenio este redactado de manera tal que permita que las

disputas en cuestión sean resueltas y además se reúnan los siguientes elementos:

a) Siempre, y como punto de partida exista algún tipo de fraude o confusión que

generen daños visiblemente injustos; b) la parte no-firmante del convenio arbitral

relevante ejercite un completo control o influencia razonable sobre la parte

firmante y; c) que exista convicción razonable de una apariencia jurídica que

indique un virtual abandono de las personalidades jurídicas propias generando

una confusión sobre la personalidad de las partes.

II.B.2.d. Grupo económico

A través de la teoría del Grupo Económico se está en la posibilidad de extender el

convenio arbitral relevante a una sociedad no-firmante integrante del mismo grupo

económico de la sociedad que ha firmado el convenio.

80 Op. Cit., en 1052: “Equitable owner”

41

El origen de la teoría del Grupo Económico lo encontramos en el caso Dow

Chemical.81 En este caso, cuatro sociedades pertenecientes al grupo Dow

Chemical iniciaron procedimientos arbitrales en contra de Isover Saint-Gobain, no

obstante que sólo dos de ellas firmaron el contrato de distribución que contenía el

convenio arbitral relevante. El panel arbitral con sede en Francia, asumió

jurisdicción sobre la demanda en un laudo provisional pronunciado en 1982. El

laudo contiene la siguiente sentencia: “[un] grupo de sociedades representa una

sola realidad económica que el panel arbitral debe tomar en cuenta cuando decida

sobre su propia jurisdicción, lo anterior no obstante el estatus legal diferente de

cada integrante.”82

Con base en lo anterior, uno estaría legitimado para concluir que siempre que un

mimbro de un grupo económico se obligue mediante un convenio arbitral

relevante, estará obligando al grupo de sociedades que representará una sola

realidad económica. Afortunadamente, esto no fue lo que el panel arbitral quiso

establecer, ya que de acuerdo a ratificaciones hechas por dos de los árbitros que

conocieron del caso,83 lo que se estableció fue que la realidad económica del

grupo no es de forma alguna suficiente para extender un convenio arbitral

relevante a un no-firmante, pero debe tomarse en consideración con el fin de

establecer la verdadera intención de las partes. En efecto, de acuerdo establecido

por el panel arbitral, tanto las partes del grupo Dow Chemical envueltas en la

disputa, como los actos de la contraparte dejaban entrever que se había

contratado con la totalidad de los integrantes del grupo Dow Chemical.

En apelación, la Corte de Apelaciones de París conoció el caso84 confirmando la

decisión tomada con base en dos razonamientos. El primero no presenta mayor

81 Dow Chemical v. Isover Saint Gobain, Icc case No. 4131, Interim Award, Sept. 23, 1982.82 Op. Cit. 899: “[a] group of companies, despite the distinct legal status of each of the companies, represents a single economic reality which the arbitral tribunal must take into account when ruling on its jurisdiction”83 Comentado por Berthold Goldman y Michel Vasseus, de acuerdo a lo comentado por los árbitros en cuestión en posteriores revisiones de arbitrajes.84 Société Isover Saint Gobain vis Sociétés Dow Chemical France et autres, CA Paris, Oct. 21, 1983, Rev. Arb. P. 98 (1984)

42

sorpresa: La corte confió en el consentimiento implícito encontrado por el panel

arbitral, a través del cual se acordaba que las partes no-firmantes fueran

integrantes del contrato de distribución. En la segunda razón, se estableció que la

existencia de la noción del grupo económico en la práctica del comercio

internacional no fue atacada seriamente por el demandado.

La segunda razón puede hacernos creer que la existencia de un grupo económico

es base suficiente para tener jurisdicción, lo cual está basado en un uso del

comercio internacional.

En la realidad esto no opera así, la existencia de un grupo económico puede

ayudar en ciertos casos a extender el convenio arbitral relevante a una parte no-

firmante, con base en la verdadera intención de las partes o en el principio de

buena fe, siempre que los contratantes hayan hecho creer que los no-firmantes

son parte del contrato.

Lo anterior es confirmado por Hanotiau, Bernard, quien expresa que “la existencia

de un grupo económico no es un elemento suficiente per se, para extender la

cláusula arbitral, celebrada por una parte relacionada, a un no-firmante”.85

Aunado a lo ya expresado en el caso Dow Chemical se establece que procederá

la extensión del convenio arbitral relevante cuando el no-firmante ha estado

envuelto en la parte inicial y final de la transacción, es decir la negociación y

conclusión del contrato, así como la ejecución y terminación del mismo.

Del análisis anterior, podemos concluir que “el asunto del consentimiento

requerido para arbitrar, tratándose de compañías relacionadas a una transacción

internacional compleja, puede tomar una dimensión especial en virtud de las

relaciones existentes entre dichas compañías; en particular, la conducta de los

85 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations. Ibidem, pág. 49: “the existence of a Group of companies is not per se a sufficient element to allow the extension to a non-signatory company o fan arbitration agreement concluded by another member of the group”

43

integrantes de dicho grupo -derivada de su “implicación” en la negociación y/o

ejecución y/o terminación del acuerdo que contiene la cláusula arbitral- puede en

ocasiones implicar el consentimiento para arbitrar, aunque estas no hayan

celebrado el convenio arbitral relevante; no obstante lo anterior, el solo hecho de

que el no-firmante sea parte de un grupo en el que diversos de sus integrantes

han firmado el convenio arbitral relevante, no es óbice per se para que dicho

acuerdo sea extendido a la parte no-firmante”.86

En palabras de Park, William W., “Cuando un no-firmante pide arbitrar frente a un

firmante, el análisis para considerar su procedencia, debe ser de más bajo nivel

que cuando no se ha renunciado al derecho de presentar demandas o defensas

frente a las cortes que normalmente tendrían jurisdicción sobre las partes y/o la

disputa.”87

En el caso CCI No. 1434, el panel arbitral dedujo el consentimiento de la parte no-

firmante C a la cláusula arbitral contenida en el acuerdo marco celebrado entre A y

B, mediante la cercana relación contractual entre las compañías integrantes del

grupo A y la ausencia de formalidades relacionada a la determinación de las

partes en la totalidad de los contratos. Hay que hacer notar que la intención del

demandante B, fue contratar con el grupo A, sin importarle que parte en específico

del grupo fuera responsable de qué obligación, siempre y cuando recibiera del

grupo las garantías que requería. Por tanto, las compañías no pueden objetar la

86 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Op. Cit. pág. 50: “the issue of consent to arbitration may take a special dimension when one (or more) company(ies) to a complex international transaction is (are) member(s) of a group of companies given the nature of the relationships which exist between companies of such group; in particular, consent to arbitrate may sometimes be implied from the conduct of a company of the group – although it did not sign the relevant arbitration agreement – by reason of its “implication” in the negotiation and / or the termination of the agreement containing the arbitration clause and to which one or more members of its group are a party; but on the other hand, the sole fact that a non-signatory company is part of a group of companies, one or more other members of which have signed the agreement containing the arbitration clause, is not per se a circumstance which is sufficient to permit the extension of the clause to the non-signatory”87 Park, William W., Ibidem, pag. 23: “When a non-signatory asks to arbitrate against a signatory, the threshold for extending the arbitration clause thus may be set at a lower level form its resting place when one side never abandoned the right to present claims of defenses in courts that would normally have jurisdiction over the parties and/or their dispute”

44

aplicación de una cláusula arbitral en disputa y tratar de esconderse detrás de la

interpretación literal de las cláusulas insertadas en un contrato de la cadena para

aislarlo de su contexto, cuando esta cláusula concierne a la totalidad del grupo.

Por supuesto, el tribunal arbitral concluyó, en el presente caso, que este tipo de

extensión del convenio arbitral relevante, no hubiese sido posible en caso de

existir en la cadena de contratos cláusulas arbitrales incompatibles u otra

selección de jurisdicción88.

Desde nuestro punto de vista podemos concluir que la teoría del Grupo

Económico podrá aplicarse con la finalidad de extender la cláusula arbitral

concertada por una sociedad firmante a otra parte no-firmante del mismo grupo

económico, siempre y cuando la redacción del mismo sea tal que permita que las

disputas en cuestión sean resueltas, además de que esta haya sido la verdadera

intención de las partes.

La verdadera intención de las partes podrá determinarse si los siguientes criterios

son reunidos: 1) Que exista una apariencia jurídica que indique que las

sociedades son una sola realidad económica y; 2) que la parte no-firmante haya

jugado un rol sustancial en la negociación, ejecución o terminación del acto o

actos que contienen al convenio arbitral relevante.

II.B.2.e. Comunidad de Derechos e Intereses

En algunos casos, la existencia de una comunidad de derechos e intereses entre

las partes involucradas en una disputa, ha llevado a quien conoce del caso a

decidir la extensión del convenio arbitral relevante a partes no-firmantes.

88 ICC case no. 1434 of 1975.

45

En el caso Westland89 cuatro estados Árabes integrantes de la Organización para

la Industrialización Árabe (“Organización”) celebraron, a través de ésta, una acta

de asamblea por medio de la cual creaban, en conjunto con Westland Helicopters

(“Westland”) un “joint stock company” llamada Sociedad de Helicópteros Árabe

Británica (“Jointv”). Entre las cláusulas se indicaba como medio de solución de

controversias arbitraje CCI. Al mismo tiempo Westland celebró diversos contratos

con la Organización que contenían la misma selección de solución de

controversias. Eventualmente cuando las disputas surgieron, Westland demando

vía arbitraje CCI a los cuatro estados, la Organización y Jointv. Egipto y Joint

objetaron la competencia del panel arbitral, mientras que las otras partes no

comparecieron. El panel arbitral consideró que para resolver si se podía extender

la cláusula arbitral a los cuatro estados, se debía considerar si las obligaciones

contraídas por la Organización obligaban a sus integrantes. Al responder esta

interrogante argumento que la existencia entre las partes de una comunidad de

intereses, la Organización, obligaba a sus integrantes en términos de la cláusula

arbitral firmada por la Organización.

No obstante lo anterior, es menester hacer notar, que con respecto a Egipto la

decisión fue revocada por la Corte Federal Suiza con fecha 19 de julio de 1988,90

argumentando que la cláusula arbitral no puede ser oponible a una parte a menos

que ésta haya sido firmada a su nombre por una entidad o apoderado. Aunado a

lo anterior, determinó que la Organización es un organismo público internacional

dotado con personalidad jurídica propia, lo cual indica que la Organización era

totalmente independiente de las partes que la crearon, motivo por el cual ésta a

través de la celebración de actos no puede obligar a los estados, menos aún

sujetarlos a un convenio arbitral relevante.

89 ICC interim award of 5 March 1984 in case no. 3879, en Van Den Berg, Yearbook Commercial Arbitration, Volume XI-1986, Kluwer Law International, 1987.90 1989 Rev. Arb. 525; 7 ASA Bull.63 (1989)

46

En el caso ad hoc91 de fecha 3 de marzo de 2009,92 el panel arbitral encontró que

tenía jurisdicción sobre A, B y C partes no-firmantes de un acuerdo que incluía un

convenio arbitral relevante celebrado por X y Y, argumentando que el demandante

Y no hubiese podido tener otra relación con X, A, B y C que no fuera en su

conjunto como los integrantes de una comunidad de derechos, con

responsabilidad conjunta ante el demandante. Dentro del marco de la comunidad

de derechos, el primer demandado X actuó como una entidad con personalidad

jurídica propia pero, en todo caso era administrada y financiada por las otras tres

sociedades A, B y C, las cuales eran las únicas con solvencia y completo control

sobre la administración de X.

En el caso CCI No. 9762 de fecha 2001,93 el panel arbitral concluyó que podía

extender la cláusula arbitral a un Estado no-firmante. El panel después de un

exhaustivo análisis, mencionó que la extensión de un convenio arbitral relevante a

partes no-firmantes es un asunto muy discutido tanto por la doctrina como por las

decisiones judiciales, siendo generalmente aceptado que un procedimiento arbitral

existirá si un tercero no-firmante está sujeto por las mismas obligaciones

estipuladas en un contrato que contiene el convenio arbitral relevante, esto se ve

reflejado en el caso en el en el que existen sociedades pertenecientes a un mismo

grupo económico, el caso en el que existe un individuo integrante de una

comunidad de intereses, el caso en el que, como éste, existe un Estado que

encarga sus negocios a su unidad administrativa, un tercero con personalidad

jurídica propia o un ministro. En este caso, aplicando la teoría de grupo económico

y de la existencia entre las partes de una comunidad de derechos e intereses, se

encontró que el Estado ejercitaba absoluto control sobre los actos del ministro,

cuyos actos eran indudablemente ejecutados en virtud de la comunidad de

intereses del Estado.

91 En el título I de este trabajo son abordados los tipos de arbitrajes incluyendo los arbitrajes ad hoc.92 El caso es comentado por M. de Boisséson en Complex Arbitrations, perspectives on their procedural implications, pag. 19-2193 Van Den Berg, Yearbook Commercial Arbitration, Volume XXIX-2004, Kluwer Law International, 2005.

47

Esta teoría es muy similar a la teoría del Grupo Económico en virtud de que en el

fondo los integrantes de un grupo económico son integrantes de una comunidad

de derechos e intereses. En dicho sentido podemos concluir que la teoría de la

Comunidad de Derechos e Intereses al igual que la del Grupo Económico, podrá

aplicarse con la finalidad de extender la cláusula arbitral concertada por una

sociedad firmante a otra parte no-firmante del mismo grupo económico, siempre y

cuando la redacción del mismo sea tal que permita que las disputas en cuestión

sean resueltas y haya sido la verdadera intención de las partes.

La verdadera intención de las partes podrá determinarse si los siguientes criterios

son reunidos: 1) Que exista una apariencia jurídica que indique que las

sociedades son una sola realidad económica (teniendo por consecuencia

derechos e intereses comunes entre los integrantes de la comunidad) y; 2) que la

parte no-firmante haya jugado un rol sustancial en la negociación, ejecución o

terminación del acto o actos que contienen al convenio arbitral relevante.

II.B.2.f. Asunción o Actos positivos

Esta teoría supone que a través de los actos llevados a cabo por una persona

física o moral no-firmante se puede extender el convenio arbitral relevante a ésta

siempre y cuando juegue un rol importante en la negociación, ejecución o

terminación del contrato que contenga el convenio arbitral relevante.

De acuerdo a Born, Gary94 “Un no-firmante puede ser compelido por el convenio

arbitral relevante si ha asumido esta provisión por su conducta o de alguna otra

forma”.

94 Born, Gary, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials. Kluwer Law International, New York, 2004, capítulo 10, 12, (d): “A non-signatory party may be bound by an arbitration clause if it has assumed that provision by conduct or otherwise.

48

En el caso CCI 9771 de 2001,95 una sociedad vendedora de materia primas A,

demandante en el procedimiento, negoció un contrato, que incluía una cláusula

arbitral CCI, con una sociedad pesquera B, segundo demandado en el arbitraje. La

sociedad A mandó por fax el contrato firmado a las oficinas en Moscú de la

sociedad B, quien a su vez hizo lo propio. Al día siguiente, el mismo contrato fue

enviado a la sociedad A, con datos y firma de la sociedad pesquera C, primer

demandado en el arbitraje, modificando la cláusula relativa a las consecuencias

del incumplimiento en las especificaciones de calidad. Disputas relativas a la

calidad emergieron, por lo que la sociedad A rechazó el envío vía telefax a la

sociedad C, demandando el incumplimiento de contrato, reembolso del adelanto

pagado a ésta, así como compensación derivada de los daños y perjuicios.

Como no hubo un arreglo entre las partes, A inició el procedimiento arbitral frente

a las sociedades B y C, quienes alegaron que sólo C, quien ejecutó las

obligaciones contenidas en el contrato debía ser parte del procedimiento arbitral.

El árbitro único resolvió que, no obstante la conducta de la partes, no existía

cesión de contrato y aunque la sociedad A aceptara que C fuera también parte del

mismo, esto no implicaba que B estaba liberado de sus obligaciones. Por lo

anterior, ambas sociedades fueron obligadas por el laudo arbitral posteriormente

rendido.

En el caso resuelto por la Corte de Apelaciones de París con fecha 28 de

noviembre de 1989,96 un acuerdo fue celebrado entre los representantes de los

gobiernos de Francia y Túnez, el cual consistía en un programa de asistencia

encargado a Comptoir Commercial André (“CCA”) y al agente del gobierno de

Túnez Compagnie Tunisienne de Navigation (“Cot”). El acuerdo contenía como

selección de solución de controversias una cláusula arbitral bajo las reglas de la

95 Van Den Berg XXIX, Op. Cit.

96 1990 Rev. Arb., 675

49

Cámara Marítima Arbitral de París97, la cual indicaba que por este medio se

resolvería cualquier disputa entre el agente y el proveedor. Con base en ésta es

que CCA decide iniciar un procedimiento arbitral en contra de Cot con el fin de

recuperar ciertas cantidades pagadas a consecuencia su actuación negligente.

Cot alegó que era parte no-firmante del convenio arbitral relevante, razón por la

cual el panel arbitral carecía de jurisdicción. El tribunal arbitral resolvió que con

base en sus acciones, Cot había acordado ser el agente del gobierno de Túnez

como consecuencia había hecho suyas las condiciones pactadas en el contrato,

incluyendo la cláusula arbitral. La Corte de Apelaciones de París confirmó la

decisión.

En el caso conocido por la Corte de Apelaciones de París con fecha 22 de marzo

de 199598 se resolvió que la cláusula de arbitraje insertada en un acuerdo

internacional, tiene por si misma validez y eficacia necesaria para aplicarla por

extensión a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato y

disputas que sobrevinieron con posterioridad, siempre y cuando las mismas estén

conscientes de la existencia y ámbito de aplicación de las mismas, aún cuando

éstas sean partes no-firmantes.

El criterio anterior ha sido sostenido en diversas ocasiones por la Corte de

Apelaciones de París quien ha establecido que:

“Una cláusula arbitral insertada en un contrato internacional que cuenta con

validez y fuerza especial, requiere aplicarse a las partes directamente envueltas

en la ejecución del contrato y en las disputas que puedan derivar de ésta. Lo

anterior, una vez sea establecido que las mismas tenían conocimiento de la

97 Para encontrar más información acerca de la Cámara Marítima Arbitral de París, institución administradora de arbitrajes, dirigirse a la siguiente dirección electrónica: www.arbitrage-maritime.org/us/index.php 98 1st Ch.D., 1997 Rev. Arb. 550. Conocido como el caso “SMABTP”.

50

existencia y el ámbito de aplicación de la cláusula, aunque sean partes no-

firmantes del contrato que la contiene.”99

A primera vista, esta postura implicaría que el consentimiento tácito de una parte

no-firmante puede ser obtenido con base en su conducta durante la ejecución de

las obligaciones contractuales. En otras palabras, el hecho de que una persona

física o moral ejecute obligaciones contractuales, siendo no-firmante del contrato,

puede probar el hecho de que la parte no-firmante se ha adherido al contrato y

que ante el silencio de la parte contraria, esta adherencia se ha perfeccionado.

En realidad esto es aún más simple. Si la Corte de París hubiese querido decir

que se presumirá que una persona física o moral que ejecuta obligaciones

contractuales se adhiere al contrato y en consecuencia al la cláusula arbitral, lo

hubiese dicho en estas palabras u otras similares. Pero lejos de considerar que la

cláusula arbitral es inseparable del contrato, la Corte consideró que ésta tiene

autonomía con respecto al mismo – del tipo de autonomía que abordamos en el

título primero del presente estudio – lo anterior refleja la ideología liberal contenida

en la jurisprudencia Francesa.

Este acercamiento liberal implica que la persona física o moral que se ha vuelto

parte en el contrato puede o no volverse parte de la cláusula arbitral. Esto es lo

establecido por la Corte de Apelaciones de París al dictar que la parte debe estar

al tanto de la existencia de la cláusula arbitral así como del ámbito de aplicación

de la misma. Es decir, normalmente cuando uno se vuelve parte de un contrato,

uno está obligado por todas y cada una de las cláusulas de éste. Pero para que

una persona física o moral no-firmante estén obligados por la cláusula arbitral, se

99 Societé Korsnas Marma vis Société Durand-Auzias, CA Paris, Nov. 39 1988; Société Ofer Brothers vis The Tokyo Marine and Fire Insurance Co. Ltd. Et autres, CA Paris, Feb. 14, 1989, Rev. Arb. P. 691 (1989); Société V 2000 vis Société Project XJ 220 ITD et autre, CA Paris, Dec. 7, 1994, RTD com. P. 401 (1995) : “[a]n arbitration clause inserted in an international contract has a distinct validity and force, which requires it to be applied to the parties directly involved in the performance of the contract and in the disputes which may result from it, once I has been established that they were aware of the existence and the scope of the arbitration clause, even though they were not signatories to the contract which contained it”

51

necesita que dicha entidad esté al tanto de la existencia y ámbito de aplicación de

ésta y a su vez, esté implicado directamente en la ejecución del contrato y en las

disputas resultantes. Es decir, al tomar esta dirección, la Corte no está

descansando en el consentimiento tácito, sino por el contrario en la situación

objetiva consistente en el hecho de estar implicado y tener conocimiento.

El criterio de la Corte de Apelaciones de París, a pesar de no ser revocado por la

corte de Casación, tampoco es plenamente aceptado por ésta. Al rechazar las

apelaciones prefiere hacerlo en otras bases, como la ratificación de la cláusula

arbitral que implica que la parte no-firmante al menos consintió tácitamente al

contrato.

De cualquier manera en la decisión ABS vis Amkor100, la Corte de Casación

estuvo de acuerdo en extender el convenio arbitral relevante a las partes no-

firmantes sin mencionar que estas habían consentido expresa o implícitamente a

arbitrar. Este es un caso complicado que involucra una cadena de contratos, así

como al consumidor final que compra componentes eléctricos defectuosos. La

compañía Francesa ABS inició una acción ante la Corte de Comercio en contra de

Amkor Technology, una sociedad americana y dos subsidiarias de ésta. La Corte

de Apelaciones declinó ejercitar jurisdicción con base en la existencia de una

cláusula arbitral, motivo por el cual ABS apeló ante la Corte de Casación

controvirtiendo en particular la extensión de la cláusula arbitral a sus subsidiarias

francesas, quienes eran partes no-firmantes en la cadena contractual. La Corte de

Casación decidió que ya que las subsidiarias francesas habían participado en el

proceso de certificación de los componentes electrónicos estaban obligadas por la

cláusula arbitral contenida en los contratos en cadena celebrados por la sociedad

principal y los socios Belgas de ABS.

100 Société Alcatel Business Systems (ABS), Société Alcatel Micro Electronics (AME) et Société AGF vis Amkor Technology et al, Cass 1e civ., Mar. 27, 2007, JCP (2007) I 168, No. 11.

52

Con el fin de llegar a la conclusión anterior, la corte de casación estableció que el

efecto de las cláusulas arbitrales internacionales es extender las mismas a las

partes directamente involucradas en la ejecución del contrato y en las disputas

que tengan conexión con la misma.

En el caso Compañía de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal vis

Argentina101 surgió una disputa relacionada con un inversionista. La inversión

había sido hecha por la sociedad Francesa Vivendi Universal (“Vivendi”) y

administrada por su subsidiaria local Compañía de Aguas del Aconquija SA

(“CAA”). El demandado argumentó que Vivendi falló en demostrar que ésta

controlaba a la sociedad argentina. El tribunal encontró que Vivendi controlaba a

CAA en su carácter de accionista mayoritario, como resultado encontró que CAA y

Vivendi eran las partes correctas que podían demandar.

La mayoría de las decisiones en las que se ha extendido el convenio arbitral

relevante a una parte no-firmante han sido en virtud de que ésta ha jugado, en

relación con el contrato que contiene ésta cláusula, un rol relevante en la

negociación, ejecución o terminación del mismo.102

Es menester mencionar que parte de la doctrina ha afirmado que sólo cuando

estamos en presencia de no-firmante integrantes de un grupo económico, la teoría

de los actos positivos puede aplicarse. Al parecer basan su argumentación en el

famoso caso Dow Chemical103 en el que el panel arbitral resolvió que en virtud de

que el convenio arbitral relevante fue aceptado por ciertos integrantes del grupo

económico, la misma debería extenderse a los demás integrantes ya que jugaron

un rol preponderante en la conclusión, ejecución y terminación. Sin embargo, 101 ICSID Rep. P. 190 (1994)102 No obstante lo anterior, han existido decisiones que aún en el caso de que esto suceda, niegan la extensión de la cláusula arbitral al no-firmante. Un ejemplo de esto es el caso CCI no. 2138 de fecha 1974, en el cual no obstante del hecho de que el no-firmante jugó un rol determinante en la negociación y conclusión del contrato relevante, el panel arbitral negó la extensión de la cláusula, considerando que “il n’est nullement établi que si celle-ci avait signé elle-même le contrat…, elle aurait accepté la clause compromissoire” (“Es del todo cierto que si el no-firmante hubiese firmado el contrato…, hubiese aceptado la cláusula arbitral”) 103 Dow Chemical vrs Isover St. Gobain, ICC no. 4131 of 1982.

53

debemos tomar en consideración lo resuelto por la Corte de Apelaciones de París

con fecha 7 de diciembre de 1994 en el caso Jaguar104, en el cual se encontró que

en el arbitraje internacional, la extensión de un acuerdo arbitral a las partes

implicadas en la ejecución del contrato es justificada, siempre y cuando su

situación y actividades relacionadas den pie a suponer que conocían de la

existencia y ámbito de aplicación del convenio arbitral relevante.

En el caso CCI No. 6000 de 1988105 tres contratos fueron celebrados por varios

integrantes del grupo Taixtile, propiedad directa o indirecta de Taixtile, con P. and

P. Georges Inc. (“P”) una compañía del grupo Georges, que incluía a P.P.

Georges Inc. (“PP”). Una disputa sobrevino y los integrantes del grupo Taixtile

iniciaron procedimientos arbitrales contra PP parte no-firmante, con base en los

tres contratos, citados anteriormente, que contenían como selección de solución

de controversias arbitraje CCI. PP alegó que el tribunal carecía de jurisdicción,

aunque por otra parte no disputó de Taixtile, no-firmante, se había unido al

procedimiento arbitral.

El tribunal resolvió que las dos entidades legales, P y PP, eran sustancialmente

idénticas, es decir, tenían el mismo dueño, lugar de negocios y actividad. Aún

más, un representante de ambas compañías había establecido en una carta que

las dos compañías eran lo mismo. El tribunal añadió que en todo caso, aunque el

argumento anterior no fuera aplicable, la evidencia demostraba que PP había

desempeñado un rol sustantivo en la conclusión, ejecución y terminación del

contrato relevante.

En el caso Sponsor A.B. vis Lestrade106 una sociedad Sponsor AB controladora

del grupo Sponsor, inició negociaciones con el grupo francés Lestrade con el fin

de adquirir el control corporativo de dos de sus compañías (Stéréoscopes

Lestrade & Cie y Sodilest). Un itinerario fue establecido, uno de los pasos a seguir

104 1st Ch.D., 1996 Rev. Arb. 67105 Interim award / 2 ICC Ct. Bull. 31 (1991)106 Case Société Sponsor A.B. v. Lestrade, CA Paris, 26 nov. 1986

54

en el ínterin era la creación de una subsidiaria francesa “Sponsor SA” quien sería

la accionista de las dos sociedades. Con posterioridad a su creación le fueron

cedidas el 80% de las acciones de ambas sociedades. El mismo día, Sponsor SA

celebró una promesa irrevocable de compra con relación al resto de las acciones

pertenecientes al Grupo Lestrade, no obstante, cuatro años más tarde incumplió

su promesa. Ante lo anterior el Grupo Lestrade inició un procedimiento arbitral en

contra de Sponsor SA y Sponsor AB como no-firmante, quienes no

comparecieron. Cuando se les asignó árbitro, éstos apelaron alegando que la

cláusula arbitral no era oponible a Sponsor AB. La Corte de Apelaciones confirmó

la decisión argumentando que la creación de Sponsor SA, era con el único fin de

que el Grupo Lestrade transmitiera a Sponsor AB la propiedad de las sociedades

en cuestión y que “ante la conducta de Sponsors AB relativa al rol importante

jugado en la conclusión de la promesa de compra, no menor al hecho de su falta

de ejecución, la consecuencia es que el tercero lo es solo en apariencia, y el

hecho es que parece ser su alma, inspiración, el creador intelectual en otras

palabras”107.

El tribunal estableció que: Es admitido por la ley que una cláusula arbitral,

expresamente aceptada por algunos integrantes de un grupo de sociedades, debe

obligar a las sociedades que jugaron un rol importante en la conclusión, ejecución

y terminación del contrato que contiene la cláusula arbitral, cuando parezca que de

acuerdo a la voluntad de las partes, fue la verdadera parte en el contrato, le

concernió a él directamente tanto el contrato como las disputas que de él

aparecieron.108

107 Idem: “si Sponsor A.B. a joué un rôle important dans la conclusion de la promesse d’achat, son rôle n’est pas moindre en ce qui concerne sa non-exécution. Dès lors, la tierce partie recherchée n’est qu’un tiers en apparence, et en fait apparaît être l’âme, l’inspiratrice pour tout dire, la tête pensante de la partie contractante.”108 Idem: “Il est admis en droit que la clause compromissoire, expressément acceptée par certaines des sociétés du groupe, doit lier les autres sociétés qui, par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion, l’exécution ou la résiliation des contrats contenant lesdites clauses, apparaissent selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure comme ayant été de véritables parties à ces contrats, ou comme étant concernées au premier chef par ceux-ci et par les litiges qui en peuvent découler. En effet, un groupe de sociétés possède, en dépit de la personnalité juridique distincte appartenant à chacune de celles-ci, une réalité économique unique, dont les tribunaux doivent tenir compte, son existence étant reconnue par les usages du commerce international.”

55

Contrario a la postura anterior, en el caso CCI No. 4402 de 1983,109 un panel

arbitral en Ginebra se rehusó a extender la clausula arbitral a un no-firmante

envuelto en la ejecución de un contrato. La cláusula arbitral fue firmada por A en

nombre de su subsidiaria AA quien aparentemente ejecutaría el contrato. El panel

arbitral argumentó que aparte del hecho de que la controladora no había firmado

la convenio arbitral relevante, ésta lo había hecho en representación de su

subsidiaria, además de que al momento de la firma del contrato, los demandantes

ya sabían que el trabajo sería ejecutado por la subsidiaria, si hubiesen querido

incluir a la sociedad controladora, lo hubiesen hecho desde el principio.

Evidentemente en este caso la aplicación de la teoría de actos positivos, no

encontró cabida.

Otro caso nos ilustra el porqué de la decisión anterior. En el caso CCIG No. 137

del 2000,110 en el cual la sociedad A inició un procedimiento arbitral en contra de B

y C (quién posteriormente se convirtió en CD derivado de una fusión con D). C

poseía el 50% de las acciones de B. Un empleado del jurídico de C participó en la

negociación y redacción del contrato, aunque al final fue suscrito por un

representante de B. Iniciado el procedimiento arbitral CD objeto la jurisdicción del

panel arbitral.

El panel arbitral resolvió que en relación con CD carecía de jurisdicción. Primero

consideró la cuestión de si la falta de un convenio arbitral relevante firmado por

escrito impedía que el tribunal tuviera jurisdicción, resolvió que bajo la ley Suiza,

esto no era necesario, sólo bastaba que se documentara la cláusula arbitral. En

segundo lugar consideró que la cuestión de si se había aceptado la cláusula

expresa o tácitamente, debía ser resuelta conforme la ley aplicable al fondo de la

controversia, es decir la ley Suiza. En este sentido concluyó que: “el principio a

109 Van Den Berg, Yearbook Commercial Arbitration, Volume IX-1984, Kluwer Law International,1985.110 21 ASA Bull. 781 (2003). Arbitraje administrado por la Chambre de Commerce, d’Industrie et des Services de Genève. Para conocer más sobre esta institución y sus reglas favor de dirigirse a la siguiente dirección electrónica: www.ccig.ch/

56

través del cual una sociedad puede considerarse parte de un contrato celebrado

por otra, como consecuencia del hecho de que ambas sociedades pertenecen al

mismo grupo, el cual constituye una sola realidad económica, no existe en Suiza.

Por lo tanto no es posible aplicar la misma solución que se ha encontrado por

tantos tribunales arbitrales CCI”.111 No obstante lo anterior, el tribunal notó que en

Suiza se aplica un principio similar en otro contexto, el cual implica que en el caso

en cual se genere en la mente de un tercero la confianza y expectativa en la

sociedad controladora, ésta será responsable en lugar de su subsidiaria o en

conjunto con esta, bajo ciertas condiciones.

En el caso Bridas vis Turkmenneft and the Government of Turkmenistan112 el

arbitraje fue originado con base en una cláusula arbitral CCI referida en un joint

venture para la exploración y producción de petróleo celebrado entre Bridas y

Turkmenneft (una organización del gobierno de Turkmenistán). El gobierno de

Turkmenistán era no-firmante del contrato y, aparentemente no fue requerido por

Bridas para convertirse en parte, a pesar de que a través de una acción

gubernamental, destruyó la inversión y derechos contractuales de Bridas. Bridas

inició procedimientos arbitrales en contra de la organización y el gobierno.

El panel arbitral que conoció del asunto determinó que el gobierno era parte del

arbitraje ya que: “las provisiones del contrato negociado incluía obligaciones que

sólo el gobierno podía cumplir, aunado a la conducta del Estado que refuerza este

hecho… podemos concluir que la intención de las partes fue convertir en parte al

Estado ya que sólo este podía cumplir con las obligaciones establecidas en él.”113

Desde nuestro punto de vista podemos concluir que la teoría de Asunción o Actos

Positivos es una derivación de las teorías de Grupo Económico y Comunidad entre 111 Idem: “Par ailleurs, le principe selon lequel une société peut être considérée comme partie à un engagement contractuel pris par une autre société du fait de l’appartenance des deux sociétés à un même groupe constituant une réalité économique unique, n’existe pas en Suisse de lège latta. Il n’est donc pas possible d’appliquer ici les solutions dégagées à cet égard par la jurisprudence arbitrale dans certains arbitrages CCI.”112 ICC No. 9058 de 2001, publicado en Mealey’s International Arbitration Report, pag. 5113 First Partial Award, supra.

57

las partes de Derechos e Intereses, por lo que podrá aplicarse con la finalidad de

extender el convenio arbitral relevante concertado por una sociedad firmante a

otra parte no-firmante con base en los mismos razonamientos de fondo, es decir

cuando la redacción del mismo sea tal que permita que las disputas en cuestión

sean resueltas, además de que esta haya sido la verdadera intención de las

partes.

La verdadera intención de las partes podrá determinarse si los siguientes criterios

son reunidos: 1) Que exista una apariencia jurídica que indique que las

sociedades representan una sola realidad económica y; 2) que la parte no-firmante

haya jugado un rol sustancial en la negociación, ejecución o terminación del acto o

actos que contienen al convenio arbitral relevante.

II.B.2.g. Estoppel

Estoppel es un principio general de derecho internacional de acuerdo con el cual,

se está obligado a no contradecirse en detrimento de alguien más114.

La idea general de este principio es proteger jurídicamente a la parte que ha

confiado legítimamente en una situación aparente, más concretamente, en el

mundo del arbitraje y en palabras de Aguilar Grieder, Hilda, “por virtud del

mecanismo del Estoppel, la apariencia creada […], que haya motivado la creencia

legítima en la otra parte contractual de que la sociedad del grupo no-firmante es

una parte del contrato y de la cláusula arbitral que en el mismo se halla contenida,

tiene por efecto desencadenar la extensión de los efectos de la cláusula arbitral a

la sociedad no suscriptora”.115

114 Este principio deriva del latín “il est interdit de se contredire au détriment d’autrui”.115 Aguilar Grieder, Hilda, La extensión de la cláusula arbitral a los componentes de un grupo de sociedades en el arbitraje comercial internacional, Servicio de Publicacións da Universidade de Santiago de Compostela, 2001, página 295.

58

Este principio, desarrollado en Estados Unidos de América, ha sido aplicado de

manera muy excepcional en otros países, incluyendo los que conforman el bloque

Europeo. No obstante lo anterior, en Europa las teorías de buena fe, mandato

aparente o autoridad ostensible han sido utilizadas de manera análoga.

De acuerdo con Bernanrd Hanotiau, “en Estados Unidos de América, algunas

cortes han aplicado la doctrina del Estoppel equiparado, con el fin de prevenir que

una parte firmante logre evitar el arbitraje con una parte no-firmante, cuando las

cuestiones que éste busca resolver mediante arbitraje están entrelazadas con un

acuerdo (que contiene una cláusula arbitral). En múltiples casos, el Estoppel

equiparado ha sido usado con fines de defensa, como resultado de la acción

impulsada por la parte firmante que reclama daños y perjuicios de una parte

afiliada a la que consintió al convenio arbitral relevante”.116

En el caso Hughes Masonry Co. Vis Greater Clark County School Building Corp117

se dio una solución muy interesante abordando la teoría de Estoppel. James

Associates Architects and Engineers, Inc. (en lo sucesivo “Arquitecto”) celebró un

acuerdo con Greater Clark County School Building Corporations (en lo sucesivo

“Dueño”) con el fin de proporcionar los servicios de administración necesarios para

la construcción de escuelas en Indiana, E.U.A. En virtud de las atribuciones

contenidas en este acuerdo, el Arquitecto designa a J.A. Construction

Management Corporation como director de proyecto (en lo sucesivo “Director de

Proyecto”). Posteriormente, el Dueño celebra un acuerdo con Hughes Masonry

Company, Inc. (en lo sucesivo “Hughes”) con el fin de que éste le proveyera

servicios de albañilería en la construcción de las escuelas, este acuerdo incluía

por referencia las obligaciones del Dueño, Arquitecto y Director de Proyecto, así 116 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Ibidem, pág. 21: “In the United States, some courts have applied the doctrine of equitable Estoppel to prevent a signatory from avoiding arbitration with a non-signatory when the issues that the non-signatory seeks to resolve in arbitration are intertwined with an agreement (containing an arbitration clause) that the estopped party has signed. In multiparty cases, equitable Estoppel has generally been user defensively as a response to an action in which the signatory claims tort damages against an affiliate of a party to an arbitration agreement…”117 Case Hughes Masonry Company, Inc. V. Greater Clark County School Building Corporation, 659 F. 2d 836 (7th Cir. 1981)

59

como la selección de arbitraje AAA118 como medio de solución de controversias.

Diversas disputas sobrevinieron entre el Dueño y Hughes, lo cual provocó que el

Dueño rescindiera el contrato alegando incumplimiento de parte de Hughes. El

Dueño al contratar a un sobreprecio con otra sociedad con el fin de que ésta

cubriera las obligaciones a cargo de Hughes, demanda a éste vía arbitraje AAA,

con el fin de recobrar el sobreprecio pagado. Por otra parte, Hughes inicia dos

procedimientos diferentes (1) en contra del Dueño y (2) en contra del Director de

Proyecto, ante la Corte de Distrito y Corte Superior de Indiana, respectivamente.

(1) Ante la Corte de Distrito, luego de que el Dueño contestara la demanda

argumentando que se debía resolver el asunto vía arbitraje, Hughes estuvo de

acuerdo y añadió como partes demandadas en el procedimiento al Director de

Proyecto y la AAA. Se resolvió que todas las partes debían resolver sus

controversias en la vía anteriormente descrita. (2) Por otro lado y en relación al

procedimiento ante la Corte Superior, el Director de Proyecto al contestar su

demanda pidió que todas las controversias entre las partes fueran resueltas por

arbitraje, su petición fue negada con base en el argumento esgrimido por Hughes,

consistente en que no había un convenio arbitral relevante entre ellos, como

refuerzo Hughes utilizó el caso Prestressed Concrete, Inc. v. Adolfson & Peterson,

Inc.119

Esta decisión fue apelada ante el Séptimo Circuito de la Corte de Apelaciones de

Estados Unidos de América, la cual resolvió que en virtud del procedimiento 1, el

Director de Proyecto se volvió parte del procedimiento arbitral, por lo que el

argumento y precedente citado por Hughes ya no era aplicable, aún más,

consideraron que Hughes debe ser rechazado en su intento de evadir el arbitraje,

ya que su demanda en contra del Director de Proyecto, estaba basada en el

incumplimiento de éste de las obligaciones contenidas en el contrato Dueño –

118 La American Arbitration Association es una institución administradora de arbitrajes, para conocer más al respecto favor de visitar la página electrónica www.adr.org119 Prestressed Concrete, Inc. v. Adolfson & Peterson, Inc., 308 Minn. 20, 240 N.W.2d 551 (1968). Éste caso fue citado como precedente con el fin de establecer que el arbitraje no un medio de solución de conflictos apropiado en el supuesto en el cual todas las partes relevantes en la disputa no pueden ser obligadas a participar en el procedimiento arbitral.

60

Hughes, por lo tanto concluyeron que sería evidentemente inequitativo permitir

que Hughes utilizara el contrato Dueño – Hughes para alegar que el Director del

Proyecto es responsable y al mismo tiempo, decir que éste no es parte de la

cláusula arbitral contenida en el mismo. Resumiendo, establecieron que el

demandado, no puede utilizar el contrato a su favor y después negar su aplicación

cuando le es contrario a sus intereses, por tanto la vía en la que se debían

resolver las controversias era arbitraje.

Otro caso que abordó la teoría del Estoppel fue Sunkist v. Sunkist120, en el mismo

el licenciante de una marca de refresco demanda ante la jurisdicción

Estadounidense, a una sociedad relacionada del licenciatario, por manejar la

licencia de manera tal que ocasionara que el licenciante violara el contrato de

licencia. La sociedad relacionada argumenta que bajo los términos del contrato de

licencia, el licenciante debe demandar vía arbitraje. El licenciante argumenta que

existe una falta de acuerdo escrito entre la parte relacionada y éste. En apelación,

el onceavo circuito de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos, decidió que el

licenciante estaba impedido de esgrimir la falta de un acuerdo escrito entre las

partes y al mismo tiempo beneficiarse de las condiciones establecidas en el

contrato, razón por la cual condenó al licenciante a resolver sus controversias vía

arbitraje.

En el mismo sentido, se resolvió en el caso Metalclad121. Metalclad Corp. inició un

procedimiento en la Corte Superior del condado de Orange con el fin de demandar

a Ventana Environmental Organisational Partnership, L.P., North American

Environmental Fund, L.P., Ventana Global Limited (“Ventana”) quien

supuestamente controlaba las anteriores sociedades, Geologic una subsidiaria de

Ventana, y otros por incumplimiento de contrato, fraude y otros derivados de la

venta de la sociedad Enconsa, subsidiaria de Metalclad, a Geologic. El contrato

Metalclad-Geologic incluía una cláusula arbitral AAA. No obstante lo anterior,

120 Sunkist Soft Drinks, Inc. v. Sunkist Growers Inc. 10 F. 3d 753 (11th Cir. 1981)121 Metalclad Corp. v. Ventana Envtl. Organizational P’ship, 1Cal. Rptr. 3d 328 (Ct. App. 2003)

61

Ventana quien no era parte del contrato, anteriormente referido, pidió que la

controversia se resolviera vía arbitraje. La Corte Superior negó la petición.

Posteriormente, la Corte de Apelaciones de California, revocó la decisión,

argumentando que la base de la demanda de Metalclad era precisamente el

contrato Metalclad-Geologic, y que no debía permitirse que al mismo tiempo que

repudiara el convenio arbitral relevante contenido en este y basara su acción en el

mismo. Razón por la cual la controversia fue referida arbitraje.

En efecto, tal como establece Hanotiau, Bernard, “la teoría de Estoppel ha sido

utilizada por cortes de Estados Unidos de América con el fin de obligar a arbitrar al

no-firmante que clama para sí los beneficios de un contrato, pero a la vez, evade

las obligaciones contenidas en él.”122

No obstante lo anterior, debemos considerar lo expuesto en el caso Thomson-

CSF, S.A. v American Arbitration Association123 en el cual la Corte de Apelaciones

Estadounidense decidió que la teoría de Estoppel no era suficiente para obligar a

una parte no-firmante de un convenio arbitral relevante a sujetarse a ésta.

En el caso Deloitte Noraudit A/S v. Deloitte Haskins & Sells, US124, una sociedad

noruega recibió un acuerdo relacionado al uso de la marca Deloitte en relación con

prácticas contables. El acuerdo específicamente relacionaba que esta sociedad

Noruega podía incluir la denominación Deloitte en su razón social siempre y

cuando cumpliera con las especificaciones en él contenidas, las cuales incluían

una cláusula arbitral. Esta sociedad no realizó objeción alguna al acuerdo y

comenzó a utilizar la denominación Deloitte sin devolver el acuerdo firmado a

Deloite US de conformidad con lo pactado. El Segundo Circuito de la Corte de

Apelaciones resolvió que la sociedad Noruega debía ser rechazada en su intento

122 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Ibidem, página 24: “Estoppel theory is also used by American courts to enforce the position that a party may not claim the benefit of a contract and simultaneously avoid its burdens by claiming that, as a non-signatory, it cannot be compelled to arbitrate…”123 64 F. 3d 773 (2nd Cir. 1995)124 9 F. 3d 1060, 1064 (2nd Cir. 1993)

62

de explotar las condiciones que le beneficiaban del acuerdo y por otro lado negar

la jurisdicción arbitral contenida en éste.

En el caso Amkor Tech., Inc. vis Alcatel Bus. Sys.125 la Corte que conoció del

mismo, llegó a la conclusión que siempre y cuando un no-firmante reciba un

beneficio directo de un contrato que contiene una cláusula arbitral, éste puede ser

compelido a arbitraje aún cuando no haya desarrollado una parte sustancial en el

contrato e incluso sin que éste haya tenido relaciones regulares con la otra parte.

En Nova Hut AS vis Kaiser Group Intl, Inc.126 Kaiser Netherlands B.V. una

subsidiaria de Kaiser Group International Inc. (“KGroup”) celebró un contrato, que

incluía un convenio arbitral relevante, con Nova Hut AS (“Nova”) con el fin de

construir una fundidora de acero. Al tiempo de la celebración del contrato, KGroup

otorgó garantías sobre el cumplimiento de su subsidiaria. Eventualmente se

presentaron conflictos por lo que KGroup y su subsidiaria comenzaron los

procedimientos legales contra Nova, como respuesta Nova inició un procedimiento

en las Cortes de República Checa y Países Bajos en contra de la subsidiaria.

Posteriormente se iniciaron procedimientos de insolvencia, en Estados Unidos de

América, contra KGroup y Kaiser Engineers, Nova presentó una reclamación en

dicho procedimiento, los insolventes objetaron y Nova presentó una petición de

enviar la controversia a arbitraje. La Corte de Insolvencia de Estados Unidos, negó

su petición encontrando que Nova había renunciado a su derecho de arbitrar el

asunto. En apelación, la Corte de Distrito de Delawere revocó esta decisión,

estableciendo que el punto de contacto para determinar si se ha renunciado al

derecho de arbitrar es que el asunto sea cosa juzgada, caso que no ocurrió. Así

mismo, estableció que la conducta, expectación y beneficios directos del acuerdo,

permitían aplicar la teoría de Estoppel y por lo tanto obligar a las parte a arbitrar la

disputa.

125 278 F. Supp. 2d 519 (e. D. Pa. 2003)126 307 B.R. 449 (D. Del. 2004), 29 Y.B. Com. Arb. 1251 (2004)

63

En el caso MS Dealer Serv. Corp. Vis Franklin127 Sharon Franklin y Jim Burke

Motors, Inc. celebraron una orden de compra sobre un vehículo automotor, que

incluía una cláusula arbitral, así como una incorporación por referencia a un “Retail

Installment Contract” por medio del cual se le hacía un cargo a favor de MS Dealer

quien era parte no-firmante de la orden de compra y del “Retail Installment

Contract”. Franklin una vez que tomó posesión de su vehículo automotor encontró

que éste tenía varios defectos, por lo que demandó en la jurisdicción del Estado

de Alabama a Jim Bruke, Ms Dealer y Chrysler Credit Corporation (cesionario del

“Retail Installment Contract”) por incumplimiento de contrato, incumplimiento de

garantía, fraude y conspiración. Posteriormente Ms Dealer solicitó que el asunto

fuera resuelto vía arbitraje, pero su solicitud fue desechada. El Onceavo Circuito

de la Corte de Apelación de Estados Unidos de América, al conocer del asunto,

revocó la decisión basándose en el caso Sunkist,128 estableciendo que la falta de

un convenio arbitral relevante no impedía que el asunto se arbitrara, ya que

existen excepciones limitadas como la teoría de Estoppel, la cual permite obligar a

partes no-firmantes a llevar un procedimiento arbitral. Para esto, deben cumplirse

dos requisitos: a) la parte firmante debe basar su demanda contra el no-firmante

en el acuerdo que contiene el convenio arbitral relevante y b) deben existir

conductas contradictorias efectuadas por la parte no-firmante y otras firmantes.

Esto debe ser así ya que de otra manera los procedimientos arbitrales no tendrían

sentido y se daría al traste con la política pro arbitraje. Por lo anterior, la Corte

encontró que bajo las circunstancias del caso la teoría de Estoppel era aplicable,

dando como resultado que las partes fueran obligadas a resolver sus diferencias

vía arbitraje.

De acuerdo a Alan Scott Rau “en lenguaje burdo, la noción de Estoppel significa

que a uno no se le debe permitir abrir la boca para contradecirse asimismo en

127 177 F. 3d 942 (11th Cir. 1999)128 Supra, 10 F. 3d 753 (11th Cir. 1981)

64

detrimento de otro, caso en el cual Estoppel actúa como una subrogación del

verdadero consentimiento”129

En el caso ABS Shipping v. Tencara,130un grupo de inversionistas decidieron

realizar una carrera en yates que diera la vuelta al mundo en menos de 8 días,

quien ganara recibiría “el trofeo de Julio Verne”. Estos inversionistas firmaron un

contrato con una armadora de yates Italiana, con el fin de que ésta construyera un

yate que sería certificado por la “American Bureau of Shipping” (en lo sucesivo

ABS). De acuerdo a lo anterior, la armadora Italiana celebró un contrato con ABS,

el cual contenía una cláusula arbitral, con el fin de que ésta certificara que el yate

cumplía con sus requisitos de calidad y con la normatividad internacional aplicable.

ABS procedió a certificar el yate. Posteriormente, cuando el grupo de

inversionistas recibió el yate, noto que éste tenía severos daños ocasionados por

una pobre construcción y un diseño defectuoso. La armadora demandó a ABS en

Italia y los inversionistas hicieron lo propio en Francia. ABS demando, a su vez,

que todas las partes resolvieran sus conflictos vía arbitraje.

La corte de distrito sostuvo que cualquier “beneficio” que los inversionistas

hubiesen recibido por el contrato de certificación de manera “indirecta”, indicaba

que los inversionistas no-firmantes estaban obligados a arbitrar con ABS, que por

consiguiente eran detenidos en su intento de negar su obligación de arbitrar, ya

que era patente que habían recibido un beneficio directo del contrato que contenía

la selección de cláusula arbitral, entre estos se incluían el menor costo en el

seguro del yate y la posibilidad de navegar bajo bandera Francesa. Estos

beneficios no hubiesen encontrado cabida sin el contrato de certificación. No

obstante lo anterior, esta decisión fue revertida posteriormente por el tribunal de

Segundo Circuito.

129 Rau, Alan Scoot, Consent to Arbitral Jurisdiction: Disputes with Non-Signatories. Permanent Court of Arbitration, Multiple Party Actions in International Arbitration. Oxford University Press, Oxford University 2009, página 117: “the notion of “Estoppels” – taken broadly to suggest that one should not be allowed to open one’s mouth to contradict oneself to another’s detriment – acts as a sort of “surrogate” for true “consent””.130 American Bureau of Shipping v. Tecara Shipyard S.p.A., 170 F3d 349 (2d Cir. 1999)

65

En el caso International Paper Co. Vis Schwabedissen Maschinen Anlagen

GmbH131, el Cuarto Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de

América aplicó la teoría de Estoppel. El predecesor de International Paper Co.

(“IP”), Westinghouse Electric Corporation (“Westinghouse”), celebró una orden de

compra que incluía una cláusula arbitral CCI, a través de su distribuidor Wood

Systems con Schwabedissen. Esta orden de compra no incluía la firma de

Westinghouse. Disputas sobrevinieron entre las partes e IP Inició procedimientos

arbitrales contra Westinghouse. El panel arbitral que conoció del caso, negó que

existiera acuerdo alguno entre las partes, motivo por el cual condenó a IP al pago

de costas. Como era de esperarse, IP no cumplió voluntariamente por lo que

Westinghouse presentó una acción ante la Corte de Distrito de Estados Unidos

con el fin de ejecutar el laudo. La Corte aceptó la petición. IP apeló y la corte de

apelaciones resolvió que IP debería ser detenido en su intento de argumentar que

no le era oponible el laudo arbitral por haberse concluido que no existía alguno, ya

que previamente había intentado ejecutar el convenio arbitral relevante.

En nuestra opinión, esta teoría de Estoppel podrá aplicarse para extender la

jurisdicción contenida en un convenio arbitral relevante partiendo de un principio

básico de justicia y equidad siempre y cuando la redacción del mismo sea tal que

permita a las disputas en cuestión resolverse por la vía arbitral y en todo momento

estemos en presencia de una apariencia jurídica creada que haya motivado la

creencia legítima en la otra parte contractual de que la sociedad no-firmante es en

realidad una parte del convenio arbitral relevante, derivado de que la parte no-

firmante haya incurrido en contradicciones, argumentando por un lado que el acto

que contiene el convenio arbitral relevante le beneficia de alguna forma y por otro

que el arbitraje no le es aplicable o viceversa.

131 206 F. 3d 411 (4th Cir. 2000)

66

II.B.2.h. Terceros Beneficiarios y Cláusulas de Garantía

De acuerdo a lo comentado por el maestro Hanotiau, Bernard “lo que en un

principio puede parecer un procedimiento arbitral con dos partes, en virtud de

estipulaciones a favor de un tercero o cláusulas de garantías, se puede convertir

en multiparte”.132

Con relación a la cláusula de porte-fort, en el libro de Hanotiau, Bernard

encontramos una cita de P. Delebecque quien estableció en una nota a la decisión

de la Suprema Corte Francesa de fecha 16 de julio de 1992, que “en dicha figura,

una primera persona, el promitente, promete a una segunda persona, el

beneficiario, el hecho de una tercera persona, que en relación con la promesa es

un tercero. Por tanto, el promitente está obligado vis-a-vis con el beneficiario, con

la consecuencia de que la cláusula establecida en la promesa, tiene efecto entre

estas dos partes. Esta solución es aplicable siempre y cuando el tercero no

ratifique la promesa. […] En este caso si el promitente no ha cumplido con sus

obligaciones permanece responsable de cualquier disputa que sobrevenga

aplicándosele la cláusula arbitral, la responsabilidad contractual no es autónoma,

está ligada a la obligación que no ha sido cumplida y a las cláusulas que esta

obligación incluye. No obstante, si el tercero ratifica la transacción, el promitente

queda liberado normalmente, dando como resultado que el tercero se convierta

retroactivamente en parte y por consiguiente esté obligado en la relación con el

beneficiario por la cláusula arbitral. Como consecuencia una tercera parte en una

promesa de garantía, se vuelve contratante si decide ratificar su promesa.”133

132 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitration, Ibidem, página 14: “What appear in the first place to be a bi-party arbitration may become a multiparty arbitration as a consequence of a stipulation in favor of a third party (stipulation pour autrui) or a guarantee clause (clause de porte-for)”133 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Ibidem, página 14-15: Tareau v. Martin, Cass. 1st civ., 16 July 1992, 1993 Rev. Arb 611: “Dans une telle promesse, une première personne, le promettant, promet à une deuxième personne, bénéficiaire, le fait d’une troisième personne, tiers à la promesse. Le promettant est donc engagé vis-à-vis du bénéficiaire, si bien que la clause stipulée dans la promesse joue dans les rapports de ces deux parties. Cette solution joue tant que le tiers ne ratifie pas la promesse. Elle joue également s’il est établi que le tiers n’a pas ratifié la promesse. Dans ce cas, le promettant n’a pas respecté ses obligations, engage donc sa responsabilité et dans le litige qui s’ensuit, la clause est applicable : la responsabilité contractuelle n’est pas autonome, elle dépend de l’obligation inexécutée et ainsi des clauses que cette obligation recèle. Si

67

La Corte Federal Suiza en el análisis del caso L. vis M.,134 confirma el supuesto en

el que un garante no-firmante puede ser compelido a arbitraje. En este caso la

sociedad M, celebró un contrato para la construcción de hospitales en Rusia con la

sociedad P, dicho contrato contenía cláusula arbitral CCI. Posteriormente, L

intervino en la relación contractual con el fin de garantizar el pago de sumas

adeudadas por P. Vencidos los términos estipulados P y L omitieron pago a favor

de M, razón por la cual, ésta inició los procedimientos arbitrales en contra de

ambas. Durante el procedimiento arbitral L alegó que no era parte del convenio

arbitral relevante, sin embargo se resolvió en contra de L lo cual ocasionó que éste

intentara una acción con el fin de nulificar el laudo rendido, ante la Corte Federal

Suiza. La corte confirmó el laudo, alegando que la decisión de L de garantizar el

pago frente a M, era más que una simple garantía, ya que se consideraba que L

se había subrogado en las obligaciones de P, razón por la cual y en relación con el

acuerdo original, L era el nuevo deudor. Por tanto L se había adherido al acuerdo

original y en consecuencia al convenio arbitral relevante.

En el caso conocido por la Corte de Apelaciones de París con fecha 7 de julio de

1994135 el panel arbitral negó tener jurisdicción frente a una parte no-firmante que

había expedido cartas de garantía a favor de una de las partes de un contrato que

contenía cláusula arbitral. El tribunal consideró que el hecho de que las cartas de

garantía hayan sido firmadas de conformidad con el contrato, no era motivo

suficiente para permitir la aplicación de la cláusula arbitral, ya que existía una clara

ausencia de referencia alguna en las cartas.

Es en razón de lo descrito anteriormente y de acuerdo a nuestra opinión, la teoría

de Terceros Beneficiarios y Cláusulas de Garantía puede convertir en multiparte el

cependant, le tiers ratifie l’opération, le promettant est normalement libéré, le tiers devient partie, d’une maière rétroactive et se trouve donc lié, dans la relation qu’il entretient désormais avec le bénéficiaire, par la clause compromissoire. Ainsi le tiers, dans une promesse de porte-fort, est-il partie et donc cocontractant s’il décide de ratifier la promesse. ”134 Swiss Federal Court on 18 December 2001, L. v. M. 20 ASA Bull. 482 (2002)135 Paris Court of Appeal (1st Civ. Ch.), 7 July 1994, 1995 Rev. Arb. 107

68

procedimiento arbitral al extenderse la jurisdicción contenida en el convenio

arbitral relevante a una parte no-firmante. Para lograr lo anterior es preciso tener

en cuenta que la designación de terceros beneficiarios y el otorgamiento de

garantías siempre serán actos accesorios, originando que la parte no-firmante sea

sujeta a arbitraje, siempre y cuando la redacción del convenio arbitral relevante

sea tal que permita la adición de la parte no-firmante al procedimiento arbitral y no

exista pacto expreso en contrario.

II.B.2.i. Cesiones individuales y universales.

En la presente parte de este estudio se analizarán los diferentes tipos de cesiones

con el fin de determinar en cada caso qué partes están obligadas por el convenio

arbitral relevante.

La posibilidad es planteada por Hanotiau, Bernard, en las siguientes palabras “El

efecto de una cesión universal o individual (fusión, escisión, sucesión, novación,

subrogación, cesión de contrato o de deuda) puede ocasionar que las partes

actuales de la cláusula arbitral […] pueden llegar a ser diferentes de las partes que

en primera instancia lo firmaron”136.

Lo anterior pudiera derivar en la aplicación o no del convenio arbitral relevante a

las partes originales o presentes de los actos en cuestión.

De acuerdo con Mayer, Pierre, “el principio de autonomía de la cláusula arbitral

también ha jugado un rol […] en una tercera situación: la consistente en la cesión

de contrato, con cláusula arbitral. En esta situación, la pregunta es si a la persona

física o moral a la cual se le ha hecho la cesión – ya sea por efecto de una cesión,

136 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Ibidem, página 18: “By the effect of a universal or individual transfer (merge, demerger, succession, novation, subrogation, transfer of contract or transfer of debt), the actual parties to the arbitration clause… may be different from the ones who signed the clause in the first place…”

69

sucesión, fusión o adquisición, o subrogación – está obligada por la cláusula

arbitral contenida en el contrato. Parecería obvia una respuesta afirmativa,

sobretodo en el caso de cesiones de contrato: ya que el contrato contiene la

cláusula arbitral, por tanto si el contrato es cedido, también será cedida la cláusula

arbitral. Sin embargo, dudas fueron expuestas […] por algunos autores basados

en la autonomía o separabilidad de la cláusula arbitral, la cual era vista como un

acuerdo separado del principal. En otras palabras, el cesionario estaría obligado

por la cláusula arbitral si había consentido a la cesión del contrato y por separado

a la cesión de la cláusula arbitral”137.

Para resolver el problema anterior es necesario determinar si el principio de

autonomía de la cláusula arbitral puede ser utilizado con los fines anteriores. La

doctrina ha rechazado la aplicación del principio de autonomía con el fin anterior,

concordando que la cesión del contrato implica la cesión de la cláusula arbitral

contenida en él138, lo anterior con base en lo siguiente: 1) la cesión de contrato ha

sido negociada en su integridad, no por partes y; 2) el convenio arbitral relevante

no constituye en sí mismo un acuerdo diferente al que lo contiene, es decir, al

momento de la negociación del contrato que contiene la cláusula arbitral no se

debe otorgar consentimiento al contrato y por separado a la cláusula arbitral, por el

contrario se otorga uno en general.

137 Mayer, Pierre, Extension of the arbitration clause to non-signatories under French law.Permanent Court of Arbitration, Multiple party actions in international arbitration. Oxford University Press, Oxford University 2009, pag. 194: “The principle of autonomy of the arbitration clause also plays a role… in the third situation: that of the transfer of a contract containing an arbitration clause, or of a contractual right arising under such contract. In that situations, the question is whether the individual or company to whom a transfer was made – whether by means of an assignment, a succession, a merger or acquisition, a subrogation or so on – is bound by the arbitration clause contained in the contract. A positive answer would seem to be obvious, particularly in the case of the transfer of the whole contract: the contract contains the arbitration clause, so if the contract is transferred, the arbitration clause is transferred with it. Doubts nevertheless were raised… by some authors, based on the autonomy or severability, of the arbitration clause, which was viewed as an agreement separate from the so-called main agreement. In other words, the assignee would only be bound by the arbitration clause if it had consented to the assignment of the contract, and, separately, to the assignment of the clause ”138 Autores como Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan M. Kröll, opinan en éste sentido. En Lew, Ibidem, pag. 102.

70

Es en motivo de lo anterior y partiendo del consenso generado por la doctrina que

la cesión del contrato incluye la cesión del convenio arbitral relevante originando

así aplicación del arbitraje a las partes presentes del acto o actos que lo

contienen.

Hay casos muy especiales de cesión en donde la jurisprudencia ha aplicado el

principio de autonomía. Esto sucede cuando, por ejemplo un contrato es declarado

inválido en virtud de que las partes han limitado la cesión del mismo a ciertos

casos, casos que no fueron respetados. Lo anterior originaría la aplicación del

principio de autonomía con el fin de mantener los efectos jurídicos del convenio

arbitral relevante después de la declaración de invalidez del contrato, para así

obligar a las partes a arbitrar el asunto.

Este caso es muy particular ya que las partes originales del contrato aún están

obligadas por el mismo con la peculiaridad que, dado que el convenio arbitral

relevante fue cedido, no podrán demandar nada de su contraparte original. Por

otro lado, las partes presentes que estando obligadas por dicho convenio no

tienen un contexto en el cual aplicarla, ya que el contrato y las obligaciones, en él

contenidas, han sido declaradas inválidas.

En el caso Enron vrs Smith139 la corte que conoció del asunto, concluyó que

Enron, quien había cedido sus derechos a sus subsidiarias y por tanto era parte

no-firmante del convenio arbitral relevante, podía lograr que su contraparte, quien

lo demandó ante la jurisdicción estatal, arbitrara el asunto con base en la teoría de

Estoppel y el velo corporativo.

Con relación a la cesión de una cláusula en específico se podría pensar que en

virtud de la cesión, la cláusula ya no es parte del acto que contiene el convenio

arbitral relevante, motivo por el cual la persona física o moral a la cual le ha sido

139 Smith Enron Cogeneration Ltd P’ship, Inc. v. Smith Cogeneration Int’l, Inc. 198 F. 3d 88 (2nd Cir. 1999)

71

cedida la cláusula no estaría obligada a arbitrar las controversia que se deriven de

la misma. No obstante lo anterior, esto no sucede así, lo cual nos obliga a

preguntarnos cómo es posible que el convenio arbitral relevante regule al mismo

tiempo las cláusulas contenidas en el acto originario así como la cláusula cedida.

Lo anterior es posible ya que el convenio arbitral relevante ha moldeado desde su

origen todas y cada una de las cláusulas contenidas en el acto que las vio nacer,

es decir, cada obligación y cada derecho, siempre y cuando esté dentro del ámbito

de aplicación de la cláusula, han sido configurados con el fin de que si una disputa

llegaré a surgir, esta sea resuelta por arbitraje.

Lo anterior ha sido confirmado por la Corte de Casación Francesa, la cual

estableció que el derecho contractual ha sido cedido tal cual como se encontraba

con las partes originales.140 Es decir, el derecho ha sido cedido con las

afectaciones y en el contexto encontrado en el acto originario, entre ellas el

convenio arbitral relevante.

Con base en el criterio anterior, se pudiera argumentar que los derechos de la

parte que continúa en la relación están siendo violados, al contender en caso de

que sobrevengan disputas con una parte que no contrató, lo que haría pensar que

el arbitraje tiene un carácter de intuitu personae, es decir que se acuerda arbitraje

en virtud de la persona con quien se está contratando. Esto no puede ser más

incierto, ya que el carácter de intuitu personae de conformidad con los principios

generales de derecho nunca se presume y ya que ningún tipo de legislación

arbitral regula que éste tenga carácter de intuitu personae, simplemente no

estamos en el supuesto.

Encontramos un ejemplo específico en el tema de subrogación en el caso resuelto

por la Corte de Apelaciones de París, en 1992141. En este caso, A vendió pintura

defectuosa a B, la cual había sido manufacturada por C. Entre A y C existía un

140 Banque Worms vis R. Bellot et SNTM-Hyproc, Cass. 1e civ., Jan. 5, 1999 y Banque générale du commerce vis SNTM-Hyproc, Oct. 19, 1999, Rev. Arb. P. 85 (2000)141 Paris Court of Appeals, decision of 13 November 1992. First Suppl. Ch., 1993 Rev. Arb. 632

72

convenio arbitral relevante CCI. A, quien había sido indemnizada por la

aseguradora D, inició en conjunción con esta última un procedimiento arbitral

contra C. Eventualmente C inició una acción ante la Corte de Apelaciones de París

para tratar de nulificar el laudo arbitral rendido, alegando que D no era parte del

convenio arbitral relevante. Dicha acción fue rechazada por la Corte, quien decidió

que la subrogación de la seguradora en las obligaciones y derechos del

asegurado, trae como consecuencia que la segunda transfiera a la primera la

cláusula arbitral.

En razón de lo anteriormente expuesto que en nuestra opinión concluimos que la

cesión de contrato y la cesión en específico obligarán a las nuevas partes no-

firmantes del acto original en el que el convenio arbitral relevante estaba contenido

siempre y cuando no se pacte expresamente en contrario.

II.B.2.j. Equidad o razón práctica

Por último, hemos de comentar que algunos doctrinarios, así como decisiones

jurisprudenciales, han establecido con base en la equidad o la razón práctica que

un no-firmante de un convenio arbitral relevante estará obligado por éste.142

En el caso Westland143, el panel arbitral, concluyó que a parte de los argumentos

legales, la razón práctica y la equidad habían guiado al tribunal para considerar

obligados a los cuatro Estados, ya que de otro modo, Westland no habría

recobrado nada, ocasionando una completa injusticia.

142 Al respecto consultar a Rubino-Sammartano, Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, Redfern, Hunter, Poudret. 143 Van den Berg XI, Ibidem, ICC interim award of 5 March 1984 in case no. 3879

73

En el caso ad hoc sin publicar144 el tribunal determinó que basó su decisión

relativa a la competencia en ley y también en equidad, lo cual no implicaba de

ninguna manera que se hubiese resuelto con base en una idea preconcebida de

equidad, por el contrario, la solución era consistente con el espíritu de justicia

subyacente en el arbitraje internacional.

En nuestra opinión esta teoría no es más que un intento desesperado para tratar

de extender un convenio arbitral relevante. En dicha tesitura, la aplicación de la

razón práctica y equidad en ningún momento debe ser razón suficiente para

extender dicha jurisdicción. La aplicación de esta teoría sólo podrá ser justificada

como una razón más, al previo establecimiento de la extensión de la jurisdicción

por las vías señaladas a lo largo del presente trabajo.

II.C. Conclusión

Como hemos observado a lo largo de este trabajo, quien intente extender la

jurisdicción arbitral a una parte no-firmante del mismo, ya sea de manera ofensiva,

ya sea de forma defensiva, deberá tener en cuenta que la doctrina y las decisiones

jurisprudenciales anteriormente analizadas han tomado como punto de partida (1)

que las partes han generado de alguna forma un convenio arbitral relevante y (2)

que los aspectos en litigio están cubiertos por éste acuerdo. Es decir, en ningún

caso debe obviarse el consentimiento que debe una condición sine qua non para

que dicha extensión tenga cabida.

En la misma tesitura se deben analizar con profundidad los hechos particulares a

cada caso y en ningún supuesto generalizar, ya que la decisión de extender el

convenio arbitral relevante dependerá de la conducta expresa o subyacente de las

144 Comentado por M. de Boisséson en Complex Arbitrations, perspectives on their procedural implications

74

partes, así como de la “razonable” aplicación de los criterios expuestos con

anterioridad.

Así mismo es menester considerar que “en los Estados Unidos de América, las

cortes han afirmado por décadas el principio consistente en que las ambigüedades

respecto del espectro de aplicación de la cláusula arbitral deben ser resueltas en

favor del arbitraje”.145

Es nuestro deseo proponer cuatro pasos a seguir, tomando en cuenta en todo

momento las consideraciones previas, con el fin de considerar la posibilidad de

extender la jurisdicción contenida en el convenio arbitral relevante a una parte no-

firmante.

Primero.- Verificar que la redacción del convenio arbitral relevante sea tal que

permita la extensión del mismo a partes no-firmantes. En su caso, seguir con los

siguientes pasos.

Segundo.- Distinguir si, en su caso, el acto en cuestión (en el cual interviene una

parte firmante del convenio arbitral relevante y una parte no-firmante) es accesorio

del acto que contiene al convenio arbitral relevante, ya que de ser así el acto

accesorio seguirá la suerte de lo principal, es decir la parte no-firmante estará

sujeta al arbitraje.

Tercero.- En caso de no existir acto accesorio, distinguir si las partes han actuado

en todo momento con su propia capacidad jurídica sin originar fraude o confusión.

En caso de que exista fraude o confusión, verificar si la parte firmante está

controlada por la parte del no-firmante y exista una apariencia jurídica creada que

145 Hanotiau, Bernard, Complex Arbitrations, Ibidem, página 6: “In the United States, courts have for decades reaffirmed the principle that “ambiguities as to the scope of an arbitration clause must be resolved in favor of arbitration”

75

indique un virtual abandono de las personalidades jurídicas propias. En su caso el

convenio arbitral relevante sujetará a la parte no-firmante a arbitraje.

Cuarto.- En caso de que no exista fraude o confusión y las partes han actuado en

todo momento con su propia capacidad jurídica verificar posibles contradicciones y

la verdadera intención de las partes.

Las posibles contradicciones consisten en la intención del no-firmante de utilizar el

acto que contiene el convenio arbitral relevante a su favor y despreciar por el otro

la aplicación del mismo o viceversa, esta intención sujetará al no-firmante a

arbitraje.

Por otro lado, la verdadera intención obligará al no-firmante a arbitrar el asunto

cuando exista una apariencia jurídica creada por medio de la cual se interprete

razonablemente que las partes contrataron desde un inicio con la parte no-

firmante, aplicándose así la jurisdicción contenida en el convenio arbitral relevante.

Nos parece que las conclusiones de esta investigación ayudarán a la

consolidación de las diferentes teorías que permiten la extensión de la jurisdicción

contenida en un convenio arbitral relevante a una parte no-firmante del mismo.

76

Título III. Análisis del caso práctico propuesto por el Willem C. Vis Moot de Arbitraje Comercial Internacional

III. A. Introducción, El Moot de Viena

El Willem C. Vis Moot of International Commercial Arbitration (el “Moot”), es una

competencia en estudios jurídicos a nivel internacional organizado anualmente por

la Universidad de Pace, Nueva York, así como la Asociación para la Organización

y Promoción del Moot, con sede en Viena Austria.

Esta competencia, consiste en el control total de los participantes sobre un caso,

lo cual brinda la oportunidad de tomar las riendas y plantear, aún siendo

estudiante, la solución del mismo. Este planteamiento contiene cuestiones

comerciales internacionales con dos vertientes; por una lado arbitraje y por el otro

una transacción comercial internacional regida por la Convención de las Naciones

Unidas para los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, 1980 (la

CISG, por sus siglas en inglés)146. Estos dos aspectos del caso hacen que el

mismo tenga un alto grado de estudio con relación a aspectos procedimentales en

materia de arbitraje comercial internacional.

El programa consiste en presentar en idioma inglés un Memorándum, para cada

una de las partes de la controversia, respectivamente. Posteriormente y en fechas

previamente establecidas se llevan a cabo audiencias orales, en las que los

participantes cuentan con la oportunidad de exponer su caso, tanto para

demandado como para demandante, ante un panel arbitral internacional, teniendo

como contraparte cualquier otra universidad del mundo. La fase de audiencias

orales del Moot se lleva en la ciudad de Viena, Austria, en Semana Santa de cada

año.

146 Para consultar la el contenido de la CISG, favor de consultar la siguiente dirección electrónica www.cnudmi.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html

77

Siendo este, un programa jurídico ampliamente reconocido a nivel mundial con

ahora 17 años de antigüedad, el Moot se encuentra patrocinado por diversas

asociaciones comerciales internacionales e instituciones arbitrales de todo el

mundo, tales como la American Arbitration Asociation, la Cámara de Comercio

Internacional, la Cámara Internacional de Arbitraje de Londres, la Institución de

Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, la Facultad de Derecho de la

Universidad de Viena, y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional (UNCITRAL), entre muchas otras.

El objetivo del Moot es impulsar el estudio del derecho mercantil internacional, así

como de los trabajos de la UNCITRAL en la materia y promocionar al arbitraje

como medio de solución de controversias internacionales de negocios, dando

como resultado capacitar a estudiantes de todo el mundo con el fin de que en el

mañana sean parte de los líderes legales del futuro.

El programa del Moot adicionalmente otorga a sus participantes no sólo la

oportunidad de compartir sus experiencias y entendimiento de diferentes culturas y

perspectivas, contribuyendo así al mejoramiento de las relaciones comerciales

internacionales, sino que constituye también el lugar donde árbitros de todo el

mundo convergen a escuchas los argumentos cuidadosamente preparados por los

equipos de cada país en una oportunidad única para refinar la práctica en la

materia a través de la comparación con otros estudiantes de todo el mundo en un

ambiente jurídico altamente profesional.

Partiendo de las premisas anteriores, y como resultado de la participación de un

servidor en la Decimosexta competencia del Willem C. Vis International

Commercial Arbitration Moot147, es que he decidido incluir como un punto adicional

147 Participación en la cual los integrantes del equipo de la Universidad Panamericana con sede en México, D.F. obtuvimos el lugar 21 con un puntaje de 1074 con base en la calificación otorgada por los árbitros que nos evaluaron en las rondas generales. El mayor puntaje registrado fue de 1108.Los integrantes del equipo fueron: Fabiola Angélica Díaz Prado, Isadora Martínez Gómez, Emmanuel A. Cárdenas R., Felipe Pietrini Sánchez, Oscar Paz Suárez y Carlos David Valderrama Narváez.

78

en esta tesis, el planteamiento del caso propuesto en dicha edición de la

competencia y proponer una solución a la misma. Lo anterior, partiendo de la base

de que el tema de esta tesis está inspirado en este caso.

III B. Planteamiento del caso.

A continuación procederé a reproducir un extracto, traducido libremente, del

Decimosexto caso propuesto por el Willem C. Vis International Commercial

Arbitration Moot. En razón de su extensión la traducción a realizar no será una

versión literal ni exhaustiva del caso, solo se tomarán las partes sustanciales

relacionadas con la parte procesal del mismo; demanda y petición de arbitraje,

anexos, así como las clarificaciones planteadas por el comité organizador.148

Demanda y petición de arbitraje

Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo

Joseph Tisk, haciendo negocios bajo Reliable Auto Imports

Demandante

v.

UAM Distributors Oceanía Ltd

Primer Demandado

y

Universal Auto Manufacturers, S.A.

Segundo Demandado

I. Partes

1. Sr. Joseph Tisk, demandante, haciendo negocios bajo el nombre comercial de

Reliable Auto Imports (en lo sucesivo “Tisk”).

148 Para consultar la versión original y completa del caso, favor de acudir a la siguiente dirección electrónica www.cisg.law.pace.edu/cisg/moot/moot16.pdf

79

2. Tisk es un comerciante de vehículos automotores en Mediterráneo, dedicado a

la compra de autos nuevos y usados en países extranjeros con el fin de

importarlos a Mediterráneo para su posterior venta. Tisk cuenta con todas las

licencias y permisos requeridos para esta actividad.

3. UAM Distributors Oceanía Ltd (en lo sucesivo “UAM”), primer demandado, es

una corporación organizada en Oceanía.

4. Universal Auto Manufacturers, S.A. (en lo sucesivo “Universal”), como segundo

demandado, es una corporación organizada en Ecuatoriana.

5. Universal es una de las mayores compañías armadoras de vehículos

automotores. Vende sus productos a través de sus subsidiarias, importadores y

franquicias en más de 120 países.

6. UAM, al tiempo de los eventos que llevaron a este arbitraje, actuaba como el

importador autorizado en Oceanía de los vehículos automotores manufacturados

por Universal, sin contar con derecho de exclusividad para vender vehículos

automotores en Mediterráneo, donde Universal no contaba con franquicia, servicio

mecánico o cualquier otro tipo de representación.

7. Los procedimientos de insolvencia fueron comenzados con relación a UAM con

fecha 9 de Abril de 2008. El representante legal en insolvencia designado por la

corte competente en Oceanía es Judith Powers.

II. Hechos

8. Universal desarrolló un nuevo modelo de su vehículo automotor Tera, el cual

recibió muy buenos comentarios por la prensa especializada. Tisk, con fecha 18

80

de enero de 2008, negoció un contrato con UAM con el fin de comprar 100 autos

Tera (Anexo No. 1) En dicho contrato, estaba previsto que los vehículos

automotores fueran transportados vía marítima, de Oceanía a Mediterráneo, de

acuerdo al espacio disponible, lo anterior con el fin de reducir costos de envío. El

precio contratado fue de $760,000 USD por automóvil, la entrega se realizaría en

Fortune City, Mediterráneo mediante el incoterm CIF149.

Bajo el plazo pactado, con fecha 23 de enero de 2008, Tisk pagó 50% ($380,000

USD), 25% sería pagado 15 días después del arribo del primer envío a

Mediterráneo y el resto 60 días después del mismo.

9. El primer envío de vehículos automotores Tera, fue embarcado con fecha 6 de

febrero de 2008, arribando a Fortune City cinco días después. Con fecha 18 de

febrero del mismo año, estuvieron disponibles para que Tisk los transportara del

puerto a su negocio.

10. Cuando los vehículos automotores estaban siendo manejados hacía el

negocio de Tisk, se notó que los motores de éstos tenían una falla, lo cual

generaba que los vehículos automotores fueran prácticamente inmanejables. Tisk

al no contar con mecánicos o personal de servicio, contrató al mecánico que había

utilizado en el pasado cuando un vehículo automotor manufacturado por Universal

necesitaba de algún servicio. En la mañana del 21 de febrero del 2008, dicho

mecánico inspeccionó 10 de los vehículos automotores con el fin de determinar si

podría arreglar los mismos. Al rendir su informe mencionó que no podía

determinar cuál era el problema, sin embargo sugirió que lo más probable era el

funcionamiento de la computadora del vehículo.

149 Los Incoterms son un conjunto de reglas internacionales publicados por la cámara de comercio internacional, los cuales definen obligaciones para el comprador y vendedor en una transacción internacional, generando así seguridad jurídica para los comerciantes que deciden sujetarse a estas reglas. El Incoterm CIF (costo, seguro y flete) es utilizado para transporte marítimo, en este incoterm, el vendedor se hace cargo de los costos de transporte y seguro de la mercancía hasta el puerto destino, sin asumir el riesgo de pérdida o daños de la misma o costos adicionales después del embarque. Para mayor información consultar la siguiente dirección electrónica www.iccmex.org.mx

81

11. Tisk llamó a primera hora del siguiente día a Samuel High, Director de Ventas

de UAM, en la inteligencia de reportar la situación, a lo que Samuel High contestó

que consultaría el problema con su personal técnico y de ser necesario con

Universal.

12. Samuel High al no poder determinar cuál era el problema contactó con altos

directivos y personal técnico clave de Universal. Con fecha 28 de febrero de 2008,

Frank Jones, un ingeniero de Universal, del equipo que desarrolló el Tera,

contactó directamente a Tisk para que este le describiera exactamente el ruido del

motor cuando estaban trabajando. Al final de dicha conversación Jones concluyó

que podían existir diversas posibilidades, la más lógica y probable sería una falla

en la computadora del vehículo automotor, aunque sería la más sorpresiva ya que

estas computadoras habían sido manufacturadas por Bering Engine Controls, una

compañía altamente confiable. De cualquier manera, los vehículos automotores

que había recibido Tisk, tenían la primera producción de dichas computadoras.

13. Cuando Tisk preguntó cuánto tiempo tomaría arreglar los vehículos

automotores, Jones contestó que con el fin de determinar con exactitud la fuente

del problema, primero tendrían que enviar personal y herramientas especializadas

para inspeccionar los vehículos automotores.

14. Al siguiente día, Harold Steiner, Director Regional de Universal, envió una

comunicación vía email, en la cual informaba a Tisk que había discutido el asunto

con los señores Hones y High de UAM, acordando que en virtud de la especialidad

del asunto, Universal enviaría, en un término de tres días, personal y equipo

técnico en la inteligencia de revisar los vehículos automotores, para

posteriormente repararlos. Así mismo se especificó que UAM seguía siendo

responsable con Tisk por la condición de los vehículos automotores, no obstante,

Universal deseaba que no se generara ninguna duda sobre la confianza en los

82

vehículos automotores. Cabe mencionar, que UAM no contaba ni con el personal,

ni con la tecnología mencionada. (Anexo No. 2)

15. Tisk envió inmediatamente un mensaje a Steiner en el que le preguntaba

cuánto tiempo tardarían en reparar los vehículos automotores. Steiner contestó

que ese lapso no podría especificarse sino hasta que su personal verificara los

vehículos automotores y arreglara un número considerado de estos, no obstante,

estaba seguro de que, lo anterior, no se llevaría mucho tiempo. Tisk insistió, vía

telefónica, en que se le diera una respuesta más precisa, sobre en cuanto tiempo

tendría los vehículos automotores listos para vender. Steiner contestó que

probablemente empezaría a tener vehículos automotores listos en una semana,

Tisk le pidió que le garantizara que el primero de los autos estaría listo en dicho

término, a lo que Steiner contestó que era imposible garantizar dicho resultado,

pero que estaba seguro de que pasaría. Cuando Tisk le comentó que en el único

aeropuerto internacional de Mediterráneo existía el riesgo latente de que se

levantará una huelga, Steiner mencionó que, en caso de acontecer, esto

evidentemente retrasaría la inspección de los vehículos automotores.

16. Lo anterior puso a Tisk en una posición financiera muy complicada, ya que, por

una parte ya había adelantado USD 380,000 como pago a UAM por los vehículos

automotores Tera, y por la otra, hasta que estos no se arreglarán, no podía

obtener ingreso alguno, es más, en ese transcurso tendría que erogar cantidades

adicionales por concepto de almacenamiento. Aunado a lo anterior, la incapacidad

de Steiner en garantizar algún periodo para que los vehículos automotores

estuvieran arreglados, originaba que Tisk estuviera cerca de entrar en insolvencia.

17. Tisk había recibido propuestas generosas en monto y facilidades de pago de

otros productores de vehículos automotores, las cuales decidió aceptar. Por tal

motivo, ese mismo día, la noche del 29 de febrero, Tisk envió a High de UAM una

notificación de cancelación sobre el contrato (Anexo No. 3), indicándole que

cancelara cualquier plan que tuviera en relación a la entrega del resto del pedido,

83

pidiendo la devolución del adelanto del pago efectuado. Comentó así mismo que

mientras UAM hacía los arreglos para embarcar los vehículos automotores a sus

instalaciones, él haría lo propio arreglando el almacenamiento de los mismos a

costas de UAM. Posteriormente envió un mensaje a Steiner de Universal con el fin

de notificarle sobre la cancelación del contrato con UAM, en la inteligencia, de que

se abstuvieran de enviar el personal y equipo técnicos a Mediterráneo (Anexo No. 4)

18. Universal no envió el personal ni el equipo técnico y los vehículos automotores

defectuosos fueron devueltos a éste con fecha 17 de mayo de 2008.

19. El 19 de junio de 2008, Steiner envió una carta a Tisk en la que le informaba

que los 25 vehículos automotores habían sido fácilmente reparados. (Anexo No. 5)

20. El siguiente día, Tisk contestó había sido una lástima que Steiner no hubiera

garantizado este resultado cuando se le había cuestionado al respecto, le hubiera

encantado tener los vehículos automotores Tera a la venta, no obstante, esto le

afirmaba que si hubiese esperado a que se repararan, habría sido el fin de su

negocio. Reiteró su petición por la devolución del adelanto de USD 380,000

(Anexo No. 6)

III. Ley aplicable

21. El contrato no contiene cláusula de ley aplicable, sin embargo establece que el

lugar del arbitraje será Vindobona, Danubia. Ecuatoriana, Mediterráneo, Oceanía

y Danubia son parte de la Convención de las Naciones Unidas para los Contratos

de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG)

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22. Danubia ha adoptado íntegramente la Ley Modelo de la CNUDMI sobre

Arbitraje Comercial Internacional, con las enmiendas aprobadas en 2006150.

Ecuatoriana, Mediterráneo, Oceanía y Danubia son todos parte de la Convención

sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras

de 1958 (Convención de Nueva York) 151

IV. Jurisdicción Arbitral

23. La cláusula arbitral se encuentra el párrafo 13 del contrato, la cual es transcrita

a continuación de manera literal:

“Cualquier disputa, controversia o reclamación derivada o en conexión con

este contrato, o incumplimiento, terminación o invalidez del mismo, será finalmente

resuelta mediante arbitraje de acuerdo con el Reglamento del Instituto de Arbitraje

de la Cámara de Comercio de Estocolmo152. El tribunal arbitral estará compuesto

por tres árbitros. El lugar del arbitraje será Vindobona, Danubia. El idioma a ser

utilizado en el procedimiento arbitral será Ingles”.153

150 Para visualizar el texto completo de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, con las enmiendas aprobadas en 2006, favor de dirigirse a la siguiente dirección electrónica: www.cnudmi.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html151 Para visualizar el texto completo de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, favor de dirigirse a la siguiente dirección electrónica: www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html152 El Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, como su nombre lo indica es una institución privada cuya misión es administrar la prestación de servicio de arbitraje comercial en los términos marcados por sus propias reglas. Para encontrar más detalles acerca del Instituto en cuestión favor de dirigirse a la siguiente dirección electrónica: www.sccinstitute.com153 Esta es una cláusula modelo propuesta por el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo. La inserción de este tipo de cláusulas arbitrales es, a decir de los expertos, el primer paso para logar un procedimiento arbitral confiable y definitivo. Francisco González de Cossío, en su libro “Arbitraje”, página 55 y 56 aborda este tema mencionando que: “El acuerdo arbitral presenta un aspecto curioso – por no decir paradójico. Por un lado, elaborar uno que sea válido y no presente problema legal o práctico alguno es extremadamente fácil: tan sólo es necesario copiar la cláusula modelo que la mayoría de los reglamentos arbitrales ofrecen…” ya que “…la mayoría de los aspectos frecuentemente incluidos en un acuerdo arbitral extenso son ya sea innecesarios o abiertamente contradictorio con aspectos incluidos en las reglas arbitrales escogidas”. Lo anterior, evidentemente, en el marco de un arbitraje institucional.

85

24. Mediante fecha 11 de abril de 2008, Tisk recibió una carta enviada por Judith

Powers (Anexo No. 7) en la que se indicaba que UAM había entrado con fecha 9

de abril de 2008 a un procedimiento de insolvencia154, en el cuál se le había

designado, por el juez competente, como síndico155. Esta carta mencionaba que

bajo la ley de Oceanía, cualquier cláusula o contrato que señalara jurisdicción

diferente a la de aquel lugar, incluyendo arbitraje, estaba anulada de pleno

derecho por ministerio de ley. Además, cualquier tipo de reclamo en contra de

UAM se debería presentar ante ella, más aún, cualquier tipo de demanda debería

ser presentada en la corte de insolvencia de Oceanía.

25. No obstante lo señalado en la carta citada anteriormente, el convenio arbitral

relevante sigue en vigor en Danubia, ya que la ley de Oceanía así como los

procedimientos de insolvencia, no gobiernan el procedimiento arbitral llevado en

Danubia. Aunado a lo anterior, Tisk está legitimado para solicitar la ejecución de

cualquier laudo arbitral dictado a su favor en cualquier otro país parte de la

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales

Extranjeras y donde UAM tenga bienes.

26. Universal está obligado por el convenio arbitral relevante contenido en el

contrato suscrito entre Tisk y UAM. UAM es una Joint venture156 creada por

154 Éste procedimiento es estudiado por el Derecho Concursal, que de acuerdo con Calvo Caravaca y Carrascosa González – citado en el libro de Fernando García Sais, Derecho Concursal Mexicano, pág. 5 – “persigue un fin procesal, ya que ante la situación de falta de solvencia económica de un operador económico concreto, se trata de establecer un procedimiento común para ordenar la realización de los distintos créditos que existen contra el deudor, de modo que sea imposible el ejercicio de acciones individuales contra los bienes del deudor”155 De acuerdo a Fernando García Sais en su libro Derecho Concursal Mexicano, pág. 15, el síndico es aquel al que le “corresponde administrar los bienes de la empresa en concurso dentro de la quiebra. El síndico en la administración de la empresa – debe obrar como un administrador diligente en negocio propio – por lo que será responsable de los daños que la empresa sufra por su culpa o negligencia”. 156 El Black’s Law Dictionary, define al Joint Venture como “cualquier asociación de personas para llevar a cabo una empresa particular que produzca utilidades, para lo cual ellos combinan bienes, dinero, efectos, experiencia y conocimientos […]”. La práctica jurídica a originado a tres tipos diversos de joint venture, que ha saber son: Informal joint venture; Corporate joint venture; y Joint venture agreement. En palabras del maestro Javier Arce Gargollo en su libro “Contratos Mercantiles Atípicos”, página 313, el informal joint venture es “el negocio entre dos o más sociedades (o personas) para la realización de un trabajo o proyecto conjunto, que no entraña la creación de una persona moral distinta de la partes que intervienen.”, el corporate joint venture es

86

Oceanía Partners y Universal, con el fin de manufacturar vehículos automotores

de este último en la región de Oceanía, Patria y Mediterráneo. Los accionistas de

UAM son Universal con un 10% y Oceanía Partners con un 90%. Se ha reportado

en la prensa que a los 5 días del inicio del procedimiento de insolvencia de la

sociedad UAM, Universal ha considerado retirar el apoyo a UAM, aún más, Harold

Steiner declaró que “Universal es afortunado ya que hizo previamente arreglos con

Patria Importers, quien cuenta con gran experiencia en la industria automotriz, con

el fin de brindar los servicios proporcionados por UAM en las áreas que cubría

este último.”

27. El hecho de que Universal enviaría personal y equipo a Mediterráneo con la

finalidad de revisar e intentar reparar los vehículos automotores de Tisk, es otro

factor que muestra la conexión tan cercana existente entre UAM y Universal.

28. Como consecuencia de lo anteriormente narrado, Universal está obligado por

el contrato celebrado entre Tisk y UAM, con fecha 18 de enero de 2008,

incluyendo la cláusula arbitral contenida en el mismo.

V. Petitorios

29. Por lo anteriormente expuesto, se solicita a este tribunal encontrar que:

- El tribunal tiene jurisdicción para resolver la disputa entre Tisk haciendo

negocios bajo la denominación Reliable Auto Imports como demandante y

UAM Distributors Oceanía Ltd y Universal Auto Manufacturers, S.A. como

demandados;

- Que Universal es parte del contrato, y por tanto de la cláusula arbitral

contenida en este, celebrado entre Tisk y Universal. “una nueva entidad de negocio creada por dos o más socios. Se trata de una nueva persona moral distinta a los socios que lo celebran.”, y por su parte el joint venture agreement es “el acuerdo o contrato entre dos o más partes, que tiene por objeto realizar un trabajo o proyecto conjunto o, como resultado de ese trabajo de operación conjunta, crear una nueva sociedad (joint venture)…” En el presente caso nos encontramos ante un joint venture agreement.

87

VI. Aclaraciones de relevancia

1.- El artículo 7 en su versión II de la ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje

Comercial Internacional, con las enmiendas aprobadas en 2006, ha sido adoptada

por Danubia157

2.- Universal no brinda garantía alguna que pueda estar a favor de Tisk, más aún

en los países en cuestión no existen, leyes que den el derecho al subcomprador

de un producto por los defectos que este pueda tener en su manufactura.

3.- UAM significa Universal Auto Manufacturers.

4.- La estructura corporativa de UAM está organizada de la siguiente manera: a)

Es una sociedad cuya responsabilidad de los accionistas está limitada al valor de

sus acciones; b) Accionistas: Oceanía Partners y Universal titulares del 90% y

10% de las acciones, respectivamente; c) El consejo de Administración de la

sociedad está compuesto por cinco integrantes, de los cuales cuatro representan

los intereses de Oceanía Partners y uno los de Universal; d) El manejo diario de la

sociedad compete a ciudadanos independientes de Oceanía, los cuales no

responden a intereses de ningún accionista; e) El 10% de las acciones de las

cuales Universal es titular, no le conceden ningún derecho para oponerse a las

acciones propuestas por la mayoría del consejo de Administración.

157 El artículo 7, versión II de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, plantea lo siguiente: “El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.” Esta nueva versión, es producto de la sesión de la CNUDMI de fecha 6 de julio de 2006, por medio de la cual, en palabras de Siqueiros, José Luis en su artículo “La CNUDMI modifica su ley modelo sobre arbitraje comercial internacional” se reconoce “la necesidad de que incluya aquellas disposiciones ajustadas a las actuales prácticas del comercio internacional y a los medios modernos de concertación de contratos, con respecto al requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje”, es decir, la opción II del artículo en comento, elimina el requisito de forma escrita para el acuerdo arbitral, lo cual permite una mayor flexibilidad en la formación del consentimiento.

88

5.- El contrato de distribución celebrado entre Universal y UAM contiene selección

de arbitraje como medio de solución de conflictos entre las partes. Este contrato

carece de alguna estipulación acerca del procedimiento a seguir en caso de que

los vehículos automotores que resulten defectuosos.

6.- UAM y Universal celebraron un contrato ad hoc158 con el fin de que este último,

reparara los vehículos automotores vendidos a Tisk.

7.- Universal aprueba la forma general de los contratos utilizados por sus

distribuidores, con el fin de asegurarse que ninguna estipulación este en contra de

las políticas de Universal con relación a la venta de sus vehículos automotores.

8.- Universal estaba al tanto de las condiciones generales con relación a

préstamos otorgados por bancos en Mediterráneo. No obstante, desconocía

posición financiera de Tisk.

9.- Universal inspecciona los vehículos automotores que produce antes de

enviarlos a cualquiera de sus distribuidores. Sin embargo el problema que se

genero en los vehículos automotores Terra enviados a Tisk, solo podía notarse

una vez que los mismos eran manejados, situación que ocurrió hasta que fueron

entregados a Tisk.

10.- Universal recibió el pago completo de los vehículos automotores vendidos a

UAM, mediante el contrato de distribución.

11.- En el momento en que Tisk canceló el contrato, justificadamente o no, la

propiedad de los vehículos automotores se revertió a UAM. No obstante lo

anterior, Universal estaba interesado en conocer el problema de los mismos así

158 De acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, la locución latina Ad hoc significa “loc. Adj. Adecuado, apropiado, dispuesto especialmente para un fin” Es decir, en este caso, UAM y Universal celebraron un contrato especialmente con el fin de reparar los vehículos automotoresentregados a Tisk.

89

que acordó con la Sra. Powers la compra de los mismos a un menor costo. Como

consecuencia los vehículos automotores fueron enviados a las instalaciones de

Universal a su costa.

12.- Universal encontró el problema con los vehículos automotores Tera, el mismo

día en el que tuvo acceso a ellos, reparando la totalidad de los mismos en cinco

días hábiles, con los mismos técnicos y herramientas que éste planeaba enviar a

Mediterráneo. Una vez reparados, Universal procedió a venderlos a otro de sus

distribuidores.

13.- Al momento de la celebración del contrato entre UAM y Tisk, este último

estaba consciente de que el primer envío de los vehículos automotores Tera

llevaría aproximadamente de tres a tres semanas y media, motivo por el cual

planeo sus actividades de negocio en concordancia.

14.- Tisk no ha presentado recurso alguno contra UAM con el fin de que le

devuelvan el anticipo pagado de $380,000 USD.

15.- La insolvencia de UAM se originó debido a la decisión de Oceanía Partners

de expandir las operaciones de la misma, creando diversas subsidiarias.

Universal, quien estaba en contra de esta operación, no logró bloquearla. Como

resultado UAM cayó en una situación tal que no le fue posible cumplir con sus

obligaciones, por consiguiente el procedimiento de insolvencia comenzó.

III. C. Análisis de los hechos, aplicabilidad del convenio arbitral relevante a las

partes y conclusión

III.C.1. Hechos relevantes

Como hemos indicado a lo largo de este trabajo, quien intente aplicar la

jurisdicción contenida en un convenio arbitral relevante deberá determinar en un

90

primer momento, las partes que han consentido al mismo de manera expresa y en

su caso – con el fin de extender la jurisdicción arbitral a una parte no-firmante –

deberá analizar la aplicabilidad de las teorías reconocidas por la doctrina y

decisiones jurisprudenciales para determinar que: (1) las partes han generado de

alguna forma un convenio arbitral relevante y (2) los aspectos en litigio están

cubiertos por éste acuerdo. Constatando en todo caso, que se ha expresado de

alguna manera el consentimiento, el cual constituye la condición sine qua non para

que sean llevados los procedimientos arbitrales.

En la misma tesitura se deben analizar con profundidad los hechos particulares al

caso, sin generalizar, ya que la decisión de aplicar la jurisdicción arbitral

dependerá de la conducta expresa o subyacente de las partes, así como de la

“razonable” aplicación de las teorías analizadas a lo largo del presente estudio.

En tal virtud, procederemos a, desde nuestro punto de vista, plantear los hechos

relevantes que pueden generar consideraciones para resolver el presente caso,

para en un segundo momento, analizar la aplicabilidad de la jurisdicción arbitral a

cada parte:

1. Cuestiones que originan el litigio en cuestión:

a. El convenio relevante fue celebrado por Tisk / UAM;

b. Tisk paga una suma por concepto de anticipo;

c. UAM incumple con el contrato al entregar en el primer envió

vehículos defectuosos y;

d. Universal fue la sociedad que manufacturó esos vehículos, motivo

por el cual incumplió el contrato de distribución celebrado con UAM,

el cual contenía selección de arbitraje como medio de solución de

controversias.

91

2. Tisk en el presente caso mostró las siguientes particularidades:

a. Tiene su área de negocios ubicada en Mediterráneo lo cual implica

que los bancos, por sus características personales, no le otorguen

préstamos; que la industria manufacturera de automóviles

típicamente no realice operaciones de franquicia y; que los vehículos

automotores sean vendidos sin garantía del distribuidor o fabricante;

b. Su modo de operar el negocio está basado en las ganancias

obtenidas de las ventas del día a día, sin contar con capitales

adicionales (lo cual lo vuelve dependiente de la venta continúa con el

fin de generar el flujo monetario necesario para que no caiga en

insolvencia) Así mismo no cuenta con mecánicos o personal de

servicio;

c. Su primera reacción al encontrar defectos en los vehículos

automotores Tera fue llamar al mecánico que utilizaba normalmente

y con posterioridad contactar a UAM;

d. Otorga el derecho a UAM de remediar el incumplimiento del contrato.

No obstante, este derecho no es ejercido de manera directa por

UAM, al contrario es ejercido por Universal;

e. Tenía razones particulares para suponer que los siguientes envíos

serían defectuosos, ya que en el primer envió la totalidad de los

vehículos automotores enviados lo fueron;

f. Solicitó en diversas ocasiones a UAM y a Universal certeza sobre la

temporalidad que tomaría arreglar los vehículos automotores Tera

defectuosos;

92

g. Pierde el derecho a comparecer en el procedimiento de insolvencia

de UAM y;

h. Notifica a UAM sobre la cancelación del contrato, notificando

posteriormente a Universal sobre la cancelación del envío de

personal y equipo técnicos.

3. UAM presentó en el caso en cuestión las siguientes características:

a. UAM es un distribuidor autorizado de Universal en el área de

Oceanía y Mediterráneo;

b. UAM significa Universal Auto Manufacturers, que corresponde con la

denominación de su accionista Universal, sociedad que manufactura

los automóviles vendidos a Tisk;

c. UAM introduce desde el primer momento a Universal, en

conversación telefónica;

d. Posterior a la celebración del convenio relevante y al derecho

otorgado por Tisk de remediar el incumplimiento del contrato cae en

estado de insolvencia;

e. UAM recibe dos pagos por los vehículos automotores defectuosos. El

primero consistente en el adelanto que hace Tisk sobre el monto de

la operación. El segundo se realiza al momento de revertirse la

propiedad de los vehículos automotores a UAM, a causa de la

recisión del contrato por parte de Tisk (justificada o no), derivado de

la venta que realiza el síndico de UAM a Universal y;

f. UAM cuenta con bienes fuera de Oceanía.

93

4. Universal en la transacción en cuestión cuenta con las siguientes

particularidades:

a. Es a nivel mundial uno de las principales sociedades dedicadas a la

manufactura de automóviles con actividades en más de 120 países a

través de sus subsidiarias, importadores y franquisiatarios;

b. Universal no cuenta en Mediterráneo con importadores o

franquisiatarios;

c. Universal posee el 10% de las acciones de UAM, teniendo derecho a

nombrar a un integrante del consejo de administración (de cinco).

Universal no tienen el poder de bloquear acciones acordadas por el

consejo de administración, ni controla el manejo diario de UAM.

d. Universal es responsable con UAM por la entrega de vehículos

automotores defectuosos para su distribución.

e. Universal aprueba las condiciones generales de contratación de sus

distribuidores con el fin de asegurarse que no contravengan con sus

políticas.

f. Con posterioridad a la comunicación Tisk / UAM sobre el defecto de

los vehículos automotores, un personal técnico de alto nivel contacta

directamente a Tisk con el fin de evaluar los vehículos automotores

vía telefónica.

g. Brindo a Tisk la primera comunicación escrita y de manera directa,

derivado de un acuerdo ad hoc con UAM (situación que no fue

informada a Tisk) Informando a Tisk que UAM continuaba siendo

responsable con él por la condición de los vehículos automotores

Tera defectuosos, pero ante la falta de personal y equipo técnico de

UAM Universal procedería con la revisión y reparación de los

94

mismos. No obstante lo anterior, la negativa de responsabilidad

expresada por Universal, puede considerarse como una negación de

responsabilidad general. Así mismo, en esta comunicación, Universal

indica “esperamos tener una larga y próspera relación con usted”;

h. A través del acuerdo ad hoc, descrito en el numeral anterior,

Universal adquiere la obligación de reparar los vehículos

automotores defectuosos en posesión de Tisk.

i. Universal se beneficia al entrar en la relación, ya que deseaba lograr

la protección del prestigio de su marca Tera;

j. Universal lucra de diferentes maneras con los vehículos automotores

defectuosos que enajena a UAM. Primero al enajenárselos a UAM y

recibir el total del pago, en un segundo momento, al comprar a un

precio inferior los mismos del síndico de UAM y en un tercer

momento, al ponerlos de nueva cuenta en el mercado a través de

otro de sus distribuidores y;

k. Universal al reparar los vehículos automotores, se lo hace saber a

Tisk.

5. Peculiaridades del entorno alrededor de la transacción relevante:

a. La cláusula arbitral no limita de forma alguna a las partes que

involucra;

b. La fortaleza en la negociación del contrato Tisk / UAM está cargada

del lado de UAM, lo anterior se desprende de que Tisk debió

adelantar el 50% del monto de la operación y recibir por su parte el

25% del total de los bienes;

95

c. Los vehículos automotores Tera recibieron excelentes comentarios

de la prensa especializada;

d. El mecánico contratado por Tisk para revisar los vehículos

automotores Tera, era el contratado para dar servicio a los vehículos

automotores manufacturados por Universal;

e. Todas las personas técnicas consultadas en el presente conflicto

concluyeron a partir de una primera impresión que la computadora

de los vehículos automotores Tera defectuosos, era probablemente

el problema. La sociedad que manufacturo las computadoras, a decir

de Universal era “altamente confiable”;

f. En el tiempo en que estaba previsto que el personal y herramientas

técnicas de Universal llegará a las instalaciones de Tisk para revisar

y en su caso arreglar los vehículos automotores, había un alto riesgo

de que se diera una huelga en el único aeropuerto internacional de

Mediterráneo que cerrara las operaciones del mismo (lo cual había

sucedido en 2006 durante tres días) lo que obviamente retrasaría

tanto la revisión como la posible reparación de los vehículos

automotores Tera;

g. Derivado de la aplicación de la ley de insolvencia de Oceanía a UAM,

automáticamente se anulaba (anulación ab initio) cualquier selección

de medio alternativo de solución de controversias pactado en

cualquier tipo de contrato celebrado por UAM, incluido el arbitraje y;

h. No obstante la falta de participación activa de UAM en el

procedimiento arbitral en cuestión, el artículo 30 (2) de las reglas que

observa la institución arbitral, permite que el procedimiento continúe.

96

Con el fin de continuar con el análisis sobre la procedencia de aplicar la

jurisdicción contenida en el convenio arbitral relevante en contra de UAM y

Universal, procederemos a desmenuzar el contenido del convenio pactado en el

presente caso, que a la letra señala:

“Cualquier disputa, controversia o reclamación derivada o en conexión con este

contrato, o incumplimiento, terminación o invalidez del mismo, será finalmente

resuelta mediante arbitraje de acuerdo con el Reglamento del Instituto de Arbitraje

de la Cámara de Comercio de Estocolmo. El tribunal arbitral estará compuesto por

tres árbitros. El lugar del arbitraje será Vindobona, Danubia. El idioma a ser

utilizado en el procedimiento arbitral será Ingles.”

Como podemos observar el convenio pactado arroja los siguientes elementos

pactados por las partes:

- El convenio está redactado en términos amplios. Es preciso señalar que no

limita a las partes que participarán en el procedimiento arbitral.

- El ámbito de aplicación del convenio arbitral relevante es bastante amplio,

lo cual permite que cualquier controversia derivada del contrato origen sea

conocida mediante el procedimiento arbitral.

- La institución administradora del arbitraje será el Instituto de Arbitraje de la

Cámara de Comercio de Estocolmo aplicándose las reglas procesales del

mismo.

- El panel arbitral se compondrá de 3 árbitros.

- El lugar del arbitraje será Vindobona, Danubia.

- El arbitraje será llevado en idioma Inglés.

97

III.C.2. Análisis sobre la procedencia de aplicar la jurisdicción contenida en el

convenio arbitral relevante en contra de UAM.

En relación a la aplicación de la jurisdicción contenida en el convenio arbitral

relevante en contra de UAM, hemos de comentar, en un primer momento, que al

ser esta sociedad que celebró en conjunto con Tisk el convenio arbitral relevante,

ha mostrado efectivamente su consentimiento para arbitrar, lo cual tiene como

consecuencia directa que el convenio tenga perfecta aplicación con relación a

UAM.

No obstante lo anterior, es menester analizar el efecto que el procedimiento de

insolvencia159 pudiera tener en relación a la eficacia del convenio arbitral

relevante.

En palabras de la carta enviada por el síndico de UAM a Tisk, “el inicio del

procedimiento de insolvencia automáticamente anula cualquier selección de

jurisdicción diferente a la aplicable en Oceanía, incluyendo cualquier convenio o

cláusula arbitral que pueda existir entre usted y la ahora insolvente”. Es importante

mencionar que la ley de insolvencia de Oceanía está haciendo mención directa a

la anulación ab initio del convenio arbitral relevante, no del contrato que la

contiene. En tal virtud, procederemos a analizar si lo anterior es correcto.

Como habíamos notado en la parte introductoria del presente trabajo, la formación

del convenio arbitral relevante “deriva de la decisión de las partes de que las

disputas – que surjan entre ellas – no deban presentarse en las cortes

nacionales”160. Es decir, tanto Tisk como UAM determinaron como consecuencia

directa de la celebración del convenio arbitral relevante, abandonar el litigio ante

159 Dado que la materia de insolvencia es muy específica y con el fin de no desviar la atención del lector, aunado a que no es materia del presente estudio, se introducirá al lector al tema de una manera muy generalizada.160 Park, William W., Ibidem, pag. 4: “Arbitration arises from the parties’ decision that the dispute should not be sent to national courts.”

98

cortes locales de las disputas que pudieran surgir dentro del ámbito de aplicación

del mismo, lo anterior incluye cualquier tipo de procedimiento de insolvencia.

En un segundo momento y como consecuencia indirecta a la celebración del

convenio arbitral relevante, es aplicable el principio de la autonomía del mismo,

principio firmemente establecido que como consecuencia indirecta genera la

aplicación del principio de Kompetenz-Kompetenz, así como de la aplicación de,

en la mayoría de los casos, las leyes procesales del sitio donde el arbitraje toma

lugar161.

El principio de Kompetenz-Kompetenz, de acuerdo a lo anotado anteriormente,

consiste en que los árbitros tienen el poder de decidir sobre su propia jurisdicción.

Es con base en este principio, que en el presente caso, los árbitros pueden juzgar

sobre su propia competencia, es decir si ante ellos hay un convenio arbitral

relevante existente entre las partes, lo cual daría origen al poder de los árbitros

para conocer del asunto. En la misma tesitura, la aplicación del principio trae como

segunda consecuencia indirecta que la ley aplicable al procedimiento del arbitraje

sea aquella aplicable al lugar donde tenga cede el arbitraje, que en el presente

caso es la aplicable en Danubia. Por tal motivo debemos transcribir lo que a la

letra señala la legislación de Danubia sobre la conformación del convenio arbitral

relevante.

Ley de Danubia:

Artículo 7:

“El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a

arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o

puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica,

contractual o no.”

161 En el mismo sentido Redfern and Hunter, Born y Fouchard.

99

Procedamos a analizar los elementos contenidos en la ley de Danubia y los

pactados por las partes, para así determinar la validez del convenio arbitral

relevante pactado en el presente caso:

Elementos del acuerdo arbitral

determinados por la Ley aplicable en

Danubia

Elementos del convenio arbitral

relevante

Debe ser un acuerdo Es un acuerdo

Las partes deben someter a arbitraje

todas las controversias o ciertas

controversias que hayan surgido o

puedan surgir entre ellas.

Tisk y UAM deciden someter a arbitraje

todas las controversias que surjan entre

ellas en relación al contrato origen.

Debe circunscribirse a una determinada

relación jurídica, contractual o no.

Las partes lo circunscriben a la relación

jurídica emanada del contrato origen.

Como podemos observar, el convenio arbitral relevante pactado en el presente

caso cumple con todas y cada una de las indicaciones de la ley arbitral aplicable

en Danubia, lo cual trae como consecuencia su plena validez.

Es por tanto, en virtud de la aplicación de los principios de Kompetenz-Kompetez y

de la ley aplicable en el lugar cede del arbitraje, que la ley de insolvencia de

Oceanía no tiene efecto alguno en el caso en cuestión.

No obstante lo anterior, aún en el caso en el cual la ley aplicable de acuerdo al

conflicto de leyes en el espacio – teoría que se abordó en los temas introductorios

del presente estudio – fuera la del vendedor, es decir la de Oceanía y que por tal

motivo tal como dice la carta enviada por el síndico, “el inicio del procedimiento de

insolvencia automáticamente anula cualquier selección de jurisdicción diferente a

la aplicable en Oceanía, incluyendo cualquier convenio o cláusula arbitral…” aún

en este caso, estos efectos solo podrían aplicarse de forma doméstica, es decir en

el país del cual la ley es originaria (Oceanía), ya que como sabemos, las leyes

100

locales no tienen efectos supranacionales. Lo anterior permite que cualquier laudo

rendido en contra de UAM sea ejecutado en cualquier otro país donde éste tenga

bienes. Motivo por el cual hemos de concluir que la aplicación de la jurisdicción

contenida en el convenio arbitral relevante en contra de UAM es procedente.

III.C.3. Análisis sobre la procedencia de aplicar la jurisdicción contenida en el

convenio arbitral relevante en contra de Universal.

Con el fin de contemplar la posible extensión de la jurisdicción arbitral a Universal,

parte no-firmante del convenio arbitral relevante, procederemos a realizar el

análisis sobre la aplicabilidad de cada una de las teorías expuestas a lo largo de

este trabajo.

En esta parte hemos de obviar el análisis sobre la validez del convenio arbitral

relevante en relación con la ley aplicable, dado que el mismo se ha practicado en

la sección inmediata anterior.

Incorporación por referencia

Como habíamos anotado anteriormente, en el supuesto de incorporación por

referencia, en virtud de la referencia de un acto que contenga un convenio arbitral

relevante hecha en otro acto, las partes que hacen la referencia estarían obligadas

a arbitrar sus diputas. En el presente caso, en un primer momento podemos

afirmar que no hay una referencia al convenio arbitral relevante.

No obstante lo anterior, esta referencia puede encontrarse de manera implícita, ya

que Universal actúa en el contexto de un contrato incumplido que contiene

selección de arbitraje como medio alternativo de solución de controversias,

asumiendo el derecho otorgado a UAM de remediar el contrato, es decir, la

101

reparación de los vehículos automotores. Desde nuestra perspectiva, Universal

comete un grave error al no hacerle saber a Tisk que ha celebrado un contrato ad

hoc con UAM. Al omitir este aviso, Tisk puede razonablemente suponer que no

hay una nueva relación, sino simplemente que Universal asume el derecho de

UAM de remediar el contrato siendo este nuevo acto accesorio del acto

referenciado.

Aunado a lo anterior, se encuentran los elementos descritos por Hanotiau,

Bernard162, es decir, la parte contra quien la cláusula está siendo invocada,

Universal conoce, en virtud de la aprobación de las formas generales utilizadas

por su distribuidor, el contenido de las condiciones o documentos relacionados

contenidos en el acuerdo original, es un profesional, hay un solo contrato, el

convenio arbitral relevante está de acuerdo a las políticas de Universal y el mismo

este redactado en términos amplios.

La conjunción de los elementos descritos anteriormente, nos puede llevar a

suponer, razonablemente, que Universal ha consentido de manera implícita a

través de la teoría de incorporación por referencia163.

162 “El asunto es saber si la parte contra quien la cláusula está siendo invocada, conocía la incorporación y el contenido de las condiciones o documentos relacionados contenidos en la cláusula inserta en el acuerdo original. Las cortes, al resolver el problema, han tomado en consideración varios elementos, entre ellos, si las partes son profesionales, si existió un solo contrato entre las partes, o por el contrario hay toda una relación subyacente entre ellas, y si la cláusula va de acuerdo o no con los usos mercantilesHanotiau, Bernard, Complex Arbitration, Ibidem, página 29: “The issue has rather become whether the party against whom the clause is invoked was aware of the incorporation of the related conditions or documents containing the clause in the original agreement and had a real opportunity to know their contents. When deciding the issue, the courts take into consideration various elements such as whether the parties are both professionals, whether the contract is an isolated one or whether there was an ongoing relationship between the parties, and whether the clause accords or not with trade usages”163 La conclusión anterior puede soportarse con base en la doctrina y los casos descritos en la sección dónde se analiza la teoría en cuestión.

102

Agencia

Con relación a la aplicación de la teoría de agencia, hemos de comentar que la

misma no tiene cabida, lo anterior derivado de la diferencia en las personalidades

jurídicas de Universal y UAM. Es decir, las dos sociedades se presentaron en el

caso en cuestión con autonomía y personalidad jurídica propia, sin representar en

momento alguno una a la otra.

Aunado a lo anterior, en este caso no existen elementos para afirmar que se creó

razonablemente una apariencia jurídica que hiciera pensar que UAM actuaba

como agente de Universal.

Por tanto, en el presente caso debemos concluir que la teoría de agencia no

puede ser aplicada para interpretar la voluntad implícita de universal al convenio

arbitral relevante.

Velo corporativo o alter ego

De acuerdo a las conclusiones arrojadas en la sección correspondiente, para que

se pueda aplicar la teoría del velo corporativo o alter ego, debemos estar en

presencia de una injusticia traducida en algún tipo de fraude o confusión. En el

presente caso ningún tipo de fraude o confusión están siendo cometidos.

En dicha tesitura debemos concluir que la aplicación de la teoría del velo

corporativo o alter ego no nos permite suponer la voluntad implícita de Universal.

103

Grupo Económico, Existencia entre las partes de una Comunidad de Derechos e

Intereses y Asunción o Actos Positivos

En virtud de la similitud existente entre las tres teorías en cuestión procederemos

a analizarlas a la vez.

Como ya habíamos concluido, a través de las teorías de Grupo Económico y

Comunidad de Derechos e Intereses, se está en la posibilidad de extender el

convenio arbitral relevante a una sociedad no-firmante, integrante del mismo grupo

económico de la sociedad que ha firmado el convenio, en el mismo sentido en la

teoría de Asunción o Actos Positivos, siempre y cuando se pueda interpretar que

la verdadera intención de las partes era incluir al no-firmante.

En el caso en análisis, se puede interpretar que la verdadera intención de las

partes fue incluir a Universal en el convenio arbitral relevante, ya que existe una

apariencia jurídica que indica que las sociedades son una sola realidad

económica, esto se puede demostrar ya que UAM y Universal persiguen como fin

común la venta de vehículos automotores Tera y ambos estaban interesados en

impedir que la imagen comercial de la marca Tera fuera afectada, aunado a lo

anterior, Universal jugó un rol importante en la negociación, ejecución y

terminación del contrato que contienen el convenio arbitral relevante.

Con relación a la negociación Universal participó, al menos indirectamente al

revisar las condiciones generales por medio de las cuales UAM como todos sus

distribuidores comercializaban sus productos, asegurándose que las mismas

estuvieran de acuerdo a sus políticas. Lo anterior nos puede llevar a suponer

razonablemente, que la mayoría de las cláusulas contenidas en el mismo fueron

impuestas por Universal ya que en la práctica mercantil el fabricante tiene mayor

peso en cualquier tipo de negociación, más uno que como Universal tiene un peso

importante en el mercado mundial. Hablando de la ejecución, Universal al tratar de

mantener con vida el contrato y asumir la obligación de reparar jugó un rol

104

importante en la ejecución del mismo. Finalmente, en relación a la terminación del

contrato podemos afirmar que la decisión de Tisk de dar por terminado el contrato

fue derivada de la incapacidad de las contrapartes de dar algún tipo de certeza,

incapacidad en la que Universal jugó un rol preponderante.

Por tal motivo debemos concluir que en el presente caso se puede aplicar la teoría

de Grupo Económico, la teoría de Comunidad de Derechos e Intereses y la Teoría

de Asunción o Actos Positivos con la finalidad de extender la jurisdicción contenida

en el convenio arbitral relevante con el fin de obligar a Universal a participar en el

procedimiento arbitral.164

Estoppel

Con el fin de aplicar esta teoría, debemos estar en presencia de una apariencia

creada, que haya motivado la creencia legítima en la otra parte contractual de que

la sociedad no-firmante es en realidad una parte del convenio arbitral relevante.

Aunado a lo anterior, la parte no-firmante debe obtener un beneficio derivado del

acuerdo que contiene al convenio arbitral relevante.

Como comentamos en el análisis del supuesto de Incorporación por referencia, en

el presente caso hay elementos para considerar que Universal ha creado en Tisk,

la apariencia de que su intervención se origina con el fin de asumir el derecho

otorgado a UAM de remediar el contrato, haciendo creerle que actuaba en el

contexto del mismo. Aunado a lo anterior, Universal está obteniendo diversos

beneficios económicos derivados del contrato que contiene el convenio arbitral

relevante, tanto directos como indirectos.

164 La conclusión anterior puede soportarse con base en la doctrina y decisiones judiciales descritas en cada una de las secciones de las teorías aplicadas.

105

Los beneficios directos de Universal derivados del contrato, consisten en no ser

demandado por UAM, en conservar el prestigio de su marca y la relación

comercial indirecta con Tisk. Es decir, en un primer momento Universal resulta

directamente beneficiado al asumir el derecho otorgado a UAM, evitando de esta

manera cualquier tipo de reclamación que éste pudiera hacer a Universal en el

contexto del contrato de distribución, reclamación que pudiera llegar a traducirse

en un pasivo económico. En un segundo momento, Universal intenta no obtener

pérdidas relacionadas con el desprestigio de su marca, así como la afectación en

la relación indirecta de negocios con Tisk.

Aunado al beneficio económico directo, como ya habíamos notado, Universal lucra

de diversas maneras con los vehículos automotores Tera objeto del contrato.

Primero al enajenárselos a UAM y recibir el total del pago, en un segundo

momento, al comprar a un precio inferior los mismos del síndico de UAM y en un

tercer momento, al ponerlos de nueva cuenta en el mercado a través de otro de

sus distribuidores.

En tal virtud, consideramos que existen elementos suficientes para aplicar en el

caso en cuestión, la teoría de Estoppel con el fin de detener a Universal, quien ha

sido beneficiado por el contrato que contiene el convenio arbitral relevante, en su

intento de negar las cargas que establece el mismo, es decir, ser partícipe del

procedimiento arbitral, interpretando así el consentimiento implícito de

Universal165.

165 La conclusión anterior, es soportada por la doctrina y las decisiones judiciales expuestas en la parte relativa al análisis de la figura de Estoppel

106

Terceros beneficiarios y cláusulas de garantía

De acuerdo a la teoría de terceros beneficiarios y cláusulas de garantía, la

estipulación realizada a favor de un tercero o cláusulas de garantías, puede

convertir en multiparte el procedimiento arbitral siempre y cuando el mismo este

redactado en términos tales que permita la extensión de la jurisdicción a la parte

no-firmante del mismo.

En el caso en cuestión no existe algún tipo de tercero beneficiario o cláusula de

garantía en el contrato origen celebrado por Tisk y UAM. En virtud de lo anterior,

debemos descartar la aplicación de la presente teoría para extender la jurisdicción

a Universal.

Cesiones individuales y universales.

Tal y como habíamos concluido, las cesiones individuales y universales pueden

generar que las partes originales del convenio arbitral relevante puedan no ser las

mismas en el procedimiento arbitral.

En el presente caso tal y como lo hemos repetido durante el análisis de algunas de

las teorías anteriores, se puede interpretar razonablemente que UAM ha cedido

individualmente el derecho de remediar a Universal, derecho otorgado con base

en el contrato que contiene el convenio arbitral relevante.

En concordancia con lo anterior y de acuerdo con las conclusiones arrojadas

durante el estudio de la cesión individual o de una cláusula en específico, es decir,

el hecho de que el convenio arbitral relevante a moldeado, desde su origen al

contrato que lo vio nacer, podemos afirmar que Universal está sujeto a la

obligación de arbitrar las disputas que emerjan del contrato que contiene el

convenio arbitral relevante, esto es posible ya que las disputas originadas en el

107

presente caso, se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio arbitral

relevante.

En dicha tesitura, la aplicación de la teoría de cesiones individuales y universales

ayuda a determinar el consentimiento implícito de Universal con relación al

convenio arbitral relevante.166

Equidad o razón práctica

Tal y como indicamos anteriormente, a través de la teoría de la equidad o razón

práctica, aplicada como un argumento más, se puede extender la jurisdicción a un

no-firmante de un convenio arbitral relevante en el supuesto en el cual la equidad

y practicidad vuelven esta opción la más viable.

En el presente caso, existen dos contratos diferentes que se han incumplido, el

primero, el que origina la presente controversia, el contrato de compraventa

celebrado por Tisk y UAM, el segundo el contrato de distribución celebrado por

UAM y Universal. Al final del día, Universal absorberá los costos económicos que

generó el hecho de que los vehículos automotores Tera fueran defectuosos, ya

que en un primero momento, Tisk podría reclamarlos de UAM y a su vez UAM

haría lo propio con Universal.

Lo anterior, aunado a la práctica comercial que ha establecido Universal,

consistente en que su política consiste en la elección de arbitraje como medio de

solución de controversias, nos lleva a determinar en equidad y practicidad, y

aunado a la aplicación de las demás teorías, que Universal ha consentido

implícitamente.

166 La conclusión anterior tiene cabida en virtud de las decisiones judiciales descritas en el apartado donde se analiza la figura en cuestión.

108

Por tal motivo, la teoría de la equidad o razón práctica puede ser una razón más

para sujetar a Universal a arbitrar el asunto.167

Conclusión

Como hemos apuntado a lo largo del análisis sobre las diferentes teorías, el

consentimiento de Universal, parte no-firmante del convenio arbitral relevante,

puede ser interpretado con base en las siguientes teorías: Incorporación por

Referencia; Grupo Económico, Comunidad de Derechos e Intereses, Asunción o

Actos Positivos, Estoppel, Cesiones Individuales y Universales, así como equidad

o razón práctica.

En dicho sentido es con base en la argumentación vertida a lo largo de esta

sección, que Universal debe ser sujeto al procedimiento arbitral iniciado por Tisk lo

cual tienen como consecuencia la aplicación de la jurisdicción arbitral contenida en

el convenio arbitral relevante al mismo.

167 La conclusión anterior tiene cabida en virtud de las decisiones judiciales descritas en el apartado donde se analiza la figura en cuestión.

109

IV. Conclusión

De acuerdo a la investigación y al análisis realizado en el presente estudio

podemos concluir que, dadas ciertas condiciones, es posible extender la

jurisdicción arbitral contenida en un convenio arbitral relevante a partes no-

firmantes. Para lograr lo anterior, en todo momento se deberá justificar que las

partes han expresado de alguna manera el consentimiento al convenio arbitral

relevante.

En la misma tesitura se deberán analizar con profundidad los hechos particulares

a cada caso y en ningún supuesto generalizar, ya que la decisión de extender la

jurisdicción contenida en el convenio arbitral relevante dependerá de la conducta

expresa o subyacente de las partes, así como de la “razonable” aplicación de las

diferentes teorías analizadas a lo largo de este estudio. En dicha inteligencia, es

nuestro deseo proponer “la prueba de la extensión arbitral”, la cual pretende dar

indicios sobre la aplicación de las diferentes teorías ya comentadas. “La prueba de

la extensión arbitral” cuenta con los siguientes cinco pasos:

Primero.- Verificar que los aspectos que las partes desean someter a arbitraje,

efectivamente están cubiertos por el convenio arbitral relevante. En su caso seguir

con el siguiente paso.

Segundo.- Verificar que la redacción del convenio arbitral relevante sea tal que

permita la extensión del mismo a partes no-firmantes. En su caso, seguir con el

siguiente paso.

Tercero.- Distinguir si, en su caso, el acto en cuestión (en el cual interviene una

parte firmante del convenio arbitral relevante y una parte no-firmante) es accesorio

del acto que contiene al convenio arbitral relevante, ya que de ser así el acto

accesorio seguirá la suerte del principal, es decir la parte no-firmante estará sujeta

al arbitraje. En caso contrario seguir con el siguiente paso.

110

Cuarto.- Distinguir si las partes han actuado en todo momento con su propia

capacidad jurídica sin originar fraude o confusión.

En caso de que exista fraude o confusión, verificar si la parte firmante está

controlada o influenciada de forma alguna por la parte no-firmante, y en su caso

exista una apariencia jurídica creada que indique un virtual abandono de las

personalidades jurídicas propias. Si los supuestos anteriores acontecen, el

convenio arbitral relevante sujetará a la parte no-firmante al procedimiento arbitral.

Quinto.- En caso de que no exista fraude o confusión y las partes han actuado en

todo momento con su propia capacidad jurídica verificar posibles contradicciones

así como la verdadera intención de las partes.

Las posibles contradicciones consisten en la intención del no-firmante de utilizar el

acto que contiene el convenio arbitral relevante a su favor y despreciar por el otro

la aplicación del mismo o viceversa. Si está intención es probada, la misma

sujetará al no-firmante a arbitrar el asunto.

Por otro lado, la verdadera intención de las partes obligará al no-firmante a arbitrar

el asunto cuando exista una apariencia jurídica creada por medio de la cual se

interprete razonablemente que las partes contrataron desde un inicio con la parte

no-firmante.

Desde nuestra perspectiva, si al aplicar “la prueba de la extensión arbitral” se

obtienen resultados positivos se estará en posibilidad de extender la jurisdicción

contenida en el convenio arbitral relevante a la parte no-firmante a través de la

aplicación de las teorías estudiadas en el presente trabajo. Es en tal razón que

encontramos que las conclusiones de esta investigación ayudarán al desarrollo y

evolución del arbitraje comercial internacional.

111

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