Arce Aggeo, Miguel Angel - Concurso de Delitos en Materia Penal - 1996

5/20/2018 Arce Aggeo, Miguel Angel - Concurso de Delitos en Materia Penal - 1996

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EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L.

Talcahuano 287 - Buenos Aires

Hecho el depsi to de la ley 11.723. Derechos reservados.

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P R L O G O

Siempre resulta estimulante presentar la primera obra de

un autor joven. En este caso me gratifica muy especialmente

dedicar estas palabras de presentacin al valioso aporte, a la

por cierto, no muy rica en monografas dogmtica jur-

dico-penal nacional que realiza Miguel ngel Arce Aggeo,

quien viene colaborando desde hace varios aos activa y

eficazmente con nuestra tarea docente en la Facultad de

Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Cuando desde diversos ngulos y con creciente insisten

cia tindese a poner en entredicho la dogm tica, cabe dar

la bienvenida a trabajos como ste, que a partir de los pos

tulados del Cd igo Pena l argentino elaboran una doctrina

que debiera contribuir a hacer ms previsible la decisin de

los tribunales en puntos generalmente abandonados al

arbitrio de una praxis vacilante y contradictoria. Com o todo

trabajo dogm tico, el de Arce Aggeo constituye seguramente

un aporte a la seguridad jurdica, empinado valor del

Estado de Derecho.

Pues b ien, el presente trabajo tiene el mrito liminar de

poner sobre la mesa de debate cuestiones que encierran,

adem s de valor doctrinario, gran trascendencia prctica,

plantendolas con precisin y claridad, con lo cual ya encuen

tra su justificacin, ya que cuando las preguntas estn bien

formuladas facilitan el sistema de respuestas.

Y en cuanto a las respuestas, ms all de las co in

cidencias o divergencias que merezcan, debe admitirse que

la labor del autor exhibe una buena dosis de sereno razo

nam iento, imprescindible para abordar un tema que


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8

PltLOfiO

presenta caractersticas de complejidad infrecuentes dentro

de la parte general del derecho penal, como es la problem

tica del concurso de delitos.

La difcil interpretacin de la existencia o inexistencia de

pluralidad delictiva constituye la parte m edular de la obra, a

fin de arribar a la elaboracin de reglas idneas para so

lucionar casos.

Luego de efectuar una referencia en relacin a las de

nom inadas hiptesis concrsales, el autor aborda los institutos

del concurso aparente, el concurso real, el delito continuado y

el problemtico concurso ideal.

Yes precisamen te el supuesto del art. 54 del Cdigo Penal

el que plantea mayores dificultades. Com o bien se describe en

la obra, hasta hoy ninguna de las teoras elaboradas para

conceptualizar la denom inada unidad de accin ha llegado a

buen puerto.

La solucin aparece, para el autor, a partir del anlisis

de la relacin existente entre los mbitos pretpico y tpico, por

cuanto la finalidad del agente determinar, juntamente con la

materializacin del dolo correspondiente, la existencia de la

unidad de accin, dado que se concluye que la unidad de hecho

emerger de la unidad de resolucin final, l que coincidir

sin excepcin con el dolo del agente.

Vale aqu la acertada cita de Hans Welzel: ...Creemos

que lo apuntado guarda total similitud con lo expuesto por

nosotros en cuanto a que al dolo lo conduce la voluntad, ma l

sta puede ser nica en el anlisis de nuestro tema concursa ,

si aqul desvalora de manera mltiple...".

No parece dudoso, en tal sentido, que, como afirma el

autor, finalidad y voluntad sean las dos caras de una

mism a moneda, en cuanto una quiere el resultado y la otra

su realizacin en concreto. De modo tal que si el dolo

conduce a la conducta, difcilmente sta pueda ser nica y

aqul mltiple.





PlI.OCO

9

Pero como quien se dispone a leer este libro estar ansioso

de ingresar en sus pginas, es tiempo de cerrar esta presenta

cin con un juicio positivo acerca del esfuerzo realizado por

Arce Aggeo para ofrecer un panorama claro y actual de la

problemtica de la pluralidad delictiva, que, a no dudarlo,

constituir un instrumento invalorable a la hora de enfrentar

la solucin de los casos concretos.

RICARDO JUAN CAVALLERO





11

NDICE

PRLOGO DEL D R. RICARDO JUAN CAVALLERO 7

PARTE PRIMERA

LINEAMIENTOS DEL CONCURSO

CAPTULO I

INTRODUCCIN

1.

Hip tesis concrsales 21

2. Principio s con crsa les bsicos 22

a) Cada delito debe ser penado: Quot delicta tot poe nae ... 22

b) Imposibilidad de pun ir m s de una vez por el m ismo de

lito:

Non bis in idem 24

CAPTULO II

TEORA DEL CONCURSO

ELEMENTOS ANALTICOS EL HECHO

1.

An tecedentes histricos. Proyecto de 1891 25

2. Hecho como sinnimo de condu cta 26

3. Divisin analtica de la conducta. Su necesidad en la teo

ra conc ursal. Indivisib ilidad a nivel ntico 26

4.

Modalidad del mtodo analtico en el estudio del hecho 27

5. Es trat os analticos del hecho 27

6. F al ta de alguno de los elem entos analticos 29

CAPTULO III

HECH O Y CONDUCTA EN LA TEORA DEL CONCURSO

1.

Hechos hum ano s voluntarios 31

2.

Cond ucta 32

3.

E str uc tur a de la conducta en la teora del concurso 33

4. O rigen de los conceptos de un idad y plu ralidad de hechos ... 35





12

NDICK

CAPTULO

IV

U N I D A D D E H E C H O A P A R T I R D E L A U N I D A D

D E R E S U L T A D O

1.

P ue de pa r t i r s e de l a un i da d de r e s u l t a do pa r a de t e r m i

n a r l a un ida d de hecho? 37

2.

R e l e va n c i a de l r e s u l t a d o 38

3. Esquema de injus to obje t ivo-subje t ivo como factor de ex

c lus in de las teor as concrsa les obje t ivas . Conteo de re

s u l t a d o s 3 9

4 .

S n t es i s en cuan to a l a r e l evanc ia de l r e su l t ado en e l con

cu r so de de l i t os 40

CAPTULO

V

A L C A N C E D E L T R M I N O A C C I N

1.

D ef inic in d e accin . Su d i feren cia con la con du cta o e l

he c ho 43

2 . Coexi s t enc ia en t r e l a un idad de acc in y l a p lu ra l idad de

c o nd uc t a s o he c h os 44

CAPTULO

V I

T I P O P E N A L E N LA T E O R A D E L C O N C U R S O

1.

C o nc e p t o 47

2 .

Def inic in 49

3 . Clas i f i cac in t r ad ic io na l 49

4 .

F i g u r a s s i m p l e s y f i gu r a s c om pl e j a s 49

5.

F i g u r a s u n i s u b s i s t e n t e s y p l u r i s u b s i s t e n t e s 5 0

PARTE SEGUNDA

E L C O N C U R S O I D E A L

CAPTULO VI I

E V O L U C I N H I S T R I C A D E L A S T E O R A S

F U N D A M E N T A D O R A S D E L C O N C U R S O I D E A L

1.

T e o r a de l m e d i o - f i n . C a r r a r a

Cr t i ca

53

55





NDICK

1 3

2.

T e o r a f un da m e n t a d o r a de l a un i da d de c onduc t a o de

hecho con p lura l idad de encuadre sobre l a base de l a un i

da d de accin 55

a) O r ige n 55

b) Te or a de Cap ocel l i 57

c) Te or a de von Lis z t 58

3. Teo r a de l a un id ad de hecho 61

a) Co ncep to y or igen 6 1

b ) T e o r a de I m pa l l om e n i 61

c) Te or a de von B ur i 63

d) Cr t i ca de M asu cc i 64

e) Cod if icacin 68

4. T e o r a de l a s e p a r a b i l i da d o i n s e pa r a b i l i da d de la s le s io

ne s j u r d i c a s 72

a) Con cepto y o r igen 72

b) A l im en a y l a de no m in ad a r eg la de l exceso de do lo . . .. ; .. . 73

CAPTULO

VIII

E V O L U C I N H I S T R I C A N A C I O N A L C O N R E S P E C T O

A L A U N I D A D D E A C C I N

1.

E vo l uc i n l e g i s l a t i va a r g e n t i na . P r oye c t o T e j e do r 75

2. Cdigo de 1886 75

3 . E l P roye c to de 189 1 76

4 .

D o c t r i na na c i o na l . . . . . 77

Pos ic in de Zaf fa ron i con r espec to a l a un idad de movi

m i e n t o 83

CAPTULO LX

M O D E R N A S T E O R A S F U N D A M E N T A D O R A S

D E L C O N C U R S O I D E A L

1.

T e o r a c onc u r s a l que ba s a l a un i da d de he c ho o de c onduc

t a en l a de no m ina da concepc in na tu ra l de l a v ida 85

2.

C r t ica en m r i to a la funcin ese nc ia l de l m bi to t p ico ... 87

3.

S o l uc i n p r opue s t a po r H . H . J e s c he c k pa r a de t e r m i na r l a

un ida d de hech o 88

4 .

C om bi na c i n de l a t e o r a ba s a da e n l a c onc e pc i n na t u

ra l de l a v ida y de l a un idad t p i ca de acc in . Johannes

Wesse l s 89

5.

Concepcin de la unidad de accin basada en los fac tores

final y no rm at iv o . H a n s Welze l 90

6 . C o m e n t a r i o 92





14

NDICE

7. Po stura de Re inha rt M aurach 100

a) Con cepto 100

b) U nida d de accin 103

8. Te ora de P up pe . Crtica de San z M oran 105

CAPTULO

X

INSUFICIENCIA DEL DATO NTICO COMO FACTOR

DETERMINANTE DE PLURALIDAD

1.

Situacin actual 111

2. U nid ad y plu ralida d de delitos 112

PARTE TERCERA

EL CONCURSO REAL

CAPTULO

XI

MTODO DE ANLISIS Y DETERMINACIN

DE LA PLURALIDAD DE HECHOS

1. Relaciones conc rsales 117

a) Ele m ento s constitutivos 117

b) Con cepto 117

c) Tipos co nc urr en tes dolosos 119

d) Tipos con curr entes culposos 119

e) Aplicacin de las relacione s en el caso concreto 120

2.

Co existenc ia de figuras dolosas y culposa s 121

Co ncu rrenc ia doble. Dolo y culpa 121

3.

Relacin existente entre la conducta, la finalidad y la

accin 125

a) C oncordancia en tre la finalidad y el hecho o conduc ta .. 125

b) Discord ancia en tre la accin y el hecho o condu cta 125

CAPTULO XII

FIGURAS DOLOSAS

1. Modalidad concursal . Comportamiento 127

2. Fu nd am en to de proporcionalidad 128

3.

Pluralidad de hechos y unidad de accin en la concurren

cia de delitos dolosos. Casos de unidad temporal y de uni

dad de mo vimiento mecnico 129





NDICE 15

4.

Sn tesis 130

5.

Puede la unidad de movimiento determinar por s misma

la unida d de hecho? 131

CAPTULO XIII

INSUFICIENCIA DE LA CONSIDERACIN

DE LOS EFECTOS CONCOMITANTES POSIBLES,

COMO PARTE DEL RESULTADO TOTAL Y COMO FACTOR

DETERMINANTE DE LA MULTIPLICIDAD

DE FINALIDADES

1. Relacin medio-fin como consecuencia de la consideracin

de los elementos concomitantes. Robo y lesiones. Solucin

de nu estro Cdigo Pe na l 135

2. El enc uad re tpico potencial 136

3. Determinacin de un efecto concomitante como encuadre

tpico poten cial 138

4.

U nid ad de factor final 139

Su importancia a fin de fundar el denominado concurso

ideal 139

5.

La insuficiencia del dato ntico a fin de determinar la uni

dad de hecho 139

6. Un idad de hecho en la concurrencia de delitos culposos 141

CAPTULO XTV

CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE CONCURSO

DE FIGURAS DOLOSAS Y CULPOSAS

1.

Concepto 143

2. Supu estos 143

3.

m bito co ntin en te de los tipos culposos 145

4. Co ncu rrenc ia de figuras culpos as 149

a) M odalidad 149

b) Deb er de cuidado y un idad de hecho 150

c) Casos de concurso ideal. Ju ris pr ud en cia 152





16

NOICK

PARTE CUARTA

EL CONCURSO APARENTE DE LEYES

CAPTULO XV

EL CONCURSO APARENTE

1.

Definicin 157

2. Incidencia de las relaciones tpicas en el denominado con

curso idea l 160

CAPTULO XVI

LAS RELACIONES TPICAS

1. Con cepto y definicin 163

2. La relacin de espec ialidad 168

a) Definicin 168

b) Ap licacin 170

3.

La relacin de sub sidiarie dad 171

a) Definicin 171

b) Aplicacin y sup ues tos 171

c) Esp ecialidad conting ente (subs idiariedad ) 173

4.

La relacin de consuncin 175

a) Definicin 175

b) Hecho aco m pa a nte tpico 176

CAPTULOXVII

UNIDAD TPICA DE ACCIN

1.

Con cepto 179

2. U nid ad tpica de condu cta prop ia. Su pue stos 179

3. Unidad tpica de conducta impropia o unidad natural de

conducta. Sup uestos 181

4. Diferencia entre la pluralidad de acciones slo determi-

nables como conducta nica por medio de la interaccin

del tipo legal y del concurso ap ar en te 182

Concepto 182

5.

Diferencia entre la pluralidad de hechos o conductas absor

bidas por un nico tipo (concurso ideal a la inversa) y el

concurso ap are nte de t ipos 183

6. mbito continente de los tipos penales. Distincin con los

supue stos de concursos ap are nte s 183

a) Concepto 183

b) M odalidades 184





NDICE

17

7.

Pluralidad de conductas o hechos que son receptados por

un a nica figura tpica. Concu rso ideal a la inv ers a 185

Definicin 185

PARTE QUINTA

EL DELITO CONTINUADO

CAPTULO XVIII

EL DELITO CONTINUADO

1.

Con cepto. Teora de la ficcin 191

2. Fun dam ento 191

3. El delito continua do y la unid ad de hecho 193

4.

Teora de los hechos de pen dien tes. Tipo nico 193

5. Criterios distintivo s del delito continuad o 196

a) U nid ad de dolo 196

b) Plu ralida d de acciones hom ogn eas 197

c) U nida d de lesin jur dic a 197

6. Jurisp rude ncia 197

PARTE SEXTA

CASOS PARTICULARES DE RELACIONES

E NT RE F I G URAS

CAPTULO XTX

CASOS PARTICULARES DE RELACIONES

ENTRE FIGURAS

1. Relacin entre la figura de estafa y la de uso de documen

to falso 201

2. Relacin entre la figura de estafa y la falsificacin de docu

mentos 202

3.

Relacin existe nte en tre la figura de hu rto sim ple y la viola

cin de domicilio sim ple. A rts . 162 y 150 del Cdigo Pe na l 204

4. Relacin ex istente en tre las figuras de robo y lesiones 210

2-Concurso

de

delitos

en

materia penal.





P A R T E P R I M E R A

L I N E A M I E N T O S D E L C O N C U R S O





CAPTULO

I

I N T R O D U C C I N

1. H i p t e s i s c o n c r s a l e s .

Denominamos de este modo a aquellas situaciones que se

generan al tratar la apreciacin cuantitativa de los delitos ' .

Las h iptes is pos ib les a anal izar son bs icamente

cuatro , a saber :

a)

Delito nico por efecto del tipo aplicado (unidad tpica

de accin, concurso ideal a la inversa).

b)

De lito nico por efecto de u na relac in ex iste nte en tre

los t ipos concurrentes que hacen que los mismos se excluyan

(casos de unidad de ley, concurso aparente de leyes) .

Todos es tos supues tos se caracter izan por presentarse

en ap arie nc ia como un concurso cuando en realid ad existe u n

solo deli to por circ un stan cia s em erg en tes del nivel tpico, sea

debido al mbito continente de la f igura a aplicar o por la

m ediacin de un a relacin en tre t ipos que incide m ed ian te un

factor de exclusin en la determinacin de la aplicacin de

una f igura por sobre la otra.

Los supuestos a y 6 se extraen por elaboracin doctrinal y

jurisprudencial, puesto que no tienen regulacin normativa.

c) Pl ura lida d de deli tos por exis t ir plu ral id ad de hechos

independientes con encuadramientos t p icos cor respondien

tes y proporciona les, hip tesis sta de no m ina da concurso real

o m at er ia l de, leyes (ar t. 55 del Cd. Pe na l) .

d)

Unidad de delito por modalidad especial en su forma

de efectivizacin. P lura lida d de hechos no ind ep en die nte s con

encuadramientos t picos correspondientes y proporcionales.

1

Seb as t in Soler , Tratado de Derecho Penal argentino, Par te

G ene ral , t . I I , pg . 289, Tipogrfica Ed itora A rgen tina , Buen os Aires , 1983.





22

CONCURSO DE DELITOS EN MATERIA PENAL

Pero dicha independencia no es ni jur dica ni ntica s ino

slo m odal. A est e sup ue sto se lo den om ina deli to con tinuado ;

su creacin es jur isprudencia l , no ten iendo sus ten to nor

mativo especfico.

2 .

P r i n c i p i o s c o n c r s a l e s b s i c o s .

Es necesario, a f in de determinar la existencia de plurali

dad de delitos, tener en cuenta dos parmetros que servirn de

gua a fin de llegar a la conclusin planteada.

As, la conclusin de plu rali da d se deriv ar de la aceptacin

y aplicacin al caso concreto de estas dos premisas, por un lado

la aceptacin consensual de la aplicabilidad de pena en concreto

a cada delito, aplicando la correspondiente sancin a cada uno

de ellos; de manera tal que dicha premisa se traduzca en de

finitiva en un principio en concreto; a saber: todo delito debe

tener una pena.

Por otro lado, im po rtar tam bin te ne r como par m etro de

ga ran ta individual el impe dim ento por pa r te de los tr ib un ale s

de proceder a la aplicacin de ms de una pena por cada delito,

ga ran ta st a qu e se tra du ci r en el segundo principio concursal;

a saber: no podr penarse un solo delito ms de una vez.

De es ta manera ambos pr incip ios marcan e l camino y

tra za n los lm ites por donde nos debemos conducir al mo m ento

de juz ga r la existencia de pluralid ad y consecuentem ente resol

ver acorde a ello.

Podemos af i rmar de es ta manera que e l camino de la

p lura l idad del ic t iva t iene dos l mites a los cuales a tender a

f in de no desviarse de l , concluyendo entonces que ante la

posib i l idad concreta de p lura l idad se deber penar cada uno

de los deli tos cometidos cuidando de no aplicar ms de una

pena a cada uno de ellos.

Dicha frmula se consti tuye en la s ntesis de los dos

principios concrsales bsicos que a continuacin desarrolla

remos .

a ) C a da de l i t o de be ser pe na do : Quo t de l i c t a t o t

p o e n a e .

L a comisin de u n deli to im po rta como consecuencia un a

pena; en este sentido podemos af irmar que siempre que el





INTRODUCCIN

23

sujeto activo cometa ms de un deli to , merecer ms de unapena.

A firmaba C arlos Tejedor al respe cto: Es u n princip io de

filosofa y justic ia qu e cada delito teng a s u expiacin. Nunquam

plura delicia concurrentia faciunt"

2

.

Se desprende de lo dicho que como principio ningn

deli to puede quedar impune, salvo casos especiales en donde

no se manifiesten las condiciones necesarias para llevar ade

lan te la operatividad de la coercin pena l; claro que e nt en de

mos que esta problemtica se ref iere a la aplicacin de la

pen a en concreto y no en el sen tido de m erec im iento de p en a,

de manera ta l que cuando nos ocupamos de la punib i l idad lo

hacemos a tenor de nues tro tema concursal en e l sen t ido de

merecimiento , pues en este sentido slo se puede concebir

a la punibil idad dentro de la teor a del deli to .

Si nos refir isemos a la aplicacin en concreto, ya nos

encontrar amos fuera del campo de la teor a del deli to para

entrar en el de la teora de la pena, al cual el concurso como

estructura permanece a jeno .

En es te punto es impor tan te efectuar una d is t incin que

es la s iguiente: Cuando decimos que cada deli to debe ser

pen ado nos es tam os ref ir iendo a la pu nibil id ad como m ere

cimiento de penal idad ; de m an er a que si nos pre gu nt sem os

si debe haber aplicacin de pena en un caso concreto, dicha

pregunta quedar respondida con la af i rmacin de que hay

un delito

3

.

En es te sen t ido , como m erecim iento de pe na af i rm am os

que n ingn del i to debe qu ed ar im pu ne , desa r ro l lando con ta l

pr incipio uno de los l ineamientos bsicos que debe l levar

nsi ta toda teor a concursal .

Pero a veces, dada efectivamente una conducta, t p ica,

anti jur dica y culpable, la punibil idad es inoperante no obs

tante ser merecida debido a motivos que excluyen la operativi

dad de la coercin penal.

Es ta problemt ica per tenece a la teor a de la pena o

teora de la coercin pena l , a la cual rec urr i m os e n el pre se nte

con motivo de aplicar la pena en el caso concreto de hiptesis

2

Carlos Tejedor,

Curso de

Derecho

Criminal. Primera Parte. Leyes

defondo,pgs.108y 109, Im prenta de Pablo E. Coni, Buenos Aires, 1871.

3

Eugenio Ral Zaffaroni,Tratado deDerechoP enal. Parte General,

t. V, pg. 18, Ediar, Buenos Aires, 1988.





24

CONCKUSO u DEUTOS EN MATERIA [ ENAL

concrsales , pero no como merecimiento s ino como opera-

t iv idad de la misma.

b ) I m p o s i b i l i d a d d e p u n i r m s d e u n a v e z p o r e l

m i s m o de l i t o : No n b i s i n i dem .

Si bien acordamos que cada deli to debe ser penado, el lo

no implica que se cast igue por hechos no cometidos, es decir

que se cast igan todos los deli tos cometidos pero no ms de

una vez .

Com o af irm ase Soler , . ..a ca da hecho del cual se pued a

decir que es un del i to , debe seguir una pena

(quot delicia tot

poenae), pero no debe cas t igars e m s de u n a vez e l m ismo

h ech o

{non bis in idem)"

4

.

Puede observar se a t r avs de l p resen te cmo a lgunas

teor as que pre tendan concebir la unidad de hecho o

conducta sobre la base de la determinacin de la unidad de

accin o conteo de res u l ta do s v io laron de m a ne ra m anif ies ta

el principio

non bis in idem

en el caso concreto.

4

S e ba s t i n S o l e r ,

Tratado de Derecho Penal argentino. Parte Ge

neral, t . I I , pg. 288, Tipogrfica Edi tora Argent ina, Buenos Aires, 1983.





CAPTULO II

T E O R A D E L C O N C U R S O . E L E M E N T O S

ANAL T ICOS. E L HE CHO

1. A n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s . P r o y e c t o d e 1 8 91 .

Los hechos hu m an os volun tar ios se den om inan conduc

tas , como af irma Zaffaroni, y es imprescindible realizar un

anl is is c i rcunstanciado de e l las , a f in de .determinar en qu

casos nos encontramos ante ms de una conducta , aconteci

miento ste de gravitacin esencial para la temtica del

concurso.

Ante todo, sostendremos que deben considerarse como de

igua l significado y contenido los tr m ino s hecho y conducta .

El tr m ino hecho es uti l izado por el Cd. Pe na l en los

a r t s .54 y 55 y tiene su origen en el Proyec to de 18 91 , donde el

m ismo aparec e en el ar t . 78, qu e deca: Cu ando un hecho

cayere bajo m s de un a sancin pen al se aplic ar sol am en te la

que f i je pena mayor . Si un hecho estuviese diferentemente

reprimido por una disposicin general y por una disposicin

especial , se aplicar la l t ima .

Ta m bin el ar t . 79 com enzab a diciendo: Sivario s hecho s,

au nq ue cada uno de e llos tomado a is la da m en te fuere punib le ,

son de tal modo conexos qu e deba n s er considerados como un a

sola accin co ntin ua , se aplic ar la disposicin legal que fije la

pena mayor.. . .

Finalmente, los ar ts . 80 y 81 se refer an a supuestos de

concu rrencia de var ios hechos inde pen dien tes .

La fuente ms importante de dichos ar t culos era el

Cdigo ho lan ds , en sus ar ts . 55 a 6 1 .





26


2 .

H e c h o c o m o s i n n i m o d e c o n d u c t a .

Ca be ac lar ar q ue en el Cdigo Pe na l no siem pre la pa labra

hecho ha de con sidera rse s innim o de conducta , pues to que

si bien reconocemos esta modalidad del concepto dentro del

esqu em a de los a r t s . 54 y55,el m om ento del hecho al que se

refiere el art. 34, inc. I

o

, del Cd. Penal puede no consti tuir

s iquiera conducta , desde que ese inciso a lude tambin a l

es tado de inconsciencia , en donde no exis te v olun tad

5

.

3 . D i v i s i n a n a l t i c a d e l a c o n d u c t a . S u n e c e s i d a d e n

l a t e o r a c o n c u r s a l . I n d i v i s i b i l i d a d a n i v e l n t i c o .

Sig uien do con el estu dio iniciado, de ntr o de la conducta a

n ivel anal t ico encontramos dos aspectos ; uno denominado

objetivo y qu e re sp on de a la activ idad del sujeto y otro

subje t ivo que apunta a la voluntad .

Ambos aspec tos confo rman la conduc ta y s lo son

escir idibles mediante la aplicacin de un estudio anal t ico

sobre la misma.

Dicho es tud io es de fund am enta l im por ta ncia den tro de la

teor a del concurso, desd e que el aspecto objet ivo que a ta e a

la ac t iv idad ex ter ior izad a y que en e l pre sen te t rabajo l lam a

mo s accin , h a s ido tom ado como factor det er m in an te de

plu ral i da d en nu m ero sa s teor as , p roducto de confundir d icho

co nc ep to con la finalidad.

En realidad, a nivel ntico no hay divisin, elementos o

pa r te s de la conduc ta , sino que ha y un a cond ucta como to ta l i

dad; en este sentid o, af irma Zaffaroni: A nivel teortico

(cuando es tudiamos una conducta , cuando teor izamos sobre

ella , cu an do analizamos, esto es , cua ndo es tam os en el plano

ontolgico) es cuando podemos dist inguir una intensidad y

un a exter ior idad , un a volunta d y un a manifes tacin , pero es te

nivel anal t ico no lo podem os ext rem ar a ta l m ed ida de consi

de ra r s e con to ta l independe nc ia ambos aspec tos

6

.

5

Eugenio Ral Zaffaroni ,

Tratado de Derecho Penal. Parte General,

t . I I I , pg. 53, Ediar , Buenos Aires, 1988.

6

Eugenio Ral Zaffaroni , Tratado de Derecho Penal. Parte General,






TEORA DEI. CONCURSO. ELEM ENTOS ANALTICOS. E L HECHO 27

Si bien concordamos con que esta ind epe nde ncia no pued e

ex trem arse , s af irm am os q ue es preciso efectuar u n a divisin

ilustrat iva mediante un procedimiento anal t ico y ontolgico,

a fin de de m os tra r que cua ndo se tr at e de sabe r .s i existe o no

pluralidad de conductas ser errneo basar la en el aspecto

objetivo, ya que la refer ida pluralidad ser el resultado de

considerar la ex is tencia de va r ias conductas au tn om as, pa ra

lo cual el elemento objetivo ser de escasa utilidad, desde que

la esencia de la individualidad en la conducta radica en su

finalidad en ca m ina da ha cia la consecucin de u n res ult ad o.

4 . M o d a l i d a d d e l m t o d o a n a l t i c o e n e l e s t u d i o d e l

h e c h o .

Debemos aclarar entonces que el presente estudio de la

conducta no a p un ta a ella como elem ento ana ltico del delito de

la forma en que se tr a ta en la teora gen eral del delito, sino que

nos ocuparemos especficamente de de term ina r si existe m s de

una conducta, para lo cual no nos bastar sta dada su in

suficiencia a nivel ntico pa ra funda r c er ter am en te la plurali

dad referida, sino que tam bi n recurrirem os a l tipo.

Tampoco nos alcanzar el estudio realizado en la teor a

gen eral , s ino que deberem os re cu rr ir a u n m todo especf ico y

analtico.

Conforme a lo enu ncia do , el estud io a rea liz ar po dra ser :

a) Pretpico:

en el sentido de que si bien trataremos la

conducta de forma escindida de los dems elementos del de

lito,

ser m ene ster reconocer las re laciones par t i cu la res que

m edia n e nt re la m is m a y la t ipicidad al solo f in de de ter m in ar

la existencia de pluralidad.

b) Analtico:

porque, como ya afirmramos, dividiremos la

conducta en dos aspecto s pa ra facilitar su estud io y la com pren

sin de errores evidenciados por o tras teo ras, pero reconociendo

y sosteniendo que la conducta en s misma es inescindible.

5. E s t r a t o s a n a l t i c o s d e l h e c h o .

Siguiendo es tas pautas de inves t igacin , tendremos:

a)

Aspecto objetivo, referido a la m anife stac in de la vo

luntad, a la exter ior izacin del hecho, al que denominaremos





28

CoNcimso

DK DELITOS KN MATKIA IMCNAI.

unidad fctica de conducta , entendiendo por esta denomina

cin U.F.C . la accin pro pia m en te dicha, que definimos ade

ms como el mero movimiento corpreo y el trabajo fsico-

locomotor que t al accionar conlleva; por ejemplo, el m ovimiento

m us cu lar produ ctor del golpe de pu o que lesiona a X . Es te

aspe cto se refiere a la exteriorizacin de la condu cta y se m an i

festar slo a partir del nivel tpico en los delitos de omisin.

Com o pode m os obse rva r, la U .F.C . pre scin de de la f inali

dad del sujeto activo pues nos referimos mediante l a la sola

manifes tacin de voluntad y no a la voluntad misma.

Con respe cto a la cau sal ida d y a l res u l ta do se debe tene r

en cu en ta q ue los m ism os no in te gr an la condu cta, s ino que la

ac om pa a n, s iendo entonces u n problem a de t ip ic idad y no de

conduc ta

7

.

Tanto el resultado como el nexo causal estn fuera de la

accin, que s es integrante de la conducta.

Ca be ac lar ar q ue si bien la causa lidad y el resultad o acom

p a a n en todo m om ento a la conducta, a nivel tpico no siem pre

tienen relevancia.

En este sentido podemos af irmar que el nexo causal y el

resu l tado son e lementos cont ingentes de los t ipos penales ,

dad o que ha y f iguras en las queellegisladorno losindividu aliza

como re le va nt es , por ejemplo, en los deli tos de pu ra actividad.

Siendo entonces la U.F.C. s innimo de accin, nos pode

mos dar perfecta cuenta de que con una sola accin o U.F.C.

pue de prod ucirse u n resu l tad o o var ios , no dependiendo en

abs oluto la ma ter ia l iza ci n de un posible concurso de la exis

tencia de a lgunos de es tos e lementos .

6) El seg un do asp ecto an al t ico de la conduc ta est

consti tuido por el elemento voli t ivo, al que tambin podra

mo s de no m ina r subje t ivo , y que l lam arem os unidad de re

solucin final (U.R .F.) , por m edio de la cua l un individuo

de te rm in a y dir ige su con duc ta a la conformacin de un even

to individualizado y querido.

La U.R.F . puede p resen ta r se de dos maneras segn la

tipificacin a la cual preceda, a saber:

1) U.R.F. voluntar ia , in tencional .

2) U.R.F. imprudente o negl igente .

7

Franz Lisz t , Lehrbuch Des Deutschen Strafrechts, pg . 28, 1922;

Eugenio Ral Zaffaroni ,

Tratado de Derecho Penal. Parte General,

t. III,

pg. 79, Ediar , Buenos Aires, 1981.





TttORfA 01X CONCURSO. El.l-'.MKNTOS ANALTICOS. E l . HECHO 2 9

E n el su pu es to 1, la conduc ta a p u n ta su objetivo final a la

m ater ial izac in de un t ipo doloso; en el sup ue sto

2,

la condu cta

se dirige a un objetivo final que tiene como aspecto relevante

la violacin de un deber de cuidado, con oportunidad de

efec tuarse por p a rt e del sujeto activo la de no m in ad a seleccin

de m edios.

6. F a l t a d e a l g u n o d e l o s e l e m e n t o s a n a l t i c o s .

Nuevamente ac la ramos que n t icamente la U .F .C. y la

U.R.F .son inescindib les , pero ana l t icam en te hem os desa r ro

l lado cmo ambos aspectos integran la conducta en su total i

dad . Ya enunc iam os que el fin persegu ido al ul t im ar la p res en

te divisin responde a motivos acadmicos con respecto a la

concepcin de la teora concursal.

S i im agin ram os h ipot t icam ente la fa l ta o supres in de

algu no de los dos aspec tos, nos da r am os cu en ta de la gra vita

cin que posee cada uno de ellos en la estructura del hecho o

conducta.

Pero ,s in embargo , tam bin n o tamos un a c ie r ta p reem i

nenc ia de la U .R.F. , por cua nto e l la es la que le otorga conte

n ido a l aspecto re s ta n t e , ya que da sent ido a la me ra m anifes

tacin mecnica , pudiendo ident i f icar de es ta manera como

consti tut ivo de la conducta a aquel movimiento que tenga

contenido voluntar io , lo que signif icar, s in lugar a dudas,finalidad.

Si slo con tsem os con el aspe cto subjetivo de la con du cta ,

es to es U .F .C , e lla ja m s se hub iese ex ter ior izado, no ha br a

salido del fuero i nt er no del individ uo y por lo ta n to n o sera ni

individualizable ni , por supuesto, punible, puesto que nos

encon t ra r amos an te una man i fes tac in in te rna co r respon

diente al pensamiento del sujeto, quedando fuera del mbito

jur d ico-penal de manera palmar ia a ten to a lo prescr ip to por

el pr incipio esta tuid o en el ar t . 19 d l a Co nsti tucin N acion al .

Si,

a la inversa, slo contramos con el aspecto objetivo

accin, nos encontrar amos ante un caso de ausencia de

conducta o falta de conducta por alg un as de las ca us as de ex

clusin elabo rada s; por ejemplo, inv olu nta r ied ad , fuerza fs ica

irresis t ible (ar t . 34, inc.

2

o

,

prrafo I

o

, e

inc.

I

o

, en referenc ia al

esta do de inconsciencia).





CAPTULO III

HECHO Y CONDUCTA EN LA TEORA

DEL CONCURSO

G en r icam ente , podr am os def in i r la pa lab ra hecho

diciendo que se trata de todo suceso o acontecimiento que se

produce en el mundo circundante; los hechos pueden clasi

f icarse en naturales y humanos. Tanto unos como otros

t ienen una consecuencia jur d ica pos ib le dentro del mundo

del derecho, ya sea como un mero acontecer natural , los

pr im eros , o con la in tervencin h u m a n a , los segundos .

Los hechos humanos pueden ser voluntar ios o invo

lun tar io s . En los hechos hum an os in volu ntar ios , e l au tor slo

obra , no se conduce

8

. Por lo tanto, en ellos es inexistente

la conducta, pues hay ausencia de voluntad en el agente, ya

que ste acta o bien en estado de inconsciencia, o como un

mero medio mecnico en la provocacin del evento (involun-

tariedad del art. 34, inc. I

o

, por hallarse en estado de in

consciencia, e inc. 2

o

, prrafo I

o

, por actuar bajo fuerza fsica

irresistible); en ambos casos, la conducta es inexistente, no

que rida, no ha y volu ntad , no existe finalidad.

E n los hechos hu m an os volun tar ios e l au tor se condu

ce , por lo tanto hay conducta, y como consecuencia de ello

ac ta vo lu nt ar ia m en te, con lo cual existe finalidad.

1.

H e c h o s h u m a n o s v o l u n t a r i o s .

Nos ocuparemos de los hechos humanos voluntar ios por

const i tu i r s tos la denominada conducta , e lemento anal t ico

de singular importancia para la elaboracin de una teor a del

8


t . III, pg. 53, Ediar, 1981.





32

CONCURSO LIE DELITOS UN MATERIA PUAL

concurso desde que el factor d ete rm ina nte de p lura l idad debe

rad ica r en la relac in cond ucta- t ipo, con lo cual apa rec e como

elemento de pr imordia l re levancia .

E nt en de m os q ue es a esta concepcin de hecho como con

ducta , a la que se refiere nuestro Cdigo en los arts. 54 y 55;

al concep to hech o as definido, como co ndu cta, lo concebi

remos const i tu t ivamente desde una or ien tacin f inal is ta ,

desde que no exist ir conducta ni voluntad si no existe f ina

lidad; entendiendo la efectivizacin de esta conducta por medio

del nexo final, como reemplazante del nexo causal, evitando as

la ilimitabilidad que llevaba nsita este ltimo.

Es decir que cuan do a ludim os a l trm ino hecho nos

es tamos ref i r iendo s implemente a la conducta .

Concebiremos entonces al hecho tambin como ejercicio

de una actividad f inal , entendida sta a modo de anticipacin

biociberntica del resultado, esto es , dividindola en las eta

pas funcionales cor respondientes , las cuales se es t ructuran

a par t i r de los s iguientes pasos :

1) el autor se propone un f in determinado;

2) selecciona los medios para llevarlo a cabo;

3) pone en marcha la causal idad .

Concluyendo, hemos def inido al hecho como conducta, y

a s ta como ejercicio de u n a a ctiv ida d final, con lo cua l hem os

precisad o uno de los conceptos bsicos a to m ar en cu en ta pa ra

la elaboracin de una teor a concursal .

2 .

C o n d u c t a .

Es necesar io def inir desde un comienzo en qu concep

cin doctr inal de la accin nos ubicaremos, ms an en el

estudio de la teor a del concurso, donde dicho elemento

ana l t i co r ev is te impor tanc ia mayscu la .

E n d icho sent ido , d i remos que sos tendrem os u na concep

cin finalista de la accin, entendindola como ejercicio de

actividad final

9

.

La finalidad a la cual nos referimos implica voluntad,

pues no es concebible una voluntad sin contenido, s in di

reccin , porque la voluntad s iempre impl icar voluntad de

9

Hans Welze l , Derecho Penal alemn . Parte G eneral, 12 ed., Ed.

Jur dica de Chi le , pg. 53, Chi le , 1987.





HE CH O Y CONDUCTA EN LA TEORA DEL CONCURSO 33

algo, lo que signif ica que siempre tendr un contenido, que

es en defin itiva un a finalidad.

Prop ugna m os, por lo ta nt o, un concepto de volu ntad realis

ta , desde que slo desde el plan o idea lista p ue de concebirse u n a

voluntad sin finalidad; de esta manera, la estructura de la

accin en que nos enrolamos responde a un concepto ntico-

ontolgico de la misma, que se fundamentar en la imposibili

dad de la concepcin del objeto por parte del pensamiento. Los

objetos son , con prescind encia d e qu e h ay a u n sujeto que los

piense o los valore

1 0

.

Ello significar manejarnos con un concepto prejurdico

de accin; la accin

es

m s a l l del derecho, ya q ue el m ismo

no la crea; no exist ir enton ces u n concepto jur dic o-pe nal de

accin.

Denominaremos los hechos humanos vo lun ta r ios

n

y

dejaremos el concepto de accin para la descripcin del mero

acontecer fctico del que luego nos ocuparemos.

Concebida la conducta, como afirmramos, desde un pun

to de vista realista, diremos que la misma como mbito pret-

pico no se distingue de la conducta humana tal cual la cono

cemos en la realidad.

3 . E s t r u c t u r a d e l a c o n d u c t a e n l a t e o r a d e l c o n

cu rs o .

La es t ructura de es ta conducta puede anal izarse en t res

niveles; esto s ignif ica conceptualizar la como anticipacin

biociberntica de la s iguiente manera:

1) el sujeto se propone la realizacin de un fin;

2) elige los medios para llevarlo a cabo;

3) pone en marcha la causal idad .

En toda conducta habr una an t ic ipacin b iocibernt ica

del resultado y es aqu donde es necesar io precisar algunos

conceptos.

A nivel de la teor a g ene ral podem os af irm ar , y de hecho

sostendrem os, que la conducta ten dr ex is tencia y ser m s

10

Enr ique Bacigalupo,

Lineamientos de la teora del delito,

pg. 24,

Ed. H am m ur ab i , 2 ed. , 1976; Eug enio Ral Zaffaroni, Manual de Derecho

Penal. Parte General,

2

a

ed. , pg . 34 1, Ed iar , Buen os A ires, 1990.

11

Eugenio Ral Zaffaroni , M anual de Derecho Penal. Parte General,

2"

ed. , pg. 27 5, Ediar , Bu enos A ires, 1990.

3 -

Concurso de delitos en materia penal.





34

CONCURSO DE DISUTOS EN MATERIA PENAL

all del mbito jur dico, pero a nivel de teor a concursal , es

decir cuand o no nos pre gu nta m os s i h a y conducta s ino s i ha y

ms de una conducta, la prohibicin (mbito t pico) ser

re levante de manera re lacional , con lo cual los e lementos a

tomar para reso lver ta l en tuer to no se l imitarn s lo a l m

bi to pre t p ico s ino que a lcanzarn tambin a l t p ico .

Dicho fenmeno debe su existencia a la especial estruc

tura que los ins t i tu tos concrsales presentan , debido a que

no puede concebirse una p lura l idad de conductas prescin

diend o de lo jur d ico , ya que el mis m o concurso en s relaciona

un ele m en to an al t ico prejur dico, co ndu cta, con otro jur dico,

t ipo; de manera tal que es dif ci l manejarse con las def i

niciones a nivel estructural de t ipo o conducta, que son las

que maneja la teor a general .

A qu se deben m an ej ar la s def iniciones a nivel conc ursal ,

es decir , elaborar la teor a sobre la base del anlis is de la

re lacin exis ten te en tre la conducta y e l encuadre cor respon

d ien te .

Ello no significa que las conductas que conformen un

concurso, por ejemplo, real , sean concebidas ontolgicamente

o idealmente , ya que cada una d e l las ser en s misma un

concepto prejur dico.

Pero a modo de mtodo para des l indar su pos ib le

p lura l idad es necesar io aver iguar s i nos hal lamos ante un

concurso , para lo cual no anal izaremos la ex is tencia de la

conducta en s , tarea s ta reservada a la teor a general , s ino

que es tud ia remos las es t ruc tu ras que cada una de e l las

conforman cuando concurren de manera p lura l ; para e l lo

recurr i remos no s lo a la conducta s ino tambin a o t ro e le

mento que la teor a concursal contiene, la t ipicidad.

Puede concebirse la conducta aisladamente a nivel pre

jurdico, pero no podemos hacer lo propio cuando no la anali

zamos individualmente, sino en relacin, anlisis determinado

por los mismos arts. 54 y 55 del Cd. Penal.

A lo larg o del pre se nt e trab ajo se obse rvar lo difcil que

resu l ta encon t ra r una un idad de conduc ta por med io de una

un id ad de m ovim iento (accin) , o a tra v s de los denom inado s

conteo de resu ltad os , sep ara bil id ad de las lesiones , rela

cin medio-f in , resultando imposible elaborar una teor a que

nos indique unidad de conducta par t iendo de la misma para

const i tu i r la .





H K C I I O

Y CONDUCTA KN I.A TEOIiA DF.I, CONCUliSO

35

4 .

O r i g e n d e l o s c o n c e p t o s d e u n i d a d y p l u r a l i d a d d e

h e c h o s .

La teor a del concurso pr es en ta como principal dato con

figurante los conceptos de un ida d y de plu ral ida d de acciones.

L as bases de la evolucin hist r ica fueron elab orad as po r

J. C. Koch, quien dividi el denominado

concursus simul

taneas (unid ad de accin) del su pu es toconcursus successivus

(pluralidad de acciones) y los distingui del

concursus con-

tinuatus

(accin con tinu a)

1 2

.

La dist incin entre concurso real e ideal es tambin

rec ep tad a con frecuencia por los cdigos pe na les a le m an es

del siglo XIX, pasando luego al Cdigo del Imperio Alemn

(RStGB) de 1871 a tra v s del Cdigo Pe na l Prus ian o (StGB )

d e 1 8 5 1

n

.

12

J . C. K och,Institutiones Juris Crim inalis, &24 , 9

a

ed.,

1791,

ci tado

por Hans Heinr ich Jescheck, en Tratado de Derecho Penal. Parte Genera l,

t . I I , pg. 995, Bosch Editor ial , Barcelona, 1981.

13

G o l tda m m e r , Materialien, t . I, p gs . 447 y ss . , ci tado por H an s

Heinr ich Jescheck en

Tratado de Derecho Penal. Parte G eneral,

t. II,

pg. 995, Bosch Editor ial , Barcelona, 1981.





CAPTULO

IV

U N I D A D D E H E C H O A P A R T I R D E L A U N I D A D

D E R E S U L T A D O

1. P u e d e p a r t i r s e d e l a u n i d a d d e r e s u l t a d o p a r a

d e t e r m i n a r l a u n i d a d d e h e c h o ?

La pregunta c lave en es te tema a la cual debemos res

ponder es : puede par t i r se de la unidad de resu l tado para

determinar la unidad de hecho?

Creemos que la respues ta debe ser negat iva , pues e l

cr iter io para de te rm in ar la unida d o p lura l idad de del itos no

radica en e l nmero de resu l tados , s ino que es te nmero es

una consecuencia mater ia l y causal , que guarda proporcin

(por ser elemento contingente de la t ipicidad) con las con

ductas realizadas en los casos de concurrencia de t ipos

dolosos e n tr e s, efecto s te que pu ed e llev ar a-confusin y que

es necesar io precisar .

En los deli tos dolosos, cada conducta requiere una

finalidad, la qu e tie nd e a la consecucin de un de ter m ina do

resul tado , que puede inclus ive no concretarse o no ser re

levante (por ejemplo, los delitos de pura actividad), para lo

cual se seleccionan los medios necesarios y, por ltimo, el

sujeto activo pone en marcha la causalidad con miras a la

obtencin def init iva de ese resultado.

A hora bien, lo qu e sucede es que en e stos casos el n m ero

de conductas ser proporcional al de resultados s i stos se

efectivizan.

Esto es t d ado por el hecho de que no pue de n exist ir , en

la h iptes is de mencin , ms resu l tados re levantes que los

tenidos en mira en la f inalidad del agente.

Y s i s tos acontecieran , no ser n re lev ante s pe na lm en te ,

ya que no se puede atr ibuir un resultado que el sujeto activo

ni siquiera consider, ya que su finalidad no apuntaba a la





38 CoNOUliSO DE DBMTOS KN MATEKIA I'KNAl.

concrecin del mism o. Efectuam os este a nlisis siem pre dentro

del es qu em a de concurrenc ia d e delitos dolosos, qu e son los que

presentan esta par t icular idad de correspondencia.

Debemos concluir, entonces, que en estos casos los resul

tados equidistan en forma proporcional con las conductas lle

vadas a cabo por el actor. Pero esto no permite afirmar que

tomando como base el conteo de resultados podamos sostener

que existe ms de una conducta o hecho; dado que en ciertos

casos est a eq uivalencia no se m anifiesta (casos de concurso ideal

y en los delitos de pura actividad ), pu es en stos se produce u na

multiplicidad de resultados, no obstante existir unidad de con

ducta (o directamente falta un resultado).

2 . R e l e v a n c i a d e l r e s u l t a d o .

Afirmaremos, adems, que s i b ien e l mtodo para

es tab lecer la ex is tencia de p lura l idad del ic t iva no puede

radicar en el s imple conteo del nmero de resultados a f in de

de te rminar conduc tas p lu ra les , s tos tampoco pueden se r

ignorados to ta lmen te .

Dicho e lemento tendr re levancia a f in de determinar

el t ipo l lamado a encuadrar la conducta en el caso concreto.

As es como la funcin del resultado cobra mayor relevan

cia a nivel tpico, junto con los otros elementos que integran el

tipo objetivo.

La escasa relevancia que se otorga por par te e la doc

tr ina al resultado a nivel pret pico es just if icable por cuanto,

s i se analiza el resultado dentro de la conducta, la ut i l idad

terica obtenible es nula y de escasa uti l idad para el derecho

pe na l; as , con referen cia al nive l tpico afirm a Zaffaroni: El

derecho no puede desconocer jams que toda conducta es t

ci rcunstanciada y que como ta l , a n ivel mater ia l , invar iab le

mente t iene un resu l tado f s ico . No obstan te apenas en e l

nivel t pico las circunstancias y los resultados cobran im

portancia. . .

1 4

.

El presente estudio aclarar a lo largo de su exposicin

la relevancia del resultado dentro de la teor a del concurso,

14







UN IDAD DK HECHO A PARTIR DE LA UNIDAD DE RESULTADO 39

as como tambin la mult ipl icidad de los mencionados en los

casos de concurrencia de figuras culposas cuando stas

concurren s imul tneamente pero reconociendo una nica

violacin a un deber de cuidado, o sea que dichos resultados

tendrn como factor generador una nica conducta .

Concluimos, entonces, que si bien el resultado en algunos

casos gu ard a relacin proporcional con la condu cta, no pu ede ser

considerado como factor determinante de pluralidad.

La refer ida proporcionalidad no ser consecuencia del

resultado, s ino del t ipo que aqul integra como elemento en

su aspecto objetivo, y tan slo en los casos de concurrencia

de tipos dolosos y culposos en las condiciones ya estipuladas.

Este fenmeno no es dable slo con el resultado sino

tambin con cualquier o t ro e lemento in tegrante del aspecto

objetivo del tipo penal.

3 . E s q u e m a d e i n j u s t o o b j e t i v o - s u b j e t iv o c o m o f ac

t o r d e e x c l u s i n d e l a s t e o r a s c o n c r s a l e s o b j e t i

v a s . C o n t e o d e r e s u l t a d o s .

Nuestra pos ic in es d iametra lmente opues ta a la teor a

de la unida d de hecho , qu e en r igor es u n a pos tur a que

deriva en la operativa del conteo de resultados como factor

determinante de la ex is tencia o no de p lura l idad del ic t iva .

El lo no es ms que un resabio , an exis ten te , de las

teor as que consideraban a l in jus to penal de manera to ta l

m en te objetiva, pos tura sta qu e da ba fundam ento a las teora s

concrsales de aquel entonces y que dadas las nuevas estruc

turas elaboradas a partir del descubrimiento de los elementos

subjetivos del tipo comienza a concebirse u n es que m a de injusto

objetivo-subjetivo, que termina por dar nacimiento a una teora

del tipo complejo, esto es, estructurarlo de manera bipartita

mediante un aspecto objetivo y otro subjetivo, incluyendo dolo

y culpa dentro de este ltimo.

Esta evolucin, as como la que sufre la accin desde su

concepcin causal-m ecnica a su concepcin finalista son la s que

dejarn ampliamente descolocadas a las teoras concrsales

ba sa da s en el siste m a conocido como conteo de resu ltado s .

Es en este esquema de la teora del delito, concebido con

forme al concepto subjetivo-objetivo, en el cual nos basaremos





4

CONCURSO DE DEIJTOS EN MATERIA PENAL

para elaborar la presente, dndole al elemento subjetivo (fi

nalidad en la conducta; dolo y culpa en el tipo) y al acontecer

in terno del au tor toda la re levancia que poseen .

Resulta asimismo coherente la atencin al aspecto subje

tivo de la cond ucta, por cua nto debe seguirse como gua a nivel

de la te or a ge ne ra l del delito el disv alor de la accin por sobre

el del re su lt ad o. Pu es disvalor de la accin m enciona u n

juicio sobre la accin como unidad psicofsica. El aspecto

fsico de la accin, el movimiento corporal, es, por cierto, unapar te in tegrante necesar ia del obje to sobre e l cual recae e l

juicio de disvalor. Pero lo que se debe desaprobar es el mo

vim iento corporal

slo

en tan to y en cuan to est intencionalmente

incluido en u n a relacin que h a de desem bocar en una situacin

de hecho va lora da neg ativam ente. l est sometido a un juicio

de disv alor no como ta l, sino por las inten cion es q ue lo conducen

y acompaan

1 5

.

No cabe duda, a par t i r de la c i ta t ra da a l presente , deque el objeto de la valoracin de la conducta est dado por

la in tencin que conduce y acompaa a l hecho.

D e esta m a n er a la inte nci n que es la que en def init iva

conduce a la voluntad final es la que da verdadero sentido al

movimiento corporal-causal, y por lo tanto en nuestro estudio

es el elem ento q ue de ter m ina r la gua sob re la cual se conduce

la plural idad del hecho.

4 .

S n t e s i s e n c u a n t o a l a r e l e v a n c i a d e l r e s u l t a d o e n

e l c o n c u r s o d e d e l i t o s .

Anal izaremos es te e lemento subje t ivo por medio de la

finalidad qu e se pla sm a en la cond ucta como elem ento estru c

tura l de la misma; de manera anloga, ocurr i r lo propio

dentro del tipo concebido de modo complejo por medio del

aspecto subje t ivo . Sin te t izando:

a)

el res u l t ad o es un a a l teracin del m und o exter ior que

afecta a un b ien jur d ico tu te lad o de m an er a d i recta ;

b)

a nivel pret pico, el re su lta do , s i b ien exis te, no t iene

relevancia ter ica n i prct ica ;

16

E b e r ha r d S t r ue ns e e , Dolo, tentativa y delito putativo, trad . de

Marcelo A. Sancinet t i , Ed. Hammurabi , pg. 47, Buenos Aires , 1992.





UNID AD DE HECHO A PARTIR DE I.A UNIDAD DE RESULTADO 41

c) a nivel tpico , forma p a rt e del as pe cto objetivo del tipo

penal , como un elemento consti tut ivo ms de la f igura junto

con el nexo causal y otros elementos objetivos;

d) en la co nc urre nc ia de figuras do losa s, o de figuras

culposas donde la violacin al deber de cuidado correspon

diente sea proporcional a los t ipos l lamados a concurr ir , los

resultados guardan relacin proporcional con las conductas,

s iempre que stos sean relevantes a nivel t pico (no se trata,

por ejemplo, de un deli to de pura actividad);

e) en la concurrencia de figuras culposas entre s, dondela violacin al deber de cuidado correspondiente sea nica a

pesar de un encuadramiento mlt ip le , no ex is t i r re lacin

proporcional entre la conducta y el resultado;

f)

el fac tor dete rm ina nte de la ex is tencia de p lura l idad

del ic t iva se basar en la re lacin exis ten te en tre conducta-

t ipo y no entre conducta-resultado;

g)

entonces , e l resu l tado no es un e lem ento re lev ante a

tener en cuenta con respecto a la teor a del concurso.





CAPTULO V

A L C A N C E D E L T R M I N O A C C I N

1.

D ef i n i c i n d e a cc i n . Su d i f e re nc i a co n l a co n

d u c t a o e l h e c h o .

Evidentemente, s i las f inalidades son var ias , var ias

sern las conductas que cor respondan a cada una de e l las ,

incluyendo su correspon dien te accin , elem ento ste que

puede ser var iab le y no necesar iamente proporcional a la

conducta ni tampoco, por lgica consecuencia, al t ipo indivi-

dualizador de aqulla.

En este punto radica el inconveniente con que se ha

tropezado va r ia s veces en las teor as concrsales e lab orad as ,

por con fundir la accin , des poja da de la finalidad y no

proporcional con el tipo llamado a concurrir , con la conducta

que incluye la accin ms su finalidad, creando de esta

manera un gran equvoco.

El concepto de accin se introduce en este trabajo a fin de

poder dar una denominacin coherente y prctica al acontecer

fsico, que si bien incluye la conducta no la dete rm ina ni m uch o

menos la individualiza.

La accin as precisada es un elemento.que por s mismo

no puede individualizar los f ines ni el nmero de encuadres

t picos, y por lo tanto nunca podr determinar por s sola s i

ex iste o no u n con curso de de litos , a diferencia de la finalidad

que el sujeto activo exterioriza conformando la conducta, que

en s determina los t ipos l lamados a concurr ir en la mayora

de los casos, salvo en los delitos culposos cuya violacin al

deber de cuidado es nica y encuadra en var ios t ipos.

Esta exter ior izacin se complementa a nivel t pico por

medio del en cu ad re de cada un a de esa s cond uctas y nos da r

un acaba do aspec to acerca de la existencia o no de c onc urren

cia de delitos.





44

C ON C U KSO D E D ELI TOS EN M A TER I A P U A L

Ca be rei t era r , entonces, que cuando nos hallamos ante un a

pluralidad de conductas dolosas con sus correspondientes

finalidades, cor resp on der a cad a u na de ellas un dete rm inad o

t ipo,

que , de excluirse e nt re s, es decir, si no inedia un sup uesto

de concurso aparente y s iempre que no exista una causa de

exclusin del t ipo, exist ir un encuadre mlt iple con sus

conductas correspondientes conformando as var ios deli tos

que concur ren mater ia lmen te , encon t rndonos an te una h i

ptesis de concurso real .

E n los delitos dolosos y en los culposos ya individ ualiza dos,

la p lura l idad de t ipos determina s iempre la p lura l idad de

con duc tas; pero la pluralida d de conductas no siem pre determ i

n a la plu ralid ad de tipos, pues stos puede n no excluirse en sus

relaciones recprocas; es decir que puede existir concurso apa

re n te de tipos, un id ad de condu ctas p or efecto del tipo o concur

so ideal a la inversa.

2 .

C o e x i s t e n c i a e n t r e l a u n i d a d d e a c c i n y l a p l u

r a l i d a d d e c o n d u c t a s o h e c h o s .

A fin de evitar confusiones, es importante analizar el

func iona m iento del elem ento accin de ntro de la conducta,

para no caer en el error de tomar como nica a esta l t ima,

sobre la base de una manifes tacin nica de aqul la .

Igual er ror se manifes tar a s i an te la p lura l idad de

accin con siderra m os const i tu ida la p lura l idad de conduc

tas f inales , lo que implicar a plural idad de hechos.

En innumerab les casos la acc in meramente mecn ica

y causal puede presentarse f s icamente como nica, y no

obstante el lo la voluntad del autor ser mlt iple, con lo cual

la conducta ser ml t ip le .

Po r ejemplo: A acciona u n ar m a au tom tic a y produce

vo lun ta r iamen te , med ian te una n ica r faga , l a muer te de

Z

y de Y .

Comenzamos a anal izar e l evento mediante un es tudio

anal t ico del hecho, encontrando en el caso mencionado una

f ina l idad ml t ip le de te rminada por la vo lun tad de mata r a

Z

por un la do , y la vo lun tad de ha ce r lo propio con Y .

A ambas finalidades corresponden dos conductas que son

difciles d e de slin da r cuan do apreciam os el hecho fcticamente,

pue s tem po ralm ent e casi no existir un a divisin apreciable por





AI.



CAPTULO

VI

T I P O P E N A L E N L A T E O R A D E L C O N C U R S O

1. C o n c e p t o .

Luego de haber es tudiado la impor tancia que a n ivel

concursal contiene el elemento anal t ico t ipo penal y el tema

de la t ip ic idad , ser m en este r in t roducirno s de m an er a breve

al estudio de su estructura, a f in de poder precisar su fun

cionamiento dentro del marco de nuestro esquema ter ico.

No nos exte nd erem os en la exposicin con respecto a la evo

lucin dogmtica que el tipo penal ha experimentado a lo largo

del tiempo desde su concepcin efectuada por E. von Beling en

1906,

a quien le debemos el mrito de haber fijado el concepto

tcnico de tipo penal vigente en su obra

Die Lehre von Ver-

brechen

m

.

Slo nos ocuparemos de estudiar los elementos que

abarca, a f in de determinar el mbito continente de cada t ipo

penal , tem a, s te , de in te rs pr imo rdia l pa ra n ues tro t rabajo .

Con respecto a la na tur ale za de dichos elem entos, diremos

nuevamente que fueron concebidos dentro del esquema del

autorcitado,de m an er a objetiva, y que respo nda n esencialmen

te al esquema estructural genrico de injusto objetivo y cul

pabilidad subjetiva, esquema que se rompera ms tarde con

Frank, a partir de la elaboracin que dicho autor efectuara

mediante la teora normativa de la culpabilidad en 1907, por

medio de la incorporacin de elementos objetivos a la misma,

lo que demostrara que la concepcin de la culpabilidad no

era ta n subjet iva como se la ha ba concebido h a st a ese mo

men to

17

.

1G

E. von Beling,

Die Lehere von Verbrechen,

Tbingen, 1906.

17

R. von Frank, Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich, auflage 18,

Tbingen, 1931.





48


Anlogo t ra tamiento se real izar , pero a la inversa , conel t ipo pena l al des cu brirse los elem entos subjet ivos del t ipo

que demostraron que el injusto no es totalmente objet ivo,

aunque tan to e l do lo como la cu lpa permanecern en la cu l

pabil idad; esta posicin, denominada neoclsica, fue sosteni

da por Edmund Mezguer

1 8

.

La evolucin plena del s is tema l legar de la mano de

H a n s W e l z e l

1 9

mediante la revolucionaria concepcin de la

accin final, a la que arribar perfeccionando las teoras del

t ipo complejo e la bora das por H elm ut h von W eber y Alexander

Graf Zu Dohna.

T an to Web er cmo Graf Zu Do hna

2 0

conceban al tipo de

manera compleja ; la d i ferencia rad icaba en que e l pr imero

sos ten a una pos ic in b ipar t i ta del del i to , pensando as que

la t ipicidad implicaba anti jur idicidad, postura conocida con

el no m bre de teor a de los elem ento s negativos del t ipo ,

cuya esencia radica en la exclusin de la t ipicidad l levada a

cabo por medio de causas de just if icacin, desde que stas

sern en def in i t iva causas de a t ip ic idad .

Para e l segundo autor , la an t i jur id ic idad recaer como

juic io sobre el asp ec to objetivo del tipo , y la cu lpab ilidad sobre

el subjetivo.

Welzel terminar la elaboracin del concepto de tipo com

plejo mediante un esquema abarcativo del mismo; la antijuri

dicidad y la culpab ilidad re ca er n ta nt o sobre el aspecto objetivo

como sobre el subjetivo, criterio ste denominado tripartito.

Adems, llevar el dolo al tipo subjetivo, dejando en la culpa

bilidad la capacidad de comprensin de la antijuridicidad, sos

teniendo la independencia de esta ltima como elemento ana

ltico.

En nues tra teor a concursal u t i l izaremos la l t ima con

cepcin formulada, es decir que concebiremos al tipo como

18

E dm und M e z ger , Derecho Penal. Parte General, Crdenas Edi tor ,

Mxico, 1990.

19

Hans Welzel ,

Das Deutsche Strafrecht,

auflage 1 1, Be rln, 1969;

Derecho Penal alemn, 12

a

ed. , Edi tor ial Jurdica de Chile, Sant iago de

Chile, 1987.

20

Alexander Graf Zu Dohna,

Der Aufbau der Verbrechenslehre, La

estructura de la teora del delito, 3* ed. , 1947; He l lm uth von W eber,

Grund rib des Deutschen Strafrechts, Principios del Derecho Penal alemn,

2

a

ed., 1948.



Arce Aggeo, Miguel Angel - Concurso de Delitos en Materia Penal - 1996

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