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2000] SUAREZ: EL CONCEPTO DE DERECHO A LA VIDA PRIVADA… 103

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EL CONCEPTO DE DERECHO A LA VIDA PRIVADA EN ELDERECHO ANGLOSAJON Y EUROPEO1

Christian Suárez CrothersProfesor de Derecho Constitucional

Universidad de Talca

RESUMEN

El trabajo realizado en el marco del Proyecto Fondecyt Nº 1010453/2001, sobre “El derecho a lalibertad de opinión e información frente al derecho al honor y a la vida privada”, se propone revi-sar las diferentes nociones que sobre el derecho a la vida privada se han esbozado en el Derechocomparado. El artículo muestra que se trata de un derecho de construcción compleja que ha tendi-do a adoptar una estructura general y abierta, al estilo de los derechos “catch all”. Se sostiene queesta forma de regulación del derecho no ha sido satisfactoria (en EE.UU., Francia o Italia) por ladificultad para delimitarlo de otros derechos cercanos, como el honor, la propia imagen, el secretoprofesional o los derechos relativos a la integridad física o mental de una persona. Se postula, portanto, avanzar hacia una noción razonable y reconocible del derecho fundamental de modo de faci-litar una más eficaz protección.

CONCEPTO DE DERECHO A LA VIDA PRIVADA

ue el concepto de derecho a la vida privadasea confuso no debe causar extrañeza, dadoque, pese a que su estudio ya se extiende des-de hace algunas décadas, no es posible al día

de hoy afirmar con certeza que sea un concepto ju-rídico claro y perfectamente delineado.

Se trata ciertamente de una noción compleja,que se encuentra en plena etapa de elaboración, yque debido a esta misma complejidad ha dado lu-gar a manifestaciones diversas en el derecho com-parado. En el Derecho angloamericano, como ve-remos, irá extendiendo su irradiación, por víajurisprudencial, hacia ámbitos que pudieron haberparecido insospechados para los primeros sostene-dores de la moderna teoría de la privacy, y su mis-ma evolución presenta en el derecho americano pro-blemas variados y muy discutidos por la doctrina.En el derecho continental europeo ha recibido dis-tintas denominaciones y así se habla de “riserva-

tezza”, “derecho a la vida privada”, “derecho a laintimidad”, “derechos pertenecientes a la esfera dela vida privada”, etc.

La noción, por tanto, no es unívoca y si bienpresenta lógicas semejanzas entre los distintosordenamientos que son materia de nuestro análi-sis, veremos que en la práctica la amplitud de suobjeto, de su contenido y límites varía de país apaís, incluso en el caso europeo donde se apreciala necesidad de uniformar las legislaciones inter-nas a la norma de la Convención de Roma que re-gula la institución.

Sostenemos la necesidad de plantear un con-cepto más específico de este derecho, de maneraque sea posible una delimitación clara con otros,que teniendo cierta conexión con los de vida priva-da o intimidad, manifiestan una construcción lógi-ca y jurídica distinta. Es lo que ocurre, ciertamen-te, con los derechos al honor, a la propia imagen oal secreto de las comunicaciones, entre otros quediscurren por espacios jurídicos autónomos.

Se puede comprender que, en un primer mo-mento, el ámbito de lo privado haya tenido comopilares el respeto a la inviolabilidad del domicilio,el secreto de las comunicaciones y la tutela de lareputación de las personas. Ello era concebible enuna sociedad en que el individuo burgués era la

1 Este trabajo se inscribe en la investigaciónsobre derecho a la vida privada y derecho a la in-formación realizada en la Universidad de Talca.

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medida de todas las cosas y el progreso, como di-ría Zagrebelsky2, una verdadera necesidad fisioló-gica. Los derechos debían ordenarse, en consecuen-cia, en función de tal necesidad, concebidos comoderechos-autonomía, vinculados al patrimonio ysujetos a escasos límites e interferencias.

Sin embargo, la creciente complejidad de lavida social, el término de la práctica meramenteabstencionista del Estado y la extensión de los de-rechos a la mayoría ha venido a modificar el conte-nido de esta regulación, y a significar la idea deque los derechos están sujetos a límites. El mis-mo desarrollo tecnológico parece demostrar queel “orden espontáneo” de la naturaleza y de la so-ciedad escapa a la idea del equilibrio mecánico,tan querido a los padres fundadores del liberalis-mo, y más bien exige de intervenciones positivasde los grupos sociales y del Estado. Al decir deZagrebelsky3, “lo Stato non è chiamato solo aimpedire ma anche a promuovere, impegnando po-sitivamente a questo scopo le forze proprie e quelledei soggetti privatti”4.

De forma paralela, la vida privada deja de sersólo una cuestión doméstica, para convertirse enuna tarea de fomento del Estado, como ha recono-cido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.En última instancia, puede decirse que el derechono es concebido más como un privilegio, o comouna pura manifestación del egoísmo, sino que se levincula a la idea más profunda de dignidad. Se tra-ta, como expresa Novoa Monreal5, de asegurar “la

integridad de la dignidad humana, por medio delamparo de una de las variadas manifestaciones dela personalidad”.

Nos corresponde ahora referirnos a la evolu-ción que el concepto ha manifestado en la doctrinade los autores.

De partida, el concepto mismo de intimidadno tiene ribetes fijos y ha sido históricamente dife-rente la manera de conceptualizarlo. Tanto es asíque Martínez de Pisón Cavero considera que “todointento por delimitar el significado de «intimidad»parte con una dificultad previa: no existe –dice–un acuerdo generalizado sobre el término concre-to a utilizar ni en la vida cotidiana ni entre los queestudian la cuestión”.

“Se emplean por igual las expresiones «inti-midad», «vida privada», o «esfera privada», «ám-bito íntimo» o «privado», y la cada vez más común«privacidad», un neologismo que como los ante-riores sirve para referirse a ese deseo de disfrutarlo personal y la pretensión consiguiente de exigira los demás su respeto y, en su caso, su protecciónlegal”6.

Esta es la situación propia del término enEspaña donde la legislación civil y penal suele re-currir a la expresión intimidad y no al concepto devida privada. Sin embargo, esta última es la deno-minación que para la materia utiliza el TribunalEuropeo de Derechos Humanos. En efecto, el ar-tículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Huma-nos, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950,señala :

“Toda persona tiene derecho al respeto de suvida privada y familiar, de su domicilio y desu correspondencia”, para agregar luego que:“No podrá haber injerencia de la autoridadpública en el ejercicio de este derecho, sinoen tanto en cuanto esta injerencia esté pre-vista por la Ley y constituya una medida que,en una sociedad democrática, sea necesariapara la seguridad nacional, la seguridad pú-blica, el bienestar económico del país, la de-fensa del orden y la prevención del delito; laprotección de la salud o de la moral, o la pro-tección de los derechos y de las libertades delos demás”.

No es irrelevante esta disposición para losefectos de la legislación española, toda vez que,como dispone el artículo 10.2 C.E.: “Las normasrelativas a los derechos fundamentales y a las li-

2 ZAGREBELSKY, GUSTAVO. Il Diritto Mite.Legge, diritti, giustizia. Giulio Einaudi Editore,Torino 1992, pp. 113.

3 Ibídem, pp. 124.4 Es el mandato que en la Constitución espa-

ñola se expresa en su artículo 9.2 (“Corresponde alos poderes públicos promover las condiciones paraque la libertad y la igualdad del individuo y de losgrupos en que se integran sean reales y efectivas;remover los obstáculos que impidan o dificulten suplenitud y facilitar la participación de todos losciudadanos en la vida política, económica, cultu-ral y social”.) y en el artículo 1, inciso 4.º (“ElEstado está al servicio de la persona humana y sufinalidad es promover el bien común, para lo cualdebe contribuir a crear las condiciones sociales quepermitan a todos y cada uno de los integrantes dela comunidad nacional su mayor realización espi-ritual y material posible, con pleno respeto a losderechos y garantías que esta Constitución esta-blece”).

5 NOVOA MONREAL, EDUARDO. Derecho a laVida Privada y Libertad de Información. Un con-flicto de derechos. Siglo XXI Editores, México1989, pp. 54.

6 MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, JOSÉ. El de-recho a la intimidad en la jurisprudencia constitu-cional. Editorial Civitas, Madrid 1993, p. 28.


bertades que la Constitución reconoce, se interpre-tarán de conformidad con la Declaración Univer-sal de Derechos Humanos y los tratados y acuer-dos internacionales sobre las mismas materiasratificados por España”, entre los cuales, como esevidente, se encuentra el Tratado de Roma.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos,en el mismo sentido que hemos señalado antes, nocree posible ni conveniente una definición exhaus-tiva de la noción; sin embargo, considera “que elrespeto a la vida privada debe también englobar,en cierta medida, el derecho del individuo a anu-dar y desarrollar relaciones con sus semejantes”7,cuestión que se plantea relevante en la medida enque permite en cierta forma al Tribunal establecer,en la sentencia Costello-Roberts, una cierta distin-ción entre intimidad y vida privada, en la medidaque ya no considera a esta última como el “círculoíntimo” de una persona.

COMO CONCEPTO DERIVADO DE LOS DERECHOS

DE LA PERSONALIDAD

En términos históricos, son los juristas fran-ceses los primeros en elaborar la noción de “dere-chos de la personalidad”, entre los cuales se cuentael derecho a la vida privada, mientras que en Ale-mania, hasta su reconocimiento en la Ley Funda-mental de Bonn, el concepto había sido general-mente rechazado por la jurisprudencia8, siendotodavía menos claro su reconocimiento en Italiahasta la dictación de la Ley de 8 de abril de 19749.

Los tribunales franceses fueron uniformandosu jurisprudencia, aplicando las disposiciones delCódigo Civil relativas a la responsabilidad extra-contractual, especialmente el artículo 1382 de di-cho Código, hasta asegurar un más amplio respetode la vida privada.

De hecho la noción misma de vida privadano formó parte del catálogo de ninguna de las cons-tituciones y declaraciones de derechos del sigloXIX, no obstante que el derecho común de los dis-tintos países consideró mecanismos de protecciónaplicables a distintos aspectos de la misma.

SOBRE LA INMINENCIA DE LA NOCIÓN

DE VIDA PRIVADA

Como señala Novoa Monreal10, las proyec-ciones teóricas y prácticas del derecho a la vidaprivada son relativamente recientes, en todo casoposteriores a la segunda guerra mundial, cuandocomienza a aparecer el concepto formulado en dis-tintas declaraciones de derechos y elevado a la ca-tegoría de derecho constitucionalmente reconoci-do11. Para este autor la importancia que el temaadquiere va acompañada del desarrollo de los me-dios de comunicación de masas y de los avances ydescubrimientos técnicos, especialmente en lo con-cerniente a la captación de imágenes y sonidos y asu posterior reproducción, que se van constituyen-do, cada vez más, en una seria amenaza a la vidaprivada de las personas.

Los organismos internacionales no se preocu-pan del derecho a la vida privada hasta 1968, fechade celebración de la Conferencia Internacional deDerechos Humanos, realizada en Teherán, que tie-ne importancia, porque en ella se hace una implíci-ta referencia a las amenazas que en su contra y enla de otros derechos tienen los últimos descubri-mientos científicos y adelantos tecnológicos. Ellolleva, a su vez, a la Asamblea General de la ONU,a adoptar el 19 de diciembre de 1968 “su Resolu-ción núm. 2450 (XXIII), en la que pide al secreta-rio general preparar un informe sobre el respeto ala vida privada de los individuos y la integridad ysoberanía de las naciones ante los progresos de lastécnicas de registro y de otra índole... El secretariogeneral expide su informe el 19 de noviembre de1973”12.

Nos parece interesante esta referencia, por-que, como podemos ver, en la preocupación deNaciones Unidas no solamente está presente la pro-tección de la vida privada de las personas, sino losproblemas que para la propia integridad y sobera-nía de los Estados representa el desarrollo de lastécnicas de registro y otras de semejante naturale-za, lo que engarza con la preocupación actual quesobre la vida interna de los propios Estados conlle-va el desarrollo del tratamiento automatizado de losdatos.

7 RUIZ MIGUEL, CARLOS. El derecho a la pro-tección de la vida privada en la jurisprudencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos. Cuader-nos Civitas, Madrid, 1994, pp. 34.

8 LARENZ, KARL. Derecho Civil. Parte Ge-neral, Edersa, Jaén 1978, pp. 163.

9 Vid. NOVOA MONREAL, EDUARDO. Op. cit.,Derecho a la vida privada..., pp. 26 y 27.

10 Vid. Ibídem, op. cit., p. 28.11 En sentido contrario se manifiesta LUIS

AGUIAR DE LUQUE, en: “Derecho a la intimidad;su proyección en la esfera económica” (Comuni-cación presentada al Seminario organizado por elInstituto de Derechos Humanos Bartolomé de lasCasas el día 3 de junio de 1994), p. 4.

12 Vid. NOVOA MONREAL, EDUARDO. Op. cit.,Derecho a la vida privada, p. 29.


SU NOCIÓN EN LA DOCTRINA CLÁSICA

Sin embargo, si bien la preocupación por elderecho no se materializó tempranamente en lostextos constitucionales o en las declaraciones dederechos, bien sabemos que fue de preocupaciónespecial de los teóricos y filósofos políticos de rai-gambre liberal, que desde Paine13, BenjamínConstant14 y Stuart Mill15 se han venido refirien-do a la materia, hasta pensadores más recientes delnuevo liberalismo, en la medida que la intimidadforma parte fundamental de las libertades negati-vas, de ese derecho a ser protegido de la intromi-sión de los poderes públicos y a ser dejado solo.Sin embargo, sabemos también que ni el propioStuart Mill, en su ensayo “Sobre la libertad”, pudo,como era su propósito, establecer ese marco racio-nal diferenciador entre “lo público” y “lo privado”;al menos no del modo claro y distinto que se podíahaber esperado.

Decía Stuart Mill: “...hay una esfera de ac-ción en la cual la sociedad, como distinta del indi-viduo, no tiene, si acaso, más que un interés indi-recto, comprensiva de toda aquella parte de la viday conducta del individuo que no afecta más que aél mismo, o que si afecta también a los demás essólo por una participación libre, voluntaria y re-flexivamente consentida por ellos... Esta es, pues,la razón propia de la libertad humana. Comprende,primero, el dominio interno de la conciencia, exi-giendo la libertad de conciencia en el más compren-sivo de sus sentidos; la libertad de pensar y sentir;la más absoluta libertad de pensamiento y senti-miento sobre todas las materias, prácticas o espe-culativas, científicas, morales o teológicas... En se-gundo lugar, la libertad humana exige libertad ennuestros gustos y en la determinación de nuestrosgustos y en la determinación de nuestros propiosfines; libertad para trazar el plan de nuestra vidasegún nuestro propio carácter para obrar como que-remos, sujetos a las consecuencias de nuestros ac-tos, sin que nos lo impidan nuestros semejantes entanto no les perjudiquemos, aun cuando ellos pue-den pensar que nuestra conducta es loca, perversao equivocada. En tercer lugar, de esta libertad de

cada individuo se desprende la libertad, dentro delos mismos límites, de asociación entre individuos:libertad de reunirse para todos los fines que no seanperjudicar a los demás; y en el supuesto de que laspersonas que se asocian sean mayores de edad y novayan forzadas ni engañadas”16.

EL CONCEPTO MODERNO DE INTIMIDAD

La discusión moderna sobre la intimidad, nocircula ya sólo sobre la idea kantiana del indivi-duo autónomo sobre el cual se construye todo eledificio de las libertades, sea en la interpretaciónde Stuart Mill o de los aportes de Berlin17 con ladistinción de libertad negativa y positiva, comolímite a la acción de los demás, en el primer caso,y de posibilidades de hacer y de controlar, en elsegundo.

A diferencia de lo que ocurría en el pasado,en el que la intimidad era un valor derivado de lapersonalidad18 o, incluso, de la propiedad, con laconsiguiente visión patrimonialista del derecho,que se presta a tan evidentes críticas19, hoy se bus-ca –como señala Martínez de Pisón Cavero– “ha-blar de la intimidad como un valor moral cohe-rente y distinto de otros”20, pasando por quienesrelativizan el valor de la intimidad en sociedadestecnológicas desarrolladas y altamente masificadas.

El largo camino recorrido en la identificaciónde un concepto del derecho a la vida privada, tra-ducible desde el punto de vista jurídico, se ha vistoentonces influido por estas manifestaciones con-flictivas de la vida social y de la cultura, sin quehasta la fecha suscite un consenso en aras de unasolución común. Las principales concepciones delderecho se pueden clasificar en concepcionessubjetivistas, que parten de una descripción insufi-ciente y más o menos arbitraria del derecho y con-cepciones objetivas, que buscan desentrañar su ver-dadero contenido.

13 PAINE, THOMAS. Derechos del Hombre.Alianza Editorial, Madrid 1984, passim.

14 CONSTANT, BENJAMÍN. “De la libertad delos antiguos comparada con la de los modernos”,en Escritos Políticos, Colección de clásicos políti-cos preparada por el Centro de Estudios Constitu-cionales, Madrid 1989, págs. 257 y ss.

15 MILL, J.S. Sobre la libertad, trad. de P. deAzcárate, prólogo de I. Berlin, 9ª edición, Madrid,Alianza Editorial, 1993.

16 Ibídem, pp. 68 y 69.17 Cfr. BERLIN, ISAIAH. Cuatro ensayos so-

bre la libertad. Alianza Editorial, Madrid 1993,pp. 187 y ss.

18 No obstante, y quizá con buenas razones,este es el criterio seguido por la jurisprudencia delTribunal Constitucional en las STC 170/1987, de30 de octubre y STC 231/1988, de 2 de diciembre.

19 Por todos ver: VITALIS, ANDRÉ, Informa-tique, Pouvoir et Libertés, Economica, Paris 1988,pp. 147 y ss.

20 Vid. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, JOSÉ,en op. cit. El derecho a la intimidad en..., p. 54.


Concepto subjetivo

Este tiene indudablemente su origen en elDerecho americano donde desde la clásica fórmuladel juez Cooley se le definía como el derecho a serdejado solo. Warren y Brandeis lo definieron como“el derecho del individuo de determinar, ordinaria-mente, en qué medida sus pensamientos, sentimien-tos y emociones deben ser comunicados a otros”21

y Nizer, por su parte, lo definió como el derechodel individuo a una vida retirada y anónima22.

En el ámbito del derecho francés se le defini-rá como “el derecho del individuo de tener una es-fera secreta de vida, de la que tenga el poder dealejar a los demás”23.

En Italia, bajo la denominación de derecho ala riservatezza se la entenderá como “la pretensióndel individuo de ver impedida la curiosidad de otros,prohibiéndose la indiscreción y la publicidad noquerida, el conocimiento y la divulgación de lasvicisitudes personales y familiares”24. En el Dere-cho argentino, como “el derecho personalísimo quepermite sustraer a la persona de la publicidad o deotras turbaciones a su vida privada, el cual está li-mitado por las necesidades sociales y los interesespúblicos”25.

En el derecho chileno, Emilio Pfeffer pareceinscribirse dentro de este mismo criterio al definirel derecho a la intimidad como “el derecho a poderestar solo si uno lo desea, a mantenerse apartadode la observación de los demás sin ser molestado,sin intromisiones en lo más personal de su vida”26.

En los años 70, la Conferencia de JuristasNórdicos, realizada en 1967 a iniciativa de la sec-ción sueca de la Comisión Internacional de Juris-tas, pretendió alcanzar una máxima precisión des-criptiva y delimitativa del concepto, partiendodesde sus aspectos prácticos. Se adoptó la defini-ción del jurista sueco Stik-Stromholm, quienconcebía la intimidad como “el derecho de una per-sona de ser libre de llevar su propia existencia comoél la entiende, con el mínimo de interferencias ex-teriores”27.

Dicho concepto habría de influir notablemen-te en la Asamblea Consultiva del Consejo de Euro-pa. De acuerdo con este, el derecho a la vida priva-da se resuelve en el amplio derecho de cadaindividuo de vivir su propia vida protegido de:

a) injerencias en su vida privada, familiar y dehogar;

b) injerencias en su integridad mental o física osu libertad moral o intelectual;

c) ataques a su honra o a su reputación;d) verse colocado en situaciones equívocas;e) la revelación, fuera de propósito de hechos

penosos de la vida privada;f) el uso de nombre, identidad o semejanza;g) ser copiado, atisbado, observado y acosado;h) violaciones a su correspondencia;i) abuso de sus medios de comunicación escri-

tos u orales;j) revelación de información dada o recibida en

virtud del secreto profesional28.

Manifestamos nuestra coincidencia con lacrítica que este autor hace de este marco descripti-vo, el que se traduce en tres órdenes de materias:1. El defecto de incurrir en expresiones de índolegeneral carentes de contenido concreto; 2. El in-cluir aspectos que corresponden a otros derechoshumanos, y 3. El valerse de expresiones genéri-cas que exceden el campo del derecho a la vidaprivada29.

Otros autores, como Lindon, Lyon Caen yChiossone, construyen el concepto de derecho a lavida privada en torno a la noción de circunstanciasde la vida familiar y afectiva, como las propias dela vida profesional30, siempre dentro de los mar-cos de la concepción que analizamos.

21 WARREN y BRANDEIS en “The Right toPrivacy”, Harvard Law Review, 1980, Vol. IV,núm. 5, op. cit., p. 198, dicen: “The right ofdetermining, ordinarily, to what extent his thoughts,sentiments, and emotions shall be communicatedto others”. Existe traducción al español de este ar-tículo, con el nombre de El derecho a la intimidad,con una introducción a cargo de BENIGNO PENDÁS

y traducción a cargo de PILAR BASELGA, Cuader-nos Civitas, Madrid 1995.

22 Michigan Law Review, 39-526, citado porRIVERA, JULIO CÉSAR. “El Derecho a la Vida Pri-vada. Su regulación y contenido en la legislación yjurisprudencia comparadas”. Revista de DerechoPrivado, Madrid, febrero 1989, p. 101.

23 CARBONIER. Droit Civil, Tomo I, 1965,p. 239.

24 RESCIGNO, citado por NOVOA MONREAL,op. cit., p. 39.

25 RIVERA, JULIO CÉSAR. Op. cit., p. 100.26 PFEFFER URQUIAGA, EMILIO. Manual de

Derecho Constitucional, Editorial Jurídica EdiarConoSur, Tomo I, p. 386.

27 RIVERA, JULIO CÉSAR. “El Derecho a laVida Privada. Su regulación y contenido en la le-gislación y jurisprudencia comparadas”. Revista deDerecho Privado, Madrid, febrero 1989, p. 101.

28 NOVOA MONREAL, EDUARDO. Op. cit.,p. 38.

29 Ibídem, p. 39.30 Cfr. Ibídem, pp. 39 y 40.


El concepto objetivo

Se caracteriza por el intento de agrupar di-versos hechos o circunstancias, a través de los cua-les se busca desentrañar su verdadero significado.Entre los autores que adoptan este concepto, pode-mos citar, siguiendo a Novoa Monreal, a Loe-benstein, para quien el derecho a la vida privada semanifiesta en el respeto al cuerpo y al alma del in-dividuo, y conforme a ello debe asegurarse su pro-tección frente a problemas tales como la indaga-ción de la paternidad, las encuestas de opinión, lostest de proyección psicológica, etc.; a R. Nerson,que distingue entre lo que normalmente entra en elámbito de la vida privada y aquello que se encuen-tra fuera, que vendría a ser la actividad del hombreque se despliega en público, participando en la vidapública; a F. Bricola, para quien el derecho com-prende la inviolabilidad del domicilio, el respeto ala tranquilidad privada, el derecho al secreto de lacorrespondencia y el derecho al carácter confiden-cial de la palabra; a Mantovani, que distingue en-tre el aspecto físico corporal (imagen, constitucióny defectos físicos), el perfil psíquico (carácter yanomalías), el afectivo (sentimientos y afectos), si-tuación material (condiciones económicas, nivel devida) y las relaciones (amorosas, económicas, pro-fesionales y familiares), y a Prosser, aunque estesigue más bien, como veremos, un sistema ca-suístico.

En España este criterio objetivo es sosteni-do, aunque en una esfera más filosófica que jurídi-ca, por Sánchez Agesta para quien el derecho a laintimidad es “una esfera inderogable de libertadpersonal en que se desenvuelven la racionalidad yla vida privada de los individuos”31.

Pero en este ámbito es la doctrina alemana laque ha hecho el mayor aporte con la formulaciónde la teoría de las esferas, por la cual se distinguenvarios ámbitos de secreto que dan lugar a correlati-vos niveles de protección.

OTROS CRITERIOS CONCEPTUALES

Una clasificación distinta a la anterior es larealizada por Martínez de Pisón Cavero, que dis-tingue tres grandes grupos de opinión en torno a laprivacidad: (1) los que ponen énfasis en la intimi-dad como piedra angular de la moralidad, (2) losescépticos y, finalmente, (3) los que buscan su re-composición conceptual insistiendo en su sentido

coherente y distinto. En estos casos nos encontra-mos más propiamente frente a concepciones32 so-bre la vida privada que hacen alusión a los marcosreferenciales que le sirven de fundamento. No setrata sólo de adoptar fórmulas conceptuales quepermitan, como hemos visto antes, precisar su con-tenido jurídico, sino más bien una toma de posi-ción frente al caracter del derecho y a su justifica-ción moral.

La intimidad como noción de valor moral

El primer grupo de opinión estaría caracteri-zado por el intento de demostrar que la intimidadse relaciona con la idea del valor del individuo, suautonomía y dignidad, como por aquellos que re-saltan los aspectos interpersonales de la misma,como una vía de lograr el libre desarrollo de la per-sonalidad.

Entre quienes invocan a la dignidad humanacomo el valor fundamental del que deriva la inti-midad, se encuentra la posición esbozada porWarren y Brandeis que se traduciría en la formula-ción del right to be let alone, sin profundizar de-masiado en el sentido del derecho a la intimidad,posición en la cual puede incluirse, entre los auto-res españoles, a Enrique Pérez Luño.

En esta misma línea, aunque reactiva, desta-ca la posición de W. L. Prosser, quien buscandoescapar a la noción unitaria del derecho derivadodel concepto de dignidad, con intención descripti-va, enuncia los diversos casos que la jurispruden-cia norteamericana suele incluir entre las violacio-nes al right to privacy, considerando cuatro formasde intromisión en la privacidad: (a) la intrusión enel ámbito personal, (b) la revelación de asuntos pri-vados, (c) la información de falsedades y (d) elempleo del nombre la imagen o de cualquier señade identidad personal. La concepción unitaria deWarren se diluiría aquí en una serie de interesesdiversos susceptibles de ser amparados por laprivacy.

31SÁNCHEZ AGESTA, LUIS. Sistema Políticode la Constitución Española de 1978, Edersa, Ma-drid 1989, p. 125.

32 Diferenciamos aquí, siguiendo la pautadiferenciadora introducida por DWORKIN, entreconcepto y concepción. El tema lo planteaDWORKIN vinculado al término equidad. Dice así:“Cuando apelo al concepto de equidad, apelo a loque significa equidad, y no doy especial importan-cia a mis opiniones al respecto. Cuando formulouna concepción de la equidad, especifico lo que yoentiendo por equidad y, por consiguiente, mi opi-nión es lo esencial del asunto...” Ver, DWORKIN,RONALD. Los Derechos en Serio, Ariel Derecho,Barcelona 1989, p. 215.


Frente al análisis de casos efectuado porProsser, surge la interpretación de S. I. Benn, en suartículo “Privacy, Freedom and Respect forPersons”.

Este autor considera que el derecho a la inti-midad se encuentra fundamentado no en interesesdiversos derivados de casos individuales, sino deuna suerte de principio general de respeto hacia laspersonas, recurriendo a las explicaciones tradicio-nales del pensamiento liberal, en orden al debermínimo de consideración y de trato hacia los de-más, que toma de la noción kantiana de persona.En la misma posición se situarían autores comoE. L. Beardsley, H. Gross y J. R. Pennock, aunqueestos últimos valoran la capacidad de controlar loque de la vida privada, sentimientos o actividadeses susceptible de ser conocido por los demás. Esecontrol aparece como fundamental para el ejerci-cio del self-respect, autorrespeto o dignidad.

Con un énfasis en la vertiente social del pro-blema se plantea J. Reiman, en su artículo “Privacy,Intimacy, and Personhood”.

Sin menospreciar la relevancia de la intimi-dad para el valor moral del individuo, busca contex-tualizarla, para lo cual la inserta en los contextossociales en que el individuo intenta protegerla. Deello deduce la tesis de que la privacy es una prácti-ca social sólo comprensible desde la óptica de lacomunidad, en la medida que constituye un valorfundamental de convivencia y de desarrollo de lapersonalidad de los sujetos. De este modo explicaque las instituciones totales, como la cárcel o loshospitales psiquiátricos, operarían una especie dedesprivatización de la privacidad, de mortificaciónde uno mismo, al convertir en públicos actos denaturaleza esencialmente privados.

Las posturas escépticas

Las posturas escépticas del segundo gruposeñalado por Martínez de Pisón Cavero se caracte-rizarían, más que por un simple escepticismo, poruna fuerte reacción a las concepción anterior, es-pecialmente en lo referido al carácter unitario delderecho, como derivado del concepto de dignidadhumana, personalidad o autorrespeto, que haríaconcebir en él un núcleo conceptual sobre el cualse levanta toda su construcción jurídica.

Insisten en la vulnerabilidad moral del valorde persona. En ese sentido, sus partidarios apre-cian el análisis de Prosser sobre los diversos inte-reses que resultan protegidos por la idea de pri-vacidad, aunque no comparten con aquél suvinculación finalista a un valor moral de dignidad.

Consideran que ante el déficit del valor mo-ral debe recurrirse a otras nociones del derecho queexpliquen el derecho a la intimidad, como el dere-

cho de propiedad y otros derechos que se relacio-nen con la persona, porque, en última instancia,el derecho a la intimidad no tiene algo propioque lo caracterice y le dé unidad (Schoeman yJ. Thomson).

En su versión más extrema hay quienes lle-gan a sostener (R. Wasserstrom) que hablar de inti-midad es una cuestión puramente convencional,vinculada a una determinada civilización y cultu-ra, una pura ficción, una suerte de engaño y dehipocrecía social que sería conveniente desterrar,toda vez que se vincula decisivamente a la enfer-medad del narcisismo y de la huida del yo al ámbi-to privado. Entre los problemas que se derivan deesta actitud se encuentra el abandono de los hom-bres de los quehaceres públicos, que ya calificaraTocqueville, al referirse a la sociedad íntima comouna de las servidumbres modernas. Esta posiciónconsidera que el dilema público-privado es un di-lema falso, engañoso y dañino.

Reconceptualización funcional de la intimidad

Finalmente, el tercer grupo representaría unavisión más pragmática del derecho a la intimidadque, sin restarle importancia a su valor moral, bus-ca reconstruir su estructura unitaria y coherente,ya no sobre las nociones de dignidad humana ypersonalidad, sino sobre criterios funcionales.

El núcleo duro de la intimidad (Ruth Gavison)estaría constituido por la posibilidad que tercerosextraños tienen de acceder a nuestra vida, violen-tando nuestro espacio privado. En consecuencia,limitar ese acceso es el mecanismo a través delcual es posible identificar y dar sentido a la inti-midad.

El deseo de limitar el acceso surge del senti-miento de repulsa del individuo a la pérdida, viola-ción o invasión de la vida privada. En esa perspecti-va se entienden mejor las funciones que la intimidadcumple en la promoción de la libertad, la autono-mía personal, las relaciones íntimas, la propia iden-tidad y en la legitimación, en suma, de una socie-dad libre.

Gavison considera que son tres los elemen-tos que componen la estructura del concepto de in-timidad, en una escala gradual que va desde unaintimidad perfecta a una imperfecta.

El primero de estos elementos estaría cons-tituido por el secreto, que dice relación con lacantidad de información que se tiene sobre un in-dividuo.

El segundo, por el anonimato, relacionadocon la atención que se presta a una persona que pier-de intimidad cuando es observada de manera noquerida y, por último, la soledad, consistente enimpedir el acceso real y directo a un individuo.


Los tres conceptos se unen por la noción deaccesibilidad, de manera que es perfectamente po-sible perder intimidad a través de uno de ellos, sinque los dos restantes se vean afectados.

Con este concepto “neutral” Gavison buscaamparar toda la gama de violaciones posibles a laintimidad: desde la recogida, almacenaje y compu-tarización de la información, hasta la violación dela correspondencia, las miradas furtivas o las escu-chas telefónicas. Acto seguido, debe relacionarseel concepto con sus funciones, entre las que seña-la: la libertad de acceso físico, la promoción de lalibertad de acción, libertad para la censura y el ri-dículo, promoción de la salud mental, de la auto-nomía, de las relaciones humanas o de la limitingexposure o “libertad para decidir cuándo y en quécircunstancias pueden revelarse datos o aspectossobre su vida”33.

Expuestas a grandes rasgos las principalesteorías que han buscado desentrañar el concepto devida privada, debemos observar que no comparti-mos aquellas teorías subjetivas que se basan en cri-terios puramente descriptivos, porque no resuelvenel problema de proteger un derecho delimitado ensu objeto, contenido y límites, como tampoco unanoción que busque reconducir a un solo conceptotodos los derechos que históricamente han encon-trado su propio ámbito de autonomía. Las tesisfuncionalistas, por otra parte, reciben una explica-ción lógica dentro de las características propias delderecho anglosajón y del common law, que necesi-ta reconceptualizar una noción heterogénea y pro-blemática como la de privacy, pero no tienen senti-do en el derecho continental, donde, por lo general,la noción de vida privada ha sido más restringida.

No estoy con esto sugiriendo que debe abra-zarse la noción escéptica, que, por una parte, re-chaza la práctica de recurrir a un concepto unitariopara explicar el derecho y, por otra, niega la exis-tencia en el derecho de elementos que le sean pro-pios. Estoy muy lejos de ello, principalmente por-que pretender encontrar la solución correctarecurriendo a derechos como el de propiedad uotros, para brindar protección a la vida privada,parece ser un camino que históricamente ha demos-trado su fracaso. Es evidente que, tanto en Europacomo en los EE.UU., esta vía mostró múltiples in-suficiencias, por cuanto las instituciones de garan-tía de estos otros derechos miraban obviamente aobjetivos bien distintos, y las técnicas de protec-ción a través de mecanismos tales como la respon-sabilidad civil ha mantenido durante largo tiempo

a la jurisprudencia en una tierra de nadie. Una con-cepción como esta lleva al absurdo de la construc-ción de Wasserstrom, que presenta una falta de com-prensión del sentido moderno del derecho a laintimidad. Hoy no se trata de la protección hipó-crita de una noción construida para salvaguardiadel egoísmo de una clase privilegiada, ni del aban-dono de lo público por una simple huida a la esferadoméstica, que indudablemente rechazamos. Esalgo mucho más profundo lo que está en juego. Esla idea de dignidad humana que exige ser rescata-da de la manipulación de los poderes de hecho.

En este sentido es que el concepto de digni-dad manifiesta toda su riqueza. No para intentar unnuevo retorno a la ambigüedad a través de una no-ción extremadamente amplia del derecho a la vidaprivada, sino para dar fundamento a este y a otrosderechos dentro del marco de una sociedad que yano se regula por el mero espontaneismo de la vidasocial, económica o política. El concepto de digni-dad es válido dentro de la exigencia que nace parael Estado de proteger al individuo de las consecuen-cias lesivas que la idea dieciochesca de manifesta-ción ilimitada de la voluntad ha generado en el cuer-po social. La autonomía ilimitada de la voluntaddentro del orden espontáneo ha demostrado ser unafalacia, en la medida que ha puesto en peligro elpropio hábitat humano, dificultado a su vez por eldesarrollo de poderes fácticos desmesurados queponen en tela de juicio el Estado Social y Demo-crático de Derecho. La apelación al concepto dedignidad se nos representa así como una invoca-ción progresista al restablecimiento de los desequi-librios provocados por la irracionalidad de dichoorden y por la necesidad de proteger auténticamentela libertad.

De manera que el camino parece ser el dedesembocar en una noción razonable del derecho ala vida privada. No concebirlo como una suerte demitológica medusa, sino como un derecho perfec-tamente diferenciable y claro en cuanto a su conte-nido y límites.

Un intento en este sentido ha sido el que haformulado Novoa Monreal y a él nos adherimos.

El concepto de vida privada tiene para Novoalas siguientes características:

a) El desarrollo de una actividad especialmentedirigida a entrometerse en la intimidad aje-na, tomando conocimiendo de aspectos quela víctima ha querido mantener como reser-vados, aun cuando no proceda a su divulga-ción (ELEMENTO OBJETIVO)34.

33 Sobre todo lo anterior, Vid. NOVOA MON-REAL, op. cit., págs. 55 a 77, de las cuales he ex-traído parte de las referencias anteriores. 34 Ibídem, p. 59.


b) El deseo de una persona, bajo su propiaconcepción de la intimidad, de que ciertoshechos no sean conocidos (ELEMENTO SUB-

JETIVO)35.c) El recato o pudor de esa persona que no de-

sea que tales aspectos se conozcan, aun cuan-do objetivamente no lesionen su imagen, suhonor u otros bienes jurídicos relacionados(BIEN JURIDICO PROTEGIDO)36.

d) Irrelevancia de la verdad o falsedad de losaspectos que la víctima deseaba mantenerocultos37.

A nuestro juicio, estas características permi-ten distinguir el derecho a la vida privada del dere-cho al honor, del derecho a la propia imagen, delsecreto profesional y de los derechos relativos a laintegridad física o mental de una persona.

Utilizando estos elementos podríamos defi-nir el derecho a la vida privada como el derecho detoda persona a mantener fuera del conocimiento deterceros aquellos aspectos de su vida corporal oanímica que le provocan recato o pudor, aun cuan-do no afecten su honor, imagen o integridad físicao mental, toda vez que le resultan íntimos, no obs-tante la falsedad o veracidad objetiva de su conte-nido.

Se objetará que esta resulta ser una nociónrestringida del derecho a la vida privada, que no dacuenta más que de su aspecto negativo propio de lavisión individualista

No nos parece, sin embargo, que ello sea así.Primero, porque la noción es comprensiva del

derecho de autodeterminación de las personas so-bre su propia intimidad y, por lo tanto, admite elcontrol de aquella sobre los aspectos que ha consi-derado como objeto de reserva, es decir, se mani-fiesta no solamente como una libertad negativa, sinocomo un derecho a ejercer un control sobre los as-pectos o informaciones que no desea sean conoci-dos por terceros, y segundo, porque no sólo se con-templa el aspecto subjetivo de autodeterminar lainformación que se desea dar a conocer, sino tam-bién el marco objetivo dentro del cual es posibleque la lesión a la intimidad se produzca, sin quepor ello se caiga en una casuística que dificulteposteriormente instrumentar una protección jurídi-ca adecuada.

A nuestro juicio, lo importante es marcar elacento en los objetivos tendentes a la protecciónde los derechos, más que en la búsqueda de unida-des conceptuales que desconozcan la realidad di-

ferencial de derechos que han logrado independen-cia de su original núcleo regulador.

En este sentido el concepto de intimidadque hemos adoptado nos parece perfectamenteadecuado.

NOCIÓN DE PRIVACY EN EL DERECHO

ANGLOSAJÓN

Pese a que se ha planteado por algunos queel derecho a la privacy “es más antiguo que el Billof Right”, y que 10 años antes de la publicación delfamoso artículo de Samuel Warren, Kohler ya ha-bía escrito sobre el “derecho individual al secretode la vida privada”, se estima que el concepto mo-derno de privacy surge propiamente con la publi-cación en el Harvard Law Review de 1890 del ar-tículo de Warren y Brandeis, titulado “The Right toPrivacy”38.

La doctrina distingue39 cuatro grandes pe-ríodos en la maduración de este concepto, desarro-llados inicialmente en EE.UU. y, posteriormente,también en Gran Bretaña.

El primer período sería aquel que transcurreentre los orígenes del common law y el artículoreferido de la Harvard Law Review. Pero es parti-cularmente entre los siglos XVIII y XIX que seconfigura jurisprudencialmente un cierto modelode protección de la vida privada, que Bal-dassare40 califica de “proprietà-appartenenza” y de“contrato”, que vendrían a representar las dos prin-

35 Ibídem, p. 58.36 Ibídem, p. 81.37 Ibídem, p. 77.

38 En su escrito Privacy and Freedom ,Atheneum, Nueva York 1976, ALAN WESTIN refutaesta idea, afirmando que el derecho a la privacy, sibien proporcionado a los mecanismos desupervigilancia y de intrusión entonces conocidos,encuentra su reconocimiento en el derecho ameri-cano varios años antes de dicho artículo, en el pe-ríodo inmediatamente precedente a la guerra civil.Diría WESTIN: “...that privacy was somehow a´modern` legal right which began to take form onlyin the late nineteenth century-is simply bad historyand bad law”, p. 337.

39 LOSANO, MARIO G. “Los Orígenes del«Data Protection Act» Inglesa de 1984”, traducidopor el profesor RAÚL CANOSA, en MARIO G.LOSANO, ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO y Mª.

FERNANDA GUERRERO MATEUS, Libertad Informá-tica y Leyes de Protección de Datos Personales,Cuadernos y Debates Nº 21, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1989, p. 13.

40 BALDASSARE, ANTONIO. Privacy e Cos-tituzione. L‘esperienza statunitense . BulzoniEditore, Roma 1974, p. 14.


cipales categorías a través de las cuáles la socie-dad angloamericana lo justifica y legitima.

En Inglaterra, como ha señalado WarrenFreedman41 los primeros casos que resolvieron so-bre la privacy lo hicieron basando la protección enel concepto de property right, prohibiendo, en Geev. Pritchard (1818) la publicación de una carta pri-vada, o en Abernethey v. Hutchinson, cierta publi-cación médica con fines de lucro. En ambos casos,vinculando el concepto al de propiedad, más queaquel de corte más moderno de liberty.

Sin embargo, incluso antes, como demuestraBaldasare, en Pope v. Curl, de 1791 y en PrinceAlbert v. Strange, la Corte recogió los dos crite-rios: propiedad y contrato sobre los cuales se edi-ficó toda su elaboración jurisprudencial. La moti-vación de la Corte, en estos casos, es que el commonlaw tutela la privacy solamente como un aspectode la propiedad privada, si bien es posible encon-trar en el common law otro tipo de justificaciones,como el que se invocaría en el segundo de loscasos mencionados, de “quiebre de la confian-za” (beach of trust, confidence or tract), los cua-les sólo pueden ser utilizados como “giustifi-cazioni complementari o suppletive del medesimodiritto”42.

La Corte siguió en el caso Pope v. Curl elprincipio de que sólo el autor de una carta tienederecho a la publicación de su contenido, porquesólo a él corresponde la propiedad de la palabraimpresa, sea cual fuere la forma que esta adopte.

La importancia del segundo de los casos men-cionados por Baldassare (Prince Albert v. Strange)reside en el hecho de que se proyecta con lucidez,por la parte demandada, la hipótesis de una distin-ción entre privacy y propiedad privada, pese a queesta no fue reconocida por el Tribunal. Se tratabade sostener la tesis de que, al no estar reconocidala privacy por el ordenamiento jurídico vigente, noera de recibo fundar en ella una legítima preten-sión de tutela judicial43.

En efecto, llevaba razón el demandado al con-siderar que la privacy no formaba parte del orde-namiento, ya que era, hasta entonces, difícil de seradscrita a alguna de las tres categorías racio-nalizadoras del common law, propuestas porBlackstone: personal security, personal liberty ypersonal property, consideradas como demasiadoamplias para englobar todos los elementos del de-recho en cuestión.

De este modo, podemos considerar conBaldassare que esta etapa tiene la importancia deproyectar una teoría de la privacy sujeta a un dobleprincipio: aquel de la propiedad privada y aqueldel contrato, entendido en el sentido amplio y com-prensivo de todo pacto.

Este concepto permitirá al juez encasillar elproblema de la privacy en alguno de sus ampliosperfiles:

a) La publicación de escritos privados no con-sentidos por el autor;

b) La violación de los secretos comerciales;c) La invasión del domicilio, sin consenti-

miento;d) La apertura o inspección de una carta, oe) La intercepción de un mensaje telegráfico por

persona distinta del destinatario.

En el caso de no ser aplicable el concepto deproperty, entonces el juez debía recurrir al de “re-lación fiduciaria” o de “buena fe contractual”. Deeste modo se explicarían de manera más plausible,situaciones tales como:

a) Las relaciones de confianza entre marido ymujer, abogado, médico y cliente, sacerdotey feligrés, etc., y

b) Las violaciones a deberes de reserva relati-vos a reproducciones de escritos o de imáge-nes44.

El segundo período, desarrollado fundamen-talmente en los EE.UU., hará referencia a ciertosproblemas suscitados por la prensa, y se consideraque se extiende hasta la publicación por la Cali-fornia Law Review, en 1960, del ensayo de WilliamL. Prosser titulado “Privacy”, que habría de provo-car la “crisis del concepto jurídico (unitario) deprivacy”45, y la incorporación del mismo en la“United States Privacy Act”, de 1973.

Es necesario tener presente que hasta losaños 50 se estimaba que no existían garantías de-rivadas directamente de la Constitución, y que éstamás bien reproducía las instituciones garantísticasya elaboradas por el common law46.

El punto de partida de esta etapa es el artícu-lo de Warren y Brandeis. Dicho artículo marca unadiferencia con el período anterior, dado que ya nose invoca únicamente el doble principio que eracomúnmente aplicado por los tribunales en caso delesión del derecho, sino que un general right toprivacy, deducible de aquellos dos principios, perotambién de otros, emanados igualmente del common

41 FREEDMAN, WARREN. The Right of Privacyin the Computer Age, Quorum Books, Connecticut,1987, p. 3.

42 BALDASSARE, ANTONIO. Op. cit., p. 13.43 Ibídem, p. 12.

44 Cfr. Ibídem, pp. 13 y 14.45 LOSANO, MARIO. Op. cit., p.16.46 BALDASSARE, ANTONIO. Op. cit., p. 16.


law, como el copyright y la defamation. Es decir,se concibe a la privacy como un derecho autóno-mo, construido sobre la base del conjunto de prin-cipios de common law seleccionados por LouisBrandeis, que lo hacen distinguible de otros dere-chos, y que, por lo tanto, permitían obtener, tam-bién, una protección jurídica “en el caso de que laviolación de la vida privada se produjera por me-dio de la prensa, los fotógrafos o por los poseedo-res de cualesquiera otros medios técnicos de gra-bación de imágenes o sonidos”47. El senadorSamuel Warren había considerado que la prensa deBoston exageró al divulgar noticias reservadas so-bre el matrimonio de su hija, cuestión que obvia-mente no estaba cubierta por el criterio tradicionalaplicado por los tribunales hasta esa fecha48.

Desde entonces no se asocia la idea de inti-midad al concepto de property o de privilegio, sinoque entiende que ella debe ser reconocida a todoslos individuos, como una facultad de exclusión delindividuo respecto de su vida íntima, o como pro-pusiera el juez Cooley, en 1873 (en The Elementsof Torts) como “el derecho a ser dejado en paz”49.

Sin embargo, hacia fines de los años veinte,el contenido de la privacy comenzó a ser más con-fuso, toda vez que las cortes afirmaban o negabanel derecho dándole los más diversos contenidos50,

pero siempre bajo el resabio patrimonialista queconsideraba que debía existir una efectiva intrusiónfísica (“actual physical invasion”), para que se con-figurara una violación a la Cuarta Enmienda, sobrela cual se había construido este derecho. Pero, pre-cisamente cuando la Corte Suprema había comen-zado a prescindir de este requisito, desvinculándosede la interpretación tradicional y propietaria, en elaño 1928, en el caso Olmstead v. United States,cambió su interpretación, considerando que no seviolaba la Cuarta Enmienda cuando, por ejemplo,las intercepciones utilizaban cables telefónicos co-locados al exterior de una casa, o cuando los mi-crófonos habían sido puestos en el muro de una ha-bitación colindante con la del indagado.

Será necesario llegar al año 1967 para que laCorte, en el caso Katz, afirme que la “la CuartaEnmienda protege a las personas y no a los luga-res” y, en consecuencia, declare ilegítimo el regis-tro de una conversación telefónica efectuada pormedios electrónicos colocados al exterior de unacabina pública.

Paralelamente, señala Ventura, en el casoGriswold v. Connecticut, del año 65, la Corte re-suelve la controversia jurisprudencial existente res-pecto a la libertad negativa de manifestación delpensamiento (political and associational privacy),declarando que todos tienen derecho a no revelarsus opiniones políticas o la pertenencia a cierta aso-ciación. Los autores consideran que es, precisamen-te, en esta sentencia que la Corte reconoce el rightto privacy no sólo como instrumento de tutela dela libertad política, en su más amplio sentido, ocomo garantía frente a los poderes de la policía,sino como un valor en sí51. A partir de esta senten-cia se considera, como afirmara el juez Douglas,que “los derechos garantizados por el Bill of Righttienen penumbras, formadas por las emanacionesde estos derechos, que concurren a darles vida ysustancia”.

Estos derechos, creadores de zonas deprivacidad, serían: los que sancionan la libertad deasociación, los que establecen límites al acuartela-miento de los soldados, los que prohíben persecu-ciones o secuestros injustificados, y aquellos queprohíben que alguien sea obligado a deponer con-tra sí mismo.

47 WARREN y BRANDEIS. The Right to..., op.cit., p. 205.

48 Cfr. LOSANO, MARIO. Op. cit., p. 15.49 GÓMEZ PAVÓN, PILAR. La intimidad como

objeto de Protección Penal, Ediciones Akal, S.A.,Madrid 1989, p. 14.

50 VENTURA, MARINA, en “Silenzi ed equi-voci nella giurisprudenza sulla “privacy” della Cor-te Suprema Americana”, Quaderni CostituzionaliNº 2, agosto 1994, señala entre los variados casosque demostrarían esta falta de uniformidad en elcontenido de las materias resueltas bajo el concep-to de privacy, los siguientes: Sentencia Robertsonv. Rochester Folding Box Co., 171 N.Y. 538 (1902)y, en sentido opuesto, Pavesich v. New England LifeInsurance Co., 122 Georgia 190, 50 S.E. 68 (1905),en mérito a la utilización de la imagen para finescomerciales; Rhodes v. Graham, 238 Kentucky 225,37 S:W. 2nd 46 (1931) y Mc Daniels v. AtlanticCoca-Cola Botling Co., 60 Georgia App. 92, 2 S.E.2nd 810 (1939), en materia de intercepciones y, porúltimo, Melvin v. Reid, 112 California App. 285,297 Pac. 91 (1931) y Cason v. Baskin, 159 Florida31, 30 So. 2nd 635 (1947), que miran a los libros ypelículas que tienen por objeto las vicisitudes dealgunas personas. A juicio de esta autora, esta mis-ma confusión ha hecho que las conclusiones sobreel concepto de privacy hayan sido completamenteopuestas en la doctrina. La cita está recogida de lap. 262.

51 Así lo aseverarían E. S. CORWIN, en TheConstitution and What it means today, Princeton,1978, p. 466, A. F. WESTIN, en “Science, Privacyand Freedom: Issues and Proposals for the 1970’s”,en Columbia Law Review, 1966. BALDASSARE, enop. cit, p. 312, y L. LUSKY, en “Invasion of privacy:a clarification of concepts”, Columbia Law Review,1972, p. 693. Citados por VENTURA, en op. cit,p. 264.


De este modo surgiría un derecho a la privacyde contenidos muy diversos que emergerían de lasola lectura de la Carta Constitucional, interpreta-ción frente a la cual se produciría la reacción dealgunos jueces de la Suprema Corte, como el juezBlack, que ha advertido, en su opinión disidente enel caso Griswold, del peligro de hacer confluir todobajo el común concepto de privacy52. Dirá este juez:“Una de las maneras más eficaces para debilitar oexpandir un derecho constitucionalmente garanti-zado es sustituir la palabra o las palabras crucialesde una garantía constitucional, por otra que sea, asu vez, más o menos flexible o más o menos estre-cha en su significado”.

La sentencia Griswold marcaría así el puntode inflexión entre una jurisprudencia que avanzalentamente contrastando diversas situaciones, conuna jurisprudencia, por así decir, galopante, que varecogiendo bajo el concepto de privacy muy varia-dos intereses, sea el problema del aborto en los prin-cipios de los años 70 (Roe v. Wade, 1973) y en losinicios de los 90, o el problema de la eutanasia53.Lapidariamente dirá el juez Black: “El concepto deprivacy es un concepto amplio, abstracto y ambi-guo”.

Esta amplitud del concepto sólo puede serentendida bajo la idea propia del Derecho norte-americano que concibe al juez como creador dederecho. En efecto, el concepto de privacy surgeoriginariamente como un derecho a prevenir la pu-blicación de noticias personales; luego, en el casoPavesich, se invoca como garantía del derecho alnombre, en NAACP v. Alabama, como premisa dela libertad de asociación; luego, en el caso Watkins,como premisa de la libertad de opinión, como sal-vaguarda de los sistemas de investigación en el casoOlmstead, y finalmente como penumbra de la seriede derechos mencionados anteriormente.

Ventura atribuye esta extensiva y dificultosaconcepción del derecho, a la circunstancia de queen el caso Grinswold se afirma su existencia, sindefinir exactamente su contenido54.

De este modo, bajo su concepto se planteandifíciles problemas relativos al derecho de abortoy al derecho de procrear, a o al derecho a ser des-conectado de la máquina que sostiene artificial-mente la vida, o a negarse a recibir un determinadotratamiento médico.

De acuerdo con todo esto, señala Ventura55,pareciera desprenderse que la dirección de la Cor-te ha sido la de reconocer el concepto de “privacy-

autonomy, esto es, el derecho del individuo a de-terminar libremente su propia conducta no sólo enmateria de sexo y familia, sino también en otrasesferas sentidas como privadas o connaturales ala misma definición de su personalidad. Surge, portanto, el deber del Estado de abstenerse en la re-gulación de dichas esferas, a la que se opone elllamado “derecho a la libertad frente a la regula-ción oficial” o privacy-autonomy, que no es sinouna nueva manera de replantear la eterna cuestiónde las relaciones entre el Estado y el individuo.

Sin embargo, reflexiona Ventura, es bien sa-bido que en ningún ordenamiento es reconocida unaabsoluta libertad al individuo56.

Es así como, por ejemplo, la Corte Supremanorteamericana ha dado generalmente preferenciaa la libertad de información de los mass-media porsobre la privacy, a menos que esté presente una fi-gura difamatoria o el derecho de identidad, en cu-yos casos recurre no a la privacy, sino a la automíade aquellas dos últimas figuras57.

CONCEPTO DE VIDA PRIVADA EN EL

DERECHO FRANCÉS

En un interesante artículo que nos sirve deguía en esta exposición, el profesor italiano Bal-dassare advierte sobre las dificultades que para elderecho francés han tenido las nociones de “secre-to de la vida privada” y “derecho a la privacidad”.Durante más de un siglo, la ideología subyacenteen el Código de Napoleón, que excluyó de su trata-miento los derechos extrapatrimoniales, hizo queestas materias fueran consideradas más bien comoel objeto propio de los estudiosos del derecho na-tural y de la filosofía del derecho, hasta que a prin-cipios del presente siglo los estudios realizados porSaleilles sobre el derecho al nombre y por Perrautsobre los derechos de la personalidad, dieron pasoa la emergencia de una serie de aspectos de dere-cho positivo extremadamente complejos58.

52 VENTURA, MARINA. Op. cit., p. 266.53 Cfr. Ibídem, p. 266.54 Cfr. Ibídem, p. 267.55 Ibídem, p. 273.

56 Ibídem, p. 273.57 Ibídem, p. 286.58 Aunque la expresión “derechos de la per-

sonalidad” es más bien de origen germánico. Comolo recuerda el Decano Carbonnier, fue introducidaen Francia por ROGUIN, en su obra La régle du droit,Lausanne, 1889 (Droit Civil, Tomo I, 1965, Nº 73).Citado por RAMÓN DOMÍNGUEZ AGUILA y RAMÓN

DOMÍNGUEZ BENAVENTE, en “Las servidumbres aque obliga la grandeza. La esfera de intimidad ylas personalidades públicas”, en Revista de Dere-cho y Ciencias Sociales Nº 144, Concepción, Chi-le, 1968, p. 34.


Ha dicho Lebreton que el derecho a la vidaprivada, en Francia, es lo que se pudiera denomi-nar un “droit balkanisé” que, no obstante presen-tar, en ciertas áreas, una protección eficaz, se havisto históricamente enfrentado a grandes dificul-tades para obtener un reconocimiento global59.

Es cierto que algunos de sus componentesencuentran su origen en tiempos de la Revolución,como la inviolabilidad del domicilio, consagradapor el decreto del 19-22 de julio de 1791, y porgran parte de las constituciones posteriores a estafecha, hasta la Constitución de 1848, que es la úl-tima en consagrarlo durante el siglo XIX, o la in-violabilidad de la correspondencia, que encuentrasu origen en un decreto de 5 de diciembre de 1789,dictado a iniciativa de Mirabeau con la finalidadexpresa de reaccionar frente a las prácticas indis-cretas del antiguo régimen.60 Pero lo cierto es quees necesario llegar al año 1970 para que una leyconsagre este derecho en cuanto tal.

No obstante, y a juicio del profesor chilenoEduardo Novoa Monreal, “la doctrina y la juris-prudencia de Francia habían adelantado bastanteen la creación del concepto. Juristas franceses ela-boraron primero la noción de los “derechos de lapersonalidad”, para que luego los tribunales im-pusieran su respeto por la vía de la aplicación delartículo 1382 del código civil francés sobre res-ponsabilidad extracontractual. La jurisprudencia,al comienzo muy variable, se fue uniformando den-tro de un apreciable número de sentencias corres-pondientes, principalmente, a reclamos de artistasy gente de mundo para asegurar un amplio respetoa la vida privada”61.

Una simple revisión de la manualística de de-recho público francesa del primer tercio de este si-glo nos demuestra la escasa preocupación por el temapor parte de los más eminentes constitucionalistasdel país galo. Encontramos siempre alguna referen-cia breve a la inviolabilidad del domicilio, al que seconsidera o bien como una prolongación de la liber-tad individual62, o como formando parte de aque-llos derechos que miran principalmente a los intere-ses materiales de los individuos63, en oposición a

los que se relacionan más directamente con sus in-tereses morales.

La visión es, como se puede ver, eminente-mente patrimonialista, y es en esta lógica queEsmein clasifica el derecho a la inviolabilidad deldomicilio junto al derecho de propiedad y a la li-bertad de comercio, trabajo e industria.

André Vitalis cree ver en esta concepciónpatrimonialista de la intimidad no una necesidadunánimemente sentida, como pudiera desprender-se de la noción naturalista que dió el profesorWestin en su conocido artículo sobre “Privacy andFreedom”, sino la adquisición “d’un privelège” parauna clase burguesa minoritaria64.

Citando un pasaje de la obra de Munford,“The culture of Cities”, busca hacer claridad sobrelo que denomina “origine artificielle et bourgeoise”de la noción de vida privada. La cita, que reprodu-cimos, dado su interés, expresa lo siguiente:

“El primer cambio radical... que debía mo-dificar profundamente el hábitat medieval tradicio-nal es el nacimiento del sentimiento de intimidad.Este último implicaba la posibilidad (del hombre)de aislarse a su voluntad de sus semejantes, de suvida y de sus ocupaciones. Intimidad del sueño,intimidad de las comidas, intimidad de los ritosreligiosos y sociales y, en fin, intimidad del pensa-miento. (Esta etapa) marca el fin de las relacionessociales recíprocas entre las clases superiores einferiores del sistema feudal, relaciones que ali-viaban la opresión. El deseo de intimidad marca elcomienzo de la nueva separación de clases quedebía desembocar más tarde en las luchas de cla-ses y en las reivindicaciones individuales”65.

Para Vitalis66, el carácter elitista de la inti-midad no es exclusivo de esta noción. A su juicio,él impregna todo el pensamiento liberal, pese al es-píritu abstracto y universal de su traducción jurídi-ca en los derechos del hombre. De este modo, pue-de entenderse mejor, como sugiere el profesorRodota67, que “no es por azar que las disposicio-nes jurídicas que reglamentan este derecho están

59 LEBRETON, GILLES. Libertés publiques etdroits de l’homme. Armand Colin Editeur, Paris1995, p. 270.

60 Ibídem, p. 260.61 NOVOA MONREAL, EDUARDO. Op. cit.,

p. 26.62 DUGUIT, LEÓN. Manual de Derecho Cons-

titucional, Francisco Beltrán, Librería española yextranjera, Madrid 1913, p. 219.

63 ESMEIN, ADEMAR. Elements de DroitsConstitutionnel Français et Comparé, 7ème. ed.,

Tomo I, Librairie de la Société du Recueil Sirey,París 1921, p. 546

64 VITALIS, ANDRÉ. Informatique, Pouvoiret..., op. cit., p. 147.

65 Ibídem, p. 148. (La traducción es nuestra).66 Ibídem, p. 148.67 RODOTA, S. “Actes du séminaire sur les

questions d’ordre politique soulevées par laprotection des données”, O.C.D.E., 1976, p. 152,citado por Vitalis.


calcadas, en lo esencial, del derecho burgués porexcelencia: el derecho de propiedad...”.

Pero, independientemente de estas conside-raciones de orden histórico-políticas, el hecho esque la ideología del Code Civil sirvió de base du-rante la vigencia del Estado Liberal de Derecho ala elaboración jurisprudencial del derecho a la in-timidad en Francia, y que, a pesar de estas consi-deraciones, no gozaba en dicho país de una protec-ción adecuada.

Baldassare ha podido afirmar literariamenteque la jurisprudencia de las cortes civiles france-sas debió pasar por un “tormentato processo” deidentificación de las formas de secreto y de las exi-gencias de privacidad pertenecientes a la serie delos intereses o de los valores tutelados por la nor-ma ya referida del artículo 1382 del Código Civil.En ella, lo que se hacía era codificar el principiodel “neminem laedere”, con la cláusula general deque “cualquier hecho” que causa daño a otro obli-ga a “aquél por cuya culpa se ha verificado” a re-sarcirlo.

No obstante, la doctrina, pese a sus esfuer-zos por arribar a una noción más comprensiva de laintimidad, se vio ante el dilema de reconocer di-versas y contrapuestas fórmulas descriptivas de losderechos de la personalidad. A veces, se miraba aestos como “véritables droits subjectifs”, otras,como simples intereses “tutelados” por vía indirec-ta, y la mayor parte de ellas como “situationsjuridiques” difíciles de definir68.

La labor de la jurisprudencia francesa, entretanto, había tendido a una verdadera créationprétorienne de un derecho no escrito. Le habíanservido de sostén los diversos principios conteni-dos en la legislación civil sobre integridad perso-nal, derecho al nombre y sobre los poderes de dis-posición del propio cuerpo. Estos principiosrepresentaban para la jurisprudencia il punto diemersione de un más amplio campo de derechos dela personalidad. Señala el profesor Baldassare queeran numerosas las sentencias que, partiendo de lanorma penal sobre la inviolabilidad del domicilio,concebían la tutela de la intimidad como un dirittoad essere lasciato in pace, de un modo muy seme-jante al right to be alone de la experiencia anglo-americana69.

La labor de la jurisprudencia puede resumirsedel siguiente modo:

a) La configuración de la noción de daño moral.b) El intento por extender al máximo los difu-

sos fenómenos de la reproducción y difusiónabusiva de la imagen.

c) El intento, aunque ajeno al sistema normati-vo vigente, de dar forma a los conceptos derespect de la vie privée y de intimité de la vieprivée.

d) La construcción de técnicas de defensa quefueran más allá del acostumbrado recurso alresarcimiento de los perjuicios, entre las quepueden citarse las providencias para hacercesar de manera directa la difusión de ciertasnoticias, la divulgación de cartas confiden-ciales o la reproducción abusiva de imágenes.

Todos estos esfuerzos estaban, sin embargo,necesariamente limitados por la circunstancia in-superable de la inexistencia de normas sobre laprivacidad o la intimidad de la vida privada, queconstreñía, indefectiblemente, la esfera de libertadde los jueces al ámbito preconstituido del sistemade normas sobre responsabilidad civil.

La ley de 17 de julio de 1970 vino a ponertérmino a esta situación. Por medio de esta ley seda reconocimiento legal en Francia al derecho a lavida privada no de la manera global que señalaRobert70, toda vez que esta ley no hizo otra cosaque sistematizar el conjunto de los importantes,pero necesariamente limitados principios elabora-dos por la jurisprudencia en el largo período que leprecedió, pero sí dando un paso muy relevante auna regulación más completa y coherente de estederecho.

El principio fundamental, por ella reconoci-do, fue el de que “chacun a droit au respect de lavie privée”, y él se materializó en una nueva dispo-sición del Código Civil: el artículo 9. La ley esta-blece, por otra parte, que se exponen a sancionespenales todos aquéllos que, sin el consentimientode las personas, atenten a su intimidad (intimité)consignando o divulgando expresiones desconoci-das o fugaces de su personalidad71. Toca al juez deréfere impedir o hacer cesar un atentado de tal na-turaleza.

Sin embargo, como afirma el mismo profe-sor Robert, de la propia redacción de esta ley sedesprende que tanto la legislación civil como lapenal ha considerado únicamente la “intimité” dela vida privada.

En la década del 70 habrán de dictarse tresnuevas leyes que hacen, de un modo u otro, refe-rencia a la vida privada. Una de ellas, de la mayorrelevancia para nuestros efectos. Se trata de las

68 BALDASSARE, ANTONIO. Privacy eCostituzione. L‘esperienza..., op. cit., p. 253.

69 Ibídem, p. 251.

70 ROBERT, JACQUES. Droits de l’homme etlibertés fondamentales, avec la collaboration deJean Duffar. Quinta edición, Montchrétien, París1994, p. 354

71 Ibídem, p. 354.


Leyes 78-753 de 17 de julio de 1978, modificadapor la Ley 79-587 de 11 de julio de 1979, y que serefiere a la libertad de acceso a los documentos ad-ministrativos; de la Ley Nº 79-18 del 3 de enero de1979, sobre los archivos y, finalmente, de la LeyNº 78-17 del 6 de enero de 1978, relativa a la in-formática, a los ficheros y a las libertades.

Habiendo señalado anteriormente el itinera-rio de la evolución de la idea de intimidad en elderecho francés, debemos concluir con el profesorRobert que el concepto de vida privada tiene enFrancia un uso relativamente reciente, pese a recu-brir la antigua realidad que se manifiesta en el de-seo de las personas de estar al abrigo del poder yde los demás72.

Puede estimarse que sus componentes esen-ciales en el sistema francés (Lebreton) son los si-guientes:

1. La libertad del domicilio, que comprende, asu vez, el derecho a elegir y mudar de domi-cilio, el derecho de las personas a utilizar sudomicilio según sus conveniencias y el dere-cho a su inviolabilidad.

2. El derecho al secreto.3. El derecho a la inviolabilidad de la corres-

pondencia, que se asocia al anterior.4. El derecho a la protección de las informacio-

nes nominativas, también derivado del dere-cho al secreto.

5. El derecho a una vida familiar normal, y6. El derecho a la vida sexual.

Desde luego, no es esta la ocasión de referir-nos in extenso a cada una de sus manifestaciones,y sólo haremos en el transcurso de la tesis las ob-servaciones que en cada caso se manifiesten comoatinentes.

Debe valer, finalmente, la observación formu-lada por el profesor Lebreton de que su valor consti-tucional continúa siendo en Francia frágil, y pruebade ello son las restricciones a que ha sido recien-temente sometido por la llamada Ley Pasqua, de1993. Es cierto que el Consejo Constitucional hareconocido el valor constitucional de algunos desus componentes, particularmente en lo que se re-fiere a la inviolabilidad del domicilio, pero aún estálejos de darle un reconocimiento global explícito.La norma más próxima que habilitaría tal recono-cimiento es, probablemente, el artículo 66 de laConstitución francesa, que reserva a la autoridadjudicial el cuidado de la libertad individual bajotodos sus aspectos73, pero, como ha sostenido el

profesor Lebreton74: “En tanto que su valor cons-titucional no sea claramente afirmado, el derechoa la vida privada permanecerá, por desgracia,como una libertad pública de segundo rango”75.

CONCEPTO DE RISERVATEZZA EN EL

DERECHO ITALIANO

A diferencia de la larga evolución que el con-cepto de “vida privada” ha tenido en Francia, enItalia la investigación doctrinal sobre la riser-vatezza, tiene un alcance más reciente. Es a partirde la segunda posguerra mundial que el tema vienea ser puesto en consideración por la doctrina italia-na. Estrictamente, como ha señalado el profesorDogliotti76, es a partir de la ratificación, por el Es-tado italiano, de la Convención de Roma sobreDerechos Humanos, por ley de 4 de agosto de 1955,que el derecho a la riservatezza, contemplado endicha Convención, se introduce, como una nuevafuente en el ordenamiento jurídico de aquel país77.

En Francia, como hemos indicado, se desa-rrolla, a comienzos de siglo, una cierta teoría(Perreau) sobre los derechos generales de la perso-nalidad, puestos en duda, ciertamente, por aquellacorriente más tradicional y afecta a las formula-ciones clásicas del Código Civil, pero que habríade tener amplias repercusiones en el reconocimientoy respeto de aspectos singulares de la personali-dad, por mucho tiempo carentes de una efectivaprotección jurídica.

En Italia, por el contrario, la incorporaciónde la noción de riservatezza se produce, como de-

72 Ibídem, p. 345.73 Señala en su inciso segundo: “L’autorité

judiciaire, gardienne de la liberté individuelle,

assure le respect de ce principe dans les conditionsprévues par la loi”.

74 LEBRETON, GILLES. Libertés publiques etdroits..., op. cit., p. 270.

75 Puede considerarse, sin embargo, que ladecisión del Consejo Constitucional de 12.01.1977,sobre el Registro de Vehículos, le reconoce implí-citamente dicho valor (citado por Lebreton).

76 DOGLIOTTI, MASSIMO. “Il diritto allariservatezza in Italia e in Francia: orientamentidottrinali e giurisprudenziali”, en BESSONE yGIACOBBE (Eds.) Il diritto alla riservatezza in Ita-lia ed in Francia. Cedam, Padua 1988, p. 86.

77 El profesor chileno LÓPEZ SANTA MARÍA

sostiene, no obstante, que ha sido el profesorADRIANO DE CUPIS quien introdujo el término enItalia a través de su obra I diritti della personalitá,en el año 1942. Ver: “Consideraciones sobre el de-recho a la privacidad o al secreto de la vida priva-da”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Ga-ceta de los Tribunales, Nº 79, Santiago, 1980.


cíamos, más tardíamente, y se desarrolla a pos-teriori, en el marco de una importante polémicadoctrinal, que no obstante tener hoy en día un ca-rácter, más bien, histórico, es importante consig-narla para una mejor comprensión de la vis expansi-va de este concepto en la doctrina y la jurisprudenciaitalianas.

Desde luego, es necesario partir señalandoque en el Ordenamiento jurídico italiano, comohabía ocurrido durante mucho tiempo y de modosemejante en el Derecho francés, no existe una nor-ma específica que consagre el derecho a la privacyo a la riservatezza, como se ha traducido esta no-ción en Italia.

Esta sola circunstancia ha hecho que los pro-blemas derivados para la jurisprudencia italianafueran, en muchos sentidos, bastante complejos,como había ocurrido también en Francia, habidacuenta de la necesidad de los jueces de recurrir aciertas normas del Código Civil, o de la legisla-ción penal, para dar respuesta al torrente de situa-ciones nuevas no cubiertas con claridad por la nor-mativa vigente.

La discusión a que aludimos se da, ciertamen-te, en el marco de aquella necesidad más amplia dedar cobertura jurídica, en el derecho italiano, a losllamados derechos de la personalidad.

Por de pronto, anticipémonos en señalar quea lo largo de todos estos años la jurisprudenciaitaliana había venido dando “carta de ciudada-nía” a un conjunto muy relevante de derechoscomprendidos bajo la noción de derechos de lapersonalidad.

El problema que habría prontamente de sur-gir y generar, como resulta obvio, una viva y ex-tendida polémica miraba al hecho de si había queconcebir tales derechos como derechos diferencia-dos y distintos, sin perjuicio de reconocer sus ca-racterísticas comunes o, simplemente, y dado elcaracter indivisible de la personalidad, como underecho único que iba extendiendo su campo deirradiación hacia nuevos y variados aspectos que,necesariamente, le estaban vinculados.

Esta última doctrina, denominada por algu-nos como doctrina monista y por otros como la con-cepción unitaria, era considerada como la más avan-zada, fundamentalmente por las consecuenciasprácticas más favorables a la idea de protección quese le atribuían.

En efecto, como señala el profesor Dogliotti,dichas consecuencias son, desde un punto de vistapráctico, enormemente relevantes. Las razones son,en su esencia, las siguientes. Si se parte de laperpectiva plural que entiende a los derechos de lapersonalidad como derechos diferenciados, esconditio sine qua non que toda injerencia de terce-ros en la intimidad de otros deba ser generalmente

admitida, toda vez que no existe una prohibiciónexplícita a que esta intervención opere. Sólo exis-tirían ciertos y determinados derechos que marca-rían la frontera de licitud para los terceros. En todolo demás, éstos obrarían en el ejercicio legítimo desu licere.

Esta idea fue recogida por la jurisprudenciaitaliana en una primera etapa, y llevó a la naturalconsecuencia de no otorgar reconocimiento a underecho a la personalidad unitariamente concebi-do. Se estimó78 que no era predicable la atribuciónde una relevancia autónoma al exclusivo interés porla protección de la esfera de intimidad individual.No se trataba, como se comprenderá, de dejarladesprotegida, pero se apreciaba que dicha tuteladebía ser practicada a través de una serie de nor-mas concretas que resguardaban intereses más am-plios y diversos (violación del honor o el decoro,la prueba del daño causado o la culpa del autor deldaño).

A partir de una sentencia del Tribunal de Ca-sación, pronunciada en abril de 1963, los tribunalescomenzaron explícitamente a acoger la posición con-traria, esto es, aquella doctrina unitaria de los dere-chos de la personalidad que hemos mencionado an-teriormente. Se reconoció, por tanto, de manera cadavez más amplia la existencia del derecho, buscandosu fundamento en determinados principios constitu-cionales. Específicamente, en los artículos 2 y 3,apartado 2, de la Constitución italiana.

Con mayor precisión, podemos decir que elartículo 2º se convirtió no sólo en el fundamentodel derecho a la privacy o riservatezza, sino que,más ampliamente, “de todo otro aspecto de la tute-la de la personalidad”79.

No obstante la atención prestada por el Tri-bunal de Casación al artículo 2º de la Constitu-ción, hasta el día de hoy continúa siendo cierto, ajuicio de Dogliotti, que el ordenamiento jurídicoitaliano brinda una tutela limitada a la esfera in-terior del individuo. Se consideran sus perfiles tra-dicionales, tipificados por el Código Penal, en susartículos 616, 622 y 614, referidos respectivamenteal secreto de la correspondencia, al secreto profe-sional y a la inviolabilidad delle pareti domestiche.Desde la ratificación del Convenio de Roma im-portantes leyes habrían de responder a esta nuevainquietud, particularmente aquella del Statuto deiLavoratori, que introduce el principio de tutela deltrabajador frente a toda forma de indagación desus opiniones o de su vida privada que no digandirecta relación con la relevancia de sus aptitudes

78 DOGLIOTTI, MASSIMO. “Il diritto alla riser-vatezza in Italia de...”, op. cit., p. 84.

79 Ibídem, p. 85.


profesionales. Parecidas leyes fueron dictadas enel ámbito de la protección del honor de los hijosilegítimos (ley de 31 de diciembre de 1955) y delas informaciones recabadas al personal militar(ley 328 de 1978).

En el marco de estas disputas, se trataba igual-mente de establecer cuál era el perfil correspon-diente a un tal derecho a la riservatezza. Una situa-ción desde luego bastante confusa, porque si biense admitía y se admite que este manifiesta notoriasdiferencias con los derechos que le son análogos,como el derecho a la identidad, el derecho al honory el derecho a la imagen, y se ha reconocido am-pliamente, que “la riservatezza é altra cosa”80, elgrado de acuerdo respecto a su objeto y límites distamucho de ser uniforme, y buena parte de lasperpectivas atribuidas a esta noción desprende sudesarrollo desde alguna de esas matrices.

Una lesión del honor puede, evidentemente,verificarse al margen de la “intimità” de la noticiadivulgada, y no afectar, en consecuencia, la riser-vatezza. La idea de identidad hace, por otra parte,referencia a un conjunto de signos distintivos deuna persona que le habilitan para defenderse de atri-buciones que la hagan aparecer de un modo que nose ajusta a su identidad real, etc.

La riservatezza, entonces, no es eso. Pareceser algo más, pero también tiene la virtualidad deprohijar nuevos elementos, muy discutibles, queexigen una cierta revisión de las nociones privatís-ticas. De este modo se habla desde hace algunasdécadas en Italia de la necesidad de repensar insti-tuciones como la patria potestad o la potestad ma-rital, para dar cabida a una concepción más diná-mica que incorpore la idea de protección de la esferaíntima de los cónyuges o de los hijos menores.

Se ha cuestionado tambien, en Italia, que lastécnicas de protección de la riservatezza sean esen-cialmente resarcitorias. La tendencia de la jurispru-dencia italiana ha sido la de asimilar la noción de

daño no patrimonial con la noción patrimonialistadel daño moral, lo que se observa como claramenteinsuficiente.

En esta perspectiva ha habido, sin embargo,intentos, como el de Sconamiglio (1957) por pro-poner una distinción entre el daño moral y aque-llos daños necesariamente “derivante dalla lesio-ne del diritto della personalità”81, un daño quedebiera ser resarcido sin que se tenga en mente uninmediato reflejo de carácter patrimonial o econó-mico. Idéntico propósito han expresado a fines delos 70 Busnelli y Rescigno.

Dogliotti82 advierte sobre la insuficiencia deuna perspectiva en términos de exclusiva respon-sabilidad civil, para ampliar los mecanismos deprotección de la riservatezza, y dentro de una lógi-ca privatista propone recurrir a otros mecanismosdel Derecho Civil italiano, como la acción inhibi-toria, el secuestro, la destrucción del medio lesivoo el procedimiento de urgencia, medidas que traena la memoria las prácticas de la jurisprudencia fran-cesa para precaver el daño, recurriendo a medidasprecautorias que evitaran las dilaciones del proce-dimiento ordinario. Problemas tales como la difu-sión progresiva de los “elaboratori elettronici”,sobre los que ha escrito especialmente Rodotà, o elfenómeno de los banchi dei dati, hacen aparecercomo insuficientes las técnicas de protección civi-lísticas.

De este modo concluye Dogliotti que estasmaterias nuevas y estimulantes “implican múltiplesaspectos y equilibrios sociales que sobrepasan, enuna visión más amplia y generalizada, los límitesde un tratamiento de la teoría de la intimidad per-sonal, en una óptica meramente... civilística”83.

Si bien, como reconoce Marie-Claire Pon-thoreau, la discusión en Italia ha sido “essentiel-lement une controverse de civilistes”84, ella obser-va que “ces derniers recherchent toujours unfondement constitutionnel à leurs thèses”85.

80 Ibídem, p. 90.81 Ibídem, p. 111.82 Ibídem, p. 112.83 Ibídem, p. 119.

84 PONTHOREAU, MARIE-CLAIRE. La Recon-naissance des Droits Non-Écrits par les coursConstitutionelles Italienne et Française. Essai surle pouvoir du juge constitutionnel. Ed. Economica.Paris, 1994, p. 92.

85 Ibídem, p. 92.

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