ARTÍCULO DE GRADO

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CONSECUENCIAS DE LA DESNATURALIZACIÓN JURÍDICA DE LAS ENTIDADES ESTATALES: EL CASO DE LA FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA Luz María Jaramillo Bedoya * RESUMEN El propósito de este artículo es identificar las implicaciones jurídicas de la inadecuada nominación administrativa de las entidades del Estado. Lo anterior, a partir del estudio de la Sentencia NR 05001-23-31-000-2006-93419-01 del Consejo de Estado respecto de la naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia –FLA– y demás doctrina relacionada, con la que se reevalúan importantes principios del derecho administrativo. Se concluye que la inadecuada nominación administrativa de las entidades que realizan actividades industriales y comerciales conlleva consecuencias jurídicas en múltiples ámbitos, de los cuales se destacan el ámbito de la relación laboral y de la contratación de la gestión contractual. PALABRAS CLAVE Autonomía Territorial, Descentralización Por Servicios, Estructura Administrativa, Fábrica de Licores de Antioquia –FLA–, Monopolio Rentístico, Régimen Contractual, Relación Laboral. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. 2. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. 3. CASO DE LA FÁBRICA * Abogada egresada de la Universidad EAFIT. Correo electrónico: [email protected]. Este artículo se presenta para optar por el Título de Especialista en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.

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CONSECUENCIAS DE LA DESNATURALIZACIÓN JURÍDICA DE LAS

ENTIDADES ESTATALES: EL CASO DE LA FÁBRICA DE LICORES Y

ALCOHOLES DE ANTIOQUIA

Luz María Jaramillo Bedoya*

RESUMEN

El propósito de este artículo es identificar las implicaciones jurídicas de la inadecuada

nominación administrativa de las entidades del Estado. Lo anterior, a partir del estudio de la

Sentencia NR 05001-23-31-000-2006-93419-01 del Consejo de Estado respecto de la

naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia –FLA– y demás

doctrina relacionada, con la que se reevalúan importantes principios del derecho

administrativo. Se concluye que la inadecuada nominación administrativa de las entidades

que realizan actividades industriales y comerciales conlleva consecuencias jurídicas en

múltiples ámbitos, de los cuales se destacan el ámbito de la relación laboral y de la

contratación de la gestión contractual.

PALABRAS CLAVE

Autonomía Territorial, Descentralización Por Servicios, Estructura Administrativa, Fábrica

de Licores de Antioquia –FLA–, Monopolio Rentístico, Régimen Contractual, Relación

Laboral.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LAS EMPRESAS

INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. 3. CASO DE LA FÁBRICA

* Abogada egresada de la Universidad EAFIT. Correo electrónico: [email protected]. Este artículo se presenta para optar por el Título de Especialista en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.

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DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA: SENTENCIA NR 05001-23-31-

000-2006-93419-01 DEL CONSEJO DE ESTADO. 4. CONSECUENCIAS DE LA

INCORRECTA NOMINACIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES

ESTATALES. 5. CONCLUSIÓN. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUCCIÓN

Con el Decreto 1050 de 1968 se introdujo por primera1 vez al ordenamiento jurídico

colombiano las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –en adelante EICE– como

organismos que “desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a

las reglas del derecho privado [...]” (Decreto 1050, 1968, Art. 6). Es decir, se dispuso que

las entidades del Estado cuyo objeto fuese desarrollar actividades de naturaleza industrial o

comercial se crearían bajo la estructura administrativa de una EICE.

Sin embargo, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia –en adelante FLA–,

teniendo como objeto principal la producción, comercialización y venta de licores,

alcoholes y productos afines para la obtención de recursos para el Departamento, se

encontraba nominada como una dependencia 100% pública adscrita a la Secretaría de

Hacienda de la Gobernación de Antioquia. Lo anterior, de conformidad con los Decretos

625 de 1968, 449 de 1973, 4698 de 1996, 2202 de 2001 y 2575 de 2008 expedidos por el

Gobernador de Antioquia con fundamento en las facultades otorgadas por la Asamblea

Departamental de Antioquia en las Ordenanzas 11 de 2001 y 12 de 2008.

En este orden de ideas, si bien las Asambleas Departamentales son entes territoriales

autónomos, esta autonomía encuentra su límite en la ley. Por tanto, la discrepancia entre la

estructura administrativa estipulada en el acto de creación de la FLA y la estructura

administrativa adecuada para las entidades estatales que realizan actividades industriales y

comerciales en Colombia resulta un tema de alta relevancia para el derecho administrativo.

Teniendo en cuenta que esa llamada actividad industrial y comercial se trata, en realidad, de

la explotación del monopolio rentístico sobre bebidas alcohólicas, que en el año 2019

representó ingresos al Departamento de Antioquia por novecientos ochenta y cinco mil

1 Más tarde, este enunciado normativo fue replicado en la Ley 489 de 1994 que define la estructura administrativa del Estado.

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trescientos sesenta y cuatro millones de pesos ($985.364.000.000)2. Y, además, que los

estudios sobre los monopolios con arbitrio rentístico y las entidades que se dedican a su

explotación, realizados en Colombia, solo se han enfocado desde la economía y desde el

papel del Estado en el mercado. Por lo que se encuentra un vacío con relación a estudios

orgánicos que partan de los principios de un derecho especial (Derecho Administrativo) y

enfocados desde un análisis de la naturaleza jurídica de estas entidades. Contexto que

plasma la importancia de abordar las consecuencias jurídicas que conlleva esta situación en

distintos ámbitos como el de relación laboral y el de contratación estatal.

Para tal efecto, se utilizarán fuentes primarias de carácter documental como

sentencias, disposiciones normativas, libros y artículos académicos bajo un método de

investigación cualitativo, documental.

En este sentido se comenzará con una exposición general de la estructura

administrativa adecuada para las entidades estatales que realizan actividades industriales y

comerciales en Colombia, abordando de manera específica el caso de las empresas que

producen y comercializan licores. Posteriormente, se expondrá la situación actual de la

Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia a raíz de la Sentencia No. 05001-23-31-000-

2006-93419-01 del 21 de junio de 2018 del Consejo de Estado. Por último, se analizarán las

implicaciones jurídicas de la inadecuada nominación administrativa de la entidad antes

mencionadas en el ámbito de la relación laboral y de la gestión contractual.

ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y

COMERCIALES DEL ESTADO

El artículo primero de la Constitución Política establece que el Estado colombiano

está “organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus

entidades territoriales [...]”. Este precepto atiende al reconocimiento de necesidades propias

de cada territorio y a lo ineficiente que resultaría una gestión centralizada de las mismas.

Con este fin, el ordenamiento jurídico se sirve de dos fenómenos: desconcentración y

descentralización administrativa3.

2 Cifra tomada de los Estados Financieros correspondientes al periodo de 2019 (Fábrica de Licores, 2019). 3 Artículos 7 y 8, Ley 489 de 1998.

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El primero, consiste en el ejercicio de “funciones o competencias que son propias

del sector central, pero que [han] sido entregadas para que [se realicen] en nombre y

representación de dicho poder” (Brito, 2010). En consecuencia, no cuenta con personería

jurídica ni patrimonio propio y está sometido a un control jerárquico4. El segundo, supone

el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas jurídicas distintas

al [poder central], para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su responsabilidad”

(Brito, 2010). Por lo cual, su principal característica es que goza de personería jurídica,

posee patrimonio propio, autonomía administrativa y está sometido a control de tutela5.

A su vez, las funciones estatales se desarrollan de diversas maneras y con distintos

propósitos. En este sentido, se puede identificar un Estado soberano y un Estado empresario

(Vergara, 2017). Según el profesor Hernán Darío Vergara (2017) “en el bloque “soberano”

se incorporan todos aquellos órganos o entidades que tienen a su cargo el cumplimiento de

funciones esencialmente públicas” y “en el bloque “empresario” se incorporan todos

aquellos entes u organizaciones cuyas actividades se desenvuelven en el ámbito de la

competencia con los agentes privados y con la finalidad de lograr un lucro” (Vergara,

2017).

Por lo anterior, el método organizativo colombiano se divide en tres tipos de

organismos: principales, adscritos y vinculados6. En este sentido, Vergara explica que los

organismos principales y los adscritos responden al rol “soberano” y que los organismos

vinculados se comportan como Estado “empresario”. “Por eso resulta lógico que los

primeros se rijan por el derecho público, en tanto que los segundos lo hagan por el derecho

privado” (Vergara, 2017).

Con esta lógica, el Legislador y el Gobierno dispusieron que cuando el Estado

pretende desarrollar actividades industriales o comerciales debe hacerlo como una empresa

industrial y comercial del Estado, como una sociedad de economía mixta o como una

sociedad pública. Al respecto, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 (Estatuto de la

Administración Pública) dispone que las EICE desarrollan actividades de naturaleza

4 El poder jerárquico es el que ejerce un jefe sobre sus subordinados. Esto porque el control se ejerce al interior de una persona jurídica única. Este tipo de control implica una menor autonomía de las entidades desconcentradas. 5 El control de tutela surge de la relación funcional entre dos personas jurídicas distintas (el poder central y las entidades descentralizadas). Este control permite mayor autonomía a las entidades descentralizadas. 6 Artículo 39, Ley 489 de 1998.

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industrial o comercial y de gestión económica conforme al derecho privado. De igual

forma, el artículo 255 del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental)

prescribe que las EICE son creadas por las asambleas, se dedican a actividades industriales

y comerciales, y su régimen es el derecho privado.

Ahora bien, el Decreto 1333 de 1986 define como “actividades industriales las

dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación,

transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o

bienes” (Art. 197). Y significa como “actividades comerciales las destinadas al expendio,

compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor,

y las demás definidas como tales por el Código de Comercio” (Art. 198).

Por último, en aplicación del principio de autonomía territorial, la Constitución

Política en el artículo 300.7 dispone que es competencia de las asambleas departamentales

determinar su estructura administrativa y la creación de sus entidades estatales. Esta

autonomía territorial lejos de ser ilimitada debe respetar los criterios y objetivos generales

fijados por el Congreso o por el Gobierno. Ya que, esta es la manera como se armonizan el

principio de Estado unitario y el principio de autonomía territorial.

En el caso de la FLA, en los estatutos de creación, se establecía que se dedicaba a la

producción, comercialización y venta de licores, alcoholes y productos afines para la

obtención de recursos para el Departamento en ejercicio de un monopolio rentístico

(Decreto Departamental 2575, 2008, Art. 24). No obstante, se había concebido, desde 1920,

como una manifestación de la desconcentración administrativa bajo la forma de

dependencia de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia. Es decir, era

parte de un organismo principal (Estado soberano) cuya personería jurídica estaba en

cabeza del Gobernador de Antioquia (desconcentración administrativa).

En este sentido, parece lógico sostener que la estructura organizacional de la FLA

era errónea. Sin embargo, esta afirmación debe ser analizada detenidamente.

En primer lugar, desde principios del siglo XX, cuando se otorgó el monopolio de

destilación de alcoholes al Estado, la explotación se ha efectuado directamente por las

gobernaciones. Para, de manera posterior, desarrollarse a través de una EICE. Por ejemplo,

la Empresa de Licores de Cundinamarca fue constituida en 1905 como una dependencia de

la Secretaría de Hacienda de Cundinamarca que luego, en 1958, fue transformada como

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EICE (Empresa Licorera de Cundinamarca, s.f.). Por su parte, la Industria Licorera de

Caldas creada en 1919 como parte de la Gerencia de Rentas Departamentales, en 1943 se

conformó como una entidad autónoma del departamento (Industria Licorera de Caldas,

s.f.). De igual modo, la Nueva Licorera de Boyacá concebida en 1924 como una

dependencia de la Secretaría de Hacienda de Boyacá, después tomó la forma de empresa

privada en 2003 (Nueva Licorera de Boyacá, s.f.). Y, luego, en el año 2019 se transformó

en una EICE (Gobernación de Boyacá, 2019).

En segundo lugar, no es equivalente el desarrollo de una actividad en monopolio

legal que el desarrollo de una actividad en competencia de mercado. Si bien la Corte

Constitucional en la Sentencia C-540 de 2001 razona que “[p]ara el Estado la finalidad del

monopolio no es excluir la actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de

recursos económicos que le reporte su explotación”. Lo cierto es que termina teniendo ese

efecto, ya que, la Constitución Política estableció que el Estado – departamentos – sería el

único oferente de bebidas alcohólicas en el país cuando decida fabricarlas. Esto es, dentro

de un departamento determinado la potestad de producir y comercializar licor de manera

directa o indirecta7 es de la respectiva gobernación. Y no puede afirmarse que exista una

competencia de mercado entre las diferentes licoreras departamentales porque cada

gobernación tiene a su discreción permitir o no el ingreso del correspondiente producto.

En tercer lugar, el artículo 336 de la Constitución Política dispone que “[l]a

organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán

sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental”. Por lo tanto,

es una ley especial la que debe determinar cuál es la estructura organizacional que el Estado

debe adoptar para su explotación. Por ejemplo, la operación directa de los juegos de suerte

y azar sólo puede ser realizada por empresas industriales y comerciales, y sociedades de

capital público en virtud del artículo 6 de la Ley 643 de 2001. No obstante, la Ley 1816 de

2016 por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados

guardó silencio al respecto. Dejando a elección de las asambleas departamentales la

naturaleza jurídica de la entidad por medio de la cual se explotará esa actividad

monopolística.

7 Entregar en concesión a una persona de derecho privado.

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En este punto, se considera importante mencionar que, en virtud de la naturaleza

especial de esta actividad, la misma no puede ser desarrollada por sociedades de economía

mixta. Como explica la Corte Constitucional en la Sentencia C-316 de 2003, en las

sociedades de economía mixta existe participación económica de particulares lo cual no

solo conlleva a la intervención de estos en el manejo de la sociedad, sino que también

implica su participación en el reparto de utilidades. Lo anterior, contraría el mandato

constitucional de que el monopolio sea constituido con la única finalidad de obtener

recursos para el Estado.

En síntesis, históricamente las fábricas de licores en el país se han concebido como

dependencias de las respectivas gobernaciones que luego han pasado a ser constituidas

como EICE. Y ninguna de estas transformaciones se ha efectuado a raíz de un fallo judicial.

Con todo, por decisión de la Asamblea Departamental de Antioquia, la FLA siempre había

sido un ente desconcentrado de la Gobernación. Si bien el objeto de la FLA es de índole

industrial, es ajeno al ámbito de la legislación comercial por ser ejercicio de un monopolio

rentístico. Lo cual significa que es una actividad estratégica que requiere de un régimen

propio y no está sujeta a las mismas reglas de otras actividades industriales y comerciales

que sí se someten a un mercado en competencia. Finalmente, como la normatividad

especial que regula el monopolio rentístico de destilación de licores no determina una

estructura organizacional específica, nada obstaba para que la FLA se constituyera como

una dependencia de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia.

Sin embargo, existen aparentes razones de tipo administrativo, laboral y contractual

que justifican la explotación de este monopolio a través de un organismo vinculado.

Recordando, en todo caso, que no se puede acudir a la conformación de una sociedad de

economía mixta debido a que entraña intereses estatales y particulares.

CASO DE LA FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA:

SENTENCIA NR 05001-23-31-000-2006-93419-01 DEL CONSEJO DE ESTADO

Como se advierte en la introducción de este artículo, la discusión sobre la estructura

administrativa de la FLA no ha sido objeto de análisis de la doctrina y menos de la

jurisprudencia colombiana. La realidad es que la relevancia actual de este tema tiene origen

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en un hecho coyuntural: el Consejo de Estado en la Sentencia NR 05001-23-31-000-2006-

93419-01 del 21 de junio de 2018 exhortó a la Gobernación de Antioquia a adelantar los

trámites necesarios para que la FLA “adopte la organización y estructura jurídica que

corresponde al desarrollo de las actividades industriales y comerciales”. Es decir, ordenó la

transformación de la FLA en una EICE.

Con el fin analizar esta sentencia del Consejo de Estado se procede con una breve

contextualización de los antecedentes de este fallo. Es clave destacar que a pesar de que el

pleito legal se instaura como una demanda de nulidad, la motivación de ésta es que con la

anulación de los decretos de creación de la FLA se determine que los servidores públicos

que laboran en esta entidad ostentan la calidad de trabajadores oficiales. Lo anterior, toda

vez que entre la Gobernación de Antioquia y los distintos sindicatos de la FLA persiste un

conflicto que data de mediados de la década de 19708, donde de forma reiterada la primera

se ha negado a negociar los pliegos de condiciones presentados por los segundos en razón

de la calidad de empleados públicos de estos.

Ahora bien, los demandantes pretendían la nulidad de los actos administrativos de

creación de la FLA por considerarlos violatorios de la ley al crear esta entidad como una

dependencia de la Gobernación de Antioquia y no como una EICE del departamento de

Antioquia. Según ellos, la FLA desarrolla actividades típicamente comerciales en los

términos del Art. 20 del Código de Comercio y es una empresa para efectos del Art. 194 del

Código Sustantivo del Trabajo. Por lo tanto, le son aplicable los Art. 252 y 255 del Decreto

1222 de 1986 (Código del Régimen Departamental) que señalan que las empresas

industriales y comerciales deben crearse como entidades descentralizadas y no como anexo

de otro organismo o dependencia departamental. Para los demandantes las disposiciones

anteriores constituyen norma imperativa que no deja a discrecionalidad del Departamento

crear o no la respectiva entidad descentralizada. En este orden de ideas, consideraron que a

los trabajadores de la FLA se les estaba violando el derecho fundamental a la negociación

colectiva al ser empleados públicos y no trabajadores oficiales. Finalmente, apoyaron sus

8 En 1977 la Corte Suprema declaró que el sindicato de trabajadores de la FLA es un sindicato de empleados públicos con base en el Decreto-Legislativo 3135 de 1968. Por lo que, les estaba prohibido presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas en los términos del Art. 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Entonces, anuló un laudo arbitral que había intentado resolver un conflicto colectivo en 1976.

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argumentos en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado,

sobretodo en la Sentencia 11001-03-25-000-2002-00086-01-1135-02 de 2005.

Por su parte, el Departamento contestó la demanda aduciendo, en primer lugar, que

dada la autonomía administrativa, financiera y presupuestal de que goza, tiene amplias

facultades para determinar su estructura. Toda vez que, la Constitución Política reserva al

Gobernador la iniciativa en la creación de entidades descentralizadas del orden territorial

porque es a él a quien le corresponde dirigir la función administrativa, vigilando que exista

equilibrio en la administración, coherencia en la política sectorial y en los planes y

programas. Así mismo, declaró que un juez de la república no puede atribuirse esas

competencias dadas a la Asamblea Departamental y al Gobernador por la Constitución.

Además, indicó que estaba ampliamente acreditado que los servidores públicos que

laboraban en la FLA eran empleados públicos. Y en este sentido, la posibilidad de negociar

pliegos de peticiones es nula. A su vez, estos argumentos fueron apoyados con la

construcción de una línea jurisprudencial de las distintas Altas Cortes que se mostró

bastante estable desde 1977.

En este orden de ideas, la sentencia de primera instancia del Tribunal

Administrativo de Antioquia, proferida el 10 de febrero de 2012, denegó la nulidad de los

actos administrativos que crean y estructuran la FLA. La Magistrada consideró que no se

configuraba el vicio de ilegalidad porque “el Gobernador simplemente está ejerciendo

legítimamente sus atribuciones constitucionales y legales como autoridad administrativa del

Departamento”. Y, añadió, que “no puede pretenderse que el Gobernador, denomine a la

FLA, como una empresa industrial y comercial del Estado, pues en tal caso, estaría

invadiendo la órbita de las funciones de las Asambleas Departamentales”.

El recurso de apelación interpuesto por los demandantes se condensa en cuatro

argumentos: primero, afirman que la Magistrada de primera instancia desconoció la

jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia que define a los servidores públicos

de la FLA como trabajadores oficiales por el oficio que desempeñan propio de los

particulares: producir y vender licor. Lo que significa que los actos administrativos

demandados son violatorios de derechos fundamentales porque impiden su ejercicio,

situación que no fue analizada en la primera instancia. Segundo, consideraron que no tuvo

en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado que inaplicó por inconstitucionales los

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decretos demandados. Tercero, reiteraron que la producción de licores y alcoholes debe

hacerse a través de una empresa independiente, es decir, una EICE en los términos de la

Constitución y la ley. Finalmente, adujeron que el Gobernador ha eludido la obligación de

presentar la iniciativa de creación de la FLA como una entidad descentralizada ante la

Asamblea, la cual debe ajustarse a estos lineamientos legales y constitucionales.

En la sentencia de segunda instancia, el Consejo de Estado dividió su análisis en dos

secciones. En la primera se refirió a los cargos de nulidad de los decretos demandados

encontrando que, en efecto, los mismos transgredían las disposiciones del Código de

Régimen Departamental y los Art. 300.7 y 336 de la Constitución Política. En

consecuencia, encontró equívoca la posición del Tribunal Administrativo de Antioquia

porque “equivale a aceptar que ciertos entes territoriales tienen aval para transgredir las

disposiciones constitucionales y legales a voluntad, como lo ha hecho durante años el

Departamento de Antioquia” (Consejo de Estado, 2018, Sent. 93419-01). Además,

consideró que el régimen de los servidores públicos de la FLA es el de trabajadores

oficiales en virtud de los Art. 233 y 304 del Decreto 1222 de 1986. En la segunda sección,

estudió los efectos de la anulación de los actos administrativos demandados. Concluyendo

que aún cuando los mismos salían del ordenamiento jurídico, ya existían nuevos actos

administrativos9 que reiteraban a la FLA como una dependencia de la Secretaría de

Hacienda de la Gobernación de Antioquia. Por lo que persistiría la vulneración de los

derechos fundamentales de los servidores de esta entidad. Por lo cual, y sin mayor

argumentación exhortó:

A la Gobernación del Departamento de Antioquia para que en un término máximo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la firmeza de esta providencia judicial, realice los trámites pertinentes para que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia adopte la organización y estructura jurídica que corresponde al desarrollo de las actividades industriales y comerciales que lleva a cabo (Consejo de Estado, 2018, Sent. 93419-01). En estos términos, se estima que la Sección Primera se queda corta y no analiza

temas de suma relevancia para dirimir el conflicto que se presenta. Obteniéndose como

resultado una sentencia que valora esas disposiciones como reglas que excluyen las demás.

Por ejemplo, parte de la idea de que existen normas claras que determinan cuál es la

9 El Decreto 2575 de 2008 expedido por el Gobernador de Antioquia y la Ordenanza 12 de 2008 expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia.

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nominación administrativa correcta de la FLA al equiparar su objeto con el de cualquier

actividad industrial y comercial sometida a un mercado en competencia, omitiendo estudiar

si el ejercicio de un monopolio rentístico es análogo al de una actividad industrial y

comercial. Lo que, como ya se mencionó, no es posible puesto que esta actividad tiene un

carácter estratégico y no se encuentra inmersa en competencia de mercado. Así mismo,

aplica a la producción de licor la regulación legal que se hace para el monopolio de juegos

y azar y la regulación general que tienen todas las entidades públicas del orden

departamental. Lo que tampoco es plausible, puesto que, la Constitución determina un

régimen especial para esta actividad.

Así mismo, se cuestiona la legitimación democrática de la decisión judicial. Ya que,

no puede perderse de vista que la Asamblea expide actos administrativos donde se refleja y

ve representada una comunidad que tiene derecho a autogobernarse. En este orden de ideas,

en realidad se está frente a un problema de ponderación de derechos. En el cual se

contraponen: el derecho a la negociación colectiva y el derecho de participación política.

Ya que, se trata tanto de la usurpación de las funciones del Gobernador, como de la

usurpación de las competencias de la Asamblea como órgano de representación política. En

este sentido, los sujetos cuyos derechos se ven afectados son, por un lado, los servidores

públicos de la FLA y, por otro lado, los ciudadanos del Departamento de Antioquia. En

otras palabras, en la sentencia del Consejo de Estado se analiza, si bien de manera

insuficiente, como la estructura de la FLA está afectando derechos fundamentales. Sin

considerar que no se trata de la afectación del derecho fundamental de un único grupo de

individuos. En definitiva, debieron ser tenidos en cuenta principios constitutivos del Estado

colombiano como el de representación democrática y el de interés general al solucionarse

este problema jurídico.

Pese a lo anterior, si se sostiene que la intervención judicial es necesaria porque

existe un estado de cosas inconstitucional (incluso inconvencional) y se argumenta que el

Consejo de Estado actúa como juez de constitucionalidad (o de convencionalidad) se llega

a un absurdo porque el efecto de la sentencia tendría que ser extendido a todas las entidades

públicas. Lo que desconocería la dualidad que se presenta en las plantas de empleos de

ciertas entidades que requieren la ejecución de funciones que implican realizar actuaciones

materiales. Por ejemplo, en la Secretaría de Infraestructura Física y la Secretaría de Medio

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Ambiente de Medellín se ha entendido que dichas funciones son realizadas por trabajadores

oficiales. En conclusión, el argumento de la violación de la norma constitucional se tiene

que aplicar a todas las entidades públicas. Y eso desvirtúa, entre otros asuntos, el régimen

de la carrera administrativa, la naturaleza jurídica de otras entidades públicas y el régimen

de relación legal y reglamentaria.

Por último, debe indicarse que, aunque el Consejo de Estado precisó que el exhorto

del fallo no involucraba un mandato de obligatorio cumplimiento, el Gobernador de

Antioquia después de ese fallo ha radicado cuatro iniciativas ante la Asamblea de Antioquia

con el objeto de transformar la FLA en una EICE. Además, la insistencia en la

reorganización obedece al panorama negativo que se percibe respecto a las demandas en

contra del Departamento, en donde se ha ido configurando una línea jurisprudencial a favor

de definir la existencia de una relación laboral con trabajadores oficiales. Lo que ha

representado condenas por más de once mil millones de pesos ($11.000.000.000) y

demandas pendientes que ascienden a treinta y cinco mil millones de pesos ($35.000.000),

que se cree serán falladas en contra del Departamento (El Colombiano, 2020).

En cuanto a lo sucedido con los proyectos de ordenanza radicados, en síntesis,

puede afirmarse que el primero de ellos (Proyecto de Ordenanza 70 de 2019) fue archivado,

luego de que se expidiera la Ley 1050 de 2019 (Reforma tributaria) cuyo Art. 144 permitía

a las empresas licoreras conservar la naturaleza jurídica con la que contaran al momento de

la entrada en vigencia de la ley10. El Proyecto de Ordenanza 15 de 2020 fue presentado

durante las sesiones extraordinarias convocadas por el Gobernador para tal fin. Los dos

proyectos anteriores solicitaban a la Asamblea Departamental otorgar competencias para

que el Gobernador realizara la conversión. El Proyecto de Ordenanza 15 de 2020 fue

modificado por el Proyecto de Ordenanza 19 de 2020, ya que, la Asamblea Departamental

llegó a la conclusión que más que otorgar facultades al Gobernador convenía participar

directamente en la elaboración del acto de creación. Sin embargo, como no fue posible

llegar a un acuerdo en el periodo de sesiones extraordinarias el Gobernador presentó el

Proyecto de Ordenanza 25 de 2020 que reproducía, a grandes rasgos, el anterior.

10 Si bien no es el tema central de este trabajo, lo cierto es que este artículo no constituye una solución al problema de fondo. Aunque se concede que dispone una norma especial que establece como estructura para estas entidades la de EICE. Y de manera expresa permite al Departamento de Antioquia conservar la FLA como una dependencia de la Gobernación.

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Finalmente, el 17 de noviembre de 2020 fue aprobado este último Proyecto de Ordenanza

con 21 votos a favor y 4 en contra. Lo que quiere decir que la FLA es una EICE a partir del

1 de enero de 2021.

Es importante destacar que los puntos más debatidos en todo este proceso

deliberatorio fueron la conformación de la junta directiva, la determinación del objeto

jurídico, el esquema de distribución de los recursos, la asignación de los bienes, lo relativo

a la situación laboral de los servidores y el riesgo de una posible privatización de la entidad.

CONSECUENCIAS DE LA INCORRECTA NOMINACIÓN ADMINISTRATIVA

DE LAS ENTIDADES ESTATALES

Explicados los motivos por los cuales se advierte que la definición de la estructura

administrativa de la FLA es arbitrio de la potestad discrecional que ostenta la Asamblea

Departamental de Antioquia, deben estudiarse los argumentos de tipo administrativo

(mayor rendimiento económico y menor índice de corrupción), laboral y contractual que

han sustentado más deseable o adecuada la estructura de EICE para la FLA.

Una EICE es un organismo vinculado el cual responde al rol empresarial que adopta

el Estado y que obedece al fenómeno de descentralización por servicios. Es necesario

recordar que la principal distinción entre las entidades descentralizadas y desconcentradas

es la personalidad jurídica que goza la primera, que implica mayor autonomía y presupone

un control de tutela respecto del poder central.

Desde una óptica administrativa, la importancia de la descentralización por servicios

es impedir la injerencia política, o de cualquier grupo de interés, en la toma de decisiones a

través de la independencia de estas entidades y con la implementación del gobierno

corporativo11. Injerencia que puede resultar contraria al carácter especializado y técnico de

la descentralización por servicios. Y sobretodo, contraria a la misión institucional de

proveer recursos para el desarrollo de los planes y proyectos del departamento. El riesgo

latente de una empresa pública es la captura o cooptación de esta por un grupo de interés

11 Entiéndase gobierno corporativo como un conjunto de mecanismos que alinean los intereses de cada uno de los agentes que hacen parte de la arquitectura organizacional de la empresa con el fin de evitar que uno de esos grupos de interés se apropien de decisiones o rentas.

Page 14: ARTÍCULO DE GRADO

(v.g. sindicatos, partidos políticos, instituciones financieras) que comprometa su

sostenibilidad a largo plazo y la obtención de utilidades.

Más aún en un país como Colombia donde históricamente se ha cuestionado “la

eficiencia de las empresas monopolísticas en cabeza de las entidades territoriales debido a

la corrupción y burocracia existente” (Corte Constitucional, 2003). A tal punto que, para el

Primer Debate en Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, la ponencia de la

Sección Quinta12 (1991) expresaba sobre la conveniencia de continuar con los monopolios

legales que: “el crecimiento burocrático, la ineficacia y la corrupción han conducido a que,

a tiempo que se cargan altos precios al consumidor, se obtiene un exiguo margen neto de

recursos para la entidad territorial respectiva”.

No obstante, en otra ponencia13 (1991) para el Debate en Plenaria se explicó que el

monopolio de licores constituía un aporte fundamental a la autonomía fiscal de los

departamentos. Y que la incidencia de los ingresos por esta actividad difícilmente sería

alcanzable con la imposición de impuestos. Incluso, se expuso como el aporte de la FLA

significaba el 55% de los ingresos totales del Departamento de Antioquia. Dando a

entender que la FLA lejos de ser ineficiente, representaba la mayoría del presupuesto del

departamento. Situación que no ha cambiado, ya que, actualmente “la FLA es la principal

licorera del país, con más de 50% de participación en su sector” (La Republica, 2020).

En consecuencia, en términos generales para la FLA el ser una dependencia del

Departamento no ha repercutido en una inadecuada gestión de la empresa. Toda vez que, se

ha presentado una suerte de respeto de su “autonomía e independencia” por parte de las

demás secretarías de la Gobernación tanto por la especialidad de su objeto como por el

hecho de hacer parte la Secretaria de Hacienda que maneja el patrimonio del Departamento.

Sin embargo, es cierto que esta estructura ha propiciado la pugna entre los intereses

empresariales de la entidad e intereses políticos no deseables. Por ejemplo, en el año 2015

se presentó una caída abrupta de las compras por parte de los distribuidores del

Departamento de Antioquia que fue relacionada, por algunos medios de comunicación, con

12 Gaceta No. 80 del 23 de mayo de 1991. 13 Gaceta No. 103 del 20 de junio de 1993.

Page 15: ARTÍCULO DE GRADO

el cambio de gobierno y el hecho que los contratos de los distribuidores dependieran por

completo del Gobernador14.

Desde el ámbito laboral, es latente la problemática que se desprende de concebir

esta entidad como una dependencia o un ente descentralizado de la Gobernación. En el

primer caso la regla general es la existencia de empleados públicos con base en relaciones

legales y reglamentarias15, y en el segundo caso la regla general es la presencia de

trabajadores oficiales a partir de relaciones laborales. Las consecuencias de uno u otro

régimen son múltiples. A saber: relación con el Estado (relación estatutaria – relación

laboral), forma de ingreso al servicio (carrera administrativa – contrato de trabajo), juez

competente (juez contencioso-administrativo – juez ordinaria laboral), y ejercicio de

derechos como el derecho de huelga y el derecho a la negociación colectiva.

En lo relativo al derecho a la negociación colectiva existe una prohibición expresa

para negociar y celebrar pactos colectivos en el artículo 416 del Código Sustantivo del

Trabajo para los empleados públicos. Ya que, si de manera individual no existe la

posibilidad de concertar las condiciones de trabajo, se asume que menos puede hacerse de

manera colectiva.

No obstante, el Convenio C151 de 1978 de la Organización Internacional del

Trabajo (OIT) sobre las relaciones de trabajo en la administración pública estableció que

deberán adoptarse medidas que permitan la negociación colectiva entre los sindicatos y los

empleados públicos. En este sentido, el Gobierno colombiano reglamentó la materia en el

Decreto 160 de 2014 estableciendo unas restricciones “generales que tienen que ver con el

respeto por las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a

ciertas entidades y autoridades” (Sánchez & Vergara, 2020) –Art. 3 y 4–. Y otras

restricciones específicas que “se refieren a materias expresamente excluidas de cualquier

proceso de negociación” (Sánchez & Vergara, 2020) –Art. 5–. Con lo anterior, si bien hay

14 El periódico El Espectador (2018), con base en el Expediente 792-880769 de la Procuraduría Delegada, señaló que se trataba de una campaña de desprestigio contra Sergio Fajardo, el entonces Gobernador. En la cual se le acusaba de entregar el departamento con un gran déficit. Y que en realidad el candidato a la Gobernación Luis Pérez (Gobernador electo) incentivó la abstención de compra de los distribuidores. Ya que, en un discurso de campaña amenazó con cambiarlos si cumplían con los compromisos de compras. 15 La relación legal y reglamentaria hace referencia a que las condiciones del vinculo entre el servidor público y el Estado están unilateralmente impuestas por el Estado. Lo anterior con base en la idea de que el servidor público es el canal a través del cual es Estado ejecuta la función pública y de que esta tiene como finalidad la prevalencia del interés general (Sánchez & Vergara, 2020).

Page 16: ARTÍCULO DE GRADO

temáticas que no pueden ser objeto de un acuerdo colectivo, actualmente existe mayor

margen de acción16.

Es necesario destacar que, aunque al momento en el que se presentó el litigio entre

el Departamento y los sindicatos de la FLA el Decreto 160 de 2014 no estaba vigente,

cuando se profirió el fallo del Consejo de Estado esta norma sí lo estaba. Esto es, hoy la

aceptación de los pliegos por parte del Departamento es imperativa sin importar si se trata

de trabajadores oficiales o empleados públicos. Por consiguiente, no se evidencia, en este

aspecto, que persistiera una vulneración del derecho a la negociación sindical (causa del

conflicto entre las partes) tal como lo manifestó el Consejo de Estado.

Ahora bien, si se analiza a profundidad el argumento sobre la vulneración del

derecho a la negociación colectiva puede descubrirse una falacia. En primer lugar, el sólo

hecho de ser trabajadores oficiales no garantiza que en la negociación colectiva se vayan a

aceptar toda clase de solicitudes. Y que, en caso de no llegarse a un acuerdo, un tribunal de

arbitramento lo conceda. En segundo lugar, la Gobernación de Antioquia como empleador

sí puede negociar beneficios que redunden en mejores condiciones de trabajo de sus

empleados y que promuevan la capacitación de estos de conformidad con el Decreto 160 de

2014. En este orden de ideas, el mayor límite al ejercicio de la negociación colectiva está en

los salarios y las prestaciones sociales. Mas la práctica ha demostrado que sindicatos de

empleados públicos pueden lograr apoyos de educación, créditos de vivienda, apoyos de

transporte, entre otros beneficios17.

En este punto es importante reflexionar si lo que están ganando los servidores

públicos de la FLA, al ésta haberse transformado en una EICE y estos haber adquirido la

calidad de trabajadores oficiales, se gana realmente. Puesto que, el régimen de la carrera

administrativa es incompatible con la calidad de trabajador oficial siéndole aplicable, en

cambio, la figura de plazo presuntivo. Entonces, si bien pueden “ganar” con relación a la

negociación colectiva (afirmación que como se vio es muy cuestionable), también puede

verse desfavorecida su estabilidad laboral.

16 Al respecto resulta ilustrativo el artículo titulado “Las condiciones de trabajo y la negociación colectiva de los empleados públicos en Colombia” de Sánchez, D. & Vergara, H. 17 En el año 2013 la Alcaldía de Medellín y las organizaciones sindicales de empleados públicos acordaron sobre “la nivelación salarial, el incremento para los años 2014 y 2015 pactado en 2.25 por ciento por encima del IPC y una serie de acuerdos logrados a través de bienestar laboral, capacitación, reconocimiento y mejoramiento de condiciones laborales, calidad y bienestar a los servidores públicos” (El Colombiano, 2013).

Page 17: ARTÍCULO DE GRADO

Incluso, los servidores públicos de esta entidad se sitúan en un escenario de

incertidumbre respecto de los derechos por estos adquiridos como empleados de carrera. Ya

que, no se sabe con certeza si los empleados vinculados a la FLA continuarán en la nueva

entidad volviéndose trabajadores oficiales, o serán reubicados al interior de la Gobernación

continuando como empleados públicos, o simplemente serán retirados del cargo con su

respectiva indemnización.

Otro aspecto que no fue valorado por el Consejo de Estado es el limbo jurídico al

que se someterían las personas que se presentaron a la Convocatoria 429 de 2016 de

Antioquia para ocupar los empleos pertenecientes a la FLA. Puesto que, a raíz de la

Sentencia 93419-01 de 2018 del Consejo de Estado, la Comisión Nacional del Servicio

Civil –en adelante CNSC– decidió suspender la convocatoria18 argumentando que se

desconocía si los empleos postulados seguirían siendo de carrera administrativa. Al

momento de suspenderse el concurso, las personas que estaban concursando se encontraban

en la etapa de valoración de antecedentes (paso previo a la conformación de la lista de

elegibles). Entonces, si bien no se puede hablar de una lista de elegibles en firme que dé

seguridad sobre la existencia de una situación consolidada cabe preguntarse por la posible

vulneración del derecho político a acceder al empleo público o a la carrera administrativa

de estos participantes al establecerse solo la posibilidad de concursar por un cargo.

Con todo, pese a que no es el propósito de este artículo, lo que se estima un

verdadero obstáculo para el goce del derecho a la negociación colectiva, por parte de los

empleados públicos, es el hecho de que se requiera la expedición de actos administrativos

para la ejecución del acuerdo suscrito. Lo que pone entre dicho la obligatoriedad de este

para la entidad estatal. Porque, el acuerdo por sí mismo no constituye fuente de derecho

para la administración, esto es, no es fundamento suficiente para que la administración

despliegue su actuar. Lo cual sí puede dar lugar, de nueva cuenta, a una situación de

desprotección del derecho a la negociación colectiva de estos servidores públicos.

Desde el ámbito del régimen contractual la diferencia radica en si a la FLA le es o

no aplicable el régimen general de contratación estatal contemplado en el Estatuto General

de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993). Ya que, las EICE “que

desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público,

18 Por medio de la Resolución No. CNSC – 20192110084375 del 19 de junio de 2019.

Page 18: ARTÍCULO DE GRADO

nacional o internacional o en mercados regulados” (Ley 1150, 2007, Art. 14) no están

sometidas al Estatuto. Entonces, la FLA como dependencia de la Gobernación de Antioquia

aplicaba las reglas contractuales de Ley 80 y, ahora, como una EICE toda su actividad

contractual se regirá por el derecho privado en virtud de la actividad que desarrolla19.

Lo primero es aclarar que la FLA con base en la Sentencia NR 05001-23-31-000-

2001-3379-01 del Consejo de Estado (2002) ha desarrollado paralelamente ambos

regímenes de contratación estableciendo, por ejemplo, un procedimiento especial para la

selección de los comercializadores de sus productos20. Toda vez que, el Consejo de Estado

en esa sentencia explicó que “por el simple hecho de ser entidad estatal no todos sus [...]

contratos se regulan enteramente por la normatividad de la Ley 80, sino que lo

determinante es la actividad que se desarrolla como propia del objeto social” (Consejo de

Estado, 2002, Sent. 3379-01). Y, en consecuencia, en ejercicio de su actividad “cabría

entender que puede vender directamente en igualdad de condiciones que un particular

comerciante” (Consejo de Estado, 2002, Sent. 3379-01).

Además, es necesario precisar que las entidades exceptuadas tienen el deber de

observar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (Ley 1150, 2007,

Art. 13). En este sentido, por ejemplo, en cumplimiento del principio de transparencia todas

las entidades públicas tienen la obligación de publicar sus procedimientos de contratación y

contratos en el Servicio Electrónico de Compras Públicas (SECOP). No obstante, estando

comprendidos los principios de la contratación estatal dentro de los principios de la función

administrativa, es discutible si la selección objetiva es un principio contractual. Dado que,

la Ley 80 dispone que estos principios son transparencia, economía y responsabilidad (Art.

23), y parece entender la selección objetiva como un deber (Art. 29 y 76). En todo caso,

determinar que la selección objetiva es un principio que debe ser atendido por las entidades

exceptuadas, implica la adopción de procedimientos de selección21.

19 En este punto no es relevante definir si desarrollar un monopolio rentístico es lo mismo que ejercer una actividad competencia de mercado. Puesto que, la norma menciona tanto actividades en competencia como actividades reguladas, y en estas últimas caben los monopolios legales. 20 Este procedimiento está contenido en la Resolución No. S 201500279858 del 12 de junio de 2015 modificado por la Resolución No. S 2016060053750 del 23 de junio de 2016. 21 Sin importar el régimen contractual, las entidades públicas deben elaborar un manual de contratación que en el caso de las entidades exceptuadas contendrá su régimen propio (Decreto 1510, 2013, Art. 160). Al autorizar que cada entidad estatal exceptuada –en aumento– tenga un manual de contratación propio con un régimen distinto, en el fondo, se está reproduciendo el modelo contractual anterior al Estatuto General de

Page 19: ARTÍCULO DE GRADO

Partiendo de lo anterior, si se analizan las ventajas o desventajas que trae uno u otro

régimen se advierte que una primera ventaja que podría ostentar el régimen exceptuado es

responder de manera inmediata a las necesidades al ser más rápido. Sin embargo, esto no es

del todo cierto porque nada obsta para que el procedimiento de las entidades excluidas sea

más largo. Más aún si se tiene en cuenta que algunos procedimientos de Ley 80 –

contratación por acuerdo marco de precios, contratación de mínima cuantía, contratación de

selección abreviada (cuando la entidad maneja adecuadamente los términos discrecionales)

o contratación directa– pueden ser muy expeditos. Además, la realidad es que la parte más

dispendiosa en los procedimientos de Ley 80 no es el procedimiento mismo, sino la

planeación. Situación que es igual en las entidades excluidas debido a la ausencia de

términos en ambos casos.

Por su parte, la Ley 80 trae como pretendida ventaja para las entidades sometidas a

ella la aplicación de cláusulas exorbitantes debido a la importancia que se le atribuye a la

continuidad de la prestación. Estas cláusulas le permiten a la entidad estatal, por ejemplo,

declarar la caducidad del contrato, e interpretar, modificar y terminar unilateralmente el

contrato estatal (Ley 80, 1993, Art. 14). Sin embargo, no hay consenso respecto a si ciertas

entidades excluidas pueden aplicarlas en sus contratos. Ya que, el numeral segundo del

artículo 14 de la Ley 80 estipula que “los contratos que tengan por objeto el ejercicio de

una actividad que constituya monopolio estatal” contienen cláusulas excepcionales o

exorbitantes. Entonces, podría afirmarse que las cláusulas exorbitantes se incorporan en los

contratos de la FLA, aún estando exceptuada del Estatuto de Contratación (al ser una

EICE). Porque, en efecto, las cláusulas excepcionales constituyen un elemento de la

naturaleza del contrato por su objeto y no por la estructura de la entidad pública contratante.

Otra ventaja del régimen de contratación estatal es la aplicación de prerrogativas

adicionales a las cláusulas exorbitantes que permiten a las entidades estatales sometidas a

Ley 80 exigir el cumplimiento de los contratos. En este sentido, el Estatuto permite a las

entidades que rige exigir, sin intervención judicial, el cumplimiento de las cláusulas penales

Contratación (Decreto-Ley 222 de 1983). Desvirtuándose, en consecuencia, la universalidad y generalidad del régimen contractual pretendido con la Ley 80 de 1993.

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y multas incluidas en el contrato (Ley 1150, 2007, Art. 17)22. Entonces, la diferencia con

las entidades excluidas, que también pueden pactar multas y cláusulas penales de este tipo

en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, es que estas para hacerlas efectivas

deben iniciar un proceso judicial. Y si, además, la cláusula penal convenida implica un

incumplimiento contractual, este incumplimiento igualmente deberá ser declarado por un

juez. Situación similar a la antes descrita se presenta con la potestad que tienen las

entidades de Ley 80 de terminar unilateralmente el contrato cuando concurre una causal de

nulidad absoluta sin necesidad de acudir al juez para que la declare (Ley 80, 1993, Art. 45).

Por todo lo anterior, se considera que el hecho de que la FLA se haya transformado

en una EICE no representa un cambio muy marcado en su régimen contractual. Sin

embargo, como se señaló, ser una entidad exceptuada podrían no resultar tan ventajoso

como se asume.

CONCLUSIÓN

La correcta nominación administrativa de las entidades estatales es sumamente

importante, sobretodo, porque el régimen de las entidades públicas obedece a su naturaleza

jurídica. En otras palabras, la estructura administrativa influye de forma directa en las

disposiciones normativas aplicables a la entidad en cuestión. Por lo tanto, el organismo

competente para determinar dicha estructura debe definirla con rigurosidad.

Sin embargo, en el caso de la FLA no puede hablarse de una “incorrecta nominación

administrativa” porque la potestad discrecional de la Asamblea Departamental de Antioquia

es más amplia a la hora de determinarla. Esto porque la FLA desarrolla una actividad

económica muy particular –la explotación del monopolio rentístico de licores– que obedece

a un régimen especial (Ley 1816 de 2016) que no estipuló una forma administrativa

específica.

Ahora bien, por un lado, el Consejo de Estado en la Sentencia NR 05001-23-31-

000-2006-93419-01 no llega a esta conclusión, ya que, no reconoce el carácter especial de

esa actividad. Sino que la entiende como una actividad equiparable a cualquier otra

22 Las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación deben respetar el derecho al debido proceso y observar el procedimiento dispuesto en el Art. 86 de la Ley 1474 de 2011 para el ejercicio de las prerrogativas señaladas.

Page 21: ARTÍCULO DE GRADO

actividad industrial y comercial, por lo que, solucionó el problema jurídico con

disposiciones normativas genéricas. Y, por otro lado, el Consejo de Estado fundamentó el

exhorto dado a la Asamblea Departamental de Antioquia en que los actos administrativos

subsiguientes a los demandados vulneraban el derecho de los trabajadores a la negociación

colectiva. Esto es, percibió un conflicto entre un derecho fundamental y unos actos

administrativos. Sin tener en cuenta que se trataba, realmente, del conflicto de dos derechos

de igual valía: el derecho a la negociación colectiva y el derecho a la participación

democrática que ostentan todos los electores representados en los Diputados miembros de

la Asamblea y en el Gobernador de Antioquia.

En consecuencia, al no poderse hablar de estructura correcta en el caso de la FLA,

se llevó a cabo un análisis en términos de conveniencia. Encontrándose que desde el

régimen laboral y contractual no existen argumentos jurídicos que señalen como más

ventajosa una estructura sobre otra. No obstante, se evidenció cómo las razones que

pudieron favorecer la adopción de la forma de EICE para la FLA, en realidad, son muy

discutibles.

En conclusión, quien debe valorar qué ventajas y desventajas se asumirán con la

adopción de una decisión de carácter político en un Estado Democrático de Derecho es un

órgano de representación política. Sin embargo, en el caso de la FLA el Consejo de Estado

con su fallo interfirió con la labor deliberativa de la Asamblea Departamental de Antioquia

forzándola (esta no tenía voluntad política) a debatir sobre la transformación de una

dependencia de la Gobernación en una EICE y a crear la respectiva entidad violentando el

derecho de participación democrática de los electores del Departamento de Antioquia.

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