UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLOFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

ESCUELA ACADMICO PROFESIONAL DE DERECHO

EL INTERES LEGTIMO DEL BGAMO EN LA NULIDAD DE SU MATRIMONIO A LA LUZ DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: UN ANLISIS FUNDAMENTALISTA DE LA CUESTIN AUTORES : TUMBAJULCA CRUZADO Milton Gerardo sirmil@hotmail.com cel: 949066806 ZEGARRA RENGIFO, Jorge Luis. luis_14_aries@hotmail.com cel: 948609312

AO DE ESTUDIOS

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TRUJILLO - PER 2011

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EL INTERES LEGTIMO DEL BGAMO EN LA NULIDAD DE SU MATRIMONIO A LA LUZ DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: UN ANLISIS FUNDAMENTALISTA DE LA CUESTIN1. INTRODUCCIN Con fecha 25 de noviembre del ao 2005, el Segundo Juzgado de Familia de Huancayo1, del Distrito Judicial de Junn emite la Sentencia Nro. 308 2005- CSJJU/PJ sobre nulidad de matrimonio por bigamia. Lo particular de esta resolucin reside en el hecho de que, es el propio bgamo, el que interpone la demanda de nulidad; como consta en su tercer considerando: () en cambio cuando el primer matrimonio est vigente rige el principio de que la pretensin puede ser ejercida por todos los que tengan legtimo inters incluso por el propio bgamo ().Y lo problemtico, surge si consideramos que en el proceso se ha acreditado la mala fe del bgamo demandante; como se constata de la propia sentencia que a su letra prescribe lo siguiente: () estando a lo expuesto por la propia actora quien tena conocimiento de su condicin civil de casada y pese a ello volvi a casarse, por lo tanto no puede presumirse que actu de buena fe (). Es decir, estamos ante una causa civil donde el propio bgamo a pesar de su mala fe tiene legitimidad para demandar nulidad de su matrimonio. Lo dicho en supra, conlleva a aquellos que nunca se plantearon la cuestin de si tiene o no legitimidad el bgamo - como tambin a aquellos que ya han fijado a priori su posicin en forma negativa, afianzados en el principio por el cual nadie puede beneficiarse de su propia torpeza, o en forma extensiva en su propio dolo", en adelante nemo auditur2 , a detenerse en el camino constructivo de la dogmtica Civil, al cual el Doctor Mario Castillo Freyre nos invita a caminar (CASTILLO FREYRE, 2010: 43), para cuestionar, problematizar, analizar y arribar a conclusiones que coadyuven al fortalecimiento de las instituciones del Derecho Civil, a partir de un estudio que se enmarca dentro de un paradigma principialstico - constitucional; paradigma, que defendemos, por ser la ms coherente con los fines de fortalecimiento de nuestras instituciones del Derecho Civil frente a espejismos morales y corrientes pseudo redimensionistas e innovativas; as como una alternativa democrtica de contencin de la actividad discrecional del Estado, para evitar arbitrariedades en el ejercicio del poder (BOTERO, 2005: 32) De este modo, nos proponemos desarrollar el quid del asunto guiados por el curso histrico que sigui la presente investigacin; comenzando por la descripcin del material jurdico1 2

Segundo juzgado de Huancayo. Causa civil N 2004- 02740-1501-JR-FA-02. Nro. 308- 2005- CSJJU/PJ. (Anexos.) Mxima Latina: Nemo auditor propiam suam turpitudinem allegans.

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Nacional y del Derecho Comparado (este ltimo, como mero antecedente, mas no como fundamentacin de la posicin adoptada en este trabajo), respecto a la cuestin bajo estudio; seguidamente se har un anlisis dogmtico de la categora jurdica del legtimo inters fundamentados en la doctrina naciente; luego se realizar un anlisis dogmtico y hermenutico de nuestro ordenamiento jurdico y constitucional (en materia del matrimonio) teniendo como objeto concretizar toda la dogmtica civil actual del inters legtimo en el caso especfico del bgamo, para verificar su coherencia con los Principios Generales del Derecho, en especial con los contenidos en nuestra Constitucin Poltica. Y por ltimo, se precisara la funcionalidad del principio nemo auditur en materia de nulidad matrimonial. Ahora bien, es conveniente delimitar el mbito de la presente investigacin;

circunscribindola nicamente en el rgimen de nulidad del matrimonio, en el supuesto hecho de bigamia, sin ningn tipo de alteracin de las circunstancias constitutivas del mismo. As, se excluye, cualquier extensin de los resultados a que se arriben en este trabajo, a supuestos fcticos de anulabilidad o a otros supuestos facticos configuradores de nulidad matrimonial; esto debido a la deuda de rigurosidad que se debe tener presente en toda investigacin. Adems, en pro de una Dogmtica Civil seria y objetiva, es necesario para evitar un anlisis presto a subjetividades- dejar de lado los prejuicios o preconceptos sobre este fenmeno hecho realidad: la bigamia. 1. MATERIAL JURDICO DEL DERECHO PERUANO SOBRE LA CUESTIN En cuanto a la Legislacin.- De un anlisis dogmtico y sistemtico de nuestro Cdigo Civil de 1984, sobre el rgimen de invalidez matrimonial, podemos advertir que la nulidad y la anulabilidad (entendidas como sanciones de ineficacia) tienen distintos fundamentos; en el primero, es justificado por un vicio sustancial que afecta valores e instituciones muy apreciables para la conciencia colectiva; en el segundo, es justificado por la existencia de un vicio cualitativamente menos significativo para aquella. Estos fundamentos son los que determinan que sus diferencias se concreticen en las siguientes cuestiones: y En el mbito de legitimados: en la nulidad tienen legitimidad todos aquellos que acrediten tener legtimo inters, adems del Ministerio Pblico y el Juez. (art. 275 del C.C.); en la anulabilidad, solo el cnyuge perjudicado. (art. 277) y En la caducidad del ejercicio de la accin: en la nulidad, no caduca (art. 276 del C.C.); en la anulabilidad, el plazo de caducidad es de un ao (art. 277). Lo anterior es relevante para dejar por sentado que existen en cada uno de los incisos 1,2 y 3 del art. 274 dos supuestos de hecho, uno configurador de nulidad y el otro de3

anulabilidad. Es decir, es nulo el matrimonio del enfermo mental (inc. 1), sordomudo, ciego sordo y ciego mudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable (inc.2) y del casado (inc.3). Por lo tanto, son legitimarios todos aquellos que acrediten tener un legtimo inters y el ejercicio de la accin no caduca. Pero en el caso de que este enfermo mental (inc. 1) recobre la plenitud de sus facultades o este sordomudo, ciego sordo o ciego mudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable, aprenda a expresar su voluntad sin dejar dudas (inc.2); o que el primer matrimonio del casado se disuelva por nulidad, por divorcio o por muerte del primer cnyuge (inc.3); estaremos en casos evidentes de anulabilidad; porque el vicio deja de ser sustancial para la sociedad fenomenolgicamente ya no existe vicio -; y son estas circunstancias fcticas las que en puridad configuran la anulabilidad; adems, constatada por el plazo de caducidad de un ao y la legitimidad reconocida solo para el cnyuge perjudicado (art. 275 y 276). De esta manera, podemos inferir que las normas del rgimen de nulidad matrimonial no hacen una referencia directa3, ya sea en sentido negativo o positivo, sobre la legitimidad del bgamo; sino que nos remite a una construccin jurdica: legtimo inters, como presupuesto material necesario para peticionar nulidad de su matrimonio. De otro lado, en la Doctrina Nacional.solo encontramos al doctor Alex Plcido

Vilcachagua, quien sostiene que respecto de la legitimidad para ejercitar la pretensin de invalidez del matrimonio () la regla del nemo auditor, vale decir, el principio que veda alegar la propia torpeza, decae en el rgimen de invalidez del matrimonio; por lo que, pueden ejercitar la pretensin cualquiera de los cnyuges y no slo el cnyuge que ignor la existencia del impedimento (PLACIDO, 2001: 78). Si bien es cierto, fundamenta su posicin, pero lo hace en base a una ligera inferencia de los art. 274 y 275 del C.C., lo cual no satisface las expectativas cognitivas del problema. Finalmente, en la Jurisprudencia.- encontramos que el Segundo juzgado de Huancayo por motivo de la Causa civil N 2004- 02740-1501-JR-FA-02, en la Sentencia Nro. 308- 2005CSJJU/PJ. (Sentencia adjunta en anexos) se pronuncia en sentido positivo sobre la

Sin embargo, parecera que el art. 274 inc. 9 permite deducir que el bgamo no puede peticionar la nulidad de su matrimonio, pues este articulo expresamente prohbe al cnyuge conocedor del vicio (la incompetencia del funcionario) situacin anloga al bgamo - accionar la nulidad; pero esto, es inconsecuente e imposible jurdicamente, debido a que se tratan de normas sancionadoras que restringen derechos, por lo cual, no se pueden aplicar por analoga (art. IV T.P del C.C.) a supuestos semejantes en su hiptesis (bigamia). Permitirlo sera contrario al precepto constitucional de la libertad personal (art. 2 inc. 24 apartado a) y al sistema filosfico sustentador del Derecho Privado: mientras que la analoga busca expandir el campo de aplicacin (que implica restriccin de la libertad); el art. IV del T.P. busca reducir dicha afectacin de la libertad en el caso de nulidad matrimonial. Del mismo modo, con el art. 335 del C.C., su aplicacin es impedida por la prohibicin expresa del art. IV T.P del C.C. adems imposible jurdicamente por principios subyacentes en materia de separacin y divorcio y en materia de nulidad, que de por si son excluyentes. Y por ltimo, el art. 278 y 279 no determinan quienes son los legitimados, sino el carcter personal de las acciones del legitimado.

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cuestin. Tambin tenemos a la sentencia N 1025 93 de la sala civil de la Corte Suprema que, sin embargo, se refiere al pedido de conversin de la separacin de cuerpos por causal en divorcio, hecho por el cnyuge culpable, sus fundamentos son vlidos tambin para discernir la cuestin del bgamo. 2. MATERIAL JURDICO DEL DERECHO COMPARADO SOBRE LA CUESTIN En cuanto a la Legislacin Comparada.- Dentro del sistema romano germnico, la legislacin extranjera ya se ha pronunciado respecto de la legitimidad del bgamo en la presente nulidad en sentido positivo. Verbigracia, en la legislacin Mexicana el artculo 248 establece.- El vnculo de un matrimonio anterior, existente al tiempo de contraerse el segundo, anula este, (). La accin que nace de esta causa de nulidad puede deducirse por el cnyuge del primer matrimonio, por sus hijos herederos y por los cnyuges que contrajeron el segundo. Del mismo modo lo hace la legislacin Chilena en el artculo 46 apartado a); la legislacin Espaola el artculo 74; la legislacin Uruguaya en el artculo 200; la legislacin Argentina en el Art. 219; la legislacin francesa establece en su artculo 184, entre otras. De otro lado, en la Doctrina Comparada.- Del mismo parecer es la doctrina Francesa, donde Louis Josserand (JOSSERAND, 1952: 438) sostiene que: En todos los casos: su cualidad de interesado no podra ponerse en duda, en caso de bigamia, los esposos son en nmero de tres; cada uno es admitido para alegar la nulidad, hasta el que produjo la bigamia que va sin duda ninguna a poder invocar su propia falta para libertarse del segundo lazo en el cual se haba comprometido criminalmente; la regla del nemo auditor propiam turpitudi nema llegans decae ante las necesidades de orden pblico;(); G. Ripert y J. boulanger (2008: 97) opina en el mismo sentido; igualmente en la doctrina Italiana, Calogero Gangi (1996: 204); en la doctrina Espaola, Luis Diez Picazo y Antonio Gulln (2003: 115); en la doctrina Argentina, Eduardo Zannoni (1978: 290-291), Mara Rosa Lorenzo De Ferrando (1973: 505), Augusto Cesar Belluscio; en la doctrina Chilena, destaca Manuel Somarriva (1963: 91), entre otros. Finalmente, en la Jurisprudencia Comparada.- Como consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia extranjera debe ser coherente con su respectiva legislacin. As tenemos que la jurisprudencia Chilena establece que el bgamo puede pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se cas no obstante estar casado4. De lo expuesto, podemos concluir que es necesario realizar un anlisis dogmtico del legtimo inters a la luz de la doctrina ms autorizada y contempornea del concierto4

As lo ha resuelto la Corte Suprema de Chile. En Revista de Derecho de Jurisprudencia., T. 55, sec. 1, p. 305.

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jurdico nacional y del Derecho Comparado; debido a que la legislacin peruana no se pronuncia directamente sobre el problema, del mismo podemos decir de la doctrina nacional y comparada cuyos fundamentos comunes son muy livianos, sutiles, escasos de textura argumental. 3. ANLISIS DOGMTICO DEL LEGTIMO INTERS Autorizada doctrina ha denunciado la defectuosa conceptualizacin y utilizacin de esta categora material (Monroy Glvez 1994:47; Espinoza Espinoza 2005: 294; PRIORI POSADA) por parte de la doctrina, legislacin y jurisprudencia civil nacional, pues se la confunde con la legitimidad para obrar, inters procesal, derecho subjetivo, entre otras. El motivo tal vez sea, porque esta categora jurdica ha nacido y se est refinando en el Derecho Administrativo, lo cual determina que esta nocin sea relativamente nueva en el Derecho Privado. Pero entendemos que esta categora est adscrita en la teora general del derecho y su utilizacin por el Derecho Civil est justificada por su funcin de indagacin aguda en los motivos legtimos del ejercicio de situaciones jurdicas que de otra manera serian arbitrarios (BIGLIAZZI, 1992: 429). As, rescatando la identidad estructural y conceptual del inters legtimo Bigliazzi la define, como aquella situacin jurdica material y subjetiva de ventaja inactiva que constituye uno de los extremos de una relacin jurdica intersubjetiva, cuya correlacin es de complementariedad con el otro extremo: otra situacin jurdica material y subjetiva de ventaja (derecho subjetivo, derecho potestativo o potestad); pero siempre, est ultima, tiene la carga de ser ejercidas discrecionalmente (BIGLIAZZI, NATOLI, BRECCIA 1992: 452). Con fines metodolgicos desentraaremos dicha definicin, comenzando por definir una relacin jurdica como una situacin en la que se encuentra dos o ms personas, que aparece institucionalizada y orgnicamente regulada como unidad por el ordenamiento jurdico, que la considera, adems, como un cause idneo para la realizacin de una funcin social merecedora de tutela jurdica (DIEZ PICAZO y GULLN, 1982: 251). Por tanto, para la existencia de una relacin jurdica es necesario dos requisitos: debe ser entre dos o ms situaciones jurdicas distintas (compradorvendedor, esposo-esposa) y que esta relacin derive de una hiptesis normativa (compra venta, matrimonio, etc.). Respecto de la situacin jurdica (material) se entiende como la posicin que un sujeto de derecho asume por el carcter fungible de aquella - en el sistema normativo (ESPINOZA, 2005: 78). Dentro de las situaciones jurdicas se distingue - en funcin del resultado6

prctico -

las de ventaja (apta para asegurar a su titular la satisfaccin del inters

presupuesto de aquella) (BIGLIAZZI, 1992: 353-354); o de desventaja (solo es un instrumento para alcanzar el resultado favorable del otro sujeto que goza de una situacin de ventaja - e implica un sacrificio en favor de este ltimo) (BIGLIAZZI, 1992: 353-354). As, en funcin de cmo se obtenga tal satisfaccin, las situaciones de ventaja se clasifican en activas (la satisfaccin del inters depende del mismo titular) (BIGLIAZZI, 1992: 356); o inactivas (la satisfaccin depende de factores distintos de su titular) (BIGLIAZZI, 1992: 356). De este modo, las combinaciones resultantes pueden ser muy variadas, as, tendremos situaciones de ventaja activa (derecho subjetivo, derecho potestativo), situaciones de ventaja inactivas (legtimo inters, potestad, la expectativa), situaciones de desventaja activa (obligacin, deber) y situaciones de desventaja inactiva (la sujecin). Todas aquellas tambin pueden constituir los extremos de una relacin jurdica correlacionadas por un nexo de funcionalidad recproca (BIGLIAZZI, 1992:451-452) (derecho subjetivo obligacin, etc.) o de complementariedad (BIGLIAZZI, 1992: 451-452) (derecho subjetivo inters legtimo, derecho potestativo inters legtimo, etc.). Ahora bien, el legtimo inters es aquella situacin de ventaja inactiva, ubicada dentro de una relacin jurdica de complementariedad, cuyo opuesto es otra situacin, pero de ventaja activa (derecho subjetivo o derecho potestativo) donde el titular de esta ltima debe ejercerla de modo discrecional o prudente. As, casos concretos de legtimo inters tenemos por ejemplo (ESPINOZA, 2005: 299, 301): el caso del art. 2 entre la mujer y el presunto padre. Aqu, podemos notar la diferencia entre el legtimo inters y la legitimidad para obrar: la primera es el presupuesto material titular, entonces se tiene legitimidad para obrar. A todo esto, cabe preguntarse si la situacin jurdica del bgamo configura un legtimo inters. Creemos que s, pues encaja perfectamente dentro de toda la construccin dogmtica de la estructura de aquella. As, la relacin jurdica lo constituye el segundo matrimonio, el cual est estructurado por dos situaciones jurdicas: el bgamo y el segundo cnyuge, y que esta relacin deriva de una hiptesis normativa (art. 233 y 234) regulada orgnica e institucionalmente como un ente nico. Asimismo, constituye un cauce idneo de la segunda 5 , es decir si una pretensin se sustenta en un derecho subjetivo o un inters legtimo y es ejercida por su

Como se aprecia las dos categoras son diferentes pero interdependientes, pues qu sentido tiene ejercer el derecho de accin si el soporte de un derecho subjetivo o legtimo inters? pues, no se podra configurar ni la legitimidad para obrar no el inters para obrar. La legitimidad para obrar se determina al verificar que el demandante sea el bgamo (titular del inters legtimo) y la demandada es la segunda cnyuge (titular de del derecho subjetivo); en cambio el legtimo inters tiene que ver con la posicin material que el ostenta.

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para el cumplimiento de las funciones sociales tutelados por el Estado: hacer vida en comn y satisfaccin necesidad ms ntima del ser humano como es el aparejamiento de sexos opuestos, procreacin de la raza humana, entre otros. Finalmente, ambas situaciones se complementan necesariamente para configurar la hiptesis normativa del matrimonio (nexo de complementariedad). Sin embargo, al tratarse de una relacin jurdica viciada sustancialmente (bigamia) desde su mismo gnesis, el inters presupuesto tpico (calificado por el Derecho) de cada una de las situaciones ser la nulidad de dicha relacin. A su vez, esto origina que la situacin del segundo cnyuge sea una de ventaja activa (derecho potestativo) en cuanto aquella le permite, con un actuar unilateral, un resultado favorable (nulidad), apta para modificar la esfera jurdica del otro sujeto (bgamo), el cual no podr oponerse vlidamente (BIGLIAZZI, 1992:353). Evidentemente, para que la situacin del bgamo, sea una de ventaja inactiva, es necesario que el mismo orden jurdico realice un juicio positivo de valoracin (BIGLIAZZI, 1992:353) del inters presupuesto en funcin a la situacin del bgamo, para la atribucin de juricidad. Haciendo la salvedad que aun cuando se le otorgue juricidad a la situacin del bgamo esta no deja de ser inactiva, por el hecho de que es necesario para la satisfaccin de dicho inters presupuesto: la lesin 1992:362). Por consiguiente, la cuestin de si tiene o no legitimidad el bgamo en la nulidad de su matrimonio depende de que su situacin jurdica sea -por lo menos - un legtimo inters (presupuesto material de la legitimidad para obrar); y ser un legtimo inters si el orden jurdico mediante un procedimiento de calificacin jurdica del inters presupuesto - en funcin del bgamo -, le otorga juricidad a travs de un juicio positivo de valoracin. Tal juicio ser construido teniendo en cuenta que se trata de un caso de apertura jurisdiccional, es decir donde el juez le atribuir sentido jurdico (imputacin concreta de contenido: derechos y obligaciones) (RODRIGUEZ GARCA, 1948:24) a un caso desprovisto de regulacin jurdica expresa. En esta labor entran en juego los principios y valores jurdicos especialmente los constitucionales que por tiene por funcin de limitar negativamente el contenido jurdico que el juez atribuir. 4. DUCTIBILIDAD DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS DEL ORDEN JURIDICO o amenaza de lesin (BIGLIAZZI,

CONSTITUCIONAL EN LA LEGITIMIDAD DEL BIGAMO Como se expres anteriormente, cuando intentamos desentraar cual es el juicio valorativo del orden jurdico respecto de la situacin del bgamo encontramos que existe una8

concurrencia de valores y principios aplicables en el caso, aparentemente excluyentes, al menos conceptualmente. Por tanto, determinaremos cules son esos principios y valores (BOTERO, 2005: 46) (material jurdico aplicable), que exige primariamente una valoracin del juez, fruto de una precompresin jurdica (D WORKIN, 1988), coherente con el consenso hipottico de una multitud de jueces racionalmente estandarizados; luego se realizar un anlisis institucional (RODRIGUEZ GARCA, 1948:25), es decir un estudio de los componentes estructurales de la institucin jurdica dentro del cual se enmarcan las relaciones vitales de los sujetos comparecientes del caso concreto, todo ello a la luz de los valores y principios de la constitucin referentes al caso (criterio topolgico). En la cuestin bajo estudio obtenemos que, luego del procedimiento anteriormente descrito, los principios y valores concurrentes en aquel, son los principios de la monogamia, del inters social y del abuso del derecho. Pues, por un lado favorecen la legitimidad del bgamo; y por el otro, el principio de que nadie puede ampararse en su propio dolo nemo auditur- (que pereciese fundamentar lo contrario). En efecto, es necesario determinar cules son los criterios a tomar para lograr esa deseable aspiracin de ponderacin, convivencia o concordancia prctica de valores y principios (PRIORI POSADA, 2009:343), y con ello su funcionalidad en pro del Derecho como ciencia de la ponderacin, al cual Zagrebelski lo denomina ductilidad, como caracterstica propia de un estado constitucional (PRIORI POSADA, 2009:344). As, el criterio racional para determinar una coherencia y armona entre los principios y valores aplicables es aquel por el cual tiene por objeto determinar no slo la funcin o disfuncin que tales relaciones vitales representan para la conservacin - no desintegracin de la indemnidad estructural (criterio ontolgico) de la institucin del matrimonio; sino tambin para la conservacin de la finalidad (criterio teleolgico) que orienta a tal institucin jurdica, en funcin, a su vez, del mantenimiento y logro de las finalidades del todo social (la nacin). Es decir, debemos determinar si con la atribucin al bgamo de un legtimo inters, mediante un juicio positivo de valoracin y como consecuencia de ello, gozar de legitimidad para demandar la nulidad de su propio matrimonio por constituir el presupuesto material de este ltimo, resulta ser funcional; esto es, contribuye (segn los principios y las valoracin jurdicas constitucionales de seguridad, paz social, orden pblico, justicia, etc.; constituyentes del sustrato axiolgico de los principios aplicables al caso) al mantenimiento, fortalecimiento y finalidad de la institucin jurdico - social en juego (RODRIGUEZ GARCA, 1948:26). A ello nos dirigimos de inmediato.

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De un anlisis sistemtico de las normas que regulan el divorcio y la nulidad del acto matrimonial podemos inferir que, en el divorcio existe un matrimonio perfectamente constituido, sin defecto; por lo cual se hace merecido de toda la tutela, promocin y proteccin constitucional del Estado (art. 4 de la Constitucin. P.P)6 , ello debido a que se trata de un matrimonio sin defectos estructurales ni funcionales. Siendo esto as, cuando se demanda el divorcio, el orden jurdico usa todos los medios e instrumentos que tiene para evitar dicha disolucin definitiva. Verbigracia: en el proceso judicial todos los actos procesales son promovidos a pedido de parte, nunca de oficio; es posible la reconciliacin (incluso despus de la sentencia de separacin de cuerpos, ms aun, hasta el proceso de divorcio ulterior, Art 356); la separacin de cuerpos (medio que utiliza el Estado para evitar la ruptura definitiva del matrimonio, pues el demandante y el propio juez puede cambiar el petitorio de los cnyuges de divorcio a de separacin, Art 332, 358); el mbito de legitimados se reduce a los cnyuges, pues se reduce solo al cnyuge que no est inmerso en la causal (art. 355 va remisin de los arts. 334 y 335). Como vemos, en el divorcio el principio del inters social o tambin denominado principio de favorecer a las nupcias (PLACIDO, 2001: 78) es su sustento axiolgico; principio que tiene por finalidad exclusiva de evitar, a toda costa, la ruptura de un matrimonio valido; y para eso utiliza todos los mecanismos a su alcance. Por el contrario, en la nulidad el orden jurdico el principio del inters social tiene un objeto opuesto al del divorcio; es decir, no utiliza ningn mecanismo jurdico para evitar su desaparicin. Trata de utilizar todo los mecanismos para desenmascarar estos matrimonios con vicios estructurales. Es por ello que, los legitimados para demandar la nulidad son los ms extensivos posibles: puede hacerlo el juez de oficio si es manifiesta, el ministerio pblico y todo aquel que tenga legtimo inters7. Por lo tanto, el principio del inters social amparado por la constitucin (art.4) fundamenta la legitimidad en la nulidad, de tal manera que otorgarle al bgamo la aptitud de satisfacer su inters presupuesto (nulidad), permite que su conducta sea funcional con la institucin de la nulidad matrimonial y con la finalidad de esta: impedir la subsistencia de matrimonios viciados, que origina un entramado de relaciones precarias. Recordemos que la legitimidad est en funcin a la institucin que sirve. Respecto del principio monogmico, demostrar su vigencia en nuestro orden jurdico es por dems ocioso, pues aquel es sustento y presupuesto institucional del matrimonioArtculo 4.-( ) Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad ( ) 7 Cdigo civil de 1984. Libro III. Ttulo I. Captulo quinto. Articulo 2756

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consignado en nuestra Constitucin (art. 4), del mismo modo en nuestro Cdigo Civil (art. 234 y 274 inc. 3). Por lo tanto, el paralelismo, la contemporaneidad o la simultaneidad conyugal con dos personas distintas es un fenmeno repudiable y jurdicamente imposible para nuestro orden jurdico. De esta manera, la juricidad de la situacin del bgamo y por ende su legitimidad, es funcional con el sistema monogmico y con su finalidad: impedir la subsistencia de dos matrimonios paralelos y sanciona con la ineficacia estructural de fenmenos que ya lesionaron el sistema monogmico. En lo referente al principio constitucional del Abuso del Derecho, reconocido como tal, en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y en el cuarto prrafo del artculo 103 de nuestra Constitucin Poltica 8 se puede decir que la doctrina lo ha definido como un conflicto entre un inters ajeno no tutelado y una norma jurdica especfica (SESSAREGO, citado por ESPINOZA, 2005:297), es decir un conflicto entre un derecho subjetivo o potestativo y un inters legtimo (ESPINOZA, 2005:297). Este conflicto se origina cuando en una relacin de complementariedad el titular del derecho potestativo ejerce (hacer o un no hacer) de manera no discrecional, poniendo en peligro o lesionando el inters legtimo del otro sujeto de la relacin. As, en el matrimonio del segundo cnyuge (titular del derecho potestativo) y del bgamo (titular del legtimo inters), pareciese que el primero tiene un arbitrio tal que no se podra configurar de ninguna manera una lesin del inters legtimo del segundo, pues tiene un amplio margen de actuacin lcita; sin embargo, concordamos con Lina Bigliazzi quien sostiene que es el mismo orden jurdico que en muchos casos impone lmites externos al derecho potestativo, es decir actan en el como se ejerce aquel (BIGLIAZZI, 1992:434). En el caso concreto dicho lmite lo constituye el legtimo inters del otro sujeto de la relacin (bgamo), donde el orden jurdico ya tiene al menos dos fundamentos (el principio monogamico y del inters social) por el cual, el juicio valorativo le otorgara juricidad por su funcionalidad con el sistema jurdico. Adems, la lesin del inters legtimo del bgamo esta dado desde su mismo gnesis, es decir desde la celebracin del segundo matrimonio ya existe una lesin al orden jurdico y a los contrayentes que afecta a ambos por igual, esto justifica la igualdad constitucional que debera existir en el acceso al proceso. Finalmente, tal lesin puede concretizarse en una condena a una relacin infructuosa jurdicamente e imposible de reversibilidad; en un estado de inmovilismo que conlleva necesariamente a un perjuicio a ambos por las confusas y entramadas relaciones que8

Art- 103.- ( ) La Constitucin no ampara el abuso del derecho.

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pueden surgir (patrimoniales, conyugales, filiales, etc.) y a una situacin indefinida y equivoca. Tambin se concretiza en una instrumentalizacin de castigo del matrimonio contra el bgamo, cuestin que el orden jurdico no prevee, y que implica una afectacin a la individualidad y libertad del bgamo, presupuesto para un desarrollo de la personalidad por medio de instituciones connaturales a aquel de manera digna9. De esta manera, se concluye que no permitir al bgamo demandar nulidad de su matrimonio, configurara un abuso del Derecho. Por lo tanto, la posibilidad de que la situacin del bgamo sea calificada como de ventaja y, (lo cual implica aptitud para demandar la nulidad), est amparada por la funcionalidad de ella con los principios de la institucin en la cual se enmarca el caso. Pero an queda analizar el principio nemo auditur, que es el sustrato y la concretizacin de la buena fe; por el cual pareciese ser el fundamento que excluye la posibilidad de que la situacin del bgamo tenga la aptitud para demandar nulidad de su matrimonio. 5. LOS EFECTOS JURDICOS DEL PRINCIPIO NEMO AUDITUR EN EL CASO CONCRETO COMO CONCRECIN DE LA DUCTIBILIDAD DE LOS PRINCIPIOS En principio no estamos de acuerdo con aquella doctrina que busca la primaca de un principio y la consiguiente exclusin de otros. Por ello, en el caso concreto, donde existe una concurrencia de principios aplicables (que aparentemente son excluyentes) se demostrar que tal hecho no existe. En este sentido, el principio nemo auditor, s es aplicable al caso, pero no como fundamento de exclusin del juicio positivo de valoracin de la situacin del bgamo respecto de su legitimidad en la nulidad de su matrimonio, sino como un principio que tiene otra finalidad: impedir que el bgamo acceda a beneficios que se obtendran con buena fe (nadie puede ampararse en su propia torpeza para acceder a beneficios de aquel cnyuge si tuvo buena fe). Esto fundamenta el artculo 284 del cdigo civil10. Donde se considera como un matrimonio valido disuelto por divorcio (que a pesar de ser una nulidad) si el cnyuge actu de buena fe. En trminos concretos el bgamo estar impedido del derecho hereditario y de los gananciales que pueda obtener del cnyuge de buena fe, entre otros. De esta manera, el principio nemo auditor impide la injusticia y abuso de quien conoci el vicio, pero no impide

Fundamentos adaptados de la sentencia N 1025 93 de la sala civil de la Corte Suprema. Artculo 284.- El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero s respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe.10

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la legitimidad de este ltimo, porque no es su funcin. Lo contrario conllevara a un conflicto y declive conjunto de principios con sustento constitucional. Finalmente, atribuir una funcin de exclusin de legitimidad del bgamo sustentado en el principio nemo auditor ocasionara echar por la borda todo la construccin dogmtica y su respectivo desarrollo histrico de extensa data de instituciones y valores como el sistema monogamico que configura uno de las bases de la organizacin jurdica poltica representaciones colectivas(legitimarias de todas las construcciones sociales y jurdicas). 6. CONCLUSIONES y En el orden jurdico nacional no existe norma expresa que prescriba en sentido negativo o positivo respecto de la legitimidad del bgamo en la nulidad de su matrimonio, sino que nos remite a una categora jurdica: el legtimo inters. y En concierto jurdico comparado, por el contrario si existe manifestacin expresa en sentido positivo respecto de la cuestin; con un fundamento comn pero de frgil textura argumental: en pro de la conservacin del orden pblico. y El orden jurdico le atribuye al bgamo un legtimo inters respecto de la pretensin de nulidad de su matrimonio. y Los fundamentos de dicha atribucin positiva descasan en la funcionalidad y coherencia con los principios con sustrato constitucional: monogamico, del abuso del derecho y del inters social. y El principio nemo auditor si es aplicable al caso en concreto; sin embargo su funcin no es la de exclusin de la legitimidad del bgamo sino como impedimento de aquel en la obtencin de beneficios que solo se le concede al cnyuge de buena fe. La atribucin al bgamo de un legtimo inters contribuye coherente con la finalidad del inters social. 7. PROPUESTAS Todo anlisis hermenutico, en casos de imprecisin legislativa, e integrativo, en caso de apertura jurisdiccional, deben hacerse necesariamente a luz de los principios y valores constitucionales, en pro de un control constitucional de las instituciones sociedad.13

de

nuestra nacin; ms an, si aquella es fruto y objeto de los imaginarios sociales y de las

al

fortalecimiento del

matrimonio, pues permite la vigencia y consolidacin del sistema monogamico, y es

del derecho

privado, teniendo en cuenta los imaginarios sociales y las representaciones colectivas de la

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9. ANEXO

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