Asesoramiento Contratación Pública de TIC

www.livinglabsalud.es

Asesoramiento experto en vías novedosas para lacontratación pública de TIC

Living Lab Salud Andalucía

1

Índice Índice 1

1. Introducción 6

2. Living Lab Salud Andalucía 9

3. Análisis de oportunidades de instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras 12

1. Objeto y estructura del estudio 12

2. Introducción: las compras públicas y la innovación 14

3. Capítulo 1: Principales instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras 18

3.1. La Compra Pública de Tecnología innovadora 20

3.2. La Compra Publica Precomercial 21

3.3. Los Mercados Líderes 21

3.4. Exigencias inherentes a los instrumentos de fomento a la innovación ligados a la contratación pública 22

2

3.5. Grado de implantación de las compras públicas de soluciones

innovadoras 22

3.6. Marco normativo aplicable a la contratación pública 26

4. Capítulo 2: La contratación pública dede el interés del LLSA 28

4.1. Las ventajas de las características estructurales del LLSA para las compras de soluciones innovadoras 29

4.2. El potencial innovador de las TIC en el sector sanitario 32

4.3. Dos enfoques para la identificación de oportunidades de compras de soluciones innovadoras 38

4. La Compra Pública de Tecnología Innovadora 41

0. Resumen Ejecutivo 41

1. Capítulo 1: Introducción a la CPTi 45

1.1. Objeto y estructura del informe 45

1.2. Breve análisis conceptual de la innovación y su imbricación en el sector público 46

1.3. La Compra Pública de Tecnologia innovadora y su amparo en la Ley de Contratos del Sector Público 49

1.3.1. Concepto de Compra Pública de Tecnología innovadora 49

1.3.2. El marco legal de la Compra Pública de Tecnología innovadora. Referencia a los aspectos más relevantes desde su perspectiva 51

2. Capítulo 2: El Sector Público en la CPTi 53

2.1. Prácticas recomendadas para el sector público en la Compra Pública de Tecnología innovadora 53

2.1.1. Prácticas procedimentales del proceso formal 54

2.1.2. Prácticas sistemáticas de preparación a la CPTi 65

2.1.3. Guía indicativa de los servicios de la Comisión Europea para abordar soluciones innovadoras en las compras públicas 73

2.2. La vida del Contrato de Colaboración entre el sector público y el sector privado para la CPTi 76

2.3. Recomendaciones para el Diálogo Competitivo derivadas de la experiencia 84

2.3.1. Resumen de prácticas y conclusiones 84

2.3.2. La Carta Francesa de Diálogo Competitivo 86

2.3.3. La guía británica para facilitar el uso del Diálogo Competitivo….88

2.4. Formación de compradores públicos en CPTi 93

3. Capítulo 3: Las Empresas en la CPTi 98

3.1. Advertencias sobre diferencias entre el sector público y privado que afectan a la CPTi 98

3.2. Prácticas recomendadas para las empresas en la CPTi 100

3.2.1. Prácticas de capacitación y focalización 100

3.2.2. Prácticas durante la CPTi 103

4. Capítulo 4: La CPTi en el contexto del LLSA 111

3

4.1. Una cuestión alineada con sus objetivos y el interés de sus socios 111

4.2. Posibles iniciativas y actuaciones que podría dinamizar Iavante 113

5. La Compra Pública Precomercial 120


1. Capítulo 1: Introducción a la compra pública precomercial 124

1.1. Breve análisis conceptual de la Compra Pública Precomercial 124

1.2. El marco legal de la Compra Pública Precomercial 125

1.2.1. Acuerdo de Contratación Pública de la OMC 125

1.2.2. Directiva 2004/18/CE sobre Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los Contratros Públicos 127

1.2.3. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público127

1.2.4. La Compra Pública Precomercial en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible 128

2. Capítulo 2: La CCP en EEUU. El referente del SBIR 130

2.1. El programa SBIR 130

2.2. La variante del STTR 136

3. Capítulo 3: La Compra Pública Precomercial en la UE 139

3.1. La CPP según los documentos de la CE y de sus servicios 139

3.1.1. La CPP en la Comunicación COM (2007) 799 final 140

3.1.2. La CPP en el Documento de trabajo SEC (2007) 1668 141

3.1.3. Actividades relacionadas con las CPP y financiadas por programas de la UE 144

3.2. Iniciativas de CPP en algunos paises de la UE 145

3.2.1. El programa SBRI del Reino Unido 145

3.2.2. La iniciativa holandesa SBIR 146

4. Capítulo 4: Conclusiones y Reflexiones finales 148

4.1. Semejanzas y diferencias entre el programa SBIR de EEUU y la Contratación Precomercial de la Comisión Europea 148

4.2. Conclusiones 150

4.3. Consideraciones para el diseño de programas de Compras Públicas Precomerciales 151

6. El tratamiento de derechos de propiedad industrial e intelectual en los proyectos y compras de tecnología 156


0.1. Objeto y estructura del estudio 159

1. Capítulo 1: Conceptos Básicos 161

1.1. Conceptos básicos relacionados con la propiedad industrial e

intelectual 161

1.1.1. Modos de protección relacionados con la actividad de I+D+i y las TIC o la biotecnología 162

1.1.2. Transferencia de derechos. Las licencias de tecnología 165

4

1.2. Los DPII en los proyectos de I+D en colaboración 167

1.2.1. Coceptos clave 168

1.1.2. Reglas básicas relativas a la propiedad industrial e intelectual y su explotación para los proyectos del VII Programa Marco de la UE 169

2. Capítulo 2: La gestión de DPII en la contratación pública de soluciones

innovadoras 171

2.1. Consideraciones previas 171

2.2. La gestión de los DPII en las CPTI 173

2.3. La gestión de los DPII en las Compras Públicas Precomerciales 174

2.4. Conclusiones sobre la gestión de DPII en la contratación pública de soluciones innovadoras 179

2.5. Recomendaciones sobre un posible tratamiento de la propiedad industrial e intelectual en las compras públicas de soluciones innovadoras 182

7. Anexos y Bibliografía

Anexos 187

La Compra Pública de Tecnología Innovadora

Anexo 1: El portal del NIC para el sondeo y la creación de mercado de soluciones innovadoras de futuro para la sanidad pública 188

La Compra Pública Precomercial

Anexo 2: Las ayudas de Estado en la UE 194

Anexo 3: Proyectos en curso relacionados con CPP financiados por programas de la UE 199

El tratamiento de derechos de propiedad industrial e intelectual en los proyectos y compras de tecnología

Anexo 4: Procedimiento de concesión de una patente 202

Anexo 5: Reglas generales sobre la gestión de la propiedad industrial e intelectual en el VII Programa Marco 207

Anexo 6: Ejemplo de los NIH para un modelo de acuerdo STTR 211

Bibliografía

Bibliografía. Análisis de oportunidades de instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras 219

Bibliografía. La Compra Pública de Tecnología Innovadora 221

Bibliografía. La Compra Pública Precomercial 223

Bibliografía. El tratamiento de derechos de propiedad industrial e intelectual en los proyectos y compras de tecnología 225

Introducción

6

Introducción En el presente Estudio se plantea, como principal objetivo, abordar las oportunidades que pueden generarse a través de la implementación de la colaboración público-privada en las compras públicas de productos y tecnologías innovadoras. En la actualidad, es incuestionable que el desarrollo de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC), así como el impulso de la I+D+i, se han convertido en los motores del crecimiento de nuestra Sociedad, bajo el cual se asienta el desarrollo económico actual. Esta realidad es especialmente significativa en la Sanidad, donde la e-Salud es, sin duda, uno de los pilares estratégicos de las políticas sanitarias tanto a nivel nacional como europeo. Asimismo, la última Ley 30/2007, de Contratos con el Sector Público (LCSP), ha venido a añadir una nueva modalidad de contratos públicos basados en la colaboración público-privada que resulta una oportunidad para el impulso de la innovación. A este respecto, es de destacar que el vínculo entre las compras públicas y la innovación genera un doble beneficio a la Sociedad, ya que por un lado permite la provisión de mejores soluciones para el Sector Público basado en el desarrollo de

7

tecnología nueva, y por otro posibilita el fomento de la I+D+i en nuestro tejido empresarial. No obstante, esta relación ha estado, y está, sujeta a dificultades que el nuevo marco normativo aprobado por la LCSP nos permitirá afrontar con mayores garantías gracias a la mencionada colaboración público-privada. Bajo esta realidad, el Living Lab Salud Andalucía (LLSA), iniciativa de naturaleza pública-privada desde su constitución, plantea la idoneidad y oportunidad del desarrollo de este tipo de contrataciones públicas de soluciones innovadoras, así como de sus vías de aplicación, para la cual ha realizado el presente Estudio, el cual trata de analizar los principales instrumentos de contratación pública de tecnología innovadora susceptibles de implantación en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, generando pues beneficios a todos los miembros de dicho LLSA, y a la Sociedad en general. Así pues, este documento analizará distintos conceptos destacados de la colaboración público-privada como son la Compra Pública de Tecnología innovadora (CPTi) y la Compra Pública Precomercial (CPP), sin olvidar aspectos de vital importancia para el desarrollo de este tipo de procedimientos como son los Derechos de Propiedad Industrial e Intelectual (DPII), cuya adecuada gestión es ineludible en la instrumentalización de dicha colaboración público-privada.

Living Lab Salud Andalucía

9

Living Lab Salud Andalucía El Living Lab Salud Andalucía (LLSA) es una red abierta de innovación que promueve el desarrollo de soluciones innovadoras en el ámbito sanitario, situando a los usuarios como pieza clave en el proceso de innovación. La iniciativa, puesta en marcha la Consejería de Salud y la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía, se materializó en un Convenio Marco, el 24 de noviembre de 2008, entre 44 entidades públicas y privadas de sector tecnológico-sanitario. En la actualidad 75 entidades formamos parte de la red, incluyendo universidades, centros sanitarios, grandes empresas, PYMES, colegios profesionales, ayuntamientos y entidades públicas. Con estas cifras podemos decir que nos hemos convertido en un ejemplo práctico y de referencia de los beneficios que produce la colaboración público-privada. Nuestro objetivo consiste en facilitar el desarrollo y validación de diferentes soluciones tecnológicas, ante problemas socio-sanitarios concretos, para mejorar la calidad de vida de la sociedad, utilizando para ello un sistema abierto de innovación. En la práctica, este objetivo se traduce en proyectos de innovación que supongan un

10

beneficio de salud o de bienestar social para los usuarios finales del Sistema de Salud Público de Andalucía, respondiendo a sus necesidades en diferentes áreas de interés dentro del marco de la innovación sanitaria: Telemedicina, Sistema de Ayuda a la Toma de Decisiones e Interoperabilidad entre otros. En términos cuantitativos en el LLSA respaldamos actualmente 10 proyectos, y continuamos en la búsqueda de propuestas y proyectos que cumplan con estas premisas. La Fundación Iavante, organización dependiente de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, es la entidad gestora del LLSA encargada de todas las tareas de coordinación, comunicación y gestión del LLSA. Su sede está ubicada en el Complejo Multifuncional Avanzado de Simulación e Innovación Tecnológica, situado en el Parque Tecnológico de Ciencias de Salud de Granada. Iavante, Fundación Pública Andaluza para el Avance Tecnológico y Entrenamiento Profesional tiene como misión facilitar y promover el desarrollo y entrenamiento integral de profesionales sanitarios a través de las más innovadoras metodologías de aprendizaje, así como liderar el desarrollo y la innovación en nuevas tecnologías de aplicación en el sistema sanitario, especialmente aquellas basadas en las TIC.

Análisis de oportunidades de instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras

12

1. Objeto y estructura del estudio

Este estudio tiene por objeto la identificación de instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras y el análisis del interés que pueden presentar en el contexto del Living Lab Salud Andalucía (LLSA).

Se estructura en una introducción, que sigue a este primer apartado, y dos capítulos dedicados a sendos propósitos del estudio: los instrumentos de compras públicas de soluciones innovadoras y su interés para el LLSA.

La introducción resume la relación entre las compras públicas y la innovación, un vínculo que es portador de un doble beneficio a la sociedad: la provisión de mejores soluciones para el servicio público basadas en desarrollo de tecnología nueva y el fomento de la I+D empresarial. Esta relación está sujeta a no pocas dificultades, gran parte de ellas, afortunadamente, en vías de superación.

Se identifican en el capítulo 1 tres instrumentos ligados a las compras públicas de soluciones innovadoras. Dos de ellos, la Compra Pública de Tecnología innovadora y la Compra Pública Precomercial, son instrumentos directos de contratación pública, actuando por sí solos en el fomento de la innovación y están orientados exclusivamente a la adquisición por entidades públicas de soluciones avanzadas

13

basadas en tecnología nueva o mejorada, que les permitan desempeñar mejor su función de servicio a los ciudadanos. En la concepción del tercer instrumento, los Mercados Líderes, la contratación pública actúa, por el contrario, en conjunción con otros elementos para impulsar ciertos mercados, seleccionados en función de su potencial innovador y de crecimiento, con el fin de contribuir al desarrollo de la industria capaz de atenderlos. Se explican en este capítulo algunas exigencias derivadas de las características de las compras de soluciones innovadoras, comentándose además el escaso desarrollo que, por el momento, han tenido en Europa y se especifica también el marco legal internacional y nacional que regula la contratación pública.

En el capítulo 2 se analiza el interés de los anteriores instrumentos para el LLSA, teniendo en cuenta su campo de intervención, el ámbito socio sanitario, y el sector de procedencia de sus empresas socias, las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones (TIC). El análisis se completa con una panorámica de la oportunidad de mejora de los servicios sanitarios y su gestión mediante nuevos desarrollos y soluciones basados en las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC).

14

2. Introducción: las compras públicas y la innovación

El principal objetivo de las compras públicas es disponer de productos que permitan ofrecer mejores servicios a los ciudadanos. Sin embargo el gran tamaño del mercado público convierte a la contratación pública en una palanca importante para otros objetivos de la política económica y social de la que forma parte. Así, a lo largo del tiempo y en distintos entornos, las compras públicas han contribuido, intencionadamente o indirectamente, al aumento de la productividad, al desarrollo de grandes empresas nacionales (National Champions), a la mejora del medio ambiente, al incremento del empleo o al fomento de la innovación, por ejemplo.

En las operaciones de compra, la innovación es una oportunidad de valor tanto para el vendedor como para el comprador. El vendedor que opte por incorporarla a sus productos o servicios consigue con ello una oferta más atractiva y competitiva. Y el comprador que sepa apreciarla obtiene bienes mejorados respecto a los que ya existen. En el mercado privado, las empresas más competitivas dirigen una proporción importante de sus compras a la adquisición de soluciones innovadoras para incorporarlas a sus nuevos productos y servicios, dando con ello mayor satisfacción a sus clientes. De estas ventajas que proporciona la innovación al comprador, no puede

15

desentenderse el sector público porque las administraciones y entidades públicas que no consigan vencer las barreras que obstaculizan la contratación de soluciones innovadoras estarán privando temporalmente a sus administrados de sus beneficios, al posponer la incorporación de esas supuestas mejores soluciones a la gestión que realizan o a los servicios públicos que ofrecen.

Las compras públicas en la Unión Europea representan aproximadamente un 17% de su PIB. La mayor parte de ellas son compras regulares es decir de productos o servicios ya existentes en el mercado y para los que tanto la calidad como el precio están ya muy estandarizados. Tradicionalmente sólo una proporción muy pequeña de las compras públicas han sido compras de soluciones innovadoras, lo cual se ha debido probablemente, entre otras posibles razones, a un entorno jurídico y político poco favorable a su desarrollo. Entre otros obstáculos cabe mencionar:

a) Un marco legal que ha estado orientado a la minimización del gasto público y a la preservación de los principios de transparencia, concurrencia y no discriminación en la adjudicación de contratos; pero que ha descuidado otra cuestión estratégica para la competitividad y el bienestar como es el estímulo a la innovación.

b) Una política europea de innovación diseñada desde la oferta para proveer financiación y servicios de apoyo, que ha descuidado el tirón que puede tener el mercado público para la innovación

c) La falta de planificación a largo plazo de la demanda pública de alta tecnología.

d) La hasta cierto punto lógica aversión al riesgo de los compradores públicos.

Nuevas circunstancias han abierto expectativas esperanzadoras desde hace unos años, para las compras públicas de soluciones innovadoras en Europa y en España, aunque el aprovechamiento de estas oportunidades progresa aún muy lentamente, apreciándose más el avance en la formulación de las nuevas políticas que en la realidad de los hechos concretos de compra, y los analistas reconocen que aún no se cuenta con claros paradigmas de éxitos, que sí existen en EEUU. Los cambios más significativos en consonancia con las barreras anteriormente enunciadas se han materializado en:

a) La nueva Directiva Europea 2004/18/EC que, si bien no apuesta decididamente por el fomento a la innovación, sí introduce algunas diferencias en relación con el marco legal anterior que pueden valorarse positivamente desde el punto de vista de las compras de soluciones innovadoras.

b) La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico los cambios de la Directiva pero no se constriñe sólo a ello sino que, como se reconoce en la propia exposición de motivos, introduce modificaciones en diversos ámbitos, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias, siendo la más significativa a efectos del fomento de la innovación una nueva modalidad de contrato

16

público privado que tiene por objeto la contratación de soluciones innovadoras.

c) Desde hace ya varios años la política europea de competitividad ha dado un giro importante a favor de aprovechar el tirón de la demanda pública para que las empresas inviertan más en I+D.

Son muchos los documentos que demuestran esta tendencia, como muestra se citan dos significativos aunque esta política de la Comisión continúa reflejándose por medio de diversas iniciativas en sus documentos más recientes sobre crecimiento y competitividad. Uno de los documentos más tempranos es una Comunicación1 del año 2003 en la que la Comisión plantea la necesidad de una mayor inversión en investigación y apunta para ello al poder de actuación de las administraciones públicas como clientes impulsores de tecnologías innovadoras capaces de aportar mejores soluciones a sus necesidades, especialmente en sectores donde a menudo son los primeros clientes. Otra Comunicación más tardía, del año 20052, insiste y alienta a los diseñadores y ejecutores de políticas públicas a considerar los beneficios que pueden derivarse de reorientar las compras públicas hacia el estímulo de la investigación y la innovación. Al propio tiempo anima a explorar las posibilidades que algunos aspectos introducidos en esta nueva legislación ofrecen y, asimismo, advierte de la necesidad de crear instrumentos nuevos para soportar los cambios.

d) Se observa recientemente en la formulación de políticas nacionales de innovación una tendencia a fomentar la planificación pública de compras de soluciones innovadoras y proveer la necesaria reserva presupuestaria. Así por ejemplo en el RU todos los departamentos gubernamentales deben incluir un Plan de Compras innovadoras en su estrategia comercial. Siguiendo esta tendencia, en España, el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible establece en su artículo 39 que el Consejo de Ministro fijará el porcentaje de los departamentos ministeriales y de los organismos públicos vinculados con, o dependientes de, la Administración General del Estado, destinado a la financiación de contratos de investigación y desarrollo para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado, remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria.

e) Una sociedad cada vez más informada y global exige a la Administración servicios avanzados y sabe premiar en democracia a aquellas facetas políticas que han sabido facilitarlos. Por otra parte la práctica del mercado privado demuestra que la experiencia de gestionar transacciones tecnológicamente innovadoras consigue convertir poco a poco, por medio del aprendizaje basado en la experiencia, la mayor incertidumbre ligada al desconocimiento inicial, en riesgo medible. Adicionalmente los posibles riesgos inherentes a las compras públicas de soluciones innovadoras pueden minimizarse mediante la colaboración de los gestores públicos con agentes de conocimiento imparciales, como puedan ser universidades y centros públicos de I+D, empresas públicas y asociaciones empresariales.

1 COM 2003, 226. Invertir en investigación : un plan de acción para Europa 2 COM 2005, 488. Más investigación e innovación - Invertir en el crecimiento y el empleo: Un enfoque común

17

Las entidades del sector público que quieran aprovechar las nuevas oportunidades y beneficiarse de las ventajas de las compras públicas de soluciones innovadoras deberán esforzarse en conocer los instrumentos y las prácticas de gestión más apropiadas para ellas, diseñar la estrategia para ponerlos en marcha y arbitrar los recursos necesarios para garantizar su eficiencia.

18

3. Capítulo 1: Principales instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras

Los analistas de las políticas de innovación agrupan los instrumentos de fomento ligados a ellas en dos tipos: los que nacen de la oferta, entre los que incluyen a las subvenciones, los créditos y la fiscalidad, por ejemplo, y aquellos que emanan de la demanda, que comprenden entre otros a la regulación y a la contratación pública. Los académicos Jacob Edler y Luke Georgiou definen las políticas de innovación desde la demanda como las medidas públicas dirigidas a inducir la innovación, o a acelerar la difusión de innovaciones, por medio del aumento de su demanda, especificando nuevos requisitos funcionales de productos y servicios o mejorando la articulación del mercado.

Se acepta ampliamente que las exigencias del mercado son la principal fuente potencial de innovación. Así lo demuestran las encuestas empresariales que clasifican a las expectativas de mercado de los nuevos productos y servicios como la principal

Instrumentos de demanda

Regulación

Contratación Publica

Apoyo a la demanda privada

Compra Pública Tecnología Innovadora

Compra Pública Precomercial

Instrumentos Sistémicos (combinación)

19

razón reconocida por las empresas para aumentar su gasto en I+D3. Por otra parte, la Fundación Cotec para la innovación tecnológica identifica al mercado de productos y servicios innovadores como uno de los elementos del entorno determinantes para el desarrollo del sistema nacional de innovación4.

En la figura 1 se incluye la taxonomía que Edler y Georgiou hacen de los instrumentos de fomento a la innovación desde la demanda.

Figura 1. Instrumentos de la política de innovación desde la demanda

Fuente: Edler J.& Georgiou L. (2007)

La contratación pública se sitúa entre los instrumentos de demanda de las políticas de fomento a la innovación. Algunos estudiosos, como Rothwell y Geroski, argumentan que constituye de hecho un instrumento mucho más eficiente que cualquier tipo de ayuda financiera a proyectos de I+D. La experiencia también corrobora que no siempre la financiación produce los efectos esperados ya que no son pocas las empresas que habiéndose beneficiado de los fondos de programas públicos para sus proyectos de I+D, no han logrado traducir los resultados de estos proyectos a innovaciones, es decir a nuevos productos o servicios que hayan llegado con éxito al mercado.

Se reconocen esencialmente en la contratación pública dos tipos de instrumentos tractores de la innovación: la compra pública de servicios de I+D, en adelante Compra Pública Precomercial o CPP y la compra pública de productos o servicios innovadores, en adelante Compra Pública de Tecnología innovadora o CPTi.

3 Encuesta 2007 de la CE sobre tendencias en la inversión empresarial en I+D 4 Cotec 1998 y Cotec 2004 Libros Blancos sobre el sistema español de innovación

20

14

!

Desde hace unos años, la Comisión Europea está tratando de articular otro instrumento de demanda relacionado en parte con la contratación pública. Se trata de la potenciación de ciertos mercados líderes por medio de medidas de política sistémica que combine regulación, normalización, apoyo al mercado privado y contratación pública.

A los dos primeros instrumentos se dedicarán estudios específicos, no obstante se adelantan aquí, a continuación, algunas ideas conceptuales sobre ellos y también se explica brevemente la iniciativa de mercados líderes de la Comisión Europea.

3.1. La Compra Pública de Tecnología innovadora

Los académicos suecos Charles Edquist y Leift Hommen5 proponen una definición para lo que ellos llaman Compra Pública de Tecnología (Public Technology Procurement) y que en España hemos llamado, por iniciativa de Cotec, Compra Pública de Tecnología innovadora (CPTi) para hacer un mayor énfasis en la innovación y no sólo en el contenido tecnológico de la compra y también para evitar algunas interpretaciones sesgadas que identifican la tecnología sólo con las TIC.

Estos expertos reconocen que la Compra Pública de Tecnología se produce cuando una entidad pública aprueba un pedido de un producto o sistema que no existe en ese momento, pero que puede desarrollarse probablemente en un periodo de tiempo razonable. Requiere el desarrollo de tecnología nueva o mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el comprador.

La CPTi es por tanto la adquisición de un bien inexistente pero que se entregará terminado, en un periodo de tiempo razonable. La entidad pública que realice una CPTi no está por tanto limitándose a financiar o comprar los resultados de actividades de I+D, prototipos o preseries, sino que está exigiendo productos acabados y dispuestos para su primera explotación.

Edquist y Hommen sostienen que, en los países cuya economía está basada en el libre mercado, «el punto de partida para la aplicación de la Compra Pública de Tecnología debe ser la satisfacción de necesidades sociales genuinas (necesidades específicas de la Sociedad, que el mercado no cubre). Los productos y sistemas que se desarrollen como consecuencia de la Compra Pública de Tecnología, como también el cambio tecnológico que permite su provisión, deben orientarse, por tanto, a dar solución a problemas específicos”.

Por otra parte, Rosenberg6 argumenta que la aplicación de tecnologías nuevas en el mercado público puede aportar información sobre el producto y ayudar a su difusión en el mercado privado. Las compras públicas pueden actuar de este modo como una señal para el mercado y contribuir a mejorar la percepción sobre la calidad de los productos o servicios.

5 Public Technology Procurement and Innovation. Kluwer Academic Publishers. 2000 6 Inside the Black Box: Technology and Economics. Cambridge University Press. 1982

21

14

!

3.2. La Compra Pública Precomercial

La Comisión Europea en su Comunicación sobre Contratación Pública Precomercial7 la define como una contratación de servicios de I+D en los que el comprador público no se reserva los resultados de la I+D para su propio uso en exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de la I+D necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las que hay disponibles en el mercado.

La Compra Pública Precomercial (CPP) es por tanto una compra pública de servicios de I+D de interés para el comprador público ya que podrá utilizar sus resultados incorporándolos a futuros productos, procesos o servicios. Al no reservarse la exclusividad de derechos sobre la tecnología desarrollada, el comprador público se beneficiará de un precio más bajo.

Los esquemas existentes de este tipo de contratación que termina con la entrega de prototipos, suelen basarse en un proceso competitivo en dos fases, la primera cubre el estudio de viabilidad y la segunda la etapa de I+D. De los fondos de la segunda fase sólo se benefician las empresas que mejor hayan respondido en la primera.

3.3. Los mercados líderes

La Comisión Europea ha puesto en marcha, en respuesta a una invitación del Consejo de Competitividad8, una iniciativa para favorecer el desarrollo de mercados líderes tractores de la innovación en beneficio de la economía y los consumidores europeos. En su Comunicación9, la Comisión identifica seis mercados con potencial de crecimiento rápido a escala mundial con el fin de penetrar en ellos con ventajas competitivas impulsando para ello una actuación política concertada. Los seis mercados son: sanidad electrónica, textiles protectores, construcción sostenible, reciclado, bioproductos y energías renovables. Todos ellos, según la Comisión, son muy innovadores, responden a las necesidades de los usuarios, tienen una sólida base tecnológica e industrial en Europa y dependen más que otros mercados de la creación de condiciones generales propicias mediante acciones de política pública.

La iniciativa de mercados líderes se sustenta en varios instrumentos políticos entre los que se encuentra la contratación pública. Los planes de acción incluyen frecuentemente la movilización de las autoridades públicas para que actúen como clientes impulsores fomentando la utilización de prácticas de compras públicas que apoyen la innovación. Los otros instrumentos de apoyo político a los mercados líderes son: la legislación, la normalización, el etiquetado y la certificación y servicios de apoyo que puedan mejorar la información entre suministradores y usuarios.

Las acciones identificadas por la Comisión que se refieren a la contratación pública como instrumento de impulso a la sanidad electrónica se centran en promover redes de cooperación entre compradores públicos en el proceso de desarrollo de nuevas soluciones.

7 COM (2007) 799 final 8 Conclusiones de 4 de diciembre de 2006 sobre política de innovación y competitividad 9 COM (2007) 860 final

22

14

!

3.4. Exigencias inherentes a los instrumentos de fomento a la innovación ligados a la contratación pública

La contratación pública de soluciones innovadoras comporta la exigencia ineludible de que el comprador efectúe una demanda temprana, y ello porque no se trata de adquirir algo ya existente que el vendedor puede suministrar de forma inmediata, sino que la entrega habrá de dilatarse necesariamente en el tiempo hasta que finalicen los desarrollos tecnológicos que se requieren.

El comprador tendrá pues que planificar sus necesidades con antelación ligándolas además a programas de inversión. También será conveniente que conozca el mercado de la oferta potencialmente capaz de satisfacerlas, así como las tecnologías prometedoras con aplicaciones en objetivos semejantes a los que intenta cubrir.

Otras exigencias de las compras públicas de tecnologías innovadoras pueden resultar menos evidentes que la demanda temprana, pero condicionan de alguna manera la mayor eficiencia de la compra de soluciones innovadoras, por las características derivadas de la innovación. Entre ellas se pueden citar las siguientes:

a) La agregación de la demanda de posibles compradores con necesidades similares para conformar un mercado de masa crítica que compense los riesgos inherentes a toda innovación.

b) Un acuerdo sobre derechos de propiedad industrial e intelectual que incentive al adjudicatario a invertir en I+D+i para la búsqueda de la mejor solución a los requisitos planteados.

c) Una interacción estrecha entre vendedor y comprador para la minimización de los posibles riesgos derivados del desarrollo de tecnología nueva y para la optimización de los resultados acordes con las necesidades de los potenciales usuarios.

d) La colaboración del comprador público con centros de conocimiento, como medio de apoyo para el mayor dominio del conocimiento tecnológico útil para la gestión eficiente del proceso de compra en sus distintas etapas, desde la definición de la compra a la aceptación final de la entrega, pasando por la más crítica, la selección de la oferta que aporte mayor valor.

3.5. Grado de implantación de las compras públicas de soluciones innovadoras

Estados Unidos, mediante las compras públicas de soluciones innovadoras derivadas de sus programas de Defensa, Energía y Salud, entre otros, viene propiciando desde hace ya muchos años la aparición de novedades tecnológicas que se han ido incorporando a productos de mercado.

23

14

!

Ya en la década de 1960 por ejemplo, el Programa de Defensa norteamericano desempeñó un papel relevante en el desarrollo de la industria de semiconductores. Con unos requerimientos tecnológicos altamente exigentes derivados de las especificaciones impuestas por las aplicaciones militares, el Departamento de Defensa creó una potente demanda de innovación. Su voluntad de pagar casi cualquier precio por una electrónica que fuera compacta y ligera para sus misiles, estimuló la incipiente industria de semiconductores. Esta compra temprana de alto coste permitió que las empresas pioneras en esa tecnología pudieran progresar en la curva de aprendizaje y reducir sus costes hasta un punto en que el mercado pudiera permitirse comprar los nuevos chips. Se considera que la capacidad tecnológica del comprador y usuario, la agregación de la demanda y el volumen de la compra fueron los factores más determinantes para el éxito de esta andadura. No sólo las Compras Públicas de Tecnología innovadora han sido algo natural y frecuente en EEUU, también este país ha sido precursor en las Compras Precomerciales. Desde 1982 existe un programa público de Compras Precomerciales, el SBIR (Small Business Innovation Research) y poco después se creó el STTR (Small Business Technology Transfer), una variante del primero. Ambos programas obligan a los departamentos federales a dedicar una parte de su presupuesto de contratación de I+D a comprar a PYMEs norteamericanas I+D con potencial innovador en sus áreas de gestión pública. En el estudio dedicado a las Compras Precomerciales se explicarán estos programas que, en opinión de los analistas, han sido una potente palanca de crecimiento de las empresas norteamericanas. Ya ha sido comentado anteriormente que la política europea del mercado único ha puesto especial énfasis en la eliminación de barreras para la creación de un marco común de actividad económica, cuidando sobre todo los aspectos regulatorios y olvidando algunos de carácter más estratégico, como pudiera ser el de la CPTi. Además, en el contexto de una competencia global creciente, la fragmentación de los objetivos y de las diferentes políticas nacionales de compras públicas no ha favorecido el desarrollo de las CPTi en Europa. A diferencia de Estados Unidos, en Europa las compras públicas han sido poco utilizadas como mecanismo de estímulo a la innovación, salvo contadas excepciones como el caso de algunos proyectos de la Agencia Espacial Europea o, hace años, las compras que hicieron los operadores públicos de telecomunicación para la modernización de sus redes. Actualmente, en Europa son los países escandinavos los que más demuestran en la práctica fomentar la innovación por medio de las compras públicas, al menos así lo perciben sus empresas, impresión que queda recogida en el Informe 2009-2010 del Foro Económico Mundial sobre Competitividad. Este informe tiene como objeto evaluar y comparar la competitividad de ciento treinta y un países, para lo cual analiza más de cien indicadores, siendo uno de ellos el potencial de compra de los gobiernos de productos y servicios de tecnología avanzada. En esto, la situación de España es francamente desventajosa según puede verse en la figura 2.

24

14

!

Figura 2. Compras públicas de tecnología avanzada.

Las compras públicas en su país fomentan la innovación tecnológica (1=nada; 7= muchísimo) Fuente: Elaboración propia a partir del Global Competitiveness Report 2009-2010. World Economic Forum.

La posición relativamente baja del Reino Unido contrasta con la sensación que puede emanar a partir de la lectura de sus documentos estratégicos de política de innovación que ponen un énfasis especial en el fortalecimiento de la relación entre contratación pública e innovación. Pero parece que la política va muy por delante de la práctica. Holanda tiene una puntuación en el ranking de 4,1, al igual que Noruega, ocupando las posiciones 30 y 31. La Plataforma Holandesa de Innovación ha identificado tres roles del gobierno que estimulan la innovación: como proveedor de servicios, como inversor y como comprador. El Plan de Acción resultante: “La Administración como primer cliente: hacer de la mejor práctica la práctica común”, tiene una fuerte orientación al fomento de la innovación mediante medidas de demanda. Adicionalmente el programa de compras sostenibles anima a las administraciones a tomar en cuenta aspectos sociales y medioambientales en las compras de productos y servicios, a la par que el Ministerio de Asuntos Económicos hace uso de una aproximación programática para estimular la innovación/competitividad en áreas clave de la economía Holandesa. El Gobierno está también desarrollando actualmente programas de innovación en áreas de interés social, particularmente en seguridad, salud, agua, energía y educación, programas que incluyen instrumentos de demanda. En Noruega las políticas de innovación desde la demanda están operativas desde hace varias décadas, en particular bajo la forma de los programas OFU e IFU, que estimulan a las empresas innovadoras y mejoran la calidad y eficiencia de los servicios públicos mediante el fomento de la cooperación entre empresas e instituciones públicas que actúan como clientes. Fuera de Europa, llama la atención particularmente la posición de China en el ranking. El gobierno chino ha iniciado recientemente políticas de demanda que apuntan a

0 1 2 3 4 5 6

120. Italia

66. España

43. Reino Unido

31. Holanda

25. Canadá

13. China

6. Finlandia

25

14

!

industrias críticas como Defensa, Farmacia y Automoción. En sus Programas de Políticas relacionadas para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología a medio y largo plazo (2006-2020) el Consejo de Estado hace mención explícita de la necesidad de establecer un sistema de financiación de compras para productos innovadores. Canadá ocupa la posición 25 en el ranking, con una puntuación de 4,2. Gracias a la disponibilidad de estadísticas específicas, se tiene alguna evidencia cuantitativa de la importancia que representa el sector público como usuario de innovaciones. Según Dalpé10, el 25% de las innovaciones en Canadá tiene como primer usuario al Gobierno. Los sectores más innovadores son los hospitales, la energía eléctrica, el Gobierno Central, el transporte por ferrocarril y los sistemas de telefonía. La puntuación que otorga el Informe del Foro Económico Mundial a España en compras públicas de tecnología avanzada la sitúa en el lugar 66 del ranking, posición que sí parece corresponderse con una política de compras públicas que ha cuidado mucho la estricta regulación europea y los principios propugnados por el Tratado de la UE, como era menester, pero ha descuidado otros aspectos que hubieran podido contribuir a la modernización de nuestro tejido industrial. Así por ejemplo, la falta de planificación de la demanda pública de alta tecnología a largo plazo, y su insuficiente alineamiento con las políticas de desarrollo industrial y tecnológico han dificultado probablemente que, en muchos casos, las empresas nacionales hayan podido orientar sus estrategias y contar con el tiempo necesario para poder competir con proveedores extranjeros. Sin embargo, desde hace unos años, el Plan Avanza11 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información contempla entre sus objetivos potenciar el papel de las administraciones públicas como tractoras del sistema de innovación empresarial y la industria TIC establecida en España. El Plan incluye una medida para la planificación anticipada de la demanda en TIC de las administraciones públicas, cuyo objetivo es impulsar la identificación temprana de la demanda en TIC de la Administración y de las grandes empresas motoras de la innovación tecnológica, para permitir la planificación y orientación de la actividad innovadora del sector privado a las necesidades detectadas. Por otra parte, aunque escasos, sí existen algunos ejemplos de CPTi realizadas en España, incluso cuando regía el marco legislativo anterior, en cierto modo menos favorecedor para esas compras que el actualmente vigente. Son la prueba de que cuando los compradores públicos sienten realmente la necesidad o perciben la conveniencia de comprar soluciones avanzadas, saben encontrar los procedimientos de gestión más adecuados para la compra. Sin duda el caso más paradigmático de CPTi en España es la compra por AENA del Sistema Automatizado de Control de Tráfico Aéreo (SACTA). Otros ejemplos que se pueden citar son la compra por la Guardia Civil del Sistema de Vigilancia Integral de Fronteras Marítimas (SIVE) y la contratación por Correos de un Sistema de Trazabilidad de la Correspondencia a lo largo de todo el proceso postal, basado en tecnologías

10 Dalpé R. “Effects of Government Procurement on Industrial Innovation” 11 El Plan Avanza 2006-2010 para el Desarrollo de la Sociedad de la Información y de Convergencia con Europa y entre Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas es uno de los tres instrumentos del Programa Ingenio 2010, iniciativa gubernamental que pretende progresar en el desarrollo de la innovación y la investigación en España. El conjunto de los objetivos que contempla Avanza se pueden resumir en uno: conseguir que el volumen de la actividad económica relacionada con las TIC se acerque al 7% del PIB en el año 2010 (http://www.planavanza.es/).

26

14

!

de control por radiofrecuencia12. En los dos primeros casos se ha desarrollado tecnología española punta con años de adelanto sobre otros países a los que luego se ha exportado. En el tercero, Correos se adelantó al despliegue masivo de la tecnología RFID, convirtiéndose así en el operador postal pionero y precursor de una herramienta que es uno de los pilares estratégicos de su proyecto de modernización. En los tres casos ha sido determinante para el éxito la colaboración estrecha entre comprador y vendedor que ha conseguido minimizar los riesgos inherentes a toda innovación y ha facilitado la toma de decisiones acertadas en el proyecto. En lo relativo a las Compras Públicas Precomerciales, su desarrollo en Europa es aún muy escaso. Las actuaciones de la Comisión Europea que han seguido a la publicación de su Comunicación sobre Compras Precomerciales, se han dirigido sobre todo a sensibilizar mediante seminarios y a fomentar la creación de redes internacionales de compradores públicos. Incluso antes de esta Comunicación, ya existía en el Reino Unido un programa de Compras Precomerciales: el SBRI (Small Business Research Initiative), que de alguna forma copiaba el modelo americano pero, por diversos motivos, su implantación ha sido muy poco significativa y el gobierno británico está tratando de relanzar la iniciativa. Programas públicos semejantes se están implantando asimismo en Holanda y Flandes pero igualmente son de momento poco relevantes.

3.6. Marco normativo aplicable a la contratación pública

La regulación de contratos del sector público en España se ve afectada por las Directivas Europeas sobre compras públicas y éstas a su vez por el Acuerdo internacional sobre Contratación Pública (ACP) de la Organización mundial de Comercio (OMC). Se reseñan a continuación estos documentos y los correspondientes a la legislación nacional. En los estudios complementarios dedicados a la CPTi y a la Compra Pública Precomercial se hará un análisis detallado de cómo este marco legislativo afecta a ambos instrumentos de contratación de soluciones innovadoras.

a) El actual Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC, que se negoció en la Ronda Uruguay, entró en vigor el 1º de enero de 1996 y tiene 28 signatarios, entre los que se cuentan las Comunidades Europeas (y sus Estados Miembros).

El Acuerdo establece un marco de derechos y obligaciones entre sus Partes con respecto a sus respectivas leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas nacionales en la esfera de dicha contratación. Un principio fundamental es la no discriminación. Por lo que se refiere a los contratos comprendidos en el Acuerdo, las Partes tienen que conceder a los productos, servicios y proveedores de las demás Partes un trato “no menos favorable” que el otorgado a sus productos, servicios y proveedores nacionales. Además, las Partes no pueden discriminar entre los productos,

12 Vease el Libro Blanco de Cotec La compra Pública de Tecnología innovadora en TIC

27

14

!

servicios y proveedores de otras Partes. Asimismo, cada Parte tiene que garantizar que sus entidades no den a un proveedor establecido en su territorio un trato menos favorable que a otro proveedor establecido en dicho territorio, por razón del grado en que se trate de una filial o sea propiedad de extranjeros, y que sus entidades no ejerzan discriminación, por razón del país de producción del producto o servicio suministrado, contra proveedores establecidos en su territorio.

b) La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

c) La Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de

marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.

d) La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

La Ley, en concordancia con las directivas, incluye algunos elementos nuevos en nuestra legislación como es el de Diálogo Competitivo, procedimiento de adjudicación en el que se permite una colaboración entre el poder adjudicador y los suministradores seleccionados a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer las necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

Precisamente atendiendo a la complejidad de los contratos que se adjudiquen por Diálogo Competitivo, la nueva Ley prevé la constitución de una mesa especial para asistir al órgano de contratación en estos procesos, a la que se incorporarán personas especialmente cualificadas en la materia sobre la que verse el diálogo.

La Ley también indica que el Diálogo Competitivo será el procedimiento de adjudicación para los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, entre los que se encuentra el contrato para la fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporan tecnología desarrollada para aportar mejores soluciones que las existentes en el mercado, contrato que se corresponde plenamente con la CPTi.

Tanto el Contrato de Colaboración entre el sector público y el sector privado como el Diálogo Competitivo serán objeto de análisis detallado en próximos capítulos.

e) El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla

parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

28

14

!

4. CAPÍTULO 2: La contratación pública desde el interés del LLSA

El LLSA proporciona una comunidad abierta de innovación entre la Administración, la Universidad, las Empresas y los Usuarios, y facilita el desarrollo y la validación de diferentes soluciones tecnológicas a problemas socio-sanitarios concretos, con objeto de mejorar la calidad de vida de los pacientes y la asistencia que se les presta desde los servicios sanitarios.

El LLSA tiene una serie de características estructurales que le permiten encarar con cierta ventaja las compras públicas de soluciones innovadoras y poder beneficiarse de ellas. Estas peculiaridades radican fundamentalmente en su especialización funcional y tecnológica, que es sin duda lo que va a determinar el campo de interés de las compras, y en los perfiles complementarios de sus socios para intervenir en esas compras.

29

14

!

4.1. Las ventajas de las características estructurales del LLSA para las compras de soluciones innovadoras

Setenta y cinco entidades componen el LLSA, una iniciativa puesta en marcha en noviembre de 2008 con un Convenio Marco, firmado por cuarenta y cuatro organizaciones, a las que se han sumando después treinta y tres más.

a) La especialización funcional y tecnológica

La especialización funcional del LLSA radica en su campo de actividad que está centrado en el ámbito socio sanitario. La tecnológica se deriva del sector de procedencia de sus empresas socias, las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones (TIC).

¿Porqué esto constituye una ventaja para el desarrollo de las compras públicas de soluciones innovadoras, ya sean estas CPTi o CPP?

Las razones de esta ventaja son básicamente las siguientes:

a. La Sanidad, área de especialización funcional del LLSA, es un campo que cubre muchos aspectos susceptibles de mejora por medio de la innovación. Los países avanzados incorporan a los servicios sanitarios, tanto públicos como privados, los avances de la tecnología mediante la compra de soluciones innovadoras. En España son en su mayor parte de responsabilidad pública y sus gestores disponen de presupuestos de compras que deben administrar no sólo en términos de costes sino también de calidad.

En estos momentos en los que, desde varios entornos, se está tratando de dinamizar en España y en Europa las compras públicas de soluciones innovadoras, se está viendo que en casos en los que la demanda es difusa en cuanto a su aplicación y resulta hasta cierto punto forzada, al prevalecer en ella el deseo de fomentar la innovación sobre la necesidad u oportunidad de conseguir soluciones cuya explotación ofrezca al usuario mayores ventajas que la de las soluciones ya disponibles en el mercado, el arranque de la iniciativa se hace muy ardua, resulta artificial y la compra opera más como un instrumento de oferta, a modo de subvención, con sus ventajas pero con sus ya conocidas limitaciones de no resolver el acceso a mercados. Sólo en áreas claras de aplicación, como la Sanidad, capaces de ofrecer oportunidades y necesidades de soluciones innovadoras, la compra pública actúa como instrumento de demanda anticipando soluciones tecnológicas susceptibles posteriormente de amplia difusión comercial.

b. Las TIC, especialización tecnológica de las empresas socias del LLSA, son tecnologías horizontales con aplicación en muchos sectores de la economía y en particular en Sanidad que, de hecho, es un sector de operación de todas ellas. En el apartado 4.2 de este estudio se analiza el papel de las TIC en el sector sanitario.

El LLSA constituye pues un entorno natural para el desarrollo de compras públicas de soluciones innovadoras basadas en TIC para la mejora de la Sanidad y de su gestión.

30

14

!

b) Los perfiles de los socios

Desde el punto de vista de la dinámica del mercado de la innovación, la interacción entre demanda y oferta es decisiva para el éxito de las transacciones. Por ello cualquier entorno, como el LLSA, que por sus características favorezca esa interacción ofrecerá mejores condiciones para la identificación de oportunidades de compra de soluciones innovadoras, así como para sus procesos de desarrollo.

Los socios impulsores del LLSA han sido la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia y la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Junto a ellos intervienen también en la iniciativa entidades adscritas a ellas, así como empresas públicas y fundaciones de su entorno.

Participan así mismo en el LLSA empresas del sector TIC que representan un número importante de subsectores y tecnologías, como por ejemplo: servicios de telecomunicación, servicios de comunicaciones móviles, telemática, servicios de consultoría ingeniería y soluciones TI, desarrollo SW, desarrollo HW, implantación e integración de sistemas, sistemas de gestión basados en TI, tecnologías inalámbricas, tecnologías de conectividad, plataformas de interconexión, interoperatividad, inteligencia artificial, tecnologías de virtualización, diseño y desarrollo de aplicaciones web e infraestructuras de cableado y redes de distribución. Algunas de estas empresas son empresas de base tecnológica nacidas de spin off de universidades. En cualquier caso todas las empresas socias tienen importante solvencia tecnológica en su campo.

El LLSA cuenta asimismo entre sus socios con varias universidades andaluzas, algunos colegios profesionales de Andalucía y un ayuntamiento, el de Alcalá de Guadaira y la Fundación adscrita a él, Alcalá Innova.

Finalmente conviene mencionar la participación en el LLSA de la Fundación Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (CAJASOL).

Esta diversidad de socios es muy enriquecedora desde el punto de vista de su posible interés de participación en las CPTi y en las CPP. En la figura 3 se esquematiza el papel que pueden desempeñar los socios del LLSA en posibles compras públicas de soluciones innovadoras, según su perfil comprador, vendedor o de soporte.

Entidades de demanda pública de soluciones innovadoras basadas en TIC para servicios sanitarios y su gestión:

Consejería de Salud

Hospitales públicos

Entidades dinamizadoras de la demanda pública de soluciones innovadoras basadas en TIC para otros sectores de gestión pública:

Consejería de Economía, Innovación y Ciencia.

C

PTi

/ C

PP

Entidades de apoyo al proceso:

- Apoyo en el diseño y la gestión de la compra y en la formación a compradores públicos y empresas suministradoras:

Fundación Iavante

- Apoyo tecnológico neutral al comprador: Universidades y escuelas técnicas Empresas y fundaciones públicas

- Soporte al comprador para conocimiento del mercado: Colegios de ingenieros Fundaciones públicas

- Apoyo financiero al suministrador: Consejería de Economía, Innovación y Ciencia CAJASOL

Entidades de oferta y posible suministro de soluciones innovadoras basadas en TIC

Empresas del sector TIC

31

Figura 3. El papel de los socios del LLSA y su interés en la CPTi y la CPP

Destacan el papel de las dos Consejerías en la demanda de soluciones innovadoras: la de Salud, junto a los hospitales, en el ámbito de su competencia, los servicios sanitarios, y la de Innovación Ciencia y Empresa en el fomento de las compras de soluciones innovadoras por parte de otras Consejerías y entidades públicas compradoras y además por su posible provisión competitiva de fondos para financiar a las empresas la etapa de I+D necesaria en la CPTi o para colaborar en programas de CPP. Las entidades posibles suministradoras de CPTi y de CPP son esencialmente las empresas y como entidades de soporte a los compradores públicos universidades, fundaciones y empresas públicas y colegios profesionales, pudiendo intervenir además las primeras directamente en las compras como subcontratadas de las empresas, tanto en las CPTi como en las CPP. Se señala además, de forma singular, la función de financiación mediante

32

créditos que podría asumir CAJASOL para apoyar la etapa de I+D de las empresas involucradas en una CPTi.

En los informes de CPTi y CPP se precisará con mayor detalle el posible papel que pueden desempeñar algunos socios y en particular la Fundación Iavante como gestora del LLSA, la Consejería de Salud y la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia.

Se adelanta aquí la función dinamizadora que para las CPTi y las CPP podría ejercer la Fundación Iavante, desde antes incluso del proceso formal de la compra potenciando, por ejemplo, el diálogo técnico entre empresas y sector público o mediante otros mecanismos que ayuden a identificar posibles necesidades y oportunidades de mejora de los servicios sanitarios y de los productos que los facilitan, mediante las TIC. Ya en el proceso de compra, Iavante podría facilitar expertos con conocimiento de tecnologías sanitarias y de TIC para su inclusión en la mesa especial del contrato de colaboración público-privada, con el fin de asesorar en los procedimientos en los que interviene esa mesa, como son la redacción del documento de evaluación previa y el diálogo competitivo.

4.2. El potencial innovador de las TIC en el sector sanitario

La focalización del LLSA en los problemas y las oportunidades socio-sanitarias y la especialización de sus empresas socias en diversos campos tecnológicos, todos ellos prácticamente englobados en las TIC, prioriza la orientación de cualquier análisis de oportunidades de CPTi y de CPP a la mejora de la sanidad por medio de los desarrollos tecnológicos en el sector TIC.

En una Comunicación13 sobre la estrategia europea de innovación, la Comisión destaca la escasa explotación que, en general, se hace de las TIC en Europa, particularmente en el sector público. Asimismo hace notar que esta deficiencia incide negativamente en el desarrollo de los servicios públicos (por ejemplo en la Sanidad). Defiende que una mayor utilización podría no sólo contribuir a aumentar la productividad del sector público, sino que, además, abriría un mayor mercado para productos y servicios innovadores en TIC. De forma más general, advierte que la mejora en las prácticas de contratación del sector público puede ayudar a fomentar la innovación. Para ello insiste en la necesidad de que el comprador público se convierta en un «comprador inteligente» que planifique lo que va a comprar, cómo lo va a comprar y quien lo comprará.

Cualquier clasificación que se pretenda del papel de las TIC en el Sector Sanitario va a depender del punto de vista que se adopte: si éste es muy general el detalle resultará pequeño, y si buscamos mayores detalles los encontraremos bajo variadas perspectivas, que inevitablemente se solaparán.

Así, desde un punto de vista muy general (de limitada utilidad, otra que divulgativa), el uso de las TIC en medicina puede encontrarse agrupado por ejemplo en las siguientes categorías conceptuales, sin ánimo de ser exhaustivos:

13 COM 2006, 502 final. Poner en práctica el conocimiento: una estrategia amplia de innovación para la UE

33

a) Registros de pacientes (historial clínico, donación de órganos)

b) Equipamientos médicos (escáneres, microprocesadores, láseres guiados por ordenador)

c) Sistemas expertos (ayudas a la solución de problemas o toma de decisiones, diagnóstico de enfermedades, robots para operaciones de precisión)

d) Servicios basados en Internet (diagnóstico de síntomas, acceso a investigaciones y revistas médicas, información de efectos secundarios, información de tratamientos disponibles, grupos de apoyo a personas que sufren determinadas condiciones)

e) Investigación médica (diseño de fármacos, modelado de efectos de nuevos medicamentos, conducción de ensayos clínicos, colaboración internacional entre equipos investigadores)

f) Comunicaciones (tele-conferencia entre equipos quirúrgicos; conexiones inalámbricas para personal médico en hospitales, transportes, etiquetado electrónico de pacientes; telecomunicaciones para diagnóstico / tratamiento a distancia de enfermedades, monitorización doméstica, etc.)

Sin embargo, una clasificación con mayor detalle (que pueda ser más útil), como la que seguidamente se ofrece14, reúne de hecho tres puntos de vista:

• Uno que mira a las necesidades generales del sector sanitario que las TIC pueden ayudar a satisfacer,

• Otro que mira a las tecnologías sanitarias en las cuales las TIC tienen un papel, actual o potencial,

• Un tercero que mira directamente a las TIC como tecnologías sanitarias.

La sucesiva visión desde estos puntos de vista se presenta acumulativamente a continuación.

a. Necesidades generales del sector sanitario y oportunidades a las que la innovación mediante TIC puede atender

Según la Organización Mundial de la Salud, las TIC constituyen un medio para alcanzar una serie de objetivos deseables en relación con la salud:

14 Extracto de “Improving Health, Connecting People: The Role of ICTs in the Health Sector of Developing Countries”, a Framework Paper, 31 may 2006.

34

• Mejores decisiones del personal sanitario en el tratamiento de los pacientes

• Mayor calidad en los hospitales y cuidados más seguros

• Opciones ejercidas informadamente por las personas en relación con su salud

• Mayor respuesta de gobierno y autoridades a necesidades en salud

• Efectividad, eficiencia y equidad del sistema sanitario

• Percepción de los riesgos por autoridades y público relativos a salud

• Acceso del público a la información y el conocimiento necesarios para su salud.

Desde este punto de vista, el uso de las TIC en el sector sanitario ha tendido a enfocarse en tres categorías: la mejora del funcionamiento del sistema sanitario, la mejora de la provisión de los cuidados sanitarios y la mejora de la comunicación sanitaria.

a.1. Mejora del funcionamiento del sistema sanitario

A través de las mejoras en gestión de la información y acceso a la misma, incluyendo:

• Gestión de la logística de cuidados al paciente

• Sistemas administrativos

• Registros del paciente

• Sistemas de aprovisionamiento y facturación

a.2. Mejora de la provisión de los cuidados sanitarios

A través de las mejoras en:

• Diagnósticos médicos

• Cartografiado de amenazas a la salud

• Entrenamiento del personal sanitario e intercambio de experiencias y conocimiento

Dando soporte al personal de atención primaria en:

• Búsqueda y consulta de literatura biomédica

• Desarrollo profesional continuo

• Telemedicina y diagnóstico remoto

• Diagnóstico por imagen

• Sistemas de soporte de decisiones críticas

• Sistemas de aseguramiento de calidad

• Vigilancia de enfermedades y epidemiología

35

a.3. Mejora de la comunicación sanitaria

Esto incluye mejoras en:

• Flujos de información entre el personal sanitario y el público

• Oportunidades para promoción de la salud y comunicación sanitaria

• Retroalimentación del impacto de servicios e intervenciones de salud, incluyendo:

— Información a los pacientes

— Comunicación interactiva

— Aproximaciones a los medios

— Investigación en salud

— Necesidad de mejorar servicios

b. Tecnologías sanitarias en las cuales las TIC tienen un papel, actual o potencial

Las tecnologías sanitarias, entendidas como soluciones a problemas sanitarios (OMS-2004), pueden incorporar TIC como parte de la solución, y en tal caso suelen agruparse en tres categorías: tecnologías de diagnóstico, tecnologías terapéuticas y tecnologías de la información.

b.1. Tecnologías de diagnóstico

• Electrocardiografía

• Electroencefalografía

• Miografía

• Formación de imágenes:

— de rayos X

— de resonancia magnética

• Endoscopia por fibra óptica

• Tomografía computerizada

• Ultrasonografía

• Angiografía coronaria

• Estudios funcionales no invasivos de órganos

• Procedimientos diagnósticos por toma de radionucleidos y formación de imágenes

• Estudios analíticos:

— bioquímicos

— hematológicos

— serológicos

— microbiológicos

— de patología de tejidos

• Análisis genético

36

b.2. Tecnologías terapéuticas

Incluyen tecnologías preventivas y curativas, tales como:

• Técnicas farmacéuticas

• Técnicas quirúrgicas por laparoscopia y láser

• Vacunación

• Radiación por fuentes externas o por radionucleidos

• Aplicaciones de ingeniería genética y genoterapia a enfermedades

b.3. Tecnologías de la información

• Sistemas de datos:

— Documentación administrativa

— Registros médicos

— Documentación clínica

• Recursos de comunicación: fax, teléfono, correo electrónico, Internet

• Herramientas portátiles:

— Ordenadores de mano

— PDAs

— Registros médicos electrónicos

— Tarjetas inteligentes

c. Las TIC como tecnologías sanitarias: la Telemedicina y la eSalud

Los anteriores puntos de vista del papel de las TIC en el Sector Sanitario, no siendo estrictamente complementarios, ofrecen evidentes solapamientos, los cuales, por lo general, constituyen áreas de especial sinergia entre las TIC y la Sanidad. Los dos ejemplos más evidentes son la Telemedicina y la eSanidad.

c.1. Telemedicina

Telemedicina es el ‘suministro de servicios de salud, donde la distancia es un factor crítico, por profesionales médicos empleando TIC para el intercambio de información vital para diagnóstico, tratamiento y prevención de enfermedades y heridas, investigación y evaluación, y para la educación continuada de profesionales de la salud’ (OMS-2004.)

Más específicamente, la telemedicina incluye:

• Tele-consulta

• Tele-diagnóstico

• Segunda opinión médica a distancia

• Tele-radiología

• Tele-cirugía

37

• Tele-asistencia

• Educación y enseñanza a distancia.

c.2. e-Salud

e-Sanidad es un ‘campo emergente de informática de la salud, que se refiere a la organización y provisión de servicios de salud e información por medio de Internet y tecnologías relacionadas. En un sentido más amplio, el término caracteriza no solo un desarrollo técnico, sino también un nuevo modo de trabajar, una actitud y un compromiso de pensamiento global, en red, para mejorar la salud local, regional y mundialmente empleando tecnologías de la información y de la comunicación’ (definición de Eysenbach refinada por Pagliari y otros, 2005.)

Según indica un informe de seguimiento y evaluación de la iniciativa de mercados líderes15 antes descrita, el grupo de trabajo de Sanidad electrónica incluyó en este mercado, además de a la propia telemedicina, a las tres categorías de aplicaciones siguientes:

1) Sistemas de información clínica

Herramientas especializadas para los profesionales de la Salud en los centros de atención (por ej. Hospitales).

Son posibles ejemplos los Sistemas de Información Radiológica, Sistemas de Información de Enfermería, Formación de Imágenes Médicas, Diagnóstico Asistido por Ordenador, Entrenamiento Quirúrgico y Sistemas de Planificación.

Herramientas para la atención primaria y/o para el exterior de las instituciones sanitarias, tales como sistemas de información de medicina de cabecera y de farmacia.

2) Redes de información sanitaria regional/nacional integradas y sistemas de registro sanitario electrónico distribuidos y servicios asociados tales como recetas electrónicas o “e-referrals”.

3) Sistemas de apoyo no clínicos

Sistemas para educación sanitaria y promoción de la salud de pacientes/ciudadanos tales como portales de salud o servicios de información sanitaria en línea.

Sistemas especializados para investigadores y recogida y análisis de datos de salud tales como programas bio-estadísticos para enfermedades infecciosas, desarrollo de drogas, y análisis de resultados.

15 Manchester Business Shool . March 2009. Monitoring and Evaluation Methodology for the EU Lead Market Initiative.

38

Sistemas de apoyo tales como gestión de la cadena de suministros, sistemas de planificación, de facturación, administrativos y de gestión, que soportan procesos clínicos pero no son directamente empleados por pacientes o profesionales sanitarios.

4.3. Dos enfoques para la identificación de oportunidades de compras de soluciones innovadoras

Aunque los dos enfoques siguientes llevan a un mismo fin: resolver problemas o mejorar, siguen caminos distintos y pueden hasta cierto punto resultar complementarios para la identificación de oportunidades, si bien el primero debe estar siempre presente de alguna manera en las compras de soluciones innovadoras.

a) Del problema a la solución [market driven]. Este debe ser, en general, el

enfoque de la CPTi es decir de la compra de productos y servicios terminados.

• Persigue objetivos en términos de soluciones a problemas o a necesidades de mejora en el sector sanitario.

• Orienta el esfuerzo a encontrar solución, cualesquiera que sean las tecnologías involucradas – entre ellas, pero no sólo, las TIC.

• El conocimiento específico de partida es el del problema, al que sigue la investigación de sus posibles soluciones.

• Insta en la medida necesaria el desarrollo de tecnología o conocimiento nuevos adicionales, en el que generalmente participan las TIC.

Sólo desde la necesidad real se asegura el potencial de mercado, una de las particularidades de la CPTi que le confiere mayor eficiencia como instrumento de política de fomento a la innovación. Para la CPP este enfoque es menos crítico aunque deseable al menos como complemento al segundo enfoque que parte del potencial de aplicación de la tecnología.

b) De la tecnología a su aplicación [technology driven]. Esta puede ser la aproximación inicial de los suministradores para la presentación fuera de los concursos formales, de soluciones de mejora. También puede ser el enfoque de algunas CPP que persigan la adquisición de demostradotes y prototipos

• Persigue objetivos en términos de aplicaciones sanitarias de tecnologías específicas.

• Orienta el esfuerzo a identificar problemas sanitarios susceptibles de resolverse, y a resolverlos, mediante tecnología específica, que se puede denominar nativa (no necesariamente TIC), aunque con el eventual concurso necesario de otras entre las que generalmente se encuentran las TIC.

39

• Se parte del dominio de la tecnología específica, al que sigue la investigación de sus posibles aplicaciones y de las tecnologías coadyuvantes.

• Insta el desarrollo de esas nuevas aplicaciones con la participación generalmente de las TIC, sean estas en modo nativo o coadyuvante.

Sin embargo el enfoque de mercado aún partiendo de la tecnología debe estar siempre presente en la relación con el cliente público al que la compra debe procurar mayor utilidad más o menos inmediata en relación con las soluciones existentes.

La Compra Pública deTecnología Innovadora

41

0. Resumen Ejecutivo

Este informe analiza la Compra pública de Tecnología innovadora desde el punto de vista conceptual y legal, e identifica y describe buenas prácticas para su gestión, tanto desde la demanda como desde la oferta, acompañándolas de ejemplos derivados de la experiencia, algunos de ellos descritos con detalle, como por ejemplo el caso del NIC (Nacional Innovation Center) del Sistema Nacional de Salud del Reino Unido incluido en el apéndice, y de resúmenes de documentos guía producidos por administraciones públicas de otros países europeos o por la propia Comisión de la UE. Todo ello con el fin de proporcionar a Iavante, entidad gestora del Living Lab Salud Andalucía (LLSA) y a sus socios, información actualizada que, junto a las conclusiones y posibles actuaciones que se añaden al final del documento, pueda ser de utilidad para definir estrategias en relación con este tipo de compras.

Según los expertos, la Compra Pública de Tecnología innovadora (CPTi) se produce cuando una entidad pública aprueba un pedido de un producto o sistema que no existe en ese momento, pero que puede desarrollarse probablemente en un periodo de tiempo razonable. Requiere el desarrollo de tecnología nueva o mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el comprador.

42

De la definición anterior puede deducirse fácilmente que estas compras son portadoras de un doble beneficio: la provisión al sector público de bienes avanzados que contribuyan a mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos y el fomento de la innovación basada en desarrollo tecnológico.

Al tratarse de un tipo de contratación pública, el marco legal que rige sobre las CPTi es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. En ella se regula precisamente un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para “la fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado”.

Es evidente el paralelismo entre este contrato y la CPTi, sin embargo ello no quiere decir que necesariamente un contrato de CPTi tenga que hacerse por esa vía. Ahora bien, caso de optar por ella, es prácticamente obligado que la adjudicación del contrato se haga mediante Diálogo Competitivo, un nuevo procedimiento incluido por vez primera en la ley y caracterizado por que “el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta”. Este procedimiento, reservado en la Ley para contratos especialmente complejos, como entendemos que es el caso de las CPTi, resulta muy apropiado para esas compras de bienes nuevos que requieren desarrollos tecnológicos, ya que permite la interacción entre el comprador y los potenciales suministradores, algo relevante para la minimización de los riesgos potenciales de toda innovación.

La gestión pública de la CPTi habrá de apoyarse en prácticas que a la vez sean apropiadas para la innovación y estén permitidas por el derecho administrativo si se realizan durante el proceso formal. Incluso las prácticas anteriores a la apertura de la licitación han de cuidar de no ir en contra de cualquier favoritismo que pudiera invalidar posteriormente la compra. Al igual que hacen los compradores privados de tecnología innovadora, los compradores públicos deberían practicar de forma sistemática la vigilancia tecnológica y de mercados en áreas de su competencia, indagar internamente sobre necesidades y oportunidades de soluciones innovadoras que puedan en el futuro aportar valor, preocuparse por recibir sugerencias genéricas para posibles oportunidades de mejora que pudieran haber pasado inadvertidas a la organización y realizar investigaciones de mercado ante necesidades más o menos latentes que precisan mayor concreción antes de abrir un proceso de compra.

Ya en el proceso formal de CPTi, la definición del objeto de la compra habrá de hacerse mediante su especificación funcional, descartando especificaciones basadas en soluciones concretas, ya que la funcional es la única apropiada cuando se trata de conseguir una solución innovadora, al permitir una variedad de propuestas que lógicamente dependerán de la visión y capacidad de innovación de los suministradores.

La selección de la oferta más ventajosa habrá de sustentarse en la valoración mediante múltiples criterios, buscando la mejor combinación entre aportación de valor y coste total de propiedad y no únicamente identificando la oferta de menor precio. Además, el contrato de la CPTi deberá incluir cláusulas que le doten de una cierta flexibilidad, por ejemplo precios provisionales o admisión de variantes, posibilidades que permite la Ley, para poder gestionar mejor los posibles riesgos que pudieran surgir a lo largo del proyecto. También son necesarias en el contrato cláusulas que favorezcan la innovación y en particular que no mermen las expectativas de mercado del suministrador pues ello incidiría negativamente en la

43

inversión que ha de realizar éste en desarrollo tecnológico para materializar el objeto de la compra. Es especialmente importante que la regulación de los posibles derechos de propiedad industrial e intelectual que se proyecte en los pliegos de condiciones y se regule en el contrato no cercene al suministrador la libertad de mercado, aunque sí habrá de garantizar al comprador la explotación del bien en esta primera compra y en potenciales compras futuras en las mejores condiciones.

Todas estas prácticas, muchas de ellas reflejadas también en la Guía de los servicios de la Comisión Europea sobre cómo abordar la compra pública de soluciones innovadoras, requieren unos conocimientos y habilidades que no exige la gestión de las compras regulares de productos conocidos en el mercado. Por esta razón es importante la formación específica de los compradores de CPTi, cuestión a la que algunas administraciones de países de nuestro entorno, como por ejemplo el Reino Unido u Holanda, están ya dedicando recursos.

Por otra parte, las empresas que opten al mercado de las CPTi habrán de reflexionar sobre algunas cuestiones diferenciales, porque no es lo mismo vender soluciones innovadoras de futuro que productos de mercado y, sobre todo, es muy distinto participar en licitaciones públicas para este tipo de compras que venderlas a compradores en el mercado privado. Los principios de concurrencia, transparencia y no discriminación, y eficiencia y economía de gasto, que rigen el derecho administrativo, condicionan una aproximación de los suministradores a la CPTi que será clave para la consecución del contrato. Desde el mismo diseño de la oferta, la empresa habrá de tener en cuenta los condicionantes de esos principios y también desde esa etapa pero fundamentalmente a lo largo del desarrollo del contrato, deberá tener presente las diferencias que hay entre la cultura de los compradores públicos y la de los compradores privados, así como también las diferencias que existen entre los proyectos del sector público y los del sector privado, los primeros por ejemplo mucho más adversos al riesgo, con escasa flexibilidad para cambios y más condicionados por el marco legislativo.

La empresa participante en procesos de CPTi habrá asimismo de esforzarse en gestionar adecuadamente el desequilibrio de conocimiento tecnológico entre ella y el comprador, no ocultando información que pudiera ser útil para éste aunque protegiendo la confidencialidad de forma fehaciente. Un gestión inadecuada de la asimetría de conocimiento o de la confidencialidad puede llevar a ser excluido de futuras licitaciones o a que información propietaria y sensible al mercado cayera en manos de competidores.

Algunos de los objetivos del Living Lab Salud Andalucía ( LLSA) son muy ilustrativos del interés que puede presentar la CPTi para sus socios. El más significativo es sin duda el propósito de desarrollar la cultura innovadora del Sistema de Salud público de Andalucía, pero también son relevantes la ampliación de perspectivas de colaboración entre empresas para implantar sus desarrollos tecnológicos, así como la provisión de servicios de intermediación y apoyo para la conversión de ideas en productos y servicios. Adicionalmente, la diversidad de perfiles de los socios del LLSA y su proximidad en un foro común, es muy enriquecedora desde el punto de vista del interés de esta organización por las CPTi.

Se plantea la consideración de LLSA y la conveniencia de crear en el seno de la organización una célula de trabajo sobre CPTi que podría ayudar a perfilar y evaluar posibles iniciativas relacionadas con las prácticas descritas en el informe. A estos efectos también podría resultar interesante que se estudiara la oportunidad de que la Consejería de Salud y la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía propusieran a la entidad gestora, en la actualidad la Fundación Iavante,

44

como un órgano consultivo de la Junta en materia de CPTi en materia de e-Salud, en línea con el artículo 300 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

45

1. Capítulo 1: Introducción a la CPTi 1.1. Objeto y estructura del informe

Este informe versa sobre la Compra Pública de Tecnología innovadora (en adelante CPTi), una modalidad de contratación pública para la adquisición de nuevos productos y servicios con prestaciones más avanzadas que la oferta existente en el mercado y que obliga a los suministradores a desarrollar tecnología nueva para poder satisfacer los requisitos demandados. Por ello se le reconoce a este tipo de compras un doble beneficio: la mejora de los servicios públicos, que procuran esos atributos avanzados y el fomento de la innovación tecnológica, razón última por la cual la CPTi figura habitualmente entre los instrumentos de la política de innovación.

El documento analiza la CPTi desde el punto de vista conceptual, normativo y práctico, aportando ejemplos ilustrativos extraídos de distintos contextos, e incide en posibles aspectos de interés para Iavante, la entidad gestora del Living Lab Salud Andalucía (LLSA) y para sus socios. El informe se estructura en 4 capítulos y un apéndice.

El primer capítulo es introductorio e incluye, además de este apartado, un breve análisis del concepto de innovación y del interés por ella del sector público, y un tercer apartado dedicado a la definición de la CPTi y a destacar los aspectos más

46

significativos de su encaje en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

El segundo capítulo está dedicado a la CPTi desde la perspectiva del comprador público. Se analizan en él las prácticas que resultan más apropiadas para la gestión pública de la CPTi, distinguiendo entre las que forman parte del proceso formal y aquellas otras que son ajenas a él y tienen un carácter de preparación o capacitación a la compra, incluyendo además una guía indicativa de los servicios de la Comisión Europea sobre cómo abordar la compra pública de soluciones innovadoras. Se muestran los principales pasos a seguir si se opta por la vía del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para la formalización de la CPTi, incluyendo recomendaciones específicas, derivadas de la experiencia en el contexto de los países europeos, para el Diálogo Competitivo que es el procedimiento formal de adjudicación de ese tipo de contrato. Finalmente se advierte sobre la necesidad de procurar formación apropiada para los compradores públicos de CPTi.

El tercer capítulo trata la CPTi desde la perspectiva de las empresas, y al igual que el anterior capítulo contiene recomendaciones prácticas. Advierte, además, acerca de las diferencias entre los proyectos de compra públicos y privados, y entre los compradores de ambos sectores.

El cuarto y último capítulo analiza la CPTi en el contexto del LLSA y plantea una serie de posibles actuaciones que podrán ser objeto de análisis y de ejecución en función de su interés.

El apéndice del informe resume una práctica del Centro Nacional de Innovación (NIC) del Sistema de Salud del Reino Unido para el sondeo y la creación de mercado de soluciones innovadoras de futuro para la sanidad pública.

Se incluye una bibliografía de los documentos más relevantes sobre este tema.

1.2. Breve análisis conceptual de la innovación y su imbricación en el sector público

La innovación ha sido desde hace muchos años, y sigue siendo, objeto de estudio por los analistas económicos por ser una fuente reconocida de riqueza, progreso social y competitividad.

Ya en 1911, el que pasa por ser el primer teórico de la innovación, Joseph Schumpeter, decía que la innovación era la acción de dotar a un recurso de la capacidad de crear riqueza, o también que una innovación consiste en la utilización productiva de un invento. En este sentido, distinguía cinco tipos posibles de innovaciones:

a) Introducción de nuevos bienes o de bienes de nueva calidad.

b) Introducción de un nuevo método productivo, ya existente en un sector, que no deriva de algún descubrimiento científico.

c) Apertura de un nuevo mercado.

d) Conquista de nuevas fuentes de oferta de materias primas.

e) Establecimiento de una nueva organización en una determinada industria.

47

Desde entonces ha habido una constante preocupación por entender qué es y cómo se hace eficiente la innovación y son muchas las definiciones que se han hecho de ella. El Libro Verde de la Innovación de la Comisión Europea (CE, 1995) considera a la innovación como sinónimo de “producir, asimilar y explotar con éxito una novedad, en las esferas económica y social, de forma que aporte soluciones inéditas a los problemas y permita así responder a las necesidades de las personas y de la sociedad”. Según la misma fuente, “esquemáticamente la innovación se traduce en:

a) Renovación y ampliación de la gama de productos y servicios y de los mercados correspondientes

b) Renovación de los métodos de producción, abastecimiento y distribución

c) Cambios en la gestión, en la organización del trabajo y en las cualificaciones de los trabajadores”.

La definición que hace CSIRO (Commonwealth Scientific and Industrial Research Organization) del Departamento australiano de Industria es breve y a la vez integradora de cualquier tipo de innovación. Este centro la describe como “la aplicación de una idea para provocar algún cambio o mejora que aporte valor y que sea capaz de mantener ese valor o aumentarlo durante cierto tiempo”.

La definición de innovación de la Fundación Cotec está en línea con esta visión pero además añade la idea de que el cambio debe estar basado en conocimiento. Para Cotec:

“Innovación es todo cambio, basado en conocimiento y que produce valor”

Se distinguen distintos tipos de innovaciones1 dependiendo de la clase de conocimiento que se aplique para realizar el cambio, pero la definición se corresponde con cualquiera de ellas, por eso Cotec añade que es un concepto para “la innovación en sentido amplio”. En particular, la innovación tecnológica de productos y procesos se basa en el empleo de conocimiento tecnológico que puede ser de nueva creación, generado mediante actividades de I+D, o bien ya existente pero utilizado de manera novedosa. En muchas innovaciones tecnológicas, estén o no basadas en I+D, intervienen además la adquisición de tecnología material (equipos y sistemas) o inmaterial (know how, licencias sobre derechos de propiedad industrial e intelectual, etc.)

A partir de este punto, y en el contexto que nos ocupa, al aludir a innovaciones o a soluciones innovadoras nos estaremos refiriendo a innovaciones tecnológicas basada en el desarrollo de tecnología nueva.

De la definición de innovación de Cotec, se deduce que la meta de toda innovación es la creación de valor. Y en ese valor está siempre implícita de manera más o menos remota la creación de riqueza y el mayor bienestar social, tanto si se adopta la perspectiva empresarial, como si se sitúa uno desde el interés de las administraciones públicas. Sin embargo el valor buscado por las empresas de forma más inmediata difiere de la meta perseguida por el sector público a la hora de innovar,

1 Véase Manual de Oslo. Directrices para la recogida e interpretación de información relativa a innovación. OCDE2005.

48

fundamentalmente porque en el caso de éste su mayor preocupación al innovar debe ser la traslación del valor a los ciudadanos, aún cuando ello redunde también en su propio beneficio desde la visión política.

Las empresas buscan valorizar sus innovaciones esencialmente mediante:

a) Un aumento de sus ingresos gracias a los nuevos productos que logran introducir en el mercado

b) Un ahorro de costes gracias a la mayor eficiencia de los nuevos procesos que logran introducir en su operación y gestión.

c) La capitalización de los resultados de su actividad innovadora que logra una potenciación de su imagen y el aumento de sus activos.

Las administraciones públicas no compiten en el mercado y sus motivaciones para innovar son por tanto diferentes, menos vitales, y radican en la responsabilidad que les confiere su condición ante los ciudadanos. Son organizaciones orientadas a la misión, como contraposición al beneficio. El reto del mercado para las empresas tiene, en democracia, su equivalente para las administraciones públicas en el refrendo de las urnas y el prestigio y la satisfacción de aportar valor a la sociedad. Este valor perseguido con sus innovaciones se orienta a:

a) Proporcionar nuevos o mejores servicios a los ciudadanos. Conviene precisar que se observa en los países avanzados, cada vez más, una cultura de substitución de la orientación al ciudadano por el servicio al cliente, sobre todo en campos sociales como los servicios sanitarios, por ejemplo.

b) Aumentar la eficiencia de su gestión para una administración más eficiente del presupuesto público

c) Aumentar la apreciación de los ciudadanos sobre su gestión pública.

El sector público puede innovar por sí mismo o adquirir las innovaciones de terceros. Cuando se trata de innovaciones tecnológicas basadas en I+D, lo habitual es que las administraciones y demás entidades públicas, salvo casos muy particulares, adopten las innovaciones a través de terceros, mediante procesos de compra pública. La mayor dificultad para que las entidades públicas desarrollen innovaciones por sí solas no reside en la etapa de I+D, que podrían acometer con recursos propios o, más fácilmente, con recursos públicos de centros de investigación y universidades, sino en la transformación de los resultados de la I+D en productos y servicios listos para ser utilizados con éxito. Y esto es lo que las empresas saben hacer, aunque algunas de ellas, sobretodo de reciente creación, pequeñas, o nacidas de la universidad, puedan tener también dificultades para realizar esa conversión y salir airosos de la travesía de lo que los expertos llaman el Valle de la Muerte (The Valley of Death), o el innovation gap, muchas veces por falta de financiación y no siempre de know how.

De cualquier forma, la innovación en las múltiples facetas de responsabilidad pública es una cuestión de importancia creciente para las administraciones de los países desarrollados, reflejada en sus programas y últimamente en sus estrategias de innovación, que suelen hacer especial énfasis en los aspectos de mayor preocupación

49

social, como son los ligados a la energía, a la sostenibilidad del medioambiente o a la sanidad.

A título de ejemplo, la reciente estrategia de innovación del Presidente Obama2 menciona expresamente la innovación en la sanidad en dos de sus tres líneas de acción:

• El fomento de mercados competitivos, línea que destaca la mejora de la innovación en el sector público y se refiere al uso de la innovación para modernizar los programas de gobierno, poniendo como ejemplo el apoyo a la investigación en la sanidad centrada en el paciente, que se supone redundará en una mayor calidad de los servicios sanitarios y de sus modos de prestación, y cuyos resultados estimularán iniciativas en los programas estadounidenses del sistema de salud.

• La promoción de cambios en áreas prioritarias, línea en la que se incluye el Sistema de Salud y se menciona expresamente la necesidad de expandir el uso de las TIC en la sanidad.

La inclusión de la innovación en programas públicos como los referidos pone en primer plano la importancia de las Compras Públicas de Tecnología innovadora, a las que se dedica este informe.

1.3. La Compra Pública de Tecnología innovadora y su amparo en la Ley de Contratos del Sector Público

1.3.1. Concepto de Compra Pública de Tecnología innovadora

Como ya se avanzaba en el estudio anterior “Análisis de Oportunidades de instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras”: La Compra Pública de Tecnología innovadora se produce cuando una entidad pública aprueba un pedido de un producto o sistema que no existe en ese momento, pero que puede desarrollarse probablemente en un periodo de tiempo razonable. Requiere el desarrollo de tecnología nueva o mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el comprador3. Las Compras Públicas de Tecnología innovadora se diferencian totalmente de las compras públicas habituales, que los analistas llaman compras públicas regulares y que se producen cuando las entidades públicas compran productos de mercado listos para ser fabricados. Sólo el precio y la calidad del producto existente son tomados en consideración a la hora de seleccionar al suministrador de estas últimas. Las compras públicas regulares pueden ser tanto de productos no tecnológicos (como, por ejemplo, plumas o papel), como de productos tecnológicos disponibles en el mercado (como, por ejemplo, aparatos de medida o instrumentación médica de precisión). En el área de las TIC, la compra de ordenadores, por ejemplo, sería una

2 A Strategy for American Innovation: Driving towards Sustainable Growth and Quality of Jobs. Executive Office of the President National Economic Council Office of Science and Technology Policy. September 2009 3 Charles Edquist & Leift Hommen Public Technology Procurement and Innovation. Kluwer Academic Publishers. 2000

50

compra regular, mientras que la compra de un sistema de gestión para una red o un servicio de comunicaciones, que integrara equipos o sistemas de distintos fabricantes, podría ser una compra de tecnología innovadora, al no existir una solución ya disponible en el mercado. Según se deduce de la definición, en las CPTi las demandas del comprador no pueden satisfacerse con productos de mercado, el grado de exigencia que comportan hace necesario que el adjudicatario de la compra realice I+D para generar tecnología nueva capaz de dar respuesta a los retos planteados por las especificaciones. Pero la CPTi no se limita a la compra de esta tecnología, sino que exige que antes de la entrega, ésta se incorpore a un producto (bien o servicio) o a un sistema listo para ser utilizado, que es lo que constituye el objeto de la compra. Las CPTi son una vía para que el sector público, en cualquiera de sus niveles administrativos, pueda conseguir soluciones más avanzadas que faciliten la prestación de mejores servicios a los ciudadanos o una gestión pública más eficiente. Las mejoras que proporcionan las innovaciones adquiridas pueden alcanzar a todas las áreas de gestión con participación pública, y entre ellas por supuesto a la sanidad, y también a todos los niveles administrativos (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales).

En las Comunidades Autónomas, las CPTi deberían formar parte de las políticas de modernización de servicios e infraestructuras de las Consejerías con mayores presupuestos de compra y en particular de aquellas que operan en áreas de responsabilidad transferida, como la educación o la sanidad.

A la vez, cuando el sector público convoca a las empresas a licitar soluciones que exigen prestaciones novedosas, está actuando de locomotora de la innovación, contribuyendo a adelantar el desarrollo de tecnologías y acelerando el progreso y el crecimiento. Por eso las CPTi son un buen instrumento de las políticas de innovación nacionales y regionales.

Sin embargo conviene puntualizar que para que la CPTi sea eficiente como instrumento de doble beneficio, la mejora de los servicios públicos y el fomento de la innovación, es necesario que nazca de una necesidad real o de una oportunidad arraigada en un contexto operativo. En este escenario, la CPTi aportará valor al comprador y podrá dar lugar a posteriores compras, ya tipificadas como regulares, del mismo comprador o de otros con necesidades análogas, abriendo mercados importantes, no sólo públicos sino también privados, y contribuyendo al desarrollo económico. Todo ello siempre que el primer comprador no se reserve derechos exclusivos de propiedad. Se ha demostrado que otras aproximaciones a las CPTi, más forzadas en el sentido de “inventar” problemas o necesidades para incentivar la innovación, acaban abortándose, a veces antes incluso de comenzar.

En definitiva, para el éxito de la CPTi como instrumento de doble utilidad es por tanto esencial que se cumplan dos condiciones:

a) Que lo que solicite el comprador, por medio de la licitación de CPTi, tenga una utilidad real para él y le aporte valor.

b) Que el objeto de la compra pueda tener un futuro mercado. De esta forma el adjudicatario de la CPTi tendrá más incentivos para innovar y no escatimar esfuerzos en la I+D que convenga.

51

1.3.2. El marco legal de la Compra Pública de Tecnología Innovadora. Referencia a los aspectos más relevantes desde su perspectiva

Al ser la CPTi una compra pública, su marco legal es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y su reglamento el recogido en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, mediante el cual se desarrolla parcialmente la Ley.

Esta Ley incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/18/CE que mejora algo las condiciones para el posible establecimiento en Europa de una política de innovación que aproveche el incentivo del mercado público. Pero la Ley no se constriñe sólo a trasponer la Directiva comunitaria sino que, como se reconoce en la propia exposición de motivos, introduce modificaciones en diversos ámbitos, en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias, siendo la más significativa a efectos del fomento de la innovación una nueva modalidad de contrato cuyo objeto tiene una gran correspondencia con la CPTi.

En la tipología que distingue la Ley para los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se incluyen los contratos que comprendan «la fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado» (artículo 11c), aspecto no recogido en la Directiva, pero tampoco prohibido, y que tiene una gran correspondencia con la CPTi.

Otra de las novedades que introduce la Ley, y que sin duda es de interés para las CPTi, es un nuevo procedimiento de adjudicación denominado “Diálogo Competitivo”, que no debe confundirse con lo que suele llamarse “diálogo técnico”, una práctica de intercambio de información técnica entre compradores y posibles suministradores fuera del contexto de los procesos formales de licitación. El Diálogo Competitivo permite la colaboración de las empresas interesadas y preseleccionadas, en la fase de definición del contrato, y está previsto para ser utilizado en la adjudicación de contratos complejos, en los que el órgano de contratación no puede objetivamente definir con anterioridad los medios técnicos aptos para satisfacer sus necesidades o alcanzar sus objetivos, o definir con exactitud la arquitectura jurídica o financiera de un proyecto. (artículos 163 a 167).

El texto legal introduce las figuras de exigencia funcional (artículo 101 b) y de admisión de variantes que fija unos requerimientos mínimos (artículo 131). La exigencia funcional ya se permitía como excepción en la anterior ley de contratación pública para definir el objeto del contrato, pero ahora se admite como alternativa en igualdad con otras formas de definición, como es la referencia a normas, sin necesidad de justificar expresamente su utilización.

En el criterio de admisión de oferentes, la Ley abre un espacio para evaluar la capacidad técnica (artículo 67) en el desarrollo del objeto del contrato, y en cuanto al criterio de adjudicación aparece la figura de la oferta económica más ventajosa (en la anterior ley el concurso) atendiendo a una multiplicidad de criterios (artículo 134), que ofrece posibilidades para la innovación no recogidas en la que atiende al único criterio del precio más bajo. Asimismo, se podrán rechazar ofertas anormalmente bajas (artículo 136).

Por otra parte, en lo que se refiere a la configuración concreta del contenido contractual, se permite la celebración de contratos con precios provisionales cuando la necesidad de utilizar técnicas nuevas o la complejidad de las prestaciones no permitan determinar ex ante un precio cierto (artículo 75). La provisionalidad del

52

precio no equivale a su indeterminación, puesto que el contrato ha de fijar el procedimiento y las bases para su concreción económica más ventajosa.

También en el contrato de colaboración público privada, se exigen algunas estipulaciones referidas a aspectos que pueden resultar claves para las CPTi, como por ejemplo las “condiciones en que puede procederse por acuerdo... a la modificación de determinados aspectos del contrato... particularmente en supuestos de... innovaciones tecnológicas.” (artículo 120).

Estas novedades de la Ley se retoman con mayor detenimiento en este informe al tratar las prácticas de gestión apropiadas para la CPTi y la vía del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

53

2. Capítulo 2: El Sector Público en la CPTi

2.1. Prácticas recomendadas para el sector público en la Compra Pública de Tecnología innovadora

Las características de la CPTi exigen tanto a los compradores como a las empresas licitantes una gestión muy diferente de la que es habitual en las compras regulares de productos conocidos de mercado. Esas exigencias emanan de las condiciones inherentes a la innovación y al desarrollo tecnológico, ambos imbricados en este tipo de compras, y de la necesidad de compaginarlas con los principios del Derecho administrativo que rige la contratación del sector público.

Ya se sabe que la innovación y el desarrollo tecnológico comportan riesgo y salen beneficiados de la flexibilidad y la complicidad de los actores involucrados, y en el caso de compras privadas de tecnología innovadora de la casi alianza entre comprador y vendedor, como indica la experiencia. Pero por otra parte, también conviene recordar que los proyectos públicos se desenvuelven por lo general en una cultura adversa al riesgo y que el Derecho administrativo se asienta en principios rigurosos de concurrencia, transparencia y no discriminación y de eficiencia y economía del gasto.

54

Por todo ello, la gestión pública de la CPTi requiere la selección y el ejercicio de prácticas específicas durante el proceso formal de la compra, pero también la realización sistemática de determinadas prácticas de preparación fuera de lo que es el contexto de la propia compra. Aunque aisladamente cada una de ellas pueda reportar beneficios, es en la combinación de todas, o casi todas ellas, donde se asentará la eficiencia de la CPTi.

2.1.1 Prácticas procedimentales del proceso formal

Se recomiendan a continuación algunas prácticas para el proceso de la CPTi que se extienden a la formulación de requerimientos, incluidas las exigencias que afecten a derechos de propiedad, a los procedimientos de adjudicación, los criterios de selección y el diseño del contrato.

Prácticas en la formulación de requerimientos y exigencias

La especificación funcional y la admisión de variantes son formas para que el comprador fije los requerimientos sin determinar a priori la solución, son por tanto inductoras de creatividad e innovación y en consecuencia apropiadas para la CPTi.

En esta etapa de planteamiento de exigencias a los potenciales proveedores será necesario que el comprador además de fijar los requerimientos funcionales, establezca estipulaciones para garantizarse la correcta explotación del bien a adquirir.

a) La especificación en términos de exigencias funcionales y de efectos

La especificación juega un papel fundamental en la compra pública, ya que es la que define las características que se exigen al producto o servicio que se quiere adquirir, y es la que sirve de referencia para determinar si se han cumplido adecuadamente las condiciones estipuladas.

El requisito básico de la especificación para que la CPTi sirva efectivamente como estimulante de la innovación, es que dicha especificación sea funcional y no imponga una tecnología determinada. Una especificación funcional es aquella que define las prestaciones mínimas exigibles al producto o servicio de que se trate, sin imponer una forma o tecnología concretas de realización.

A la hora de expresar la necesidad hay que dar suficiente información para ayudar al mercado, pero cuidando de no restringir la creatividad, pues el exceso de requisitos puede ahogar la capacidad de ofrecer innovación. Por ello es recomendable expresar los requerimientos en términos funcionales y de efectos. Esto significa que, para un requerimiento cualquiera, en vez del requisito lo que debe expresarse es el efecto deseado; pues aunque éste sea consecuencia de aquel, es obvio que el recíproco no es cierto, siendo en principio posible lograr los mismos efectos con distintos requisitos. Esto evita restringir innecesaria o inadvertidamente los grados de libertad para innovar.

55

No obstante, manteniendo la expresión de necesidad tan abierta como sea posible, para dar cabida a diversas soluciones potenciales, debe al mismo tiempo indicarse todo factor fundamental que no sea negociable, a fin de que las propuestas que se formulen sean acordes con él o ellos.

En la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público la definición de las prescripciones técnicas en términos de exigencias funcionales es una opción que se sitúa en igualdad con la definición mediante especificaciones técnicas contenidas en normas, y ya no se contempla por tanto como una exención (artículo 101.3).

Artículo 101. Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas.

[…]

3. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho comunitario, las prescripciones técnicas podrán definirse de alguna de las siguientes formas: a. Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a

especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a documentos de idoneidad técnica europeos, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en su defecto, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y realización de obras y de puesta en funcionamiento de productos, acompañando cada referencia de la mención «o equivalente».

b. En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incorporando a éstas últimas, cuando el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, la contemplación de características medioambientales. Los parámetros empleados deben ser suficientemente precisos como para permitir la determinación del objeto del contrato por los licitadores y la adjudicación del mismo a los órganos de contratación.

c. En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, conforme a lo indicado en la letra b), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con los mismos, a las especificaciones citadas en la letra a).

d. Haciendo referencia a las especificaciones técnicas mencionadas en la letra a), para ciertas características, y al rendimiento o a las exigencias funcionales mencionados en la letra b), para otras.

b) La admisión de variantes

Es importante que el licitador tenga la posibilidad de proponer mejoras, siempre dentro del marco del

56

cumplimiento de las especificaciones funcionales mínimas pero permitiendo que su oferta pueda ir un poco más allá de los requisitos estipulados. La admisión de estas variantes es una excelente vía para el estímulo de la innovación, al abrir el abanico de posibilidades a la visión y capacidad innovadora de todos y cada uno de los licitadores.

La presentación de variantes queda regulada en el artículo 131 de la Ley.

Artículo 131. Admisibilidad de variantes o mejoras.

1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.

2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación....

Para el comprador público, la principal ventaja de la admisión de variantes es la apertura a todo tipo de ideas innovadoras, entre las cuales sería posible encontrar alguna mejor que las que se tenían inicialmente sobre el producto o servicio demandado. A cambio, se complica el proceso de evaluación, ya que puede resultar difícil comparar formas de realización, que podrán ser muy dispares, con los distintos criterios objetivos. De hecho el artículo 134 de la Ley obliga a la valoración multicriterio para la adjudicación de contratos cuando se haya admitido la presentación de variantes en las correspondientes ofertas.

La admisión de variantes puede además redundar en mejores precios para el comprador. En efecto, la posibilidad de ofrecer variantes abre oportunidades a los licitadores para diseñarlas de tal forma que dejen abierta la posibilidad de ofertar futuros productos o servicios, no contemplados en la licitación actual. Y estas perspectivas de negocio futuro podrían incluso justificar una reducción de los márgenes comerciales para poder optar más ventajosamente a la adjudicación.

c) Garantías para la óptima explotación del bien adquirido

Es habitual en los pliegos de condiciones de las compras públicas exigir la propiedad de los posibles derechos de propiedad industrial e intelectual para la parte compradora, independientemente del uso que ésta vaya a hacer de ella. Esta práctica puede ser muy perniciosa en el caso de la CPTi ya que al mermar con ello las expectativas de mercado del vendedor, los incentivos que éste tendrá para innovar serán menores y adicionalmente el precio de venta tendrá que ser

57

necesariamente más alto que si el mercado que se contempla es amplio.

Lo anterior no quiere decir que en la CPTi el comprador no deba velar por disponer de derechos que, sin interferir en posibles futuros mercados del comprador, le garanticen a él las condiciones óptimas para la explotación de por vida del bien adquirido. En particular es importante que el comprador formule las disposiciones necesarias para garantizarse:

- Los suministros futuros

- El mantenimiento

- La posible evolución y las mejoras

- El trato preferencial en precio y servicio

- La entrega de toda la documentación necesaria

Todas estas cuestiones serán analizadas con mayor detalle en otros capítulos del presente documento, dedicado a la gestión de la propiedad industrial e intelectual en los contratos de tecnología.

Prácticas en el procedimiento de adjudicación

El procedimiento elegido para la adjudicación de la CPTi, dadas sus características, tendrá que seleccionarse necesariamente entre los que admiten una interacción entre la parte compradora y la vendedora y que, además, permiten la competencia entre los aspirantes a la adjudicación, como son los procedimientos negociado y de Diálogo Competitivo. Esta interacción en ningún momento tiene porqué perjudicar a la transparencia e igualdad de trato, exigibles en toda compra pública.

a) Procedimiento negociado

En la Ley, el procedimiento negociado se regula en la Sección 4 del Título II (artículos 153 a 162 inclusive). Por ser un procedimiento tradicional en la contratación pública, sólo se destacan aquí sus rasgos más significativos y de importancia para la CPTi. El procedimiento negociado se caracteriza como aquel en el que « la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos » (artículo 153). Entre los supuestos generales para su aplicación se contemplan por ejemplo “los casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razón de sus

58

características o de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse previamente el precio global » (artículo 154).

Será necesario solicitar ofertas al menos a tres empresas, siempre que sea posible y los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación habrán de determinarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Para la mayor eficiencia de las CPTi, es imprescindible la negociación de muy variados aspectos contractuales entre los potenciales suministradores y el comprador, con la intervención a ser posible de los futuros usuarios. Entre los posibles temas a negociar se pueden destacar por ejemplo las condiciones sobre las licencias de las tecnologías propietarias aportadas, el reparto de derechos de propiedad industrial e intelectual sobre los equipos y el software generado con ocasión de la compra, el propio precio de los productos que necesariamente estará ligado a ese reparto, las condiciones de mantenimiento, las posibles actualizaciones del software, etc.

Otra cuestión de interés para la gestión de la CPTi es la posibilidad que permite la Ley de que este procedimiento negociado se desarrolle en fases sucesivas, en las que se vayan reduciendo el número de ofertas a negociar, siempre que el uso de esta facultad sea anunciada en el anuncio de licitación. Esta práctica puede ser un procedimiento de aproximación gradual hacia las proposiciones que potencialmente puedan ofrecer mayor valor al comprador público.

b) Procedimiento de Diálogo Competitivo

Ya en una Comunicación de 11 de marzo de 1998 “La contratación pública en la Unión Europea”, la Comisión Europea hacía constar que, en particular en los contratos especialmente complejos y en constante evolución, como por ejemplo en el ámbito de la alta tecnología, los compradores saben cuáles son sus necesidades pero no saben previamente cuál es la mejor solución técnica para satisfacerlas. En consecuencia, reconocía la Comisión que en estos casos resultaba necesaria una discusión del contrato y un diálogo entre compradores y proveedores, pues los procedimientos de derecho común previstos por las directivas sólo dejaban un margen muy reducido para la discusión a lo largo del procedimiento de adjudicación, por lo que se consideraban como demasiado rígidos para este tipo de situaciones.

Las nuevas directivas de 2004 y la vigente Ley de Contratos del Sector Público del 2007 incorporaron este nuevo procedimiento, llamado Diálogo Competitivo, que ya estaba siendo utilizado en algunos países como Francia por

59

ejemplo. Es un proceso regulado, diferente del llamado “diálogo técnico” que se explicará más adelante entre las prácticas que no forman parte del proceso formal de licitación.

El Diálogo Competitivo está pensado para que una entidad pública, que sabe lo que necesita en términos de efectos a conseguir por medio de la adjudicación de un contrato pero no sabe cual sería la mejor forma de lograrlos, pueda discutir confidencialmente posibles soluciones, en la fase de diálogo de la licitación, con un conjunto limitado de oferentes antes de la presentación de sus ofertas finales. Es diferente del procedimiento negociado en tanto en cuanto en él la “negociación” es previa a la presentación de las ofertas finales, mientras que en el negociado, la negociación se hace sobre las ofertas ya presentadas.

El Diálogo Competitivo se regula en la Ley, básicamente, en la Sección V del Título II (artículos 163 a 167 inclusive). Su caracterización es objeto del artículo 163: “ En el Diálogo Competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta”.

Su utilización como procedimiento de adjudicación de contratos públicos se reserva, según se indica en la exposición de motivos de la Ley, para los casos de “contratos de gran complejidad en los que la definición final de su objeto sólo puede obtenerse a través de la interacción entre el órgano de contratación y los licitadores”. Y entre ellos, la Ley incluye los posibles casos en que el poder adjudicador no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios técnicos, en términos de rendimiento o de exigencias funcionales o por referencia a normas, aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos (artículo 164). Es evidente que en las CPTi, esta circunstancia será un caso muy frecuente.

Precisamente atendiendo a la complejidad de los contratos que se adjudiquen por Diálogo Competitivo, la Ley prevé la constitución de una mesa especial para asistir al órgano de contratación en estos procesos, a la que se incorporarán personas especialmente cualificadas en la materia sobre la que verse el diálogo (artículo 296). La selección de esas personas por el órgano de contratación será determinante para el éxito de toda CPTi que se decida mediante Diálogo Competitivo.

El Diálogo Competitivo se desarrolla según la secuencia que se describe más adelante al tratar la vía del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para la CPTi (apartado 5, capítulo III, de este informe), ya que es

60

el procedimiento de adjudicación de estos contratos, aunque su aplicación no es exclusiva de ellos.

En el Diálogo Competitivo el órgano de contratación desarrolla un diálogo con cada candidato seleccionado, en el transcurso del cual podrán debatirse todos los aspectos del contrato, sin que aquel pueda revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por éste u otros datos confidenciales que éste le comunique.

El órgano de contratación proseguirá el diálogo hasta que se encuentre en condiciones de determinar, después de compararlas si es preciso, las soluciones que puedan responder a sus necesidades, tras de lo cual invita a la presentación de las ofertas finales.

Un aspecto importante es cómo compensar la participación en el diálogo de los candidatos no elegidos, condición imprescindible para incitar a la participación de las empresas. La posibilidad de compensación se encuentra recogida en el artículo 163 “... Los órganos de contratación podrán establecer primas o compensaciones para los participantes en el diálogo”.

La cierta dificultad del procedimiento de Diálogo Competitivo, que exige compaginar los requisitos derivados del rigor administrativo de la compra pública con la preservación de aspectos fundamentales para la competitividad de las empresas que participan en el diálogo, y al mismo tiempo posibilitar el mayor valor para la compra pública, ha llevado a la elaboración de guías para facilitar su aplicación. La propia Comisión Europea ha elaborado una nota explicativa (Comisión Europea, 2005c) que, sin embargo no aporta mucho, más allá de algunos ejemplos generales para explicar la posible complejidad técnica, jurídica o financiera de los contratos, por lo demás es reiterativa en lo ya regulado por la Directiva y, en línea con ella, por nuestra Ley. Conviene hacer notar aquí también que nuestro Reglamento de desarrollo de la Ley limita su dedicación a este procedimiento a precisar la composición y funciones de la mesa de Diálogo Competitivo. Se ha creído por ello conveniente recoger en el apartado 6 de este informe alguna información adicional de otras fuentes relativa a la práctica del Diálogo Competitivo, respondiendo con ello al interés demostrado por la Fundación Iavante sobre este nuevo procedimiento.

Prácticas en la selección del adjudicatario

El criterio de adjudicación de la CPTi deberá ser necesariamente el que tome en cuenta, para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, una

61

valoración multicriterio, de forma que se pueda identificar la oferta que aporte mayor valor en términos de relación calidad/coste total de propiedad.

a) Utilización de múltiples parámetros de valoración

Los criterios de valoración de las ofertas se establecen en el artículo 134 de la Ley, que admite dos posibilidades: utilizar un solo criterio, en cuyo caso será necesariamente el del precio más bajo, o bien un conjunto de criterios que “se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”.

Para la CPTi la única forma conveniente de adjudicación es la basada en una multiplicidad de parámetros, como de hecho se reconoce en el punto 3 del mismo artículo 134 que incluye entre los contratos que procede valorar según más de un criterio “la de aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja”.

La evaluación de la oferta económicamente más ventajosa basada en criterios múltiples y dependientes del objeto del contrato ofrece un amplio abanico de posibilidades.

La Ley ya sugiere algunos conceptos, como el «valor técnico» o la «rentabilidad», cuya interpretación adecuada permitiría valorar mejor las ofertas más interesantes desde el punto de vista de la innovación tecnológica. Sin llegar, obviamente, a incluir de forma explícita entre los criterios de evaluación aspectos externos al propio producto o servicio objeto del contrato (spillover), no debería ser difícil definir esos dos conceptos citados de modo que se primaran aquellas propuestas que pudiesen inducir la innovación no sólo en la empresa adjudicataria, sino también en un entorno lo más amplio posible.

Podría ser importante incluir criterios relacionados con aspectos cuantitativos y cualitativos sobre la capacidad tecnológica del oferente en relación con las tecnologías clave para el objeto de la compra, así como también criterios probatorios de la credibilidad sobre cumplimiento de compromisos tecnológicos del oferente que podrían basarse en información provista por algunos clientes.

En el aspecto económico la selección de la propuesta más ventajosa debe hacerse calculando su coste total de propiedad (Total Ownership Cost, TOC). En la parte del haber habría que cuantificar y sumar los beneficios económicos que rendirían a lo largo de su vida el producto o servicio en cuestión. Es aquí donde entrarían en consideración las prestaciones que cada propuesta ofrece por encima de los mínimos, ya que este superávit de

62

prestaciones podría traducirse, transcurrido un tiempo de uso razonable, en resultados económicos que compensasen un coste inicial (precio) o unos costes recurrentes mayores.

b) Inclusión del criterio de Coste Total de Propiedad

En la gestión de la CPTi el comprador debe sustituir el concepto de precio de adquisición por el de Coste Total de Propiedad e incluirlo como un criterio económico esencial en el conjunto de criterios de valoración de las ofertas.

Uno de los conceptos que contribuyen al Coste Total de Propiedad es, por supuesto, el precio pero éste es sólo uno de sus componentes. El resto de los componentes del TOC se extienden a lo largo de toda la vida del producto o de la prestación del servicio, e incluyen, por ejemplo y entre otros posibles, costes energéticos o medioambientales, costes de instalación, mantenimiento, formación, etc., en proporciones que dependerán tanto del tipo de bien de que se trate como de la opción de ejecución que propongan los licitadores. Todos estos elementos de coste deberán valorarse y sumarse en la parte del debe de la propuesta.

Prácticas en el diseño del contrato

Es importante incluir en los contratos de CPTi cláusulas que permitan gestionar a tiempo posibles riesgos que suelen presentarse en toda innovación, y también lo es añadir algunas que fomenten la innovación.

a) Provisiones para gestionar a tiempo los riesgos Los contratos de CPTi deberían contemplar provisiones que permitieran gestionar a tiempo los riesgos que son inherentes a cualquier proyecto innovador y tomar las decisiones adecuadas para mitigarlos. Por ejemplo: • Disposiciones relativas a reparto de riesgos entre la

entidad pública contratante y el contratista, en las condiciones permitidas por la Ley

• Establecimiento de revisiones periódicas del desempeño del contrato para toma de decisiones sobre el desarrollo del proyecto.

• Flexibilidad para la modificación del calendario

establecido o para incluir variantes, en línea con las condiciones de los pliegos, como consecuencia de problemas surgidos en la etapa de I+D y siempre que ambas partes estén de acuerdo.

En relación con los plazos de ejecución conviene señalar la vía del artículo 120 i) de la Ley para su

63

posible modificación, si así conviniera. En este artículo se señala que en el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado se deberán incluir estipulaciones referidas a “condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mismo, por una decisión unilateral de la Administración, a la modificación de determinados aspectos del contrato o a su resolución, particularmente en supuestos de variación de las necesidades de la Administración, de innovaciones tecnológicas o de modificación de las condiciones de financiación obtenidas por el contratista.

• Posibles compensaciones al proveedor por el cierre anticipado del proyecto

• Posibilidad de admitir precios provisionales ligados a la incertidumbre de la etapa de I+D, sujetos a revisiones a medida que avanzara el proyecto.

El punto cuatro del artículo 11 de la Ley permite que, en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, se pacte un precio variable “vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento”. Con todo, cabría plantearse si, tratándose de CPTi y como mecanismo de compensación de riesgos, sería incluso viable garantizar un rendimiento mínimo aunque no se alcanzara plenamente el resultado innovador.

También responde a ese propósito el artículo 75.5 al permitir celebrar contratos con precios provisionales cuando “se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto”. No obstante, debe tenerse en cuenta que esta modalidad de contrato sólo está prevista en la Ley excepcionalmente y como continuación de un procedimiento negociado o de un Diálogo Competitivo, pero estos son precisamente los procedimientos más apropiados para las CPTi.

b) Estipulaciones para incentivar la innovación

Es importante que entre las estipulaciones que se establezcan en el contrato haya algunas orientadas a incentivar la innovación y que no se incluya ninguna que pueda ser una barrera que disminuya la motivación para innovar. Posibles estipulaciones a incluir son:

64

• La disponibilidad del comprador a analizar sugerencias de mejoras, siempre que estén en línea con las necesidades expresadas en los pliegos de definición.

• Posibilidad de subcontratación de algunas partes del proyecto a terceros con mayor dominio en la materia. Esta autorización para la subcontratación debería condicionarse al mantenimiento de la responsabilidad unificada en la empresa adjudicataria de la compra pública.

• La garantía para el proveedor de que podrá comercializar el objeto de la compra en otros mercados.

• La posibilidad de pedidos importantes o posibles agregaciones a la demanda de otros compradores públicos.

• La voluntad del comprador de no obstaculizar y, si es posible, apoyar el apalancamiento de financiación pública para la etapa de I+D del proyecto o para efectuar pagos anticipados que cubran parte de los gastos de esa etapa.

• El compromiso de hacer referencia al proveedor en cualquier presentación que pudiera hacerse de los productos o sistemas adquiridos, tanto en el interior como en el exterior del país.

c) Gestión del contrato

La especificidad de los contratos que sustentan las CPTi exige una gestión que puede resultar mucho más compleja que la de los contratos de compras regulares.

Por ello es muy conveniente acordar entre comprador y proveedor una metodología de gestión apropiada a las características particulares del contrato de CPTi. Dicha metodología debería identificar responsables de la gestión en ambas partes, con suficientes conocimientos tecnológicos en el área objeto de la compra y con poder para tomar decisiones.

A este respecto, la Ley regula la figura de responsable del contrato para, según se indica en la exposición de motivos, “reforzar el control del cumplimiento del contrato y agilizar la solución de las diversas incidencias que pueden surgir durante su ejecución”. El artículo 41 de la Ley indica que “Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser

65

una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él”.

Los órganos de contratación pública deberían contar con grupos especiales de asistencia para la celebración y gestión de los contratos de CPTi. Estos grupos deberían integrar expertos, conocedores de las tendencias y evolución de las tecnologías, así como de sus costes y de las oportunidades y riesgos inherentes a su desarrollo. A la par, estos grupos formales deberían establecer redes relacionales virtuales de apoyo.

2.1.2. Prácticas sistemáticas de preparación a la CPTi

Estas prácticas sistemáticas son habituales entre los compradores privados de tecnología innovadora y se resumen en una actitud de alerta permanente para conocer, lo antes posible, soluciones innovadoras de su interés que pudieran aportarles ventajas sobre los competidores. Es lo que se conoce como vigilancia del mercado, y tiene su parangón en la actitud de alerta hacia las tecnologías susceptibles de aportar valor al negocio en muy distintos aspectos, lo que es la vigilancia tecnológica.

Son prácticas que no están recogidas en la Ley de Contratos del Sector Público pero tampoco están prohibidas, al no formar parte del procedimiento formal de compra. En todo caso no son habituales entre los compradores públicos, pues en compras regulares aportan poco, pero en la CPTi son muy recomendables.

Dentro de esta categoría de prácticas independientes del proceso formal4 y que son útiles para que los compradores de CPTi puedan identificar necesidades u oportunidades de su interés y formularlas con mayor facilidad, se analizan a continuación las siguientes:

1 Vigilancia tecnológica (seguimiento de los avances de la tecnología y de las oportunidades que genera)

2 Análisis de mercados (realización de actividades de modo sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos sobre innovaciones en desarrollo o previstas en el campo de los servicios socio-sanitarios, y empresas involucradas en ellos) y vigilancia interna de necesidades latentes.

3 Gestión de propuestas presentadas a iniciativa de las empresas y que no hayan sido solicitadas por la entidad pública

4 Diálogo técnico de la entidad pública con empresas y centros de conocimiento

5 Investigación de mercado (exploración en el mercado acerca de un asunto particular, por ejemplo una necesidad presentida)

4 Véanse si se quiere mayor información el documento de la Oficina de Comercio británica Finding and Procuring Innovative Solutions y el Libro Blanco de Cotec La Ccompra Ppública de Tecnología innovadora

66

Las tres primeras prácticas se incluyen en la categoría de prácticas para la identificación de oportunidades innovadoras y las otras dos forman parte de las que buscan avanzar en la concreción de una necesidad no bien acotada e identificar potenciales soluciones. A todas ellas conviene que el comprador público dedique un esfuerzo sistemático y organizado.

Para la identificación de oportunidades innovadoras

Son prácticas de exploración genérica dirigidas a ampliar los conocimientos de los compradores sobre las tecnologías y los mercados susceptibles de aportar valor a su gestión pública:

a) Vigilancia tecnológica

El diccionario de la Real Academia de la Lengua define la vigilancia como “el cuidado y la atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno”.

La vigilancia tecnológica se centra en el seguimiento de los avances de la tecnología y de las oportunidades que genera. El comprador público tendrá que focalizar esa vigilancia en las tecnologías de aplicación en su área de responsabilidad. En el contexto de este informe se trata evidentemente de la vigilancia tecnológica de las TIC desde la perspectiva de aplicación a los servicios públicos socio sanitarios y a su gestión.

Existen en España muchos observatorios TIC, aunque sólo unos pocos se orientan a las compras innovadoras. Un ejemplo de estos últimos es el Observatorio de la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa. En esta Dirección General, se creó en el año 2003 el Sistema de Observación y Prospectiva Tecnológica de la Defensa con dos misiones fundamentales: asesorar en la planificación de las actividades de I+D y en el proceso de obtención de sistemas con alto contenido tecnológico. El sistema se compone de una red de observatorios, entre los que se encuentra el de Tecnologías de la Información, Comunicaciones y Simulación, que desempeña funciones de vigilancia tecnológica, prospectiva tecnológica, apoyo a la priorización de tecnologías, planeamiento de actividades de I+D, y apoyo a la incorporación de nuevas tecnologías, entre otros.

También algunos centros tecnológicos, como el Instituto Tecnológico de Informática de Valencia (ITI), disponen de observatorios tecnológicos o unidades de vigilancia tecnológica TIC. El ITI ha producido recientemente un informe sobre presencia e impacto de las TIC en el sector sanitario.

67

Además de la colaboración con observatorios de otras entidades o la creación de observatorios propios, una posible vía adicional para la vigilancia tecnológica es la cooperación con las plataformas tecnológicas españolas en TIC. Entre los objetivos de estas plataformas, se encuentra la colaboración con todas las administraciones públicas competentes en las actividades de prospectiva y vigilancia tecnológica.

b) Análisis de mercados y vigilancia interna de necesidades latentes

El análisis de mercados se realiza con el propósito de aumentar los conocimientos del mercado en cuanto a oferta de soluciones innovadoras actuales y previstas, para sanidad en el caso que nos ocupa, y a empresas involucradas en ellas.

El comprador público deberá establecer redes para estar informado de posibles iniciativas innovadoras de compradores nacionales o internacionales de su misma área de competencia, así como de los planes de I+D+i de empresas que operen en mercados afines al suyo. Todo ello desde la perspectiva de identificar oportunidades de contexto y no detenerse en soluciones concretas a cuestiones que pudieran ser específicas de cada comprador.

De la exploración de posibles soluciones de contexto pudiera derivarse información valiosa para conformar agregaciones de demanda para futuras CPTi que, según se comentó en capítulos anteriores5, podrían redundar en un mayor incentivo para la innovación y un menor precio.

Además es importante que el comprador tenga la oportunidad de compartir con otros compradores públicos, con perfiles semejantes de demanda, su propia visión de mercado a fin de mejorar la identificación de oportunidades, añadiendo aspectos quizás no descubiertos por él.

El análisis de mercado puede en ocasiones hacerse mediante convocatorias genéricas sin previsión inmediata de compra, y se lanzan con frecuencia por parte de entidades públicas por lo general no compradoras, pero con competencias en el fomento de la innovación. Un ejemplo es la convocatoria 2/20066 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, para la concesión de ayudas del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación

5 Análisis de oportunidades de instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras. 6 RESOLUCIÓN de 5 de abril de 2006, BOE núm. 85 de 10 abril 2006

68

Tecnológica (2004-2007), en la parte dedicada al fomento de la investigación técnica, para la realización de proyectos y actuaciones de investigación y desarrollo (I + D) dentro del Área de las Tecnologías de la Sociedad de la Información, tendentes al fortalecimiento del sector industrial TIC. En ella se contemplaban ayudas para “la definición de proyectos con nivel de riesgo tecnológico elevado para el desarrollo de productos y/o servicios de interés general de las Administraciones Públicas no disponibles actualmente en el mercado y con un plazo de desarrollo con horizonte 2010, para su posterior difusión entre los agentes del sistema Ciencia-Tecnología-Empresa. Estas definiciones de proyectos deberán tener un nivel de detalle, en términos presupuestarios, de organización y de agentes potencialmente interesados, que permita el lanzamiento posterior de compras públicas”.

Los análisis de mercados pueden complementarse con la vigilancia dentro de la propia organización pública para explorar y ayudar a que afloren necesidades o problemas que requieran de soluciones innovadoras de futuro. Esta es la labor proactiva que realiza, por ejemplo, el NIC ( National Innovation Centre), un centro que forma parte del Instituto de Innovación y Mejora (Institute for Innovation and Improvement) del Servicio Nacional de Salud (National Health Service -NHS) del Reino Unido. El NIC organiza a este propósito seminarios, con ayuda de sus centros regionales de innovación, a los que asisten expertos del NHS, de la Universidad y del sector comercial. Los seminarios tienen como finalidad la identificación de necesidades clínicas y a la vez de soluciones innovadoras en temas específicos. Es una forma de reunir demanda y oferta para la creación de mercado.

c) Gestión de propuestas no solicitadas

Se trata de la gestión de soluciones presentadas por potenciales suministradores a iniciativa propia, sin que respondan a una solicitud del comprador, que en muchos casos ni siquiera habrá detectado la necesidad de ellas. Esta cuestión es difícil de gestionar en el contexto del derecho administrativo, sin embargo es muy común en las relaciones entre empresas. Los suministradores son una fuente reconocida de sugerencias de ideas innovadoras que pueden estar más o menos próximas a la solución que finalmente pueda adoptar el comprador. Este incluso puede inspirarse en ellas, incorporándolas a su estrategia y conformándolas a su manera, pero sin mayores compromisos de adquisición.

En cualquier caso, si el responsable público que recibe la propuesta ve en ella algún interés potencial debería abrir una reflexión interna dentro de su organización sobre la existencia o no en esta de la necesidad satisfecha por la

69

solución presentada, y en caso afirmativo analizar su importancia y prioridad. A veces no se reconoce una necesidad hasta que se presenta una solución. Si realmente la propuesta no solicitada pone de manifiesto que en la organización hay un problema más o menos latente, se debería seguir un proceso que permitiera:

• Articular la necesidad basándose en el problema, no en la solución ofrecida. Uno de los principales retos al identificar una necesidad es evitar pensar demasiado pronto en la posible solución. Más aún en el caso de propuestas no solicitadas, donde puede resultar fácil aceptar la solución ofrecida como la respuesta a lo que se necesita.

• Sondear el mercado para explorar la existencia de otras potenciales soluciones alternativas a la ofrecida, cuidando de no desvelar derechos de propiedad industrial o intelectual de la solución que le ha sido presentada.

Si posteriormente se considerara de interés abrir un proceso de CPTi, el camino debería ser convocar una licitación competitiva basada en una especificación funcional, para tener opción a analizar soluciones alternativas a la ya conocida. El anterior ejercicio facilitaría mucho la formulación de la especificación en términos funcionales y de efectos deseados.

Se ha preferido incluir esta práctica de gestión de propuestas no solicitadas entre las de identificación de oportunidades, y no entre las prácticas para la identificación de potenciales soluciones una vez identificada la necesidad, precisamente para alejarla lo más posible del proceso formal, a fin de no tropezar con dificultades legales basadas en posibles favoritismos.

De cualquier forma, las ventajas que aporta conocer propuestas no solicitadas han llevado a algunas administraciones públicas a habilitar portales informáticos a este propósito.

Para avanzar en la concreción de la necesidad e identificar potenciales soluciones

Son prácticas de sondeo para explorar posibles soluciones a una necesidad tempranamente sentida pero sin una definición concreta de requerimientos y con escaso o ningún conocimiento de potenciales soluciones. En esos casos, conviene perfilar mejor la necesidad, incluso desde el punto de vista funcional, antes de abrir un proceso de licitación de CPTi, aún cuando ésta pudiera conducirse mediante el procedimiento de Diálogo Competitivo, ya comentado en este informe.

70

En todo caso, si entra dentro de lo posible la compra, ya sea CPTi o Compra Pública Precomercial7, se deberá prestar cuidadosa atención a asegurar que en la búsqueda de soluciones innovadoras y en el diálogo técnico con el mercado, del que se habla a continuación, no se otorga a ningún suministrador injusta ventaja en cualquier compra subsiguiente.

a) Investigación de mercado

Identificada una necesidad potencial, es muy conveniente indagar sobre cómo han resuelto necesidades similares otras organizaciones públicas innovadoras con un perfil de competencia semejante, tanto en el ámbito nacional como en el internacional. Sin embargo, conviene recordar que cuando se buscan soluciones a una necesidad, en forma de nuevos productos o servicios, éstas pueden hallarse no sólo en mercados afines sino también en otros mercados menos familiares. Esta probabilidad es mucho más acusada en el caso de soluciones basadas en TIC. Dada la horizontalidad de estas tecnologías y sus aplicaciones transversales, puede que las soluciones no siempre se encuentren en los sectores de mercado con los que se está familiarizado, o en los que más se espera. Es muy probable que tecnologías o procesos de un sector de mercado se puedan transferir y desarrollar para aplicaciones en otros sectores.

También es preciso reconocer que encontrar potenciales soluciones a necesidades tempranamente sentidas es una actividad que puede consumir más tiempo del inicialmente previsto, más aún si se contempla a la vez cuál va a ser el camino más adecuado para su incorporación en la organización (CPTi o Compra Pública Precomercial), y necesitará por tanto estar apoyada por la dirección de la organización. Para agilizar el proceso puede resultar interesante consultar a asociaciones empresariales internacionales, nacionales y regionales, como por ejemplo AETIC (Asociación Empresas de Tecnologías de la Información y Comunicaciones de España) o ETICOM (Empresarios de Tecnologías de la Información y Comunicación de Andalucía) en el caso de búsqueda de soluciones innovadoras TIC, y también a empresas públicas competentes en el área de interés, ya que se suponen tanto unas como otras neutrales desde el punto de vista de mercado.

7 La Compra Pública Precomercial según se definió en el Estudio preliminar: “Oportunidades de instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras”. E2- V 22.01.10 es una contratación de servicios de I+D en los que el comprador público no se reserva los resultados de la I+D para su propio uso en exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de la I+D necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las que hay disponibles en el mercado. Básicamente se diferencia de la CPTi en que en ésta se compran productos o servicios acabados dispuestos para ser utilizados como solución, mientras que en la Compra Precormercial se compran resultados de I+D .

71

En ocasiones la entidad pública que presiente alguna necesidad organiza jornadas industriales para explicarla a potenciales suministradores y recabar ideas, sin adquirir ningún compromiso. Para una investigación de mercado es también usual el uso de portales web que permiten la aportación de ideas en relación con necesidades más o menos genéricas.

La investigación de mercado ante una necesidad sentida es muy recomendable para entidades compradoras, como por ejemplo los Ministerios de Sanidad o las Consejerías de Salud, que pueden ayudarse para su instrumentación de empresas públicas dependientes de ellos. Tal es el caso del NHS y el NIC, a los que ya se ha hecho referencia. El NIC trata de acelerar la generación y adopción de innovaciones tecnológicas que proporcionen los mejores resultados para los pacientes, y para ello no se limita a la organización de seminarios para hacer aflorar la demanda, sino que además ha creado un sitio web (www.nic.nhs.uk) en el que se ofrece una facilidad permanente para la publicación de necesidades sentidas por el NHS y la recepción de respuestas innovadoras.

En el apéndice 1 se describen las herramientas y procedimientos del NIC cuyo análisis puede ser de utilidad para el LLSA, y más particularmente para Iavante y la Consejería de Salud.

b) Diálogo técnico

El diálogo técnico no debe confundirse con el Diálogo Competitivo. A diferencia de éste que es un nuevo procedimiento de adjudicación, el diálogo técnico es una herramienta que permite adquirir información sobre la tecnología como paso previo al proceso de compra.

La Directiva contempla el dialogo técnico en su considerando inicial, recogiéndolo de la siguiente manera:

«Antes del lanzamiento de un procedimiento de adjudicación de un contrato, los poderes adjudicadores pueden mediante un dialogo técnico solicitar o aceptar asesoramiento que podrá utilizarse para determinar el pliego de condiciones, siempre que dicho asesoramiento no tenga como efecto impedir la competencia.»

A la hora de preparar los pliegos de sus licitaciones públicas, las entidades del sector de contratación pública recurren con frecuencia a entrevistas con terceros para conocer el estado de la tecnología en determinados ámbitos.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, todo asesoramiento derivado del diálogo técnico y utilizado en el pliego de condiciones es susceptible de ser revisado. Esta consecuencia legal limita la hipotética

72

discrecionalidad en la confección de pliegos que pueda favorecer los intereses de quienes hayan participado en el diálogo técnico.

Algunos países, como el Reino Unido, recomiendan la realización de este diálogo técnico y aconsejan a sus compradores públicos que los suministradores estén involucrados en el proceso de la compra pública desde el principio, en el diseño de lo que se quiere y antes de confeccionar los pliegos. El informe “Transforming Government Procurement” del HM Treasury (Ministerio de Economía y Hacienda) de enero 2007 subraya el papel primordial que ha de desempeñar la innovación en la oferta de servicios públicos de alta calidad con buena relación calidad precio (“at good value for money”). En él se reconoce la necesidad de que el Gobierno trabaje conjuntamente con los suministradores para encontrar las mejores soluciones a las necesidades públicas aún cuando todavía no hayan sido probadas.

La propia Guía de los servicios de la Comisión Europea para abordar soluciones innovadoras en las compras públicas, a la que se dedica el apartado 4.3 siguiente, aconseja a los compradores públicos informar de sus necesidades a los agentes del mercado antes de convocar el concurso público y discutir con ellos posibles formas de cubrirlas.

En España existen casos en los que se ha abordado el dialogo técnico con terceros, con plena garantía de independencia de los pliegos, de cualquier interés industrial o económico, por medio de la utilización de empresas públicas especializadas. Un ejemplo8 que se puede señalar es el de Isdefe (Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España, S.A.), una empresa cien por cien pública, independiente de cualquier interés, creada en el año 1985 con objeto de proporcionar apoyo técnico de ingeniería y servicios de consultoría en tecnologías avanzadas, a la que de modo habitual el Ministerio de Defensa encomienda, entre otros muchos trabajos, el desarrollo del dialogo técnico en TIC.

La actividad de dialogo técnico que aborda la empresa Isdefe es un proceso continuo de recogida de datos acerca de las características de los productos, de las capacidades comerciales de los suministradores de tales productos y de las prácticas comerciales del sector de las TIC, además del análisis de aquellos datos precisos para la toma de decisiones en relación con un programa concreto de adquisición. Este proceso supone la recolección y análisis de información del mercado, que subsecuentemente puede ser empleada para determinar:

8 Ejemplo extraído del Libro Blanco de Cotec La Compra Pública de Tecnología innovadora en TIC

73

• Si la necesidad de adquisición puede ser satisfecha por productos o servicios disponibles en el mercado.

• Si se hallan disponibles prácticas comerciales relativas a la adecuación y modificación de productos o a la prestación de servicios personalizados que permitan satisfacer los requisitos específicos del programa de adquisición

• Cuáles son los términos y condiciones habituales, incluyendo las garantías, y financiaciones aplicadas a las ventas comerciales de los productos o servicios

• Si las capacidades de distribución y apoyo logísticos de los posibles suministradores son suficientes para satisfacer las necesidades del programa de adquisición.

La información obtenida a través de este dialogo técnico que desarrolla Isdefe es usada por el Ministerio de Defensa para:

• Conformar la estrategia de adquisición

• Determinar el tipo y contenido de la descripción de producto a incluir en el pliego de prescripciones

• Desarrollar la estrategia de apoyo tras la adquisición, los términos y condiciones a incluir en el contrato, y los factores de evaluación empleados para la selección de suministradores.

Hay que reconocer sin embargo que este procedimiento de diálogo técnico, no regulado y muy útil en el mercado privado, puede resultar algo eclipsado en el mercado público por el nuevo procedimiento de Diálogo Competitivo, incluido en las Directivas aprobadas en 2004, que está totalmente regulado y permite a lo largo del proceso la depuración de la solución buscada. En cierto modo viene a cubrir en parte lo que se pretende con el diálogo técnico.

2.1.3. Guía indicativa de los servicios de la Comisión Europea para abordar soluciones innovadoras en las compras públicas9

Este documento de trabajo intenta ofrecer elementos de ayuda para el desarrollo y la implementación de políticas de compras públicas que fomenten la innovación. Para ello lo que plantea es la forma de realizar compras públicas que fomenten y obtengan soluciones innovadoras.

A este propósito, la guía propone como buenas prácticas las 10 siguientes:

9 Documento de trabajo de la Comisión SEC(2007) 280

74

• Actuar como un cliente “inteligente”

Informando lo antes posible al mercado de los planes de compra.

Creando una función de profesionales de la compra pública capaces de gestionar la innovación.

• Consultar al mercado antes de convocar el concurso

Identificando soluciones innovadoras en el mercado.

Informando de las necesidades y promoviendo el diálogo técnico.

• Implicar a los agentes internos clave a lo largo del proceso

Identificando a los grupos internos de interés.

Garantizando su implicación y participación.

• Permitir al mercado proponer soluciones creativas

Dejando que las empresas propongan ideas y estando abiertos a posibles alternativas.

Demandando una solución, no determinándola.

• Buscar la mejor relación entre valor y coste y no sólo el menor precio

Decidiendo qué costes y qué aspectos de la calidad han de ser considerados.

Determinando los criterios que puedan reflejar mejor estas cuestiones.

• Aprovechar los medios electrónicos

Utilizándolos para informar y recibir información y para aumentar la eficiencia.

Asegurándose de que los medios electrónicos utilizados se corresponden con las necesidades.

• Decidir cómo gestionar los riesgos

Identificando los posibles riesgos.

Determinando quien debe asumir su gestión.

• Hacer uso de acuerdos contractuales para fomentar la innovación

Incluyendo incentivos a la innovación en el contrato.

Regulando los derechos de propiedad industrial e intelectual.

• Desarrollar un plan de implementación

Dotando de una estructura de gestión y de los recursos necesarios.

Realizando un seguimiento y aprendizaje de la implementación.

• Aprender para el futuro

Convirtiéndose en una organización entrenada en innovación.

Estableciendo procedimientos de evaluación y seguimiento para mejorar el conocimiento de procedimientos de compra pública de innovaciones.

La guía incluye para cada una de las prácticas un ejemplo internacional expuesto de forma muy sucinta. Casi todos los ejemplos se han tomado de un estudio del Fraunhofer Institute10.

10 Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research (2006), Innovation and Public Procurement. Review of Issues at Stake

75

En la figura 1 se resumen todas las prácticas recomendadas en la gestión pública de la CPTi, tanto las de preparación a la compra como las del proceso formal de licitación.

Figura 1. Prácticas Recomendadas en la Gestión Pública de la CPTi

PRÁCTICAS RECOMENDADAS EN LA GESTIÓN PÚBLICA DE LA CPTi

Etapa Práctica

Identificación de oportunidades innovadoras

• Vigilancia tecnológica

• Análisis de mercado y vigilancia interna de necesidades latentes

• Gestión de ofertas no solicitadas

Concreción de la necesidad e identificación de potenciales soluciones

• Investigación de mercado

• Diálogo técnico

Pre

pa

rac

ión

a la

CPT

i

Formación • Preparación de compradores de CPTi

Formulación de requerimientos y exigencias

• Especificación funcional y en términos de efectos

• Admisión de variantes

• Garantías para la óptima explotación

Procedimiento de adjudicación • Procedimiento negociado o de Diálogo Competitivo

Selección del adjudicatario • Valoración de ofertas mediante múltiples parámetros

• Inclusión del criterio de Coste Total de Propiedad

Pro

ce

so fo

rma

l de

lic

itac

ión

Diseño del contrato • Provisiones para gestionar a tiempo los riesgos

• Estipulaciones para incentivar la innovación

• Metodología de gestión del contrato

2.2. La vía del Contrato de Colaboración entre el sector público y el sector privado

para la CPTi

En este capítulo se sintetiza la vía del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para la gestión de la CPTi, en el entendimiento de que no es la única vía posible, pero sí es un contrato que se adapta en muchas de sus regulaciones a las exigencias de la CPTi derivadas de su carácter innovador. Sin embargo también

76

es preciso señalar que la gestión de esta nueva forma contractual es bastante compleja y requiere el apoyo de expertos, como por otra parte es natural en cualquier transacción o evaluación de tecnología nueva. Finalmente se advierte que el análisis que se hace a continuación se realiza desde un punto de vista práctico a partir de una revisión de la Ley desde la perspectiva de la idoneidad de la vía de esta nueva figura contractual para la CPTi, y por tanto está lejos de pretender ser un estudio jurídico formal y tampoco pretende abarcar la totalidad de los procedimientos a seguir.

Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se caracterizan en la Ley para un abanico de prestaciones entre las que se incluye una que, según ya se adelantaba en el apartado 3.2 de este informe, se corresponde con la CPTi. El artículo 11 establece que “Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquéllos en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:[…]

c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.”

El régimen jurídico aplicable a estos contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (en adelante CCPP) se establece en el artículo 289 “El régimen jurídico aplicable al contrato está integrado por las normas generales y por las particulares o especiales correspondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquel”.

En la vía del CCPP para la CPTi se van a distinguir los siguientes pasos:

• Constitución de una mesa especial con incorporación de expertos con competencia técnica en la materia (art.296 de la Ley y art. 23 del RD)

• Elaboración del documento de evaluación previa (art. 118) • Iniciación del expediente de contratación: Elaboración del documento

descriptivo del contrato y del programa funcional (art.93 y 119) • Desarrollo del Diálogo Competitivo (art.163 a 167) • Formalización del contrato (clausulado art.120)

1 Constitución de una mesa especial con incorporación de expertos

En este tipo de licitaciones debe constituirse una mesa especial compuesta por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente y un Secretario, a la que se

77

POSIBLE ÍNDICE DEL DOCUMENTO DE EVALUACIÓN PREVIA

1. Objeto del contrato

2. Complejidad técnica (empleo de tecnología especialmente avanzada, dificultades para definir los medios técnicos)

3. Motivación de índole jurídica, económica, administrativa y financiera que recomiendan la contratación mediante el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, frente a otras alternativas

a. Motivación jurídica (comparación de objeto de los posibles tipos de contrato alternativos, características del Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado y ventajas para la Administración)

b. Motivación administrativa (la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada, diálogo)

c. Motivación económica y financiera (mayor valor por precio)

incorporarán además personas con competencia técnica en la materia a que se refiera el contrato que haya de ser objeto de licitación, designadas por el órgano de contratación y que participarán en las deliberaciones con voz y voto. El número de estas personas no deberá ser inferior a tres, ni representar menos de la tercera parte de los miembros de la mesa.

El expediente de contratación se iniciará con la designación de los miembros con competencia en la materia sobre la que verse el contrato, para formar parte de la mesa especial, y seguirá con la elaboración del documento de evaluación previa por dicha mesa, que será la misma que más adelante conducirá el Diálogo Competitivo.

2 Elaboración del documento de evaluación previa

El documento de evaluación previa, elaborado por la mesa especial, deberá:

a. Poner de manifiesto que la Administración contratante, habida cuenta de la complejidad del contrato, no está en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato

b. Efectuar un análisis comparativo con formas alternativas de contratación que justifique, en términos de obtención de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputación de riesgos, los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación.

78

3 Iniciación del expediente de contratación. Elaboración del documento descriptivo y el programa funcional

Cuando el procedimiento de adjudicación sea el de Diálogo Competitivo, como es el caso de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado siempre que no tengan carácter urgente (en cuyo caso la adjudicación puede ser por procedimiento negociado), los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán sustituidos por el documento descriptivo.

El órgano de contratación, a la vista de los resultados de la evaluación previa, elaborará un programa funcional que contendrá los elementos básicos que informarán el diálogo con los contratistas y que se incluirá en el documento descriptivo del contrato. El programa funcional servirá de base a la redacción del documento descriptivo, que podrá precisar además la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos con arreglo a los cuales serán elegidos los candidatos que serán invitados a presentar proposiciones y también podrá indicar si, en el diálogo, se va a hacer uso de varias fases sucesivas, así como cualquier otra precisión como por ejemplo la relativa a propiedad industrial e intelectual (apoyándose en la libertad de pactos, art. 25 de la Ley).

Deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo. Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia.

79

POSIBLE PLANTEAMIENTO DEL DOCUMENTO DESCRIPTIVO

1. Naturaleza y dimensión de las necesidades a satisfacer

2. Número mínimo de candidatos a los que se invitara a participar en el Diálogo Competitivo

3. Posibles primas o compensaciones para los participantes en el Diálogo Competitivo

4. Posible estructura del Diálogo Competitivo. Número de fases.

5. Elementos mínimos que deberán incluirse en las ofertas

a) Jurídicos

i. Documentación acreditativa de cumplimiento de requisitos previos: Acreditación de la personalidad jurídica, declaración de no estar incurso en la prohibición de contratar (fiscalidad, Seg. Soc….)

ii. …..

b) Técnicos

i. Descripción de la solución técnica para cubrir las necesidades a satisfacer

ii. Posibles soluciones adicionales con variantes o oportunidades de mejora de las necesidades a satisfacer y costes de las mismas.

iii. Plazos de ejecución

iv. Justificación de solvencia técnica y profesional de la empresa en relación con la solución propuesta.

v. …..

c) Económicos

i. Precio razonado de la solución y del detalle del coste total de por vida

ii. Conformidad con los criterios objetivos de solvencia económica

iii. ….

6. Criterios de adjudicación de los contratos y ponderación de los mismos o escala de importancia

i. Determinación de la oferta económicamente más ventajosa mediante la valoración combinada y ponderada de múltiples criterios, como por ejemplo:

a. La calidad de las prestaciones funcionales b. Variantes o mejoras c. Las facilidades para su aplicación en servicios públicos

(escalabilidad de la solución) d. El coste total de por vida e. El programa de trabajo (Plazo de ejecución) f. La garantía de asistencia técnica g. El valor técnico del desarrollo tecnológico h. ……….

80

4 Procedimiento de Diálogo Competitivo

Este procedimiento de adjudicación se desarrolla según la siguiente secuencia.

a) Anuncio de licitación

El procedimiento se abre con la publicación de un anuncio de licitación por el órgano de contratación en el que éste da a conocer sus necesidades y los requisitos previos para participar en el proceso de Diálogo Competitivo (DC), así como el número mínimo de empresas a las que se invitará a tomar parte en el diálogo (no podrá ser inferior a tres) y también si el DC se estructurará en fases sucesivas. Estas informaciones pueden definirse en el anuncio o en el documento descriptivo.

Asimismo, el anuncio debe indicar, si procede, la posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras, precisando en este caso sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación, así como los criterios para la valoración de las ofertas y su ponderación.

b) Invitaciones a tomar parte en el Diálogo Competitivo

El órgano de contratación, previa comprobación de los requisitos previos y en base a los criterios fijados, seleccionará a los solicitantes que tomarán parte en el DC y cursará las correspondientes invitaciones.

Las invitaciones a tomar parte en el diálogo deben facilitar el conocimiento del documento descriptivo donde, como se ha visto, se fija, entre otras cuestiones, la ponderación relativa de los criterios de adjudicación del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos criterios.

c) Desarrollo del Diálogo Competitivo

Recordemos aquí que la finalidad del DC es determinar y definir los medios adecuados para satisfacer las necesidades del órgano de contratación y que los órganos de contratación podrán establecer primas o compensaciones para los participantes en el diálogo.

En el transcurso de ese diálogo, pueden debatirse todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados, cuidando de dar un trato igual a todos los licitadores y no revelar la solución propuesta por un candidato a los demás, ni cualquier información confidencial.

81

El DC puede desarrollarse en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de soluciones a examinar mediante la aplicación de los criterios indicados en el anuncio de licitación o en el Documento Descriptivo, dándose éste por concluido cuando el órgano de contratación estime que se encuentra en condiciones de determinar las soluciones que puedan responder a sus necesidades.

d) Declaración de finalización del diálogo e invitación a la presentación de las ofertas finales

Tras declarar cerrado el diálogo, e informar de ello a todos los participantes, el órgano de contratación les invita a que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de diálogo.

e) Evaluación de las ofertas por la mesa

El órgano de contratación puede solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas solicitadas. La evaluación de las ofertas se realiza en función de los criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo y se selecciona la oferta económicamente más ventajosa según ellos.

f) Adjudicación de la oferta

El órgano de contratación puede requerir al licitador cuya oferta haya resultado seleccionada que aclare aspectos de la misma.

Se notifica y se publica la adjudicación provisional, y seguidamente se procede a la adjudicación definitiva siguiendo las pautas habituales del procedimiento abierto (plazo para presentación y estimación de recursos).

82

Anuncio de

licitación

• Necesidades y requisitos previos para participar en el DC • Posibilidad de variantes • Criterios de valoración

Selección e invitación de candidatos

• Comprobación de los requisitos previos • Selección de candidatos • Emisión de invitaciones. Información sobre documento

descriptivo

Desarrollo del Diálogo

Competitivo

• Examen de soluciones en una o progresivas fases • Debate de los aspectos del contrato • Declaración de finalización del diálogo

Invitación a presentar las ofertas

finales

• A todos los participantes en el diálogo • Ofertas basadas en las soluciones presentadas y

especificadas en el diálogo

Evaluación de las ofertas por

la mesa

Adjudicación provisional

Adjudicación definitiva

• En función de los criterios contenidos en el anuncio de licitación

• Se podrán solicitar precisiones o aclaraciones • Se seleccionará la oferta más ventajosa según los criterios

• Notificación y publicación • Apertura del plazo para presentación de recursos

• Una vez transcurrido el plazo para presentación de recursos y estimados estos en lo que procediere

Figura 2 Secuencia de desarrollo del procedimiento de Diálogo Competitivo

g) Formalización del contrato

El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado deberá incluir necesariamente, además de las menciones mínimas de todo contrato público (artículo 26), las estipulaciones referidas en el artículo 120 de la Ley, que básicamente son:

• Identificación de las prestaciones principales que constituyen su objeto.

• Condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista.

• Objetivos de rendimiento asignados al contratista.

83

• Remuneración del contratista11. • Causas y procedimientos para determinar las

variaciones de la remuneración a lo largo del periodo de ejecución del contrato.

• Fórmulas de pago. • Fórmulas de control por la administración de la

ejecución del contrato. • Sanciones y penalidades aplicables en caso de

incumplimiento de las obligaciones del contrato. • Condiciones en que puede procederse a la

modificación de determinados aspectos del contrato, particularmente en supuestos de innovaciones tecnológicas, entre otros enumerados.

• Control que se reserva la Administración sobre la cesión total o parcial del contrato.

• Destino de las obras y equipamientos objeto del contrato a la finalización del mismo.

• Garantías que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones.

• Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que la Ley establece respecto a las prerrogativas de la administración y a la ejecución, modificación y extinción de los contratos.

11 Conviene recordar la posibilidad de celebrar contratos con precios provisionales tras la tramitación de un Diálogo Competitivo en las circunstancias fijadas por el artículo 75 de la Ley.

84

2.3. Recomendaciones para el Diálogo Competitivo derivadas de la experiencia

Desde el 31 de Enero de 2006, en que las directivas deberían haber sido traspuestas a las legislaciones nacionales, y hasta el 19 de junio de 2009 se han publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea 3.027 anuncios relativos a Diálogo Competitivo. El uso ha sido muy desigual en los países miembros, ya que el 40,9 % de los anuncios han procedido de Francia y el 39,5% del Reino Unido. A otros tres países, Alemania, Polonia y Holanda, han correspondido el 9,3%, y los restantes anuncios, un porcentaje ligeramente superior al 10%, a los 22 Estados Miembro restantes y a otras entidades, incluyendo las instituciones y agencias europeas.

Estas experiencias de uso muestran que se han tomado diferentes opciones en cuanto a número de fases del diálogo, objetivos de éstas, información requerida en cada una a los candidatos, forma de desarrollarlas, tiempo destinado al diálogo, eliminación o no de soluciones durante el diálogo y posición a la que finalmente necesita llegar la organización contratante al término del diálogo.

En el presente apartado se incluyen, por un lado, algunas prácticas y conclusiones genéricas derivadas de la experiencia de uso del Diálogo Competitivo y sintetizadas por Michael Burner, y por otro se resumen cuestiones relevantes de dos documentos, la Carta francesa de Diálogo Competitivo, firmada por varios ministros del Gobierno francés y distintas personalidades de asociaciones públicas regionales y locales, y la Guía para facilitar el uso del Diálogo Competitivo propugnada conjuntamente por el Departamento de Hacienda y la Oficina de Comercio Gubernamental del Reino Unido.

Al incluir aspectos prácticos, estas enseñanzas pueden resultar bastante más útiles que la nota explicativa de la Comisión para entidades públicas que contemplen la realización de posibles CPTi en las que probablemente pudieran hacer uso de la adjudicación mediante Diálogo Competitivo.

2.3.1. Resumen de prácticas y conclusiones

Michael Burner, experto del Instituto Europeo de Administraciones Públicas (EIPA), ha analizado el uso del Diálogo Competitivo, identificando esa pluralidad de opciones y resumiendo prácticas y conclusiones12.

Según este experto, los métodos actuales para desarrollar la fase de diálogo pueden resumirse como sigue:

• Invitación a varias soluciones, estrechando las diferencias entre ellas

hacia una solución única combinada; por ejemplo, destinando la primera parte del diálogo al desarrollo de una solución híbrida basada en las mejores características de las soluciones propuestas por los distintos participantes, lo que sin duda requiere su conformidad.

12 Using Competitive Dialogue in EU Public Procurement- Early Trends and Future Developments Michael Burnett EIPASCOPE 2009/2

85

• Invitar en principio a soluciones orientadas a los efectos, y a continuación a una o varias soluciones progresivamente más detalladas.

• Una aproximación consecutiva; por ejemplo, primero diálogo sobre aspectos técnicos y a continuación sobre aspectos financieros de la oferta.

• Comenzar a partir de una solución provisionalmente preferida por el órgano de contratación e invitando a los oferentes a comentarla tomando como base del diálogo esa solución.

El hecho de que estas alternativas estén todas ellas permitidas por los requerimientos legales del procedimiento de Diálogo Competitivo, no significa que sean todas igualmente efectivas desde el punto de vista de garantizar value for money para la entidad pública.

Las principales conclusiones que según el referido autor emanan de estas diferentes metodologías son:

• Casi todas ellas en la práctica llevan a distinguir al menos dos fases durante el diálogo.

• No siempre están suficientemente claros los objetivos de cada una de las fases, es decir lo que el órgano de contratación necesita obtener al final de cada sub-fase.

• Los métodos usados durante el diálogo han convergido en proposiciones escritas de los oferentes, discusiones individuales con ellos, presentaciones de los oferentes, disponibilidad de información por medio de extranets, acceso de los oferentes a personal relevante de la órgano de contratación y presentación de soluciones intermedias por los oferentes.

• El tiempo destinado por las autoridades contratantes en la práctica al diálogo varía sustancialmente, entre 1 y 8 meses.

• Se observan dificultades prácticas asociadas con la invitación a presentar propuestas orientadas a efectos y a continuación soluciones detalladas, a causa de la presión que ello crea en el órgano de contratación, si no ha conseguido destinar suficientes recursos a entender las cuestiones asociadas con el proyecto en detalle y transmitir a los oferentes esta aproximación antes de las discusiones.

• En la práctica es difícil separar los aspectos técnicos y operacionales de una oferta de los aspectos financieros al tener en cuenta la relación existente entre el coste de un proyecto y su alcance en cuanto a duración y prestación.

86

Concluido el diálogo y entrando en la etapa subsiguiente a la presentación de ofertas finales, existen distintas interpretaciones en cuanto a las precisiones o aclaraciones que pueden pedirse sobre las ofertas, así como sobre la clarificación de aspectos de la oferta ganadora y la confirmación de sus compromisos.

Si esos términos se interpretan de forma restrictiva, esta etapa del procedimiento de DC se completará rápidamente, a diferencia de la etapa post-ofertas del procedimiento negociado, que en muchos casos dura entre 12 y 18 meses.

2.3.2. La Carta francesa de Diálogo Competitivo

Ya se ha comentado que el Diálogo Competitivo en Francia tiene cierta tradición, por ello quizás algunas personalidades que representan gran parte del sector de contratación público francés se han puesto de acuerdo en promulgar una carta que recoge los principios que tratan de preservar el espíritu de este nuevo procedimiento y algunas recomendaciones sobre su aplicación práctica. La Carta de Diálogo Competitivo se firmó en París el 18 enero de 2007. Los firmantes de la carta se comprometen a cumplir los principios y recomendaciones, cada vez que emprendan un procedimiento de diálogo competitivo y también a compartir las experiencias de su aplicación y a enriquecer su contenido.

Principios de la Carta francesa de Diálogo Competitivo

1

Dirigir un procedimiento trazable y transparente, respetando la igualdad de trato entre candidatos.

2

Asegurarse de que conducción y capacidad rápida de decisión están bien organizadas para posibilitar un diálogo responsable, fructuoso y sin excesivas dilaciones.

3

Precisar las reglas de juego para el desarrollo del diálogo, de forma que se permita a los candidatos estimar correctamente los riesgos de su participación en él con suficiente transparencia

4

Precisar, por medio de especificaciones funcionales y/o de elementos del proyecto, los aspectos sobre los que la persona pública espera prioritariamente aportaciones de los candidatos, a lo largo del Diálogo Competitivo.

5

Elaborar el programa funcional en términos de prestaciones a cumplir y de exigencias a respetar precisando los elementos que en el transcurso del Diálogo pueden resultar modificados y aquellos que no.

6

Velar por un reparto de riesgos equitativo y optimizado entre la persona pública y el interlocutor privado en función de su capacidad respectiva para cubrirlos y definir

87

con antelación las modalidades de adaptación del contrato

7

Respetar la confidencialidad de las proposiciones y del diálogo, así como la propiedad industrial e intelectual en todas sus formas, incluso las innovaciones financieras o contractuales.

8

Interrumpir discusiones inútiles y costosas con los candidatos desde el momento en que esté claro que su solución no es susceptible de considerarse en la fase final.

9

Prever la indemnización de los candidatos no seleccionados, en función de su contribución y según el contexto del proyecto

10

La invitación a la presentación de ofertas finales no debe constituir ni nueva consulta ni negociación

Se resumen a continuación las recomendaciones de la Carta13 que añaden valor sobre lo ya precisado en la Ley, prescindiendo de aquellas que se consideran reiterativas con lo que ésta promulga, o menos relevantes:

• Prevenir desde el principio los posibles conflictos de interés que

pudieran presentarse y velar por que se den condiciones de concurrencia limpias. (1)

• Garantizar la trazabilidad de las proposiciones iniciales, de las peticiones de la persona pública y de las posteriores respuestas de los candidatos. (1)

• Ponerse en posición de motivar las decisiones de la persona pública. (1)

• Nombrar a un responsable de proyecto que esté en disposición de tomar decisiones o hacerlas tomar en el transcurso de las sucesivas etapas y que pueda coordinar a los distintos especialistas que pudieran intervenir al servicio de la persona pública. (2)

• Identificar en el momento oportuno las necesidades de competencia y de experiencia, internas y externas a la organización, así como en qué va a consistir su apoyo, sea éste obligatorio o facultativo. (2)

• Velar sobre el dinamismo del procedimiento imponiéndose tiempos de respuesta razonables. (2)

• La persona pública debe definir de antemano sus necesidades, si fuera necesario con apoyo externo. (4)

13 ´Se indica entre paréntesis el número del principio al que pertenecen

88

• Debe evitarse toda transferencia de riesgos al interlocutor privado si no tiene ninguna posibilidad de gestionarlos (riesgos de cambios legislativos, riesgos de no conseguir autorizaciones administrativas, etc.) (6)

• Sobre todo en el caso de contratos de colaboración entre el sector público y el privado, se debe prever la adaptabilidad mediante cláusulas de reuniones periódicas, sin perjuicio de las específicas que pudieran celebrarse con ocasión de problemas substanciales que afecten al equilibrio del contrato. (6)

• Debe evitarse toda puesta en común de innovaciones, de ideas originales y de elementos de propiedad intelectual salvo consentimiento del candidato afectado. (7)

• Las respuestas de interés general que pudieran darse a las cuestiones planteadas por un candidato deben comunicarse a los demás candidatos. (7)

• Debe evitarse la eliminación prematura de proposiciones por simple comparación entre ellas. La eliminación debe hacerse sobre la base de los criterios preestablecidos. (8)

2.3.3. La guía británica para facilitar el uso del Diálogo Competitivo

En la propia guía propugnada por la OGC (Office of Government Commerce) y el HMT (HM Treasury) se reconoce su carácter genérico, y en bastantes cuestiones, como puede ser natural, es reiterativa con la propia regulación del procedimiento que se hace en la legislación. La guía puede consultarse en:

http://www.ogc.gov.uk/documents/OGC_HMT_2008_Guidance_on_Competitive_Dialogue.pdf

Lo que es la propia guía se concentra en el apartado 5 del documento (páginas 13 a 33). Seguidamente, sin ánimo de ser exhaustivos, se resumen algunas cuestiones prácticas contempladas en la guía, que pueden ser de utilidad para las entidades que vayan a intervenir en procedimientos de Diálogo Competitivo. Estas cuestiones, seleccionadas entre las que la guía incluye a lo largo de las cinco partes en que está estructurada14, se agrupan aquí en dos grandes apartados: la etapa de preparación del procedimiento y el desarrollo del diálogo.

a) Etapa de preparación del procedimiento

• Gestión de costes

Es conveniente gestionar adecuadamente los costes inherentes a los procedimientos que intervienen en las compras públicas, derivados tanto del esfuerzo que le

14 Desde la planificación al anuncio de licitación, desde el anuncio de licitación hasta la selección de candidatos al diálogo, la etapa de diálogo, desde las ofertas finales hasta la selección de la oferta más ventajosa y desde la oferta seleccionada hasta el cierre del contrato

89

suponen a el órgano de contratación como del de los licitadores, más aún si se considera que este último se repercutirá de alguna manera en las ofertas. Por ello es importante que el comprador público intente plantear desde el primer momento una aproximación eficiente al procedimiento de Diálogo Competitivo. Para ello convendría tomar en consideración lo siguiente:

• Proporcionar información a los licitadores tempranamente y en formato adecuado

• Emprender cuanto antes cualquier inspección que se considere necesaria

• Establecer una agenda apretada pero realista y atenerse a ella.

• Acometer el proceso de compra de manera eficiente y efectiva, cuidándose entre otras cuestiones de:

• Garantizar las suficientes aptitudes y competencias del equipo comprador y de sus posibles consultores

• Preparar los documentos de posición sobre todas las cuestiones abiertas al diálogo, previamente a las sesiones de diálogo, de forma que los licitantes dispongan de tiempo suficiente para analizarlos y preparar sus respuestas.

• Garantizar que los procesos de aprobación se acometen en la etapa y los plazos apropiados

• Considerar formas de reducción de costes asociadas a una mayor diligencia

• Diseño del diálogo

Es conveniente que el órgano de contratación diseñe con antelación cómo se va a desarrollar el diálogo para prever los recursos, el personal y los consultores que serán necesarios por su parte, y que lo comunique a los licitadores para que ellos puedan también organizar los suyos.

Una cuestión a decidir en el diseño es si se quiere que todos los licitadores se concentren en una proposición común, que se desarrollará y refinará durante el proceso de diálogo, o si se prefiere partir de diferentes aproximaciones técnicas y comerciales, reflejadas en diferentes términos contractuales.

• Invitación al diálogo

Es conveniente que el órgano de contratación establezca ya en la invitación a los candidatos a participar en el diálogo, los temas que se someterán a

90

diálogo y un calendario detallado para las discusiones individuales con los candidatos, al menos para la primera fase del diálogo. Esto ayudará a los candidatos a seleccionar y preparar a su personal para participar en el diálogo, teniendo en cuenta el perfil necesario y disponibilidad.

• Tratamiento de la confidencialidad

Para gestionar adecuadamente la confidencialidad durante el diálogo, el órgano de contratación debe establecer previamente cómo procederá a ello. Un mecanismo interesante para la gestión de la confidencialidad podría ser que los licitadores identificaran y acordaran con el órgano de contratación qué partes de sus soluciones son específicamente suyas y debieran tratarse como confidenciales, y cuáles otras son genéricas y por tanto susceptibles de ser compartidas con otros licitadores.

b) Desarrollo del diálogo

• Información y comunicaciones generales a los licitantes

Siempre que el órgano de contratación necesite comunicar la misma información de interés a todos los licitantes, es conveniente que les convoque a una reunión conjunta. De esta forma garantiza que todos reciben la misma información, al mismo tiempo y de la misma manera. Por ejemplo, previamente a la apertura del diálogo puede resultar útil establecer una jornada para explicar a todos los licitantes a la vez y de primera mano cómo se va a desarrollar éste.

Excepto en estos casos, es preferible que el diálogo con los candidatos se desarrolle en sesiones individuales con cada uno de ellos, garantizando la confidencialidad.

• Organización del equipo de diálogo del órgano de contratación

Durante el diálogo, el órgano de contratación habrá de mantener varias reuniones para debatir con múltiples licitadores, lo que conlleva un gran esfuerzo al equipo comprador. Una posibilidad que se justifica si son muchos los candidatos seleccionados es que el equipo de diálogo se desdoble en dos grupos. Uno que se ocupe de desarrollar las cuestiones del diálogo, participar en las reuniones de diálogo e informar de los

91

resultados del diálogo al otro grupo que se concentrará en desarrollar las respuestas, modificar los requerimientos a la luz del diálogo, y tomar la responsabilidad de todo el proceso de compra. Para el éxito de esta opción, es necesario que ambos grupos conozcan lo que el otro está haciendo.

Las sesiones de diálogo sobre una cuestión determinada deben mantenerse secuencialmente con todos los candidatos en un período de tiempo relativamente corto. Al menos algunos miembros del equipo del órgano de contratación deberían participar en todas las sesiones sobre una misma cuestión, para ser capaces de comparar entre sí los resultados de las reuniones con los diferentes candidatos.

Asimismo es preferible que una parte del equipo esté presente en todas las sesiones de diálogo con un mismo candidato, sobre distintas aspectos. De esta forma el órgano de contratación desarrollará una percepción consistente sobre las distintas cuestiones presentadas por el candidato.

• Invitación a los candidatos a presentar sus esquemas de solución con costes indicativos al final de la primera fase de diálogo

Al final de la primera fase del diálogo, es frecuente que el órgano de contratación solicite a cada uno de los candidatos que proponga su esquema de solución con costes indicativos, que no tienen por qué ser vinculantes ni condicionar cualquier selección ulterior. (Invitation to Submit an Outlined Solution ISOS).

• Desarrollo de las fases siguientes

La segunda fase del diálogo se orienta a que los candidatos que pasen a ella, si se ha elegido el procedimiento de selección gradual, refinen sus esquemas de solución y desarrollen los aspectos comerciales y contractuales de los mismos. En consecuencia, al final de esta fase, el órgano de contratación puede invitar a los candidatos a que presenten sus soluciones técnicas detalladas y con precios (Invitation to Submit a Detailed Solution ISDS).

Dependiendo del grado en que las propuestas recibidas cumplan con los requerimientos y necesidades del órgano de contratación, éste puede decidir continuar desarrollando el diálogo en fases subsiguientes.

La limitada capacidad de maniobra que existe para cambiar las ofertas finales, una vez que se haya dado

92

por cerrado el diálogo, obliga a que el órgano de contratación llegue, durante la fase de diálogo, a acuerdos sustanciales sobre todos los aspectos del proyecto (técnicos, comerciales, financieros) y sobre las soluciones propuestas por las candidatos. Antes de dar por concluido el diálogo, se deberá estar muy seguro de que se han abordado durante el mismo todas las cuestiones que necesitan ser negociadas y de que las negociaciones han llegado a su fin. Para ello el órgano de contratación debe requerir a los candidatos que las propuestas que presenten sean muy completas y respondan a las decisiones contractuales consensuadas, lo que sin duda facilitará que cuando se reciban las ofertas finales éstas sean acordes y aceptables.

• Preparación al cierre del diálogo

En esta fase de preparación al cierre es importante también que todas las partes consigan aprobaciones suficientes a las propuestas de solución, debiendo estar seguros de que las ofertas finales, basadas en las soluciones finales, van a ser aceptadas por sus organizaciones.

93

2.4. Formación de compradores públicos en CPTi

La capacitación del comprador “inteligente”, término ya acuñado en la terminología de contratación, tanto pública como privada, cuando se trata de comprar productos o servicios complejos, es una necesidad de las administraciones públicas para asegurar la eficiencia de las CPTi. El primer principio de la Guía de los servicios de la Comisión Europea para abordar soluciones innovadoras en las compras públicas, descrita anteriormente (apartado 4.3), es el de actuar como cliente “inteligente”, para lo cual, según se advierte en la misma, es necesario crear una función de profesionales de la compra pública capaces de gestionar la innovación.

Las dificultades de gestionar las prácticas procedimentales adecuadas al proceso de la CPTi, entre las que además hay procedimientos novedosos, como el de Diálogo Competitivo, así como las de ejercitar, de forma sistemática, las prácticas convenientes de preparación a ese tipo de compras, avalan la necesidad de formación de compradores especializados. Una formación que no tienen porqué poseer los compradores dedicados a la gestión de compras regulares de productos estandarizados.

Sólo aquellas administraciones que se preocupen de lograr esta capacitación, y dediquen los recursos necesarios para ello, podrán obtener las máximas prestaciones de los productos o servicios adquiridos y, al mismo tiempo, aprovechar la compra pública como instrumento de estímulo a la innovación. Para ello deberán incorporar, a los distintos procesos que intervienen en las compras, expertos con formación adecuada a la función que desempeñen en ellos, y especializada según el objeto de la compra.

Seguidamente se revisan algunas funciones que deben desarrollar los compradores públicos de CPTi, analizando las dificultades que conllevan y la capacitación necesaria para su mayor eficiencia.

a) Detección y formulación de necesidades

Objetivos:

• Identificación con tiempo suficiente de las necesidades y de las oportunidades para las mejoras socio económicas que pudieran dar lugar a una compra pública exigente en tecnología.

• Planificación estratégica de la disponibilidad de la solución

Dificultad:

• Necesidad de prever con anticipación suficiente las necesidades/ oportunidades

• Amplitud del espectro de tecnologías y mercados cubiertos por los bienes y servicios susceptibles de aportar valor

Capacitación:

• Vigilancia tecnológica y de mercados

94

o Conocimiento de las soluciones más avanzadas puestas en práctica por otras administraciones.

o Identificación de los suministradores más capacitados para ofrecer soluciones avanzadas.

o Prospectiva de la evolución de tecnologías clave.

• Apoyo en fuentes de conocimiento externas

• Contratación de análisis específicos

b) Especificación del bien o servicio a adquirir

Objetivos:

• Definición de los requisitos funcionales y de calidad del objeto de compra de forma que reflejen lo mejor posible la necesidad/oportunidad

• Definición de las necesidades de formación de los usuarios y de las condiciones de mantenimiento post venta

Dificultades:

• Conocimiento de la potencialidad de desarrollo de los productos y tecnologías existentes relacionados con la necesidad/oportunidad y de sus posibles prestaciones.

• Combinación del rigor en la definición de los requisitos imprescindibles con la flexibilidad y la apertura para no imponer barreras innecesarias a soluciones innovadoras

Capacitación:

• Colaboración con distintos agentes capaces de aportar conocimiento:

o Universidades y Centros públicos de Investigación

o Centros tecnológicos

o Empresas

• Interlocución con potenciales suministradores

• Contratación de recursos humanos cualificados

c) Proceso de selección de la oferta

Objetivos:

• Seleccionar la mejor oferta para cubrir la necesidad/oportunidad, evaluando:

o la calidad de la oferta según los parámetros considerados

o el tiempo de disponibilidad

95

o el precio

o las capacidades probadas del suministrador

Dificultades:

• Evaluaciones técnico-económicas de las ofertas

• Evaluaciones de la capacidad tecnológica de los suministradores y de su seriedad para cumplir compromisos

Capacitación:

• Recursos humanos propios o contratados con experiencia en la realización de evaluaciones técnico económicas en el área o sector involucrado

• Capacidad de interlocución con los potenciales suministradores para la aclaración de posibles dudas sobre sus ofertas

• Referencias de otros clientes sobre los distintos suministradores

d) Gestión y desarrollo del contrato

Objetivos:

• Elaborar y gestionar un contrato que satisfaga las necesidades de las dos partes y contemple todos los aspectos relacionados con la obtención del producto, su aceptación, su suministro, la documentación que deberá proporcionarse, la forma de suministro, la formación, el servicio post venta, la regulación de los derechos de propiedad y de uso sobre las tecnologías aportadas y generadas en el proyecto, etc.

Dificultades:

• Redacción de un contrato completo y a la vez flexible que permita las retroalimentaciones necesarias en los proyectos de I+D y en las actividades conducentes a la obtención de innovaciones

• Establecimiento de jalones de revisión conjunta de objetivos

• Seguimiento del proyecto

Capacitación:

• Experiencia en la elaboración de contratos de desarrollo y suministro

• Capacidad de negociación

• Flexibilidad para llegar a acuerdos

96

• Capacidad tecnológica para la interlocución con el suministrador

e) Proceso de recepción/aceptación del bien adquirido

Objetivos:

• Realización de las comprobaciones necesarias para verificar que el producto entregado responde a las especificaciones establecidas

Dificultades:

• Disponer de los medios materiales y de los recursos humanos adecuados para la realización de las pruebas funcionales, tecnológicas y ambientales.

Capacitación:

• Recursos humanos propios o contratados con experiencia en este tipo de pruebas

• Relación con laboratorios de pruebas que puedan prestar servicios externos

En síntesis, la formación dirigida a compradores de CPTi debería:

• Proporcionar amplio conocimiento sobre los procesos idóneos para esas compras, tanto ajenos al proceso formal como internos a él.

• Desarrollar habilidades para:

a) Seguir la evolución de la tecnología y de su coste

b) Entender el mercado

c) Integración en redes con organizaciones pares, centros de conocimiento, empresas públicas cualificadas, expertos independientes, etc.

d) Negociaciones y diálogos técnicos

e) Realizar evaluaciones técnico-económicas

f) Gestionar riesgos

Considerando el rápido avance de la tecnología y el dinamismo de los mercados, en particular en el campo de las TIC, el desarrollo de habilidades para la vigilancia de la tecnología y la evolución de sus costes, y para el entendimiento del mercado, requiere sin duda un esfuerzo intenso y continuado y una preparación sólida para asimilación de la información captada. Por ello, teniendo en cuenta también la complejidad y especificidad de las otras cuatro cuestiones: capacidad de relacionarse y trabajar con redes, técnicas de negociación y diálogo, capacidad para realizar evaluaciones técnico económicas y gestión de riesgos, sería conveniente que la formación de compradores especializados en CPTi fuera acompañada de

97

algún tipo de reconocimiento.

En algunos países hay una preocupación notoria por la mejora de las prácticas de contratación pública en general y en particular por las compras públicas de soluciones innovadoras. A lo largo de este informe se ponen ejemplos que demuestran que ese interés es manifiesto en el Reino Unido. Una prueba más de ello es la estrategia15 propuesta por la Oficina de Comercio Gubernamental de ese país, que establece 10 recomendaciones para el reclutamiento, el desarrollo, la recompensa y la retención de profesionales de compras públicas capaces de maximizar el valor de la compra, de gestionar eficientemente los riesgos y de adquirir el compromiso de una mejora profesional continua. Estas recomendaciones son totalmente aplicables a los compradores de CPTi.

En Holanda el gobierno ha creado una plataforma electrónica, denominada PIANOo16, para el intercambio de información y experiencias entre organizaciones públicas compradoras orientado al aprendizaje mutuo. Aunque no es específica para CPTi, sí incluye algunas facilidades para este tipo de compras, en particular:

• Ofrece financiación y asesoramiento en pilotos de compras de soluciones innovadoras. La experiencia que se adquiere se comparte posteriormente en la red.

• Ofrece una red nacional e internacional, en cooperación con la iniciativa de Mercados Líderes17, para asesoramiento sobre instrumentos aplicables a las compras públicas de soluciones innovadoras.

15 Building the procurement profession in Government. OGC junio 2009 16 http://www.pianoo.nl/pv_obj_cache/pv_obj_id_FAF3FC41081AAF26B174B01078DE04FA81740700 17 La iniciativa de Mercados líderes se describe en el Análisis de oportunidades de instrumentos de contratacón pública de soluciones innovadoras

98

3. Capítulo 3: Las empresas en la CPTi

3.1. Advertencias sobre diferencias en el sector público y privado que afectan a la CPTi

Las diferencias se refieren tanto a los compradores como a los proyectos.

a) Diferencias entre los compradores públicos y los privados

Existen diferencias notables, de carácter estructural y también cultural, entre los compradores empresariales y los públicos. Sobre ellas conviene que reparen las empresas cuya operación se dirija habitualmente al mercado privado y que quieran optar a participar en el mercado de las CPTi, a fin de adecuar su estrategia de ventas a las características diferenciales de los compradores públicos (véanse Dalpé, R., 1994 y, también, Intellect). A continuación se resumen algunas de estas diferencias:

• En muchas empresas la tecnología es parte esencial del negocio, y por tanto todas las decisiones que se toman en relación con ella, incluidas las compras, son asimismo con frecuencia decisiones de negocio. Es habitual, sobre todo en las empresas más innovadoras,

99

que las unidades o departamentos de tecnología se encuentren jerárquicamente muy ligados a aquellos que son responsables de operar el negocio. Lo uno y lo otro facilitan la orientación de los proyectos de compras de tecnología innovadora al éxito del negocio.

En las administraciones, por el contrario, la tecnología se considera de forma independiente a los negocios, y los responsables de ella, si los hay, no suelen influir en la operación. De esta forma es más difícil para el vendedor concebir una solución de contexto, capaz de aportar mayor valor que las soluciones de aplicación general.

• En cualquier caso, la coordinación entre los responsables de la política de compras es compleja. Las compras públicas son a la vez procesos políticos y administrativos. Teniendo en cuenta los distintos objetivos de los diferentes agentes, es fácil que surjan conflictos entre los gestores, impactando en una menor atención a la búsqueda de mejores prestaciones.

• La organización de los proyectos de las administraciones públicas es tal que la responsabilidad, la autoridad y la contabilidad están con frecuencia distribuidas entre diferentes grupos o individuos, lo que no sólo dificulta su liderazgo, sino que, además, genera una cultura que pone su énfasis no necesariamente en hacer las cosas bien, sino en obviar resultar culpado si salen mal y en evitar riesgos. La cultura de orientación al éxito promueve la búsqueda de complicidad entre comprador y vendedor, mientras que la cultura de no ser culpado suscita distanciamiento de intereses. Ésta última dificulta la gestión de los proyectos inherentes a la CPTi y la minimización de los riesgos, y demanda al vendedor un mayor esfuerzo para la generación de confianza y para evitar caer en la ocultación de posibles problemas que deberían ser abordados conjuntamente a tiempo.

• En el sector privado los usuarios finales de los resultados de compras de tecnología innovadora suelen tener un gran protagonismo en todo el proceso, desde la propia especificación del producto o servicio hasta su aceptación final, y su estrecha interacción con el vendedor suele orientar la innovación a lo largo de todo el proyecto. En el sector público los usuarios son, con frecuencia, meros receptores de los resultados de la compra, y no es habitual su interlocución con el vendedor, al menos en las compras regulares.

• Los líderes empresariales de los proyectos ligados a las compras de tecnología innovadora suelen disponer de experiencia y de conocimientos tecnológicos en los campos afines a ésta. Su preocupación es la de conseguir resultados satisfactorios, más que la de gestionar el proyecto. En el sector público la vigilancia sobre el cumplimiento del contrato formalizado es esencial y prevalece sobre otras cuestiones. Por ello los vendedores deben procurar que en el diseño del contrato de CPTi, con el que tienen que estar de acuerdo, se incluyan cláusulas que permitan una cierta flexibilidad, necesaria para el buen fin de todo contrato de desarrollo tecnológico.

100

b) Diferencias entre los proyectos tecnológicos públicos y los privados

Las diferencias entre los compradores públicos y privados tienen un paralelismo en los rasgos de los correspondientes proyectos, que también son muy distintos. Y ello es ampliamente reconocido. Así, por ejemplo, en el Reino Unido la asociación de empresas de alta tecnología, Intellect, establece la siguiente comparación entre las características de ambos proyectos en el campo de las TIC.

Características de los proyectos privados TIC

Características de los proyectos TIC del SP

Se orientan a resultados económicos cuantificables y de servicio.

Se orientan a resultados difíciles de medir por su multiplicidad de objetivos. Normalmente interactúan con otros departamentos

Están movidos por la competencia en el mercado.

No entran en competencia con otros proyectos.

No están sometidos al escrutinio público ni de los grupos de interés.

Están sometidos al escrutinio público y de los medios de comunicación.

Están menos restringidos por la legislación. Están muy restringidos por la legislación.

Están más abiertos a asumir riesgos para alcanzar sus objetivos.

Culturalmente son adversos al riesgo.

Están diseñados para acotar daños cuando están en dificultades.

Tienen escasa flexibilidad para cambios.

La comparación entre proyectos públicos y privados pone de manifiesto que los proyectos públicos se desarrollan con unos condicionantes muy específicos, que el vendedor de la CPTi debe conocer para adaptar su gestión en consecuencia y conseguir mayor eficiencia.

3.2. Prácticas recomendadas para las empresas en la CPTi

Ya se ha comentado que al igual que la CPTi exige al comprador público prácticas y procedimientos específicos, también las empresas que decidan participar en estos procesos de compra deberán adoptar modos de aproximación diferenciales, similares algunos en cierto modo a lo que requieren las ventas de tecnología innovadora en el mercado privado, pero, aún así, la mayoría de ellos deberán matizarse por las muy diferentes características del mercado público y los procedimientos novedosos que pueden formar parte del proceso administrativo de la CPTi

3.2.1. Prácticas de capacitación y focalización

Estas prácticas son habituales para todas las empresas innovadoras. Se trata de conocer, mediante técnicas de prospectiva, las tecnologías que pueden ser de interés

101

para su negocio, y su evolución, así como los mercados que pueden presentar oportunidades de venta. En esto poco difiere la prospectiva dirigida a las ventas innovadoras en el mercado público de la orientada al mercado privado, salvo en el objeto y en la amplitud de mercados similares en el contexto internacional, por ello sólo se alude a ella de forma muy general. También se trata de realizar marketing de soluciones y oportunidades, y aquí el derecho administrativo impone en algunos aspectos más restricciones que el privado, y de percatarse de la importancia de no subvalorar las posibles oportunidades de futuros mercados a la hora de plantearse acudir a una licitación de CPTi.

a) Prospectiva tecnológica y de mercados

La empresa innovadora que tenga entre sus objetivos estratégicos el mercado público debe dedicar recursos a la prospectiva de tecnologías de aplicación a soluciones avanzadas en áreas de competencia pública. Es conveniente que la empresa establezca redes para estar informada sobre tecnologías que estén desarrollando empresas innovadoras de otros países. La relación con observatorios regionales, nacionales e internacionales de prospectiva tecnológica y el seguimiento de las iniciativas y resultados de foros de prospectiva son cuestiones relevantes para estas empresas. También es importante que la empresa se ocupe de conocer las nuevas aplicaciones que se estén incorporando en otros países desarrollados a los servicios públicos más innovadores del área de gestión pública de su interés.

b) Marketing de soluciones y oportunidades

El marketing tecnológico de necesidades futuras del sector público se basa en una identificación temprana de las aplicaciones susceptibles de aumentar la futura eficiencia de las administraciones públicas en el cumplimiento de su función pública y, a la vez, en analizar y poner de manifiesto cómo la tecnología, desarrollada a este propósito, puede contribuir a lograr dicho objetivo.

La identificación de las necesidades ha de extenderse tanto a los procesos internos de gestión como a los servicios prestados al ciudadano y a los productos e infraestructuras que los soportan. Requiere además un conocimiento de cómo se desarrollan estos procesos y servicios en la actualidad para poder detectar oportunidades de mejora, así como un seguimiento de la evolución del marco legislativo para identificar las oportunidades de aplicaciones avanzadas a los nuevos procesos, consecuencia de la nueva normativa o del progreso hacia la administración electrónica, por ejemplo.

El marketing de soluciones avanzadas ha de completarse buscando el aumento de la demanda mediante la demostración al cliente público de cómo pueden éstas aportarle valor. Las empresas deberán esforzarse en demostrar a los potenciales compradores públicos las ventajas que pueden conseguir mediante soluciones basadas en las tecnologías más avanzadas, es lo que se conoce como presentación de ofertas no solicitadas, pero esta práctica puede chocar con algunos principios del derecho administrativo si se canalizan sin tenerlos en cuenta.

Las regulaciones del proceso de compras gubernamentales en Estados Unidos (Federal Adquisitions Regulations, FAR) preparadas, promulgadas y mantenidas bajo los auspicios de la Secretaría de la Defensa definen en ese contexto a la “oferta no solicitada” como “«una propuesta escrita de una idea nueva o

102

innovadora que se presenta a una agencia a iniciativa del oferente con el fin de conseguir un contrato con el Gobierno, y que no responde a una invitación a licitar… o a cualquier otra solicitud o programa promovido por el Gobierno» (General Assembly of the Commonwealth of Pennsylvania, 2006).

Este tipo de iniciativas, habituales en el mercado privado, no son fáciles de canalizar en el mercado público. Según se indica en la Ley de contratos la decisión de convocar una licitación es una potestad administrativa reservada en exclusiva al órgano de contratación (artículo 93.1). Además sólo excepcionalmente se permite a los empresarios plantear ante el órgano de contratación una solicitud para que éste tome la iniciativa de licitar (únicamente para el contrato de concesión de obras públicas, artículo112.5). Sin embargo, el innegable valor para la provisión de soluciones innovadoras está conduciendo a algunas administraciones, fundamentalmente del ámbito anglosajón y en especial de Estados Unidos, a admitirlas estableciendo una regulación para su presentación y una guía de buenas prácticas para su tratamiento por el sector público, ligada a la preservación de los principios que rigen la compra pública.

Lo importante es que la empresa que realice esta práctica base su oferta en una definición de prestaciones funcionales y que no comience el proceso con la presentación de una solución propietaria que podría ir en contra del principio de equidad para dar acceso a la compra a todo proveedor cualificado. Sería en el proceso formal de la compra, si finalmente se convoca a una licitación, cuando la empresa debería evidenciar el mayor valor de su solución en relación con otras posibles.

Finalmente conviene señalar que una buena plataforma para el marketing tecnológico de necesidades futuras es la celebración de encuentros empresariales con compradores del sector público que tengan un mismo perfil de necesidades, organizados bien por una única empresa o por un grupo de empresas o una asociación. Algunas asociaciones empresariales del sector TIC, como por ejemplo Intellect en el Reino Unido, tienen entre sus principales objetivos el apoyo a sus empresas en su relación con el mercado público. Conjuntamente con la OGC (Oficina de Comercio del Gobierno británico), Intellect ha desarrollado un Servicio al que llama Concept Viability para ofrecer a las empresas TIC apoyo para explorar potenciales demandas tempranas y probar la viabilidad de sus ideas.

En España, una buena oportunidad de marketing que aprovechan algunas empresas del sector TIC es TECNIMAP. Sería interesante estudiar cómo se podrían incluir en TECNIMAP talleres o sesiones específicamente orientados al fomento de la CPTi.

c) Estimación de posibles mercados

Las CPTi sitúan a la empresa adjudicataria en una situación muy favorable ante la Administración para posteriores ventas regulares del mismo producto o servicio; además las CPTi dan visibilidad a la tecnología creada y de esta manera pueden contribuir a facilitar su difusión en el mercado privado y en otros mercados públicos.

Es por ello importante que la empresa valore la decisión de acudir a una licitación de CPTi en base a una estimación de futuros mercados y no considerando sólo la venta de ese momento, siempre que el comprador no establezca una regulación restrictiva de derechos de propiedad que prohíba o dificulte futuros mercados, práctica no aconsejable para las CPTi como ya se ha comentado con

103

anterioridad. También será importante que esta estimación de mercado se tenga en cuenta al establecer las condiciones económicas de la oferta para que el precio no sea excesivo y la opción a la adjudicación sea más probable.

3.2.2. Prácticas durante la CPTi

a) Advertencias prácticas para las empresas oferentes de una CPTi en relación con los principios que rigen el derecho administrativo

La contratación pública (y por tanto también las CPTi) está sujeta a los principios que rigen el derecho administrativo, que no son imperativos en los contratos de compras privados. Por esta razón conviene que las empresas que acudan a las licitaciones de CPTi, especialmente aquellas de entre ellas menos familiarizadas con el mercado público, presten especial atención al elaborar sus ofertas a lo que estos principios significan.

• El principio de concurrencia y sus consecuencias

Este principio persigue que no quede excluida de las licitaciones públicas cualquier empresa que pudiera reunir los requisitos de capacidad y solvencia.

Las empresas innovadoras que quieran optar a las CPTi deben, por tanto, permanecer alerta sobre las posibles vías de información de las licitaciones públicas y esforzarse en demostrar su capacidad jurídica y su solvencia.

Aparte de la solvencia económica, también demandada en las compras regulares, en las CPTi es especialmente importante la demostración de la solvencia técnica y profesional.

La empresa deberá apoyar la demostración de su solvencia técnica y profesional en relación con el objeto de la compra, mediante datos objetivos y comprobables. Entre ellos, por ejemplo, la empresa podría aportar como muestra de su experiencia: su participación en proyectos de investigación subvencionados con fondos públicos nacionales o europeos, o sus colaboraciones con universidades y OPI, en áreas tecnológicas de aplicación a la compra. También, como prueba de su capacidad, podría aportar datos sobre las cualificaciones profesionales de sus expertos y sobre los medios técnicos con que cuenta.

• El principio de transparencia y no discriminación en la adjudicación de contratos y sus consecuencias.

El principio de transparencia rige todo el proceso de la compra y el de no discriminación actúa fundamentalmente en el proceso de adjudicación. En las CPTi estos principios

104

intervendrán en gran medida mediante la fijación previa de los criterios para la selección, debidamente ponderados. Es obligado para la empresa que acuda a la licitación prestar a ellos gran atención, orientando su oferta a demostrar su sobrado cumplimiento. La calidad de esa demostración será la que le permita hacerse con la adjudicación del contrato, independientemente de otros cauces que pueda utilizar sobre disponibilidad a aclarar dudas, o a ampliar información. Estas últimas prácticas, muy útiles en los contratos privados, quedan, en el derecho que rige la contratación pública, totalmente subordinadas a la demostración del cumplimiento de los criterios exigidos.

• El principio de eficiencia y economía del gasto y sus consecuencias

La eficiencia y la economía del gasto en las CPTi se puede traducir en el cumplimiento de la teoría del Best Value for Money, también aplicable en las compras públicas regulares. Esta teoría se traduce en las CPTi en la relación óptima entre calidad y coste, mientras que en las compras regulares, al ser la calidad un estándar, se refleja exclusivamente en el coste, y más concretamente, en la mayoría de los casos, en el precio.

Así pues, las empresas que acudan a las licitaciones de CPTi han de esforzarse en demostrar que su oferta es la de mayor valor por su relación calidad/coste. Han de huir, por tanto, de la presentación de ofertas temerariamente bajas, así como de ofertas que pretendieran justificar la excelencia tecnológica de su solución por medio de su elevado coste. De echo al analizar los aspectos del marco legal aplicable a las CPTi, en el apartado 3.2 de este informe, ya se comentaba la posibilidad permitida por la Ley de rechazar ofertas anormalmente bajas.

El esfuerzo de estas empresas debe ir dirigido a poner de manifiesto las ventajas de su solución por las mejores prestaciones que procura y los costes supuestamente razonados que implica. Nada mejor para ello que aportar toda la información tecnológica que sea necesaria, de forma transparente, aunque protegiendo aquella de carácter sensible mediante cláusulas de confidencialidad. Asimismo, las empresas deberán aportar información sobre los análisis de costes que les hayan permitido construir su oferta.

b) Confección de la “oferta de valor” para una licitación de CPTi

Existe la creencia entre muchos suministradores del mercado público que las proposiciones que resultan ganadoras en las licitaciones son exclusivamente las que ofrecen un menor precio. Ello es motivo de que, con mucha frecuencia, las empresas trabajen para minimizar el precio, a costa de disminuir la calidad o de aumentar los costes del ciclo de vida del producto, obra o servicio.

105

Lejos de esta práctica, la “oferta de valor” para la CPTi debe combinar adecuadamente la calidad con los costes para el cliente, dando por sentado que se valora más la calidad apreciada que la ofrecida y que los costes son todos los gastos en los que deberá incurrir el cliente para la explotación apropiada del objeto de la compra y no únicamente el precio ofertado.

Además de los aspectos aludidos en el punto anterior, como por ejemplo la demostración de que la solución propuesta cumple sobradamente con los criterios de selección, la oferta de valor deberá recoger los siguientes aspectos, entre otros posibles.

• Demostración del perfecto entendimiento de la demanda concreta

La oferta deberá incluir una exposición de cómo la empresa entiende tanto las funcionalidades descritas en la especificación como el interés de su aplicación.

Es importante que la empresa explique su visión de cómo entiende que el comprador público pretende, mediante esta compra, desarrollar de forma más eficiente en un futuro su función pública.

• Demostración de la viabilidad de la solución propuesta

La CPTi exige la incorporación de tecnología aún no disponible, por lo que es fundamental que la empresa oferente sea capaz de demostrar, de alguna manera, que su oferta de solución no es técnicamente temeraria. Para ello deberá explicar cómo esta solución se corresponde con una evolución tecnológica razonable y susceptible de poderse lograr con los recursos que se proponen en la oferta.

Es asimismo necesario demostrar la viabilidad técnico-económica de la propuesta. Será necesario distinguir entre las tecnologías ya existentes en el mercado, que se van a incorporar al proyecto, y aquellas otras que van a ser objeto de nuevos desarrollos, y demostrar un conocimiento profundo de los costes que implican unas y otras.

• Evidencia de la capacidad de la empresa

La viabilidad de la oferta y su credibilidad dependen mucho de la capacidad tecnológica y de la trayectoria ética de la empresa. Estas cualidades deberán quedar demostradas en la oferta y para ello la empresa deberá aportar, por un lado, datos comprobables sobre su experiencia en I+D y sobre sus productos y servicios innovadores, y, por otro, pruebas de la satisfacción de sus clientes por el cumplimiento de expectativas y compromisos asumidos.

• Planificación y objetivos intermedios

La oferta incluirá una planificación pormenorizada del proyecto, que detallará las diferentes tareas que se deberán

106

acometer, la asignación a ellas del número de personas, así como de los medios técnicos necesarios, los objetivos intermedios perseguidos y el calendario temporal. Describirá el perfil de las personas que desempeñarán las diferentes tareas, no sólo técnicas, sino también de gestión.

Es importante que se incluyan en la planificación puntos de revisión conjunta con el cliente público, sobre todo en la etapa de I+D, para minimizar riesgos y optimizar la solución.

• Justificación detallada del precio y de los costes totales de explotación

La oferta deberá incluir el precio del objeto de la compra y su argumentación, especialmente importante si el contrato llega a suscribirse con precios provisionales, así como todos los costes para el comprador asociados a la correcta incorporación de dicho objeto a la explotación, como puedan ser por ejemplo: costes de pruebas piloto, de formación para su operación, de instalación, de mantenimiento e incluso de posibles actualizaciones.

• Gestión de riesgos

La empresa se comprometerá a identificar, analizar y gestionar los riesgos con rigor, procurando llegar con el cliente público a acuerdos que ofrezcan la mejor combinación estratégica de mitigación de riesgos y beneficios para ambas partes.

• Acuerdo sobre propiedad industrial e intelectual 18

Si el pliego de condiciones de la licitación no impone unos criterios ya determinados, la oferta de la empresa sobre esta cuestión deberá proponer una regulación necesariamente satisfactoria para ambas partes, que deberá acordarse definitivamente antes de iniciarse el proyecto.

La empresa tendrá que poner de manifiesto en su oferta que la distribución de derechos de propiedad habrá de permitirle la exclusividad de explotación del objeto de la compra en otros mercados, siempre que ello no vaya, por alguna razón, en perjuicio de los intereses del comprador público. Y ello en beneficio de las dos partes, ya que de esta forma el precio del objeto de la compra podrá ser menor, al no tener que repercutir la empresa en él todos los costes de desarrollo.

Por otra parte, es imprescindible que la empresa garantice al comprador público todos los derechos de propiedad industrial e intelectual necesarios para que éste pueda

18 Este punto será tratado en un informe independiente que forma parte del contrato de asesoramiento a Iavante

107

explotar el objeto de la compra de la forma más eficiente posible.

• Compromiso de la empresa con el proyecto

La empresa deberá incluir específicamente en la oferta de valor los siguientes compromisos, como garantía de éxito del proyecto resultante de la adjudicación de la CPTi.

o Compromiso de prioridad.

La empresa deberá comprometerse en la oferta a otorgar al proyecto resultante de la compra la máxima prioridad y garantizar que éste, en ningún caso, podrá verse perjudicado por desatención o problemas internos.

o Compromiso de profesionalidad en la ejecución.

La empresa deberá comprometerse a dirigir el proyecto y a ejecutarlo con profesionalidad. Para ello garantizará que sólo incorporará al equipo de trabajo a expertos que dispongan del conocimiento, las capacidades y la experiencia necesarios, así como del tiempo de dedicación para el desarrollo de las tareas asignadas en el proyecto. Además, la empresa se preocupará de orientar todas las acciones de las personas que intervengan en el proyecto a la satisfacción del cliente y al éxito del proyecto, arbitrando una política de reconocimiento de estos objetivos. Mostrará aquella también en la oferta su disposición a consensuar con el gestor público del proyecto un marco común para roles específicos y capacidades asociadas.

La oferta de valor deberá igualmente recoger el compromiso de la empresa de declarar todos los supuestos relevantes que pudiera hacer a lo largo del desarrollo del proyecto, dejando claras sus implicaciones, en particular aquellas que tengan que ver con la información proporcionada por el cliente público. También, reflejará la disposición de la empresa a ofrecer propuestas constructivas cuando crea que puedan ser útiles para optimizar los resultados del programa, con el fin de obtener una solución mejor.

o Compromiso de profesionalidad y transparencia en la gestión.

La profesionalidad deberá garantizarse no sólo en la ejecución, sino también en la gestión del proyecto.

Deberá quedar claro en la oferta el compromiso de la empresa para gestionar todos los aspectos del proyecto, combinando el rigor con la flexibilidad,

108

usando una metodología consensuada y con una clara orientación a la mejora de los resultados.

La empresa se comprometerá a proporcionar la suficiente transparencia en la gestión para que el cliente público disponga de la mayor visibilidad del desarrollo del proyecto en todas sus etapas. Esta transparencia alcanzará también a las funciones que pudieran ser objeto de subcontrataciones con otras empresas para facilitar la visión completa de la cadena de valor.

Es igualmente importante que la empresa se comprometa a identificar quiénes serán por su parte los interlocutores con el gestor público del proyecto.

o Compromiso con la aportación de valor

Una garantía del compromiso de la empresa con la aportación de valor es la declaración de su disposición a proponer variantes en el curso del proyecto contratado, desde su misma definición hasta la fase final de implementación, pasando por todas las etapas intermedias, siempre que la empresa crea que estas variantes pueden ser de interés para el comprador por conducir a una solución mejor para la aplicación prevista. Si estas propuestas supusieran una variación positiva o negativa en los costes, la empresa deberá justificar la desviación rigurosamente con el fin de aportar a su cliente todos los elementos necesarios para la decisión de aceptación o el rechazo.

o Compromiso de relaciones eficaces

La empresa deberá comprometerse a mantener una relación eficaz con el cliente asentada en la confianza mutua y la franqueza, con un entendimiento claro de los objetivos e intereses de cada parte.

c) Gestión del conocimiento tecnológico y la confidencialidad

En el caso de la compra de tecnología innovadora es esperable que el oferente del producto nuevo o mejorado tenga más conocimiento tecnológico sobre el mismo que el comprador público, y por tanto podría intentar aprovecharse de esta ventaja en su conocimiento.

La asimetría del conocimiento tecnológico en una CPTi entre comprador y vendedor y la necesidad de poner de manifiesto por parte de la empresa ese conocimiento durante los procesos de adjudicación por procedimiento negociado, y sobre todo mediante Diálogo Competitivo, hace que su gestión y el tratamiento que se haga de la confidencialidad cobren una importancia trascendental para poderse hacer con la adjudicación.

109

La empresa debe vencer la prevención a compartir con los agentes públicos información de su exclusivo conocimiento, o de difícil acceso, que pudiera ser de interés para mejorar la percepción de estos sobre tecnologías y mercados relacionados con su necesidad. La empresa, revelando parte de su conocimiento tecnológico, puede conseguir no solamente la venta de la tecnología, sino que además logra tanto la minimización de sus riesgos como un clima de mayor confianza con la Administración: la hace cómplice de parte de su tecnología, de modo que cualquier contingencia negativa durante el desarrollo tecnológico será más comprensible para ella y, asimismo, la reputación generada le será útil en sus futuras ventas: bien sea de la misma tecnología en el mercado regular o bien de futuros desarrollos tecnológicos. Una buena protección de la confidencialidad podrá beneficiar la transparencia en la relación establecida, fortalecer la confianza mutua y al propio tiempo preservar la información de posibles competidores.

La gestión de la confidencialidad que debe hacer la empresa tiene que extenderse a toda la información sensible que comparte con la parte compradora. Por información sensible se entiende aquella que la parte que la genera quiere preservar del dominio público y sólo la ofrece a la otra parte para su exclusivo conocimiento y posible actuación en beneficio de la relación mutua establecida.

Es importante que la empresa designe como confidencial la información sensible aportada durante el proceso de la licitación, como por ejemplo en la etapa de Diálogo Competitivo. También es esencial que denote como confidenciales algunos datos o aspectos que pudiera incluir en su propia oferta, o desvelar durante la ejecución del contrato, por ejemplo con ocasión de posibles inspecciones del comprador para verificar su capacidad tecnológica o para comprobar el estado del desarrollo inherente a la CPTi. La empresa deberá proteger toda la información que haya designado como confidencial con el correspondiente acuerdo de confidencialidad que deberá ser firmado por su interlocutor público, haciéndole ver los beneficios mutuos derivados de esta forma de proceder.

Por otra parte, la empresa tiene que preocuparse de que la información confidencial que recibe de los interlocutores públicos en cualquier interacción con éstos, y a lo largo de todo el proceso de la CPTi, no se difunda fuera de la empresa. Y que incluso en este ámbito, alcance únicamente al personal necesitado de su conocimiento que siempre estará bajo un estricto control que garantice la confidencialidad.

d) Entrega de documentación

La empresa debe comprometerse a entregar a la finalización del proyecto toda la documentación de soporte para garantizar el uso del equipo, sistema o servicio y en particular, el manual de funcionamiento, el manual de usuario y el manual de mantenimiento.

110

Figura 3. Prácticas recomendadas a las empresas para el mercado de la CPTI

PRÁCTICAS RECOMENDADAS A LAS EMPRESAS PARA EL MERCADO DE LA CPTi

Etapa Práctica

Preparación a la CPTi • Prospectiva tecnológica y de mercados

• Marketing de soluciones y oportunidades

Ca

pa

cita

ció

n y

foc

aliz

ac

ión

Decisión sobre la participación en una licitación de CPTi

• Reflexión sobre diferencias entre los proyectos y compradores públicos y privados

• Estimación de futuros mercados

Preparación inicial • Reflexión sobre los principios que rigen el derecho administrativos y sus consecuencias

Confección de la oferta • Orientación a la provisión de valor para el comprador (no al precio más bajo)

• Aspectos esenciales a incluir: perfecto entendimiento de la demanda, viabilidad de la solución, etc.

• Compromiso con el proyecto

Gestión del proyecto y de los procesos administrativos

• Gestión de la asimetría de conocimiento tecnológico y de la confidencialidad

Pro

ce

so fo

rma

l de

lic

itac

ión

Fin del proyecto • Entrega de toda la documentación que garantice al comprador la correcta utilización del bien adquirido

111

4. Capítulo 4: La CPTi en el contexto del LLSA

4.1. Una cuestión alineada con sus objetivos y el interés de sus socios

Algunos de los objetivos del LLSA son muy ilustrativos para analizar el papel que puede desempeñar esta organización en relación con las CPTi y con el doble beneficio que éstas son capaces de aportar a la sociedad. Destacan en este sentido tres de sus objetivos:

a) El desarrollo de la cultura de innovación del SSPA

b) La ampliación de perspectivas de colaboración de las empresas para implantar sus desarrollos tecnológicos

c) La provisión de los servicios de intermediación y apoyo para la conversión de ideas en productos y servicios

El primero de ellos afecta al Sistema de Salud Pública de Andalucía, que al tiempo que posee importante capacidad de compra tiene gran potencial innovador y puede ser vehículo de traslación inmediata a los ciudadanos del valor de las innovaciones objeto de sus compras. Por ello es fundamental el objetivo que se ha marcado el LLSA de

112

desarrollar la cultura de innovación del SSPA, que podrá traducirse en una demanda más innovadora. El hecho de que el SSPA sea precisamente uno de sus socios ayudará sin duda a ello.

El segundo de los objetivos señalados apunta a la oportunidad que pueden encontrar las empresas en un contexto de innovación abierta. La colaboración y la complementariedad pueden ser de gran ayuda para conformar ofertas de CPTi más atractivas y de mayor valor para el comprador. También pueden ser útiles para la transformación de desarrollos tecnológicos, más o menos completados, en productos y servicios listos ya para su implantación. Este objetivo beneficia por tanto a la posible oferta de CPTi. En el LLSA hay muchas empresas que pueden encontrar en su ámbito ocasiones de colaboración no sólo con otras empresas, sino también con centros de conocimiento, posibles usuarios e incluso entidades financieras que pudieran prestarles soporte en el tránsito del ya aludido Valley of Death para transformar los resultados de sus desarrollos en innovaciones.

El tercer objetivo se fija precisamente en los servicios de intermediación y el apoyo necesario para convertir, no ya los desarrollos, sino incluso las ideas en innovaciones. Apunta a aquellas entidades del LLSA capaces de acompañar a las empresas en la sucesión de actividades que intervienen en la innovación y de manera particular a su entidad gestora, la Fundación Iavante. En esta labor podría ser relevante el papel de Iavante en las CPTi, aproximando oferta y demanda y prestando apoyo transparente a compradores y oferentes para mayor eficiencia de la compra.

Por otra parte, ya en el Análisis de oportunidades de intrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras, se hacía notar que la diversidad de perfiles de los socios del LLSA es muy enriquecedora desde el punto de vista del interés de esta organización por la CPTi. Al estar reunidos en el LLSA tanto entidades de oferta, las empresas, como entidades de demanda, las dos consejerías y sus entidades y centros dependientes, los análisis que se pudieran hacer en su ámbito, de forma transparente, sobre posibles actuaciones y oportunidades se verán enriquecidos con la visión de puntos de vista complementarios.

A lo largo de este informe se han recomendado y analizado muy diversas prácticas adecuadas para las entidades públicas que opten por las CPTi, como pueden ser las entidades públicas compradoras del LLSA y muy especialmente la Consejería de Salud y los hospitales. Así mismo, el papel de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia en la CPTi, aunque en menor grado, al tener un perfil de compra menor, puede ser sobre todo muy relevante en la sensibilización de otros compradores públicos. Otra cosa será en las Compras Públicas Precomerciales donde sin duda podrá encontrar vías de intervención muy directas fundamentadas en su capacidad financiadora de la I+D+i.

También se han analizado detenidamente en el informe diferentes cuestiones prácticas de importancia para las empresas participantes en las CPTi. Los socios empresariales del LLSA pueden inspirarse en ellas para gestionar adecuadamente su aproximación a este tipo de compra y confeccionar sus posibles ofertas de CPTi.

Llegados a este punto en el informe, conviene ahora completar todas estas posibles prácticas de preparación y gestión de las CPTi desde la demanda y la oferta, para su mayor eficiencia, con posibles iniciativas y actuaciones de la entidad gestora del LLSA, la Fundación Iavante, cuyo papel puede ser fundamental en la contribución desde esa organización a la articulación de las CPTi, desde la perspectiva de beneficio para sus socios y de manera general para la Administración pública andaluza y las empresas con mercado en Andalucía.

113

4.2. Posibles iniciativas y actuaciones que podrían dinamizar Iavante

Las actuaciones que se proponen en este apartado están dirigidas en primer término a la Fundación Iavante, que, como gestora de la entidad, podrá compartir con sus socios el análisis y animarlos a participar de diferente manera en ellas según sus perfiles e intereses. En la mayoría de los casos será prácticamente obligado recabar la “complicidad” en esta andadura de la Consejería de Salud.

Precisamente con el fin de que aquellas iniciativas que se consideren interesantes gocen de la mayor aceptación por parte de los socios del LLSA, y para dar oportunidad de que su diseño se beneficie de una pluralidad de visiones y aportaciones, se propone como primera medida la creación de una célula de CPTi en el seno de la organización.

El resto de iniciativas que se someten a análisis se ordenan en dos conjuntos que agrupan respectivamente a las que quedan fuera de los procesos formales de CPTi y a las que tienen relación directa con ellos. Se ha preferido presentar un amplio abanico de posibles actuaciones sin establecer filtros previos de valoración subjetiva que serían limitativos, sin que ello quiera decir que se aconseje la puesta en práctica de todas ellas. El estudio de la oportunidad de cada una deberá de hacerse teniendo en cuenta, como es natural, el coste que implica frente a su supuesto beneficio y las condiciones del entorno. Éstas también serán importantes, sobre todo para algunas actuaciones, a la hora de su implementación, momento en el que será preciso contar con las organizaciones y procesos ya operativos en Andalucía, que sin duda Iavante conoce bien.

A. Creación en el LLSA de una célula de CPTi

Esta célula podría constituirse en un grupo de trabajo independiente de los que ya existen en el LLSA o enmarcarse dentro de alguno de ellos. Parece preferible en principio la independencia, ya que las soluciones innovadoras trascienden al Grupo de Procesos innovadores en Salud y están presentes también en los otros grupos.

El grupo podría estar presidido por Iavante y en él debería haber socios representantes de la demanda y de la oferta. La participación de las dos consejerías sería imprescindible.

Su función consistiría en la sensibilización hacia los beneficios de la CPTi , el apoyo para su mayor eficiencia y en la identificación y difusión de buenas prácticas. En todo caso el propio grupo habría de aprobar sus términos de referencia.

La temporalidad o permanencia del grupo se decidiría dependiendo de los resultados y la utilidad que fuera demostrando. Como mínimo debería contemplarse un periodo de dos años.

Cuestiones a decidir sobre la creación de la célula de CPTi serían por tanto:

• Grupo o subgrupo

• Términos de referencia

• Presidencia y participantes

• Vigencia temporal

114

B. Posibles iniciativas y actuaciones que no afectan al proceso formal de compra

Seguidamente se plantean sugerencias relativas a cómo ayudar a instrumentar algunas de las prácticas descritas anteriormente, a lo largo del informe.

B.1. La vigilancia tecnológica en TIC para salud podría sistematizarse estrechando la colaboración con observatorios tecnológicos ya establecidos en este campo, como por ejemplo el IPTS (The Institute for Prospective Technological Studies) de Sevilla u otros más específicos del campo de la Salud. Asimismo podría resultar conveniente la colaboración con plataformas tecnológicas, en particular con la plataforma eVIA que cubre el área tecnológica de las tecnologías para la salud y el bienestar. Una opción adicional podría ser la creación de un observatorio propio en el LLSA o en la Consejería de Salud, si bien no parece en principio muy recomendable por los supuestos recursos que consumiría, aunque en la Consejería existe ya un observatorio, OPIMEC, que es muy específico y se centra en Prácticas Innovadoras en el manejo de enfermedades crónicas, no estando ligado a la tecnología. También se podría explorar la posibilidad de que algún socio del LLSA asumiera la función de observatorio tecnológico TIC para salud. Otra cuestión que conviene tener en cuenta al determinar la estrategia a seguir para la sistematización de la vigilancia tecnológica es que la Oficina Española de Patentes y Marcas elabora periódicamente, bajo petición, informes de vigilancia tecnológica.

Posible actuación:

- El LLSA podría recomendar una vía sistemática para la vigilancia tecnológica de TIC de interés para posibles CPTi, tras el análisis de diversas opciones.

B.2. El papel relevante que el LLSA ha tomado como coordinador del área de Salud del Consejo de la Asociación Europea de Living Labs y su participación en el proyecto europeo Apollon pueden ser de gran utilidad para la vigilancia de mercados que pudieran ayudar a identificar oportunidades innovadoras. También la participación en esas redes podría ayudar a posibles agregaciones de demanda de CPTi lo que, según se comentó a lo largo de capítulos anteriores, redundaría en un mayor incentivo a las empresas para innovar y en mejores precios.

La identificación de oportunidades innovadoras también podría instrumentarse por medio de convocatorias genéricas sin previsión inmediata de compra, similares a la convocatoria 2/2006 de la SETSI a la que se ha hecho referencia en el apartado 4.2 de este informe.

Finalmente se podría considerar la utilidad de organizar seminarios periódicos temáticos para aproximar oferta y demanda.

115

Posible actuación:

- Iavante podría ayudar en la sistematización de la vigilancia de mercados y posibles oportunidades de agregación de demanda aprovechando su participación en la red europea de Living Labs y en el proyecto Apollon.

- El LLSA podría también proponer la creación de células de CPTi en otros Living Labs europeos del área de Salud para el intercambio de buenas prácticas.

- La Consejería de Economía, Innovación y Ciencia podría analizar la conveniencia de lanzar una convocatoria que otorgara ayudas para la definición de proyectos para el desarrollo de productos y/o servicios de interés general de las Administraciones Públicas, no disponibles actualmente en el mercado y que requieren el desarrollo de tecnología nueva, para su posterior difusión entre las entidades públicas. Alternativa o complementariamente la Consejería de Salud podría hacer lo mismo particularizando en su caso la demanda a proyectos de aplicación al campo de la salud.

- Iavante podría plantearse la organización de seminarios temáticos periódicos, al estilo del NIC, para identificación de necesidades y de soluciones innovadoras

- De forma general podría ser útil que Iavante concertara una reunión con el NIC para conocer más detenidamente sus prácticas actuales de apoyo a la adopción de soluciones innovadoras por parte del NHS.

B.3. Tanto para la gestión de propuestas no solicitadas por los socios del LLSA con perfil de compradores públicos y especialmente por la Consejería de Salud y los hospitales públicos, como para posibles investigaciones de mercado a partir de necesidades no muy bien acotadas, pueden ser muy útiles los portales web y adoptar una metodología semejante a la del NIC para sondeo del mercado, descrita en el apéndice de este informe. El documento de referencia de la solución del NIC19 hace las siguientes advertencias en relación con la metodología, cuestiones que pueden ser de interés para entidades públicas que quieran adoptar herramientas similares:

o El diseño del cuestionario a los proponentes de ideas es importante para mejorar la efectividad de las siguientes fases de evaluación. Será necesario cuidar su estructura, así

19 Finding and Procuring Innovative solutions. Evidence-based practical approaches de la OGC y el antiguo DTI del Reino Unido

116

como el tipo de preguntas y su número. Plantear preguntas al proponente que le obliguen a pensar en la idoneidad de su innovación y en lo que se necesita hacer para llevarla al mercado, es beneficioso para él y para el destinatario de su propuesta.

o El tamaño y la complejidad del portal dependerá de la respuesta esperable, del tamaño del área o sector al que se dirija y de si será un portal permanente o sólo temporal. También habrá que considerar con cuidado los mecanismos necesarios para tratar las respuestas desde su recepción hasta la selección y el progreso final de aquellas que puedan satisfacer las necesidades.

o A este respecto es clave gestionar las expectativas de los proponentes, tanto en la propia redacción de la convocatoria de proposiciones como en la rapidez de respuesta. Es importante que la entidad pública gestora establezca los plazos de respuesta a las propuestas y los de toma de decisiones finales, y comprometa los recursos suficientes para poder cumplirlos.

Teniendo en cuenta la existencia del portal saludinnova.com de la Consejería de Salud, sería necesario analizar si conviene ampliar este portal de prácticas innovadoras abriéndolo a la oferta para recibir ideas de potenciales suministradores, tanto como respuesta a una necesidad presentida como iniciativas planteadas proactivamente por las empresas.

Posible actuación:

- Analizar las posibles características de una web para ofertas no solicitadas abierta a potenciales suministradores y para albergar planteamientos de necesidades públicas que requieran soluciones avanzadas y poder recibir ideas sobre ellas que pudieran ser útiles para definir futuras compras.

- Acotar las prestaciones que finalmente se consideren interesantes.

- Decidir si se modifica la web saludinnova.com o se crea una nueva.

- Analizar el cuestionario del NIC y otros posibles para decidir la metodología de valoración de propuestas.

B.4. Desde el interés de las empresas en el mercado de la CPTi puede resultar sugerente el servicio de Concept Viability que presta Intellect para identificar tempranamente posibles necesidades públicas y ayudar a las empresas a demostrar a los clientes públicos la viabilidad de sus ideas y que ya se ha comentado en el apartado 9.1 de este informe.

117

Posible actuación:

- Iavante, conjuntamente con la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia, o alternativamente con la Consejería de Salud, podría desarrollar un servicio, o proponer a ETICOM que lo hiciera, para ofrecer a las empresas TIC apoyo dirigido a explorar potenciales demandas tempranas y probar la viabilidad de sus ideas. En el contexto de lo que compete al LLSA, sería de interés para esa exploración la relación con los Agentes Sanitarios de Innovación de los hospitales SSPA, entre otras posibles.

B.5. La falta de práctica en la gestión de las CPTi, por su escasa frecuencia y sobre todo por la novedad de algunas alternativas procedimentales que han sido analizadas en el informe, hace necesaria una labor de sensibilización y formación entre los agentes que demuestren algún interés por ellas, tanto si son entidades públicas de demanda, como si son empresas.

Posible actuación:

- Iavante podría asumir una labor de sensibilización y formación para CPTi dirigida a compradores y vendedores, por lo menos en principio hacia los socios del LLSA. Si se decidiera constituir el grupo de trabajo de CPTi, este grupo podría decidir ampliar el ámbito de cobertura de esas acciones formativas.

C. Posibles iniciativas y actuaciones relacionadas con el proceso formal de compra

C.1. Según el artículo 300 de la Ley de Contratos del Sector Público “Los órganos consultivos en materia de contratación que creen las CCAA ejercerán su competencia en su respectivo ámbito territorial en relación con la contratación de las Administraciones autonómicas de los organismos y entidades dependientes o vinculados a las mismas de establecerse así en sus normas reguladoras de las entidades locales incluidas en el mismo sin perjuicio de las competencias de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado”.

Posible actuación:

- La Consejería de Salud y la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia podrían proponer a la Fundación Iavante como órgano consultivo en materia de CPTi.

C.2. Algunos procedimientos formales incluidos en la Ley y que se han identificado como apropiados para la CPTi en el apartado 4.1 de este informe permiten la participación en ellos de expertos

118

independientes con conocimientos y habilidades que puedan redundar en una compra más eficiente. Las empresas públicas con orientación tecnológica, al igual que los centros públicos de investigación, pueden ser fuente de provisión de expertos, por ejemplo para intervenir en los procesos de Diálogo Competitivo.

Posible actuación:

La Fundación Iavante podría ofrecer expertos independientes de su organización y quizás de otros socios públicos del LLSA con capacidad científica o tecnológica para apoyar procesos de Diálogo Competitivo. Estos expertos podrían ser miembros de la mesa de diálogo y también podrían formar parte de los grupos de diálogo.

La Compra PúblicaPrecomercial

120


Este estudio analiza la Compra Pública Precomercial (en adelante CPP) y las prácticas y recomendaciones que de ella se hacen en Estados Unidos y en Europa, trasladando finalmente los resultados de tal ejercicio a algunas observaciones que pueden resultar provechosas para las entidades públicas que consideren conveniente adoptar este tipo de compra por su doble beneficio: proveer a la entidad pública compradora de tecnologías desarrolladas con el propósito de proporcionarle ventajas para el mejor desarrollo de su función y fomentar la innovación.

La CPP se concibe básicamente como una compra pública competitiva de servicios de I+D en los que el comprador no se reserva la exclusividad sobre los resultados de esa I+D. Esta clase de compras quedan fuera del ámbito de aplicación del Acuerdo de Compras Públicas (ACP) de la Organización Mundial de Comercio (OMC), lo cual quiere decir que para ellas no hay obligación de igualdad de trato en cuanto a las empresas de otros países. También están excluidas las CPP de las Directivas Comunitarias sobre contratación pública, aunque para ellas sí sea necesario, en el ámbito de la UE, respetar los principios del Tratado de la Unión. En contraste, las CPP sí están incluidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que aplica para ellas la regulación de los contratos no sujetos a la Directiva (contratos no SARA). A este respecto, el Proyecto de Ley de Economía Sostenible propone una modificación de la Ley de Contratos para excluir a este tipo de contratos de CPP del ámbito de aplicación de esta y posibilitar así una gestión más ágil.

121

Los dos referentes internacionales para las CPP son el programa SBIR (Small Business Technology Innovation Research) de EEUU y el tratamiento que para ellas propone la Comisión Europea.

El SBIR, operativo desde el año 1982, adjudica fondos competitivos a las PYME norteamericanas para la realización de I+D de interés federal. La propiedad de las tecnologías desarrolladas con la financiación del programa se otorga a las empresas, que así pueden comercializarlas libremente. La CPP del SBIR se estructura en dos fases consecutivas, correspondiendo la primera de ellas al estudio de viabilidad y la segunda, a la que sólo consiguen acceder menos de la mitad de las empresas que han participado en la fase anterior, a la I+D. Un criterio determinante en la evaluación de propuestas es su potencial de comercialización. La comercialización se concibe en el programa como una tercera fase no cubierta por su financiación, pero sí por su filosofía y por parte de su regulación. Así por ejemplo, las agencias federales que opten por comprar nuevos productos o servicios basados en tecnologías desarrolladas con financiación del SBIR han de hacerlo preferentemente a las empresas, beneficiarias del programa, que las hayan generado y, si no lo hacen así, deben justificarlo.

En el año 2009, el SBIR adjudicó un total de 662 millones de dólares y el STTR ( Small Business Technology Transfer), una variante del SBIR que exige a la PYME la colaboración con una institución de I+D sin ánimo de lucro, asignó cerca de 303 millones de dólares. Las agencias federales de EEUU con un significativo presupuesto de I+D externa están obligadas a reservar un pequeño porcentaje de él para estos programas. Inspirándose probablemente en esta medida dinamizadora, el Proyecto de Ley de Economía Sostenible propone que, en España, el Consejo de Ministros fije anualmente el porcentaje de los presupuestos ministeriales y de los organismos públicos de la AGE destinados a CPP.

La Comisión Europea establece su visión de la CPP (Contratación Precomercial en la terminología de los documentos en español de la Comisión) en la Comunicación COM (2007) 799 final. El planteamiento que hace de ellas sigue el modelo del SBIR de compras competitivas en fases, pero con dos diferencias fundamentales: la Comisión propone excluir de la CPP toda ayuda estatal y desliga completamente de la CPP toda posible comercialización posterior de productos o servicios basados en las tecnologías desarrolladas. A este respecto conviene advertir que en la posible etapa de comercialización subsiguiente a una CPP, sí aplica el ACP de la OMC para los contratos públicos de suministro de productos y servicios. Pero, mientras que EEUU se acoge en él a una exención que le permite reservar un número determinado de sus contratos de compras públicas de productos y servicios para sus PYME, la UE no ha reclamado para sí ni para sus Estados Miembro ninguna exención de ese tipo.

Del análisis de estos dos referentes y de algunos programas de CPP de países europeos, que los han tomado como base pero que aún están poco consolidados, se pueden establecer algunas conclusiones, siendo quizás las más significativas: la importancia para la mayor eficiencia de estos programas de que se orienten desde la demanda, es decir que respondan a necesidades sentidas o al menos presentidas por los compradores públicos, y el que la propiedad industrial e intelectual de las posibles tecnología generadas a causa de la compra se otorgue al suministrador, de forma que éste pueda hacerlas evolucionar incorporándolas a nuevos productos y servicios que podrá ofrecer sin restricciones en el mercado.

Se concluye también que aunque las CPP al igual que las Compras Públicas de Tecnología innovadora (CPTi) provocan la generación de tecnología nueva, las características de unas y otras pueden condicionar la idoneidad de su aplicación. Así las CPP, al no proporcionar directamente al comprador el producto o servicio final, podrán ser apropiadas en compras relacionadas con tecnologías emergentes, de mayor riesgo ligado al escaso dominio que aún se tiene de ellas y con periodos de desarrollo probablemente más largos.

122

El diseño aconsejado para posibles iniciativas de CPP es el de convocatorias competitivas estructuradas en dos fases consecutivas. La primera fase cubriría la realización de estudios de viabilidad y la segunda, a la que sólo podrían optar las empresas que hubieran superado con éxito la primera, las actividades propiamente de I+D. Un elemento esencial en la evaluación de propuestas debería ser su potencial de comercialización.

A partir de este planteamiento básico caben alternativas. De hecho el propio Parlamento Europeo ha subrayado en su Resolución de 3 de febrero de 2009 que las políticas de contratación de los Estados miembros no deben ser excesivamente preceptivas, y que la contratación precomercial puede organizarse en la práctica de diferentes maneras para ajustarse a proyectos y necesidades específicos, respetando a la vez la normativa comunitaria.

Una cuestión sobre la que convendrá reflexionar para el diseño de las iniciativas de CPP es si conviene plantearlas como contratos públicos con exclusión de ayudas públicas, como propone la Comisión en su Comunicación, probablemente para abrir la convocatoria a todas las empresas europeas, o si resulta preferible el planteamiento como subvenciones competitivas, en cuyo caso sería posible excluir a empresas de otros países aunque las cuantías a pagar en las compras estarían sujetas a las limitaciones de las ayudas públicas a la I+D en la UE.

0.1. Objeto y estructura del informe

Este estudio tiene por objeto la Compra Pública Precomercial, una compra de servicios de I+D en la que el comprador no se reserva la exclusividad de lo que compra, y se estructura en cuatro capítulos y dos anexos.

El capítulo primero es introductorio. En el apartado 2, que sigue a este punto, se realiza un análisis conceptual del término de Compra Pública Precomercial (en adelante CPP) y en el apartado 3 se revisan los aspectos más significativos de su marco legal, tanto en el contexto internacional del Acuerdo de Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio como en el ámbito europeo, por medio de lo que marcan las correspondientes Directivas, y en el nacional, a través de las normas que establece la Ley de Contratos del Sector Público y de los proyectos de cambio que a su respecto prevé el Proyecto de Ley de Economía Sostenible.

En el capítulo segundo se explican los programas de CPP existentes en EEUU, dedicándose el apartado 4 al referente del programa Small Business Innovation Research (SBIR), el primero de CPP que ha servido de modelo a los demás, y el apartado 5 al programa Small Business Technology Tranfer (STTR), una variante del anterior que exige la participación de un centro de I+D sin ánimo de lucro como subcontratista de la empresa suministradora de la CPP en el proyecto de I+D inherente a la compra.

El capítulo tercero está dedicado a la CPP en la Unión Europea y en él se analiza el tratamiento que la Comisión y sus servicios hacen de la contratación precomercial, lo que es objeto del apartado 6, y las iniciativas de CPP en algunos países europeos, que se explican en el apartado 7.

El capítulo cuarto, de conclusiones, consta de 3 apartados: el 8 en el que se comparan las dos visiones de la CPP, la americana y la de la Comisión Europea, el 9 en el que se resumen las cuestiones más relevantes que se han comentado en el Estudio y que pueden ser de utilidad si se quieren diseñar programas o licitaciones de CPP, y el último apartado, el 10, donde se indican dos posibles vías para las CPP en el contexto español.

Los dos anexos contienen información complementaria. El primero de ellos resume la regulación europea de las ayudas de Estado a la I+D y el segundo da cuenta de los

123

proyectos de la UE relacionados con el fomento de redes para CPP, que están actualmente en curso.

124

1. Capítulo 1: Introducción a la compra pública precomercial 1.1. Breve análisis conceptual de la Compra Pública Precomercial

La Compra Pública Precomercial (CPP) se enfoca como una compra competitiva de servicios de I+D en la que el comprador público no se reserva los resultados para su uso exclusivo. Es una compra que se estructura en dos o más fases sucesivas y eliminatorias, correspondiendo siempre la primera de ellas al estudio de viabilidad.

Lo que se pretende con los programas o convocatorias públicas de CPP es promover el desarrollo de tecnología de interés para el propio comprador, a la vez que alentar a la incorporación de dicha tecnología en nuevos productos y servicios innovadores que puedan explotarse ampliamente en el mercado.

El programa SBIR (Small Business Innovation Research) de EEUU, operativo desde 1982, responde plenamente a este planteamiento genérico y ha sido el modelo en el que se han inspirado otras iniciativas posteriores de CPP, como por ejemplo la de la Comisión Europea. Las singularidades del SBIR se centran en que se trata de un programa para compras públicas de I+D a las PYME y en que es a ellas a quienes se adjudica la propiedad industrial e intelectual generada en el proceso. Otra de sus peculiaridades es que la CPP del SBIR se instrumenta tanto por medio de contrato (contract) como en forma de subvención (grant), dependiendo de cual sea la agencia federal que realice la compra.

125

Las CPP según el concepto de la Comisión Europea también responden al planteamiento genérico enunciado al principio de este apartado, pero tienen a la vez algunas particularidades que las caracterizan, siendo las más evidentes dos: su apertura a todo tipo de empresas, aunque de alguna forma se perciba un mayor interés en animar a las PYME a que opten a ellas, y su diseño de forma que no constituyan ayudas de Estado. Con esto último la Comisión pretende probablemente que los Estados miembros promuevan, bien individualmente bien de forma colaborativa, procesos de CPP para beneficio de todas las empresas europeas, contribuyendo con ello a la creación de mercados innovadores más amplios que faciliten mayor competitividad y crecimiento de la UE.

Las CPP no son compras de productos o servicios terminados sino de resultados de I+D. En ello se diferencian por tanto de las CPTi, que aunque también exigen desarrollo de tecnología nueva no es este su objeto de compra, sino el de soluciones innovadoras dispuestas para utilización inmediata a partir de la entrega. En las CPP, por el contrario, el suministrador entregará los resultados de la I+D a la entidad pública y posteriormente tendrá que realizar actividades complementarias si quiere convertirlos en innovaciones de producto o servicio. Esta diferencia entre los dos tipos de compra, sin ser totalmente determinante en cuanto a mayor o menor idoneidad de una u otra clase para compras en determinadas áreas tecnológicas, sí puede ser orientativa. Parece lógico que en compras del campo de tecnologías emergentes, por tanto con mayores riesgos ligados al aún escaso dominio de tales tecnologías y con periodos de desarrollo probablemente más largos, los compradores públicos opten mayormente por CPP, mientras que en tecnologías más consolidadas y con periodos de desarrollo más predecibles podrían optar directamente por CPTi.

De cualquier forma las CPP permiten a los compradores públicos separar los riesgos de la I+D antes de comprometerse a adquirir soluciones innovadoras completas para despliegues a gran escala. Bien es verdad que el efecto sobre el fomento de la innovación, el incentivo para las empresas, es mayor en la CPTi, que abre ya un mercado al suministrador para su nuevo producto o servicio.

1.2. El marco legal de la Compra Pública Precomercial Al consistir la Compra Pública Precomercial en una compra pública de servicios de I+D en los que el comprador no se reserva los resultados para su uso exclusivo, su regulación es la que se otorga a este tipo de contratos en el marco legal de la contratación pública.

Teniendo en cuenta que en este informe se analizan las CPP en distintos entornos, fundamentalmente en la UE y en EEUU, conviene analizar el tratamiento que se da a este tipo de contratos de servicios de I+D tanto en el marco legislativo español, como en el europeo y en el internacional. Específicamente se revisan en este apartado el tratamiento que se hace de ellos en el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio, en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras, Suministros y Servicios, y en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, aludiendo finalmente a algunas cuestiones incluidas en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible.

1.2.1 Acuerdo de Contratación Pública de la OMC

El Acuerdo de Contratación Pública (ACP) de la Organización Mundial de Comercio (OMC), se negoció en la Ronda de Uruguay en 1994 y entró en vigor el primero de enero de 1996. Es un tratado plurilateral administrado por un Comité de Contratación

126

Pública, que está compuesto por los Miembros de la OMC que son Partes en el ACP y, por consiguiente, tienen derechos y obligaciones en virtud del Acuerdo. Tanto la Comisión Europea (y sus países miembros) como EEUU son Partes de este Acuerdo.

En el primer apartado del artículo 1 del ACP se indica su ámbito de aplicación:

“El presente Acuerdo es aplicable a todas las leyes, reglamentos, procedimientos o prácticas relativas a los contratos que celebren las entidades sujetas al cumplimiento del presente Acuerdo que se detallan en el Apéndice I”.

Precisándose asimismo en nota al pie que “El Apéndice I se divide en cinco Anexos correspondientes a cada Parte (signatario):

- En el Anexo 1 figuran las entidades de los gobiernos centrales.

- En el Anexo 2 figuran las entidades de los gobiernos subcentrales.

- En el Anexo 3 figuran todas las demás entidades que se rigen en sus contratos por las disposiciones del presente Acuerdo.

- En el Anexo 4 constan, mediante enumeración positiva o negativa, los servicios abarcados por el presente Acuerdo.

- En el Anexo 5 constan los servicios de construcción abarcados.

Los valores de umbral pertinentes a partir de los cuales se aplica el Acuerdo se detallan en los Anexos correspondientes a cada Parte.”

Según el Anexo 4 correspondiente a la CE y sus miembros y también según el correspondiente a EEUU, los contratos de servicios de investigación y desarrollo no están abarcados por el ACP. De hecho ninguno de los países signatarios ha incluido estos contratos en el Acuerdo. Por tanto no se aplican a ellos sus normas. Así por ejemplo, para estos contratos un país firmante del Acuerdo no está obligado a conceder a los proveedores de otro país firmante un trato no menos favorable que a los de su propio país.

Por tanto las Compras Públicas Precomerciales, en tanto que son contratos de servicios de I+D, están fuera del ámbito de aplicación del ACP de la OMC.

En consecuencia y según reconoce la propia Comisión Europea en sus documentos sobre Compras Públicas Precomerciales (Contratación Precomercial en la terminología de sus documentos en español), la UE no tiene obligaciones de tratamiento nacional1 ni de no discriminación con otras partes del mundo para la contratación de servicios de I+D, aunque sí para los suministros, a excepción del Espacio Económico Europeo (EEE) y de los acuerdos de estabilización y asociación con países asociados a la Política Europea de Vecindad. Dado que las Compras Públicas Precomerciales se refieren a servicios de I+D, los compradores públicos de la UE pueden decidir en cada caso sobre la apertura a ofertas procedentes de cualquier parte del mundo (a excepción del EEE) en las condiciones pertinentes.

1 La obligación de tratamiento nacional implica que los miembros no aplican medidas discriminatorias entre los proveedores de servicios nacionales y extranjeros.

127

1.2.2. Directiva 2004/18/CE sobre Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los Contratos Públicos

El considerando 23 de la Directiva sostiene que “En virtud del artículo 163 del Tratado, el fomento de la investigación y del desarrollo tecnológico constituye uno de los medios para reforzar las bases científicas y tecnológicas de la industria de la Comunidad, y la apertura de la contratación pública de servicios coadyuvará a la realización de este objetivo. La cofinanciación de programas de investigación no debe ser regulada por la presente Directiva; por lo tanto, se excluyen los contratos de servicios de investigación y desarrollo distintos de aquéllos cuyos resultados corresponden exclusivamente al poder adjudicador para ser usados en el ejercicio de su propia actividad, siempre que éste remunere íntegramente la prestación de servicios”.

En consonancia con ello, el artículo 16 de la Directiva, dedicado a exclusiones específicas, precisa que “La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios: ... f) relativos a servicios de investigación y de desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que el poder adjudicador remunere totalmente la prestación del servicio”.

Por tanto la contratación pública precomercial, tal como se define en la Comunicación de la Comisión Europea2, está igualmente fuera del marco legal de la Directiva.

Sin embargo conviene tener en cuenta la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (DOCE C 179, de 1.8.2006), que es aplicable a los contratos de servicios de I+D excluidos del ámbito de la Directiva. En ella se hace mención a jurisprudencia del TSCE y se alude a la necesidad de que todos los contratos respeten las normas y principios del Tratado de la UE para el EEE, como por ejemplo la igualdad de trato y no discriminación por razones de nacionalidad y la consiguiente obligación de transparencia, así como la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.

1.2.3. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

A diferencia de lo que hace la Directiva comunitaria, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) no excluye expresamente de su ámbito de aplicación “los contratos públicos de servicios relativos a servicios de investigación y de desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que el poder adjudicador remunere totalmente la prestación del servicio”, al no figurar estos contratos (ni nada parecido a ellos) entre las 17 exclusiones enumeradas de la a) a la q) en el artículo 4 de la Ley, dedicado a los negocios y contratos excluidos.

Es más, la Ley incluye explícitamente los “contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que sus resultados no se reserven para su utilización exclusiva por éste en el ejercicio de su actividad propia”, aunque lo hace en el artículo 13.2 enumerándolos entre los contratos que no se consideran sujetos a regulación armonizada3, cualesquiera que sea su valor estimado.

2 La CE define la contratación precomercial ( apartado 6.1) tomando como base exactamente lo mismo que se cita en la letra f) del artículo 16 de la Directiva. 3 Como medio para identificar el ámbito normativo supeditado a las prescripciones de las directivas comunitarias se ha acuñado la categoría legal de «contratos sujetos a regulación armonizada», que define los negocios que, por razón de la

128

Dado que estos contratos corresponden a CPP, se puede concluir que estas están sujetas a la LCSP con la consideración de contratos no SARA, y que este será el régimen aplicable a ellas.

Las normas aplicables a los contratos considerados como “no sujetos a regulación armonizada” (no SARA) son distintas según cual sea la naturaleza de la entidad contratante: administraciones públicas (AAPP), poderes adjudicadores que no son administraciones públicas, o entidades del sector público que no son poderes adjudicadores. Sin embargo con carácter general, es decir para todos ellos, y a diferencia de lo que ocurre con los contratos SARA, no es legalmente obligatoria la publicidad en Diario Oficial de la Unión Europea. Ahora bien, así como el que una administración pública celebre un contrato SARA o no SARA es relativamente irrelevante, pues a un contrato no SARA de una administración pública se le aplican todas las normas relativas a la preparación, adjudicación y ejecución del contrato, es decir prácticamente toda la Ley (excepto las relativas a publicidad comunitaria, ya comentada, y al recurso especial en materia de contratación con anterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo, que se regula en el artículo 37), por el contrario, en el caso de un poder adjudicador que no sea administración pública, la distinción tiene bastante importancia. En efecto, a los contratos no SARA celebrados por estos poderes adjudicadores prácticamente no se les aplica la LCSP, aunque sí los principios de publicidad y concurrencia, y tienen gran libertad de regulación mediante instrucciones internas (artículos 175 y 176 de la LCSP).

El análisis anterior pone de manifiesto que si en España se pone en práctica la contratación pública precomercial tendrá que someterse su gestión a la rigidez normativa de la LCSP, a diferencia del resto de países de la UE que hayan adoptado una legislación idéntica a la de la Directiva en materia de contratos de servicios de I+D.

En todo caso, de la inclusión del contrato equivalente a la contratación pública precomercial en la LCSP no se deriva que haya que dar a las empresas de otro país no europeo igual trato en la licitación, ya que este hecho exige reciprocidad y ya se ha visto que ese contrato está excluido de la aplicación del ACP. Sin embargo las normas recogidas en el Tratado de la UE sí obligan a dar el mismo trato a las empresas de cualquier país de la UE.

1.2.4. La Compra Pública Precomercial en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible

El Consejo de Ministros aprobó el 19 de marzo de 2010 el Proyecto de Ley de Economía Sostenible que tiene por objeto “introducir en el ordenamiento jurídico las reformas estructurales necesarias para crear condiciones que favorezcan un desarrollo económico sostenible” (artículo 1).

El proyecto de Ley regula dos cuestiones que atañen a las Compras Públicas Precomerciales. La primera de ellas se refiere a su exclusión del ámbito de aplicación de la LCSP, en línea con lo que hace la Directiva y el ACP, y la segunda a su fomento.

Así, en la Disposición final décimo octava, Modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se propone modificar la Ley de Contratos del Sector Público, de la siguiente forma:

“Se añade una letra r) al apartado 1 del artículo 4, con la siguiente redacción:

entidad contratante, de su tipo y de su cuantía, se encuentran sometidos a las directrices europeas (Exposición de motivos IV 2 de la Ley de Contratos del Sector Público)

129

r) Los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicación de estos contratos deberá asegurarse el respeto a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y de elección de la oferta económicamente más ventajosa.”

Es decir el proyecto de Ley prevé excluir la Compra Pública Precomercial del ámbito de la LCSP y a la vez exigir que en la adjudicación de los correspondientes contratos derivados de esas compras se asegure el respeto a los principios que rigen la contratación pública y se elija la oferta económicamente más ventajosa.4

Por otra parte, el artículo 36 del Proyecto de Ley, titulado Fomento de la contratación pública de actividades innovadora, establece:

“El Consejo de Ministros, mediante acuerdo, fijará el porcentaje de los presupuestos de los Departamentos ministeriales y de los Organismos públicos vinculados con o dependientes de la Administración General del Estado, destinados a la financiación de contratos a los que hace referencia el artículo 4.1.r) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que podrá reservarse a pequeñas y medianas empresas innovadoras”.

Así pues se prevé en el Proyecto de Ley que el Gobierno fije un porcentaje de los presupuestos de los ministerios y organismos de la AGE para Compras Públicas Precomerciales. Esta disposición está en línea, como se verá más adelante al analizar el programa SBIR y el STTR de EEUU, con la obligación que el Gobierno Federal impone a sus agencias para que anualmente reserven un porcentaje de su presupuesto de I+D, a estos programas de Compras Públicas Precomerciales.

4 La oferta económicamente más ventajosa en términos de la Directiva es aquella que lo es desde una valoración multicriterio, mientras que en la concepción de la Ley puede ser ésta pero también puede ser la que resulta del precio más bajo

130

2. Capítulo 2: La CCP en EEUU. El referente del SBIR

2.1. El programa SBIR

El programa SBIR (Small Business Innovation Research) fue creado en EEUU en 1982 con el fin de fortalecer la participación de las PYME innovadoras en la I+D financiada con fondos federales. Los objetivos específicos del programa son:

• Estimular la innovación tecnológica

• Involucrar a las PYME en la atención a las necesidades de I+D del Gobierno Federal

• Fomentar y favorecer la participación de las PYME social o económicamente menos favorecidas en la innovación tecnológica

• Aumentar la comercialización por el sector privado de las innovaciones derivadas de la I+D federal y con ello aumentar la competencia, la productividad y el crecimiento económico.

El SBIR concede fondos a las PYME para la realización de I+D de interés federal mediante un proceso competitivo. Para participar en el SBIR, la empresa debe reunir los siguientes requisitos:

131

1 3,2%

2 a 9 41,1%

10 a 24 25%

25 a 49 10,6%

50 a 99 9,3%

100 a 249 7%

250 a 499 3,8%

Programa SBIR del Departamento de Defensa. Año 2001. Distribuciónde empresas participantes en la fase I según nº de empleados

1

2 a 9

10 a 24

25 a 49

50 a 99

100 a 249

250 a 499

• Ser una empresa comercial con una sede en EEUU y que opere fundamentalmente en ese país

• Empresa con el 51% de su capital en posesión o controlado por ciudadanos estadounidenses o con residencia permanente en EEUU

• Tener en total (incluidas posibles filiales) menos de 500 empleados

A pesar de este último requisito que permite beneficiarse del programa a empresas de hasta 500 empleados, que es el concepto de PYME en EEUU, las empresas que participan en el SBIR son, en su mayor parte, de tamaño mucho menor, según se muestra en la figura:

Las agencias federales con presupuesto para contratación externa de I+D superior a 100 millones de dólares han de reservar anualmente para el SBIR no menos del 2,5% de ese presupuesto y, aunque gozan de flexibilidad en la operación del programa según sus propias especificidades, están obligadas a garantizar su consistencia con los requerimientos estatutarios que establece como marco la Directiva del programa5. Actualmente son 11 las agencias que participan en el SBIR.

Cada una de las agencias involucradas en el programa debe abrir al menos una vez al año una convocatoria indicando los temas afines a sus necesidades de I+D o a su misión, sobre los que deberán centrarse las propuestas.

Conviene señalar que uno de los mayores atractivos para las empresas, tanto del programa SBIR como de su homólogo el STTR (Small Business Technology Transfer) que se describe en el apartado 5, es su política sobre derechos de Propiedad Industrial e Intelectual, ya analizada en el Informe E3.2- V 09.04.106. Baste recordar aquí que, en el

5 Small Business Innovation and Research Program Policy Directive. Notice of final Policy Directive. Federal Register/ Vol. 67, Nº 185/Tuesday, September 24, 2002/ Notices 6 “Tratamiento de derechos de propiedad industrial e intelectual en los proyectos y compras de tecnología”.

132

SBIR y en el STTR, las PYME participantes pueden retener los derechos de patente de las invenciones desarrolladas con los fondos de los programas y que el Gobierno recibe una licencia de uso gratuita, así como todos los manuales de instrucciones y de formación necesarios para la operación y el mantenimiento de los resultados entregados. Por otra parte los datos resultantes de los proyectos se consideran protegidos durante 4 años y el gobierno no puede divulgarlos.

Otro de los atractivos es la posibilidad que se abre a los beneficiarios para conseguir vender al gobierno los productos basados en la tecnología que han desarrollado con fondos del programa, de forma directa sin competencia. A este respecto es oportuno señalar que, aunque el ACP de la OMC sí aplica en la etapa de comercialización, EEUU se acoge en él a una exención que le permite reservar un número determinado de sus contratos de compras públicas de productos y servicios para sus PYME.

Estas características hacen que las empresas beneficiarias del programa tengan importante atractivo para los inversores, ello unido a la importancia de los fondos que se adjudican, en forma de subvenciones o contratos, ha motivado que el SBIR pueda considerarse por algunos como la mayor fuente de recursos semilla7 para el desarrollo de proyectos de riesgo.

A) Estructura del programa y características de sus fases

El proceso del programa SBIR sigue un desarrollo en tres fases

En la fase I, que financia estudios previos de viabilidad, sólo el 15% de solicitantes resultan por término medio beneficiarios. La fase II, a la que sólo pueden presentarse las PYME que hayan resultado beneficiarias de la fase I, provee fondos para la I+D propiamente y en ella la tasa de beneficiarios es del orden del 50%. La financiación del SBIR no cubre la fase III de comercialización, pero dicha fase debe seguir también algunas reglas ligadas al programa si los interesados en ella son agencias federales o centros dependientes del Gobierno.

A continuación se resumen las características más significativas de cada fase.

• Fase I. Estudios de viabilidad

Comienza con una convocatoria de solicitud de propuestas, bien de contrato o bien de subvención (dependiendo de la agencia), para realizar estudios de viabilidad de I+D relacionada con los requerimientos de la agencia. Su objetivo es determinar el mérito científico y técnico y la viabilidad de cada una de las propuestas así como la calidad de comportamiento de la PYME proponente. Las características de esta fase son:

— Pueden financiarse varias soluciones para un mismo problema

— Las propuestas se evalúan en forma competitiva, tomando en consideración no sólo el merito científico y técnico y la viabilidad de la propuesta, sino también su potencial de comercialización.

— Las agencias pueden requerir como entregable de la fase I la presentación de una propuesta para la fase II.

7 David Connell Centre for Business Research, University of Cambridge “SECRETS” OF THE WORLD’S LARGEST SEED CAPITAL FUND: How the United States Government Uses its Small Business Innovation Research (SBIR) Programme and Procurement Budgets to Support Small Technology Firms

133

— En la fase I, la PYME beneficiaria deberá realizar al menos los dos tercios del esfuerzo requerido en el trabajo. El investigador principal debe ser empleado de la PYME.

— El periodo de desarrollo de las actividades de la fase I no debe superar en principio los 6 meses, aunque puede haber excepciones cuando alguna agencia lo considere conveniente para algún proyecto en particular.

— La SBA (Small Business Administration) marca, como directriz general, que los fondos para un proyecto de la fase I no deben superar los 150.000 $ (hasta la comunicación de la SBA de 30 de marzo de 2010 ese límite indicativo era de 100.000 $), aunque puede haber excepciones que deben notificarse a la SBA.

• Fase II. Actividades de I+D.

El objetivo de esta fase es ejecutar la I+D como continuación del trabajo realizado en la fase I. Las características de la fase II son las siguientes:

— La concesión de financiación estará supeditada a los resultados de la fase I y de nuevo al mérito científico y técnico, la viabilidad y el potencial de comercialización esta vez de la fase II.

— El potencial de comercialización de las propuestas de esta fase incluye el potencial de transición de la tecnología a aplicaciones del sector privado o del sector público y puede evidenciarse mediante:

• El historial de comercializaciones con éxito de la PYME de resultados del SBIR o de cualquier otra investigación

• La existencia de compromiso de financiación para la fase II por parte del sector privado o de otras fuentes no SBIR

• La existencia de compromiso de una fase III

• Cualquier otro indicador del potencial de comercialización de la idea.

— En esta fase, la PYME beneficiaria debe realizar al menos la mitad del esfuerzo en I+D especificado en su propuesta. Al igual que en la fase I, en esta fase II el investigador principal debe ser empleado de la PYME.

— El periodo de desarrollo de las actividades de la fase II no debe en principio superar los 2 años, aunque puede haber excepciones cuando alguna agencia lo considere conveniente para algún proyecto en particular.

— Por lo general los fondos para un proyecto de la fase II no deben superar 1.000.000 $ (hasta la comunicación de la SBA de 30 de marzo de 2010 ese límite indicativo era de 750.000 $), aunque puede haber excepciones que deben notificarse a la SBA.

• Fase III. Comercialización.

134

El trabajo realizado en la fase III se orienta a la comercialización de la tecnología o la investigación resultante del SBIR. Los fondos del SBIR no cubren esta fase, sin embargo la fase está sujeta al status del programa y a su regulación sobre derechos de propiedad.

Es muy importante resaltar que el Congreso de EEUU pretende que las agencias o centros federales que busquen bien completar la I+D desarrollada con fondos del SBIR o bien fabricar alguna tecnología resultante del programa (fase III) den preferencia ( con incluso adjudicación “sole source”) al beneficiario del SBIR que realizó el desarrollo. De hecho se exige que en caso contrario, si se encarga a una empresa distinta, se informe a la SBA por escrito antes de hacerlo, explicando por qué razón no es posible adjudicar el encargo a la empresa que recibió la financiación SBIR para desarrollar la tecnología en cuestión.

Con todo ello un beneficiario del SBIR podría vender el producto basado en la tecnología que ha desarrollado con los fondos del programa, al gobierno directamente sin necesidad de participar de nuevo en un proceso competitivo.

B) Dos variantes de gestión poco significativas

Entre las 11 agencias que actualmente participan en el programa SBIR hay algunas que optan por la vía de contrato y otras eligen la de subvención, sin que ello signifique diferencias sustanciales, siendo más bien consecuencia de las características de la agencia. Esas particularidades van ligadas a otras, como por ejemplo el grado de definición de los temas en las convocatorias, que es mayor en las que optan por el contrato.

En la tabla siguiente se resumen estas dos modalidades de gestión y las agencias que las siguen. Algunas agencias adoptan alternativamente ambas modalidades, utilizando una u otra según las convocatorias.

Agencias Variantes de gestión

DHS

DOC

DOD

DOT

ED

EPA

HHS/NIH

NASA

Department of Homeland Security

Department of Commerce

Department of Defence

Department of Transportation

Department of Education

Environmental Protection Agency

Department of Health and Human Services

National Aeronautics and Space Administration

Modalidad 1:

o Contrato

o Temas muy focalizados

o La agencia establece planes, protocolos y requerimientos

o Más requerimientos fiscales

o Gestión tipo compra en el DOD y la NASA

DOE

ED

HHS/NIH

NASA

USDA

Department of Energy

Department of Education

Department of Health and Human Services

National Science Foundation

Department of Agriculture

Modalidad 2:

o Subvención

o Temas menos específicos

o Mayor flexibilidad

o Gestión tipo asistencia

135

C) Cifras del SBIR correspondientes al año 2009

El programa otorgó ese año más de 1.800 millones de dólares, correspondiendo más de la tercera parte a adjudicaciones del Departamento de Salud, y de ellas casi todas a los NIH (National Institutes of Health).

En la tabla siguiente se dan las cifras del SBIR del año 2009 para el total de agencias y para el Departamento de Salud.

Programa SBIR Datos del año 2009

Todas las agencias Department of Health

and Human Services

Nº de adjudicaciones 3.620 724

Fondos adjudicados ($) 463.868.509 192.553.233 Fase I

Montante medio 128.140 265.958

Nº de adjudicaciones 1.648 340

Fondos adjudicados ($) 1.341.076.684 469.389.781 Fase II

Montante medio 813.760 1.380.558

Nº de adjudicaciones 5.218 1.035 Total

Fondos adjudicados ($) 1.804.945.194 661.943.014

En la tabla siguiente se incluyen las solicitudes del SBIR que fueron evaluadas por los National Institutes of Health (NIH) en 2009, las aprobadas, las correspondientes tasas de éxito y los fondos concedidos, distinguiendo los datos de las fases I y II y del procedimiento Fast Track8.

Programa SBIR de los National Institutes of Health Año 2009

Fase Solicitudes evaluadas

Solicitudes aprobadas

Tasa de éxito Financiación $

Fase I 2.963 650 21,9% 128.683.820

Fase II 645 261 40,5% 158.314.879

Fast Track 234 54 23,1% 15.730.380

Total programa 302.729.079

8 Fast Track es un procedimiento rápido de evaluación y decisión aplicado conjuntamente a las fases I y II que se adopta para propuestas científicamente meritorias con alto potencial de comercialización y que permite a las empresas contar con la financiación para la fase II 7 meses antes que si se sigue el procedimiento normal.

136

2.2. La variante del STTR El programa STTR (Small Business Technology Transfer) fue creado en el año 1992 con el propósito de estimular la colaboración entre las PYME innovadoras y las instituciones de investigación, así como la transferencia de tecnología. Sigue básicamente el mismo diseño que el SBIR (una estructura en 3 fases) y la misma filosofía, pero presenta algunas diferencias.

A) Particularidades del STTR. Diferencias respecto al SBIR

Las principales diferencias son las siguientes:

• En el programa STTR es obligada la participación de una institución

de investigación (universidad, organización sin ánimo de lucro o centro federal de I+D) subcontratada por la PYME solicitante, mientras que en el SBIR es optativa.

• La institución de investigación debe realizar en el STTR al menos el

30% del trabajo y la PYME no menos del 40%. En el caso del SBIR, si participa una institución de investigación, lo cual no es preceptivo, ésta puede realizar hasta el 33% del trabajo en la fase I y hasta el 50% en la fase II.

• En el STTR el investigador principal puede ser un empleado de la

institución de investigación, mientras que en el SBIR tiene que ser necesariamente un trabajador de la PYME.

• En el STTR la fase I, el estudio de viabilidad, puede durar hasta 12

meses, el doble que en el SBIR. • Los límites indicativos en la adjudicación de fondos por propuesta son

en el STTR: — Fase I 100.000 $ (en el SBIR 150.000 $) — Fase II 750.000 $ (en el SBIR 1.000.000 $)

• En el STTR la PYME y la Institución de Investigación deben suscribir un

Acuerdo sobre Propiedad Industrial e Intelectual previamente a la adjudicación de fondos de la fase I

• Las agencias federales que tienen presupuesto para contratación externa de I+D superior a 1.000 millones de dólares (en el SBIR 100 millones) han de reservar anualmente para el STTR no menos del 0,3% (en el SBIR 2,5%) de ese presupuesto y, aunque gozan de flexibilidad en la operación del programa según sus propias especificidades, están obligadas a garantizar su consistencia con los requerimientos estatutarios que establece como marco la Directiva del programa9 .

9 Small Business Innovation and Research Program Policy Directive. Notice of final Policy Directive. Federal Register/ Vol. 67, Nº 185/Tuesday, September 24, 2002/ Notices

137

B) Agencias que participan en el STTR

En el programa STTR participan actualmente las 6 agencias que se indican a continuación. Las modalidades de gestión que adoptan para el STTR son las mismas que ya se han indicado en el apartado 4 para el SBIR.

• DOD Department of Defence • HHS Department of Health and Human Services • NASA National Aeronautics and Space Administration • DOE Department of Energy • NSF National Science Foundation • DHS Department of Home Security

C) Cifras del STTR correspondientes al año 2009

En la tabla siguiente se dan las cifras del STTR del año 2009 para el total de agencias y para el Departamento de Salud. El programa STTR otorgó en 2009 más de 253 millones de dólares, correspondiendo casi la tercera parte a adjudicaciones del Departamento de Salud y de estas últimas casi todas a los NIH (National Institutes of Health).

Programa STTR Datos del año 2009

Todas las agencias Department of Health

and Human Services

Nº de adjudicaciones 592 117

Fondos adjudicados ($) 72.078.112 25.317.715 Fase I

Montante medio 121.754 216.391

Nº de adjudicaciones 251 49

Fondos adjudicados ($) 181.105.315 53.899.724 Fase II

Montante medio 721.535 1.099.994

Nº de adjudicaciones 840 164 Total

Fondos adjudicados ($) 253.183.427 79.217.439

En la tabla siguiente se incluyen las solicitudes del STTR que fueron evaluadas por los National Institutes of Health (NIH) en 2009, las aprobadas, las correspondientes tasas de éxito y los fondos concedidos, distinguiendo los datos de las fases I y II y del procedimiento Fast Track.

138

Programa STTR de los National Institutes of Health Año 2009

Fase Solicitudes evaluadas

Solicitudes aprobadas

Tasa de éxito Financiación $

Fase I 535 104 19,4% 19.499.058

Fase II 105 32 30,5% 16.243.872

Fast Track 47 7 14,9% 1.122.592

Total programa 36.865.522

139

3. Capítulo 3: La compra pública precomercial en la UE

3.1. La CPP según los documentos de la CE y de sus servicios

En una Comunicación de Septiembre de 200610, la Comisión advertía sobre el importante papel que la denominada adquisición precomercial desempeñaba en EEUU no sólo en cuanto a innovación relacionada con la defensa, el espacio y la seguridad, sino también en otros sectores públicos como transporte, sanidad, energía y TIC, y remarcaba cómo los poderes públicos en Europa no estaban aprovechando esa oportunidad para buscar soluciones de I+D a problemas de interés público en función de sus necesidades, sin tener que prescribir una solución específica. Posteriores conclusiones del Consejo y resoluciones del Parlamento impulsaron a la Comisión a seguir profundizando en este asunto y a elaborar una primera Comunicación sobre contratación precomercial que se complementó con un documento de trabajo elaborado por sus servicios, cuyas referencias son:

• COM (2007) 799 final. La contratación precomercial: impulsar la innovación

para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles.

10 COM (2006) 502 final “Poner en práctica el conocimiento: una estrategia amplia de innovación para la UE”.

140

• SEC (2007) 1668. Ejemplo de un posible enfoque para la contratación de servicios de I+D aplicando el reparto de riesgos y beneficios en condiciones de mercado, es decir, la contratación precomercial.

Ambos documentos constituyen el marco teórico de cómo se concibe la Compra Pública Precomercial en la UE y por tanto son la base de la información que se da en este apartado del informe, en el que no se entra a analizar los aspectos de propiedad industrial e intelectual relacionados con la CPP por haber sido tratados en profundidad en el Informe E3.2- V 09.04.1011. Conviene señalar que, desde la publicación de los dos documentos, la Comisión ha recibido el respaldo del Consejo de la UE y del Parlamento. En su resolución, de 3 de febrero de 2009, sobre la contratación precomercial, el Parlamento Europeo entre otras cuestiones identifica la necesidad de un proyecto piloto europeo en el contexto de la contratación precomercial para mostrar, con el ejemplo, un planteamiento de aplicación que asegure la máxima seguridad jurídica y protección para las empresas, en especial para las PYME que, por definición, son las partes más débiles en comparación con las autoridades adjudicadoras y las grandes empresas implicadas generalmente en la contratación pública.

3.1.1. La CPP en la Comunicación COM (2007) 799 final

Según la Comunicación y a sus efectos12, “« la contratación precomercial» se refiere, en principio, a un planteamiento de la contratación de servicios de I+D distinto de aquellos según los que «los beneficios pertenecen exclusivamente a la entidad adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la entidad adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio»”13 pero además se añade “que no constituya ayuda estatal”.

Se concretan asimismo en el documento algunas cuestiones para la caracterización de la contratación precomercial, que se pueden resumir en que:

a) El ámbito de aplicación se limita a los servicios de I+D.

La I+D puede cubrir actividades como la exploración y el diseño de soluciones, la creación de prototipos o la fabricación original de un volumen limitado de primeros productos o servicios a modo de serie de prueba (véase la figura siguiente).

b) En la CPP se aplica un reparto de riesgos y beneficios según las condiciones del mercado.

11 tratamiento de derechos de propiedad industrial e intelectual en los proyectos y compras de tecnología. 12 Ya en una Comunicación previa, COM 2006 502 final “ Una estrategia amplia de innovación para la UE”, se resaltaba la importancia de la contratación pública para reforzar la capacidad innovadora de la Unión. 13 Hasta aquí la definición se corresponde exactamente con los contratos públicos de servicios de I+D excluidos de la Directiva (véase apartado 3.2)

141

El comprador público no se reserva los resultados de la I+D para su propio uso en exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de la I+D.

c) La CPP se concibe como una contratación en competencia diseñada para excluir las ayudas estatales.

En la figura siguiente se incluye el proceso de contratación precomercial que se ilustra en la Comunicación. El desarrollo en competencia por fases temporales es, según se indica en el documento, una forma de reducir los riesgos de la I+D.

Nota: ACP, Acuerdo de Contratación Púiblica de la OMC Fuente: “La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles” COM(2007) 799 final En la figura se aprecia la organización de la contratación precomercial como un proceso gradual en el que al final de cada fase hay una evaluación, lo que permite una selección progresiva mediante la cual los compradores públicos pueden ir orientando los avances, para lograr un mejor ajuste a sus necesidades. También se precisa en la figura la no aplicación del Acuerdo de Contratación Precomercial de la Organización Mundial de Comercio para la solicitud de ofertas de contratación precomercial, tal como ya se concluía al analizar en este informe el marco legal de la CPP (apartado 3.1), pero la necesaria aplicación del Acuerdo en la licitación posterior correspondiente a compras de productos acabados (fase 4). En consecuencia con esto último, la fase 4 está abierta a empresas signatarias del ACP

Proveedor C

Proveedor E

Proveedor D

Proveedor A

Proveedor B Proveedor C

Proveedor E

Proveedor D Proveedor C

Proveedor E

Proveedor A, B, C, D, E, ó X

Fase 1 Propuesta de

solución

Fase 2

Prototipo

Fase 3

Producto o servicio

precomercial pequeña escala

Prueba cambio

Lic

itac

ión

co

me

rcia

l

Fase 4

Producto/ Servicio

comercial

Solicitud de ofertas

(Se aplica el ACP)

Solicitud de ofertas

(No se aplica el ACP)

COMPRAS PÚBLICAS PRECOMERCIALES

COMPRAS PÚBLICAS DE INNOVACIÓN

Lic

itac

ión

Pre

co

me

rcia

l

142

que pueden ser de países no comunitarios. Conviene también reparar en que a la fase 4 pueden acudir incluso proveedores que hubieran sido descartados en fases del proceso de Contratación Precomercial. Este esquema sigue la filosofía del SBIR, aunque en el ejemplo de la Comisión Europea son tres las fases de la CPP mientras que en el programa americano son sólo dos. La fase 4 de productos comerciales se corresponde con la fase 3 del SBIR y ambas quedan propiamente fuera de la CPP. Por otra parte, a diferencia del SBIR (recuérdese el concepto de sole source), aquí no rige ningún principio de preferencia a priori para la adjudicación de la fase 4.

3.1.2. La CPP en el Documento de trabajo SEC (2007) 1668

El enfoque que se hace de la contratación precomercial sitúa todas las fases en una sola licitación, se trataría de un contrato marco único para las tres fases, sin embargo se advierte que cabría adaptar el número de fases a la complejidad del proyecto. En todo caso los compradores públicos tienen que evaluar todas las ofertas con arreglo a los mismos criterios objetivos con independencia de la nacionalidad del licitador. Si se quiere, al no contemplarse en el ACP de la OMC las Compras Públicas Precomerciales (los contratos de servicios de I+D), cabría excluir de la licitación a las empresas no europeas.

a) El significado de las fases

Según se indica en el documento SEC, siguiendo el esquema de la misma figura anterior:

• La fase 1 es la de exploración de soluciones. En ella se pretende comprobar la viabilidad de las propuestas, mediante una evaluación que alcanza a la tecnología, a un primer diseño de la solución y al plan organizativo para la fase 2, y realizar un análisis técnico económico de cada propuesta.

• La fase 2 cubre la creación del prototipo. Se propone comprobar la medida en que las características de los prototipos satisfacen los requisitos funcionales exigidos por el comprador público.

• La fase 3 se propone comprobar y comparar el rendimiento de las

diferentes soluciones en las condiciones operativas reales para las cuales está previsto utilizarlas.

b) La exclusión de ayuda pública

El documento SEC insiste en que, como norma, la relación entre el comprador público y la empresa en el marco de la contratación precomercial no debería incluir ningún elemento de ayuda, debiéndose concebir el contrato de manera adecuada para excluirlo. Cuando las autoridades públicas compran I+D a precios de mercado, no existe ventaja alguna y, en consecuencia, elemento de ayuda estatal.

Si la medida fuera a calificarse de ayuda estatal con arreglo a los anteriores criterios, se plantea la cuestión de si podría considerarse compatible con el mercado común al amparo del apartado 2 o del apartado 3 del artículo 87 del tratado de la CE...Por este motivo, antes de elegir la medida adecuada para actuar, la autoridad pública debe

143

aclarar si la medida contiene un elemento de ayuda estatal. En caso afirmativo, la autoridad pública debe ajustarse a las normas del marco para las ayudas estatales a la I+D+I, seleccionar la medida de ayuda adecuada y notificarla según proceda a la Comisión antes de conceder la ayuda14 (a menos que esté cubierta por un reglamento de exención en bloque).

En el Anexo 1 se resumen los aspectos más significativos a este respecto de la política de la UE para las ayudas de Estado. Baste aquí hacer referencia por un lado a que el artículo 87.3 c) del Tratado de la Comunidad Europea advierte que podrán considerarse compatibles con el mercado común las ayudas destinadas a facilitar determinadas actividades… y por otro lado a que los artículos 31 y 32 del Reglamento (CE) Nº 800/2008 de la Comisión de 6 de agosto de 2008 (RGEC) establecen para las ayudas a I+D y estudios de viabilidad técnica su compatibilidad con el mercado común, quedando ambas dispensadas de la notificación que se requiere en el apartado 3 del artículo 88 del Tratado, si se cumplen los límites que se establecen en el RGEC y que se detallan en el Anexo.

c) El reparto de riesgos y beneficios

Se destaca la importancia de establecer de antemano las condiciones del contrato y describir claramente todos los riesgos y obligaciones de ambas partes en el anuncio del contrato, incluidas las referentes a los derechos de propiedad industrial e intelectual (DPII).

En este sentido, el documento señala la utilidad de que el comprador público indique un intervalo de precios en el anuncio del contrato a fin de obtener las mejores ofertas a precios de mercado: de esta manera se garantiza un cierto nivel mínimo de calidad en las ofertas presentadas, permitiendo al mismo tiempo a las empresas competir en precios. El exigir a las empresas que presenten ofertas con un precio fijo tiene la ventaja de responsabilizarlas de cubrir por su cuenta los eventuales costes imprevistos, adicionales al precio fijo por el que se han comprometido en su oferta, que pudiera suponerles su particular diseño. Así, el comprador público y la empresa comparten los riesgos financieros de la I+D, pues los costes de desarrollo previstos los cubre el comprador público, y los inesperados, cada empresa.

También se acentúa que cuando el comprador público no necesita la propiedad exclusiva de todos los beneficios de la I+D, los DPII son una de las posibles áreas en las que se pueden compartir los riesgos (costes de obtención y defensa de los DPII y responsabilidades de explotación) y beneficios (ingresos por derechos de uso y licencias) entre los compradores públicos y las empresas participantes en la contratación. No se insiste aquí más sobre este aspecto, al haber sido ampliamente tratado en el Informe E3.2- V 09.04.10 “El tratamiento de derechos de propiedad industrial e intelectual en los proyectos y compras de tecnología”.

Finalmente respecto al enfoque de reparto de riesgos y beneficios que se hace en el documento SEC, conviene comentar lo que en él se señala sobre el reparto de los beneficios fuera del proyecto de contratación precomercial. En ese punto se da como uno de los posibles ejemplos la publicación de los resultados de la I+D una vez concluida la contratación precomercial. Si bien la “publicación de los resultados” es una expresión ambigua, contrasta esta sugerencia con la precaución que se toma en el programa SBIR de que no se difundan los datos del proyecto hasta años después de que concluya el desarrollo (véase apartado 6 del referido informe E3.2- V 09.04.10). Esta diferencia cobra aún mayor importancia si se tiene en cuenta que en Europa no

14 Si no se siguen los procedimientos adecuados y las autoridades públicas no detectan y cuantifican adecuadamente los eventuales elementos de ayuda estatal antes de conceder la ayuda, se corre el riesgo de que la empresa suministradora tenga que devolverla posteriormente. La jurisprudencia de los tribunales europeos excluye que la empresa beneficiaria pueda invocar la responsabilidad del gobierno a fin de evitar dicha devolución.

144

se cuenta con el llamado “periodo de gracia15” con el que sí cuenta EEUU para la gestión de patentes.

3.1.3. Actividades relacionadas con las CPP y financiadas por programas de la UE

En respuesta a la acogida favorable del Consejo de la UE y del Parlamento sobre las Compras Precomerciales, la Comisión comenzó en 2009 a abrir algunas convocatorias de soporte a la creación de redes de autoridades públicas para dichas compras en el ámbito de los siguientes programas16, todos ellos operativos en el periodo 2007-2013:

• VII Programa Marco

• Programa INTERREG IVC

Este programa financia el elemento red de la iniciativa de la Comisión Europea “Las regiones por el cambio económico”. Tiene por objetivo experimentar las mejores prácticas que contribuyen al refuerzo del vínculo entre la convergencia económica regional y la modernización económica. Las redes que participan en la iniciativa seleccionan los temas de desarrollo que les interesan y se dedican a ellos en redes conjuntas cofinanciadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER).

• Programa Marco de Competitividad e Innovación (CIP)

El CIP se divide en tres programas operativos

— Programa para la iniciativa empresarial y la innovación — Programa de apoyo a la política de tecnologías de la

información y la comunicación — Programa «Energía Inteligente - Europa»

El Programa de apoyo a la política TIC admite propuestas de autoridades públicas para configurar redes de Compras Precomerciales bajo la forma de “redes temáticas”.

En el Anexo 2 se detallan los proyectos relacionados con las CPP, financiados por estos programas y que están actualmente en curso. Uno de ellos, el PRECO, actúa en el área de las CPP en e-Salud y cuenta entre sus socios con el Living Lab de Copenhague.

15 Los sistemas español y europeo de patentes se basan en un sistema de novedad absoluta en el que toda divulgación de la invención que tenga lugar antes de presentar la solicitud de patente destruye la novedad de la misma y, por tanto, impide su patentabilidad. Con el fin de evitar esta destrucción de la novedad, algunos países han introducido una figura jurídica que recibe el nombre de “periodo de gracia” y permite al inventor que, durante un periodo de tiempo limitado, pueda divulgar su invención sin que esta divulgación afecte a la novedad de su invención. El Art. 102 inc. B del Patent Act de EEUU establece que el uso público o la venta del invento fuera del territorio de EEUU no afecta a la novedad de la patente en dicho país cuando la solicitud de patente se presenta en la Oficina de Patentes de EEUU dentro del año del uso público y/o venta del producto o proceso. 16 La información incluida en este apartado se ha recogido de la web http://cordis.europa.eu/fp7/ict/pcp/projects_en.html

145

3.2. Iniciativas de CPP en algunos países de la UE

El programa SBIR de los EEUU ha servido como modelo para la creación de programas similares en muchos países17. En Europa quizás los ejemplos más parecidos son el del Reino Unido y el de Holanda. Sin embargo estos programas aún siguen hasta cierto punto pendientes de su consolidación. Sin duda el marco regulatorio de la UE, la diferente cultura con relación a EEUU, la dificultad de enfoque de los programas, el escaso incentivo de los ministerios a participar en ellos y todo esto unido a la fuerte aversión al riesgo de los compradores son causas que la dificultan.

Un modelo algo más alejado del americano es el seguido en Finlandia por la agencia de financiación de tecnología e innovación, Tekes, que dispone desde 1997 de un programa para fomentar el uso de productos innovadores por parte del sector público, fundamentalmente en las áreas de Energía y de Salud, y concede para ello subvenciones de hasta el 50% de los costes totales.

3.2.1. El programa SBRI del Reino Unido

El programa SBRI (Small Business Reseach Initiative) se creó en 2001, tomando como base el programa SBIR de los EEUU, con la finalidad de hacer más accesibles a las PYME los programas de I+D de los departamentos ministeriales y de los Consejos de Investigación (Research Councils). Desde entonces el programa ha experimentado sucesivas remodelaciones al no lograr los resultados esperados.

La última reforma data de marzo de 2009. El nuevo SBRI, coordinado por el Technology Strategy Board, es un programa de compras de las agencias departamentales del RU, que pagan por el desarrollo de la tecnología que necesitan. Forma parte de los instrumentos que permiten fomentar la innovación del sector privado para beneficio de los servicios públicos. El programa resulta particularmente apropiado para las empresas tecnológicas incipientes. Sus características más relevantes son las siguientes:

• Convocatorias competitivas para la adjudicación de contratos (no son subvenciones, se financia el 100%) en dos fases consecutivas. El 50% de los proyectos que han recibido financiación en la fase I consiguen financiación de la fase 2

Importe máximo Límite de duración de las actividades

Fase I. Estudios de viabilidad

100.000 ₤ 6 meses

Fase II. Desarrollo 1.000.000 ₤ 2 años

17 Según el documento “An Assessment of the Small Business Innovation Research Program”, editado por Charles W. Wessner, NATIONAL RESEARCH COUNCIL OF THE NATIONAL ACADEMIES, en Europa Suecia, Reino Unido y Holanda están adoptando programas tipo SBIR o conceptualmente similares; fuera de Europa Rusia, Japón, Korea, and Taiwan han adoptado asimismo el concepto SBIR.

146

• Atiende a necesidades próximas al mercado (se centra en el desarrollo de tecnologías que pueden conducir a productos comerciales que acabarán comprando entidades públicas y otros agentes)

• El suministrador se queda con la propiedad industrial e intelectual

De acuerdo con la información del portal informático del Technology Strategy Board, se han resuelto por el momento diversas convocatorias del SBRI, como por ejemplo una del Departamento de Comunidades y Gobiernos Locales (Retrofit for the future para modernizar las futuras viviendas sociales atendiendo a la reducción de emisiones de CO2 y del uso de energía) y las tres siguientes del NHS (National Health System):

• Patient Safety and improving health outcomes

• Desarrollo de tecnologías que permitan mejor monitorización del paciente, y de la transferencia e interpretación de los datos para determinar el tratamiento aadecuado.

• Managing Long term Conditions

• Desarrollo de tecnologías para la monitorización remota del paciente combinada con sistemas de ayuda a la decisión para posibilitar el tratamiento a domicilio

• Keeping Children Active

• Desarrollo de tecnologías que ayuden y motiven a los niños a hacer más ejercicio, mostrando el ejercicio que hacen e incentivándolos a un mayor esfuerzo.

3.2.2. La iniciativa holandesa SBIR

El gobierno holandés creó a finales del año 2004 un programa piloto para solicitar I+D a las PYME, tomando como referencia el modelo SBIR de EEUU, y probar su eficiencia. Para este primer piloto se eligió el tema de la energía electromagnética. El Ministerio de Energía recibió 17 propuestas de estudios de viabilidad, de las cuales se seleccionaron cuatro y posteriormente de esas cuatro se seleccionaron dos para la fase II de I+D y prototipo. Desde entonces se han sucedido otros pilotos con participación de otros ministerios. Hasta mediados de 2007, el presupuesto medio por piloto fue de algo más de un millón de euros para financiar unos 4 ó 5 estudios de viabilidad y unos 2 ó 3 proyectos de I+D. El programa está abierto a la participación de empresas de cualquier tamaño, aunque se promueve mayormente la concurrencia de las PYME. No se ha considerado necesario establecer convocatorias a escala europea, acogiéndose a la exclusión de esta clase de contratos de la directiva, exclusión ya comentada en este informe (apartado 3.2), aunque sí se han adoptado, como es obligado, los principios de transparencia, objetividad y no discriminación a empresas que pudieran acudir a la licitación, en razón de otra nacionalidad de un país europeo.

147

Los derechos de propiedad industrial e intelectual de las tecnologías desarrolladas se adjudican a la empresa beneficiaria, aunque la entidad pública se reserva el derecho de uso, libre de royalties, así como el derecho a conceder licencia a otros suministradores. Este programa está coordinado con fondos de capital riesgo para la fase III. En él se ha experimentado con incentivos a los compradores (premios de innovación) y se están explorando nuevos mecanismos de financiación en colaboración con bancos y compañías de seguros a fin de reducir el riesgo de los compradores que acometen compras de alta tecnología y alto riesgo.

148

4. Capítulo 4: Conclusiones y reflexiones finales

4.1. Semejanzas y diferencias entre el programa SBIR de EEUU y la Contratación Precomercial de la Comisión Europea

El programa SBIR de EEUU, que data del año 1982, y el marco propuesto por la Comisión Europea para la contratación precomercial en Europa, en sus documentos de 2007, se pueden considerar como los dos referentes en que puede inspirarse el diseño de un programa o de convocatorias de CPP, razón por la cual se recapitulan a continuación sus semejanzas y diferencias más evidentes.

a) Semejanzas más significativas entre el SBIR y la contratación precomercial

de la CE

• Los proyectos de CPP son proyectos típicamente de medio/largo plazo y tratan de atender a problemas de interés público, para los que aún no hay soluciones disponibles en el mercado.

• Las CPP se plantean como compras de servicios de I+D de interés para el sector público.

• Las CPP no restringen a los suministradores posibles futuros mercados.

149

• Las CPP adjudican fondos en fases sucesivas mediante convocatorias competitivas:

o Para cada fase hay una evaluación y selección.

— La primera fase financia el estudio de viabilidad. — Sólo se pueden presentar a la segunda fase o a las

subsiguientes las empresas que hayan superado con éxito las precedentes.

b) Diferencias más importantes entre el SBIR y la contratación precomercial de la CE

• Mientras la participación en el programa SBIR está estrictamente limitada a las PYME, la contratación precomercial según la Comunicación de la CE está abierta a empresas de cualquier tamaño, conforme al principio de no-discriminación del tratado de la UE, aunque en el documento se reconoce la importancia de fomentar la participación de las PYME.

• El programa SBIR obliga a que las empresas que participen en él tengan al menos un 51% de su propiedad en EEUU y su principal base operativa en este país. La Comunicación de la CE no aconseja emplear de modo sistemático condiciones similares a las citadas, sino que sugiere que, en la contratación precomercial, los compradores públicos decidan caso a caso sobre la apertura a ofertas mundiales y sobre las condiciones de contrato relevantes, teniendo en cuenta el potencial total del Área Europea de Investigación. Sin embargo en el Documento SEC de la CE se indica que el proceso de contratación precomercial podría diseñarse de forma que estimulara que las empresas participantes radicaran en Europa una parte significativa de la I+D y de las actividades operativas, relacionadas con el contrato de CPP.

• Algunas agencias del Gobierno federal de EEUU (las denominadas “granting agencies”) gestionan el SBIR como una subvención, otras (las “contracting agencies”) – que tienen grandes responsabilidades operativas y por tanto grandes necesidades de compra – siguen un esquema de compra. Las primeras dejan que las empresas sean las que hagan las especificaciones para propuestas concretas de proyecto dentro de las amplias áreas de interés definidas por la agencia en cada convocatoria. Las segundas definen problemas y objetivos de prestaciones a alcanzar más concretos. El enfoque de la CPP que la CE hace en su Comunicación es puramente de compra y excluye cualquier elemento de ayuda estatal, y por tanto la subvención.

• En la fase de comercialización, que complementa a la CPP, un comprador público puede en el SBIR adjudicar el contrato de compra del producto o servicio al beneficiario que ha desarrollado la tecnología con fondos del programa, y si no lo hace así y lo adjudica a otra empresa debe justificarlo. Por el contrario en la CPP de la Comisión la adjudicación en esa fase debe hacerse mediante convocatoria abierta a la que podrán presentarse incluso empresas que no han intervenido en la CPP.

150

Este planteamiento de la contratación precomercial en la UE hace difícil la gestión de la fase comercial. Por un lado la empresa que se ha beneficiado de la CPP previa podrá ofrecer probablemente un precio menor y por otra parte esta empresa puede verse obligada a tener que licenciar su tecnología a los otros licitadores, con lo cual la CPP puede perder su atractivo para las empresas

4.2. Conclusiones

Como conclusión del análisis realizado a lo largo del Informe y en sus anexos, cabe destacar algunas cuestiones sobre las que conviene que reparen las entidades públicas que deseen acometer o promover CPP en España o en alguna de sus comunidades autónomas:

• Mediante las CPP el comprador público demanda I+D orientada a resolver problemas que percibe o vislumbra en su ámbito de competencia y para los que no encuentra solución en los productos o servicios existentes en el mercado. Este debe ser el objetivo primero de las CPP que sin duda condicionará su éxito.

• Para que las CPP, además de cumplir con su función primera de adelantar el desarrollo de tecnología para la mejora de los servicios públicos, sirva como instrumento de fomento a la innovación es imprescindible que el comprador público no se reserve la exclusividad de los derechos sobre las tecnologías desarrolladas en aquellas, lo que es inherente a la propia definición de CPP.

• Mientras que en las CPTi el comprador público adquiere un producto ya terminado, en las CPP sólo compra tecnología resultante de un proyecto de I+D, sobre la que será necesario realizar actividades complementarias para poder incorporarla a la explotación como nuevo producto o servicio y beneficiarse de las mejores prestaciones que ofrezca. En consecuencia, los plazos de disponibilidad de productos finales pueden extenderse al medio/largo plazo.

• Las CPP permiten a los compradores públicos filtrar los riesgos tecnológicos de la I+D asociados a posibles soluciones alternativas antes de comprometerse a contratar producciones comerciales a gran escala. Además, al disociarse del desarrollo comercial, la CPP puede concentrarse en la adquisición de los conocimientos necesarios para determinar las mejores soluciones que el mercado puede ofrecer en la fase de desarrollo comercial.

• Ante una necesidad manifiesta o presentida, el comprador público deberá evaluar si le conviene acudir a una CPP o a una CPTi. Las diferencias entre ambas, sin ser totalmente determinantes en cuanto a mayor idoneidad de una u otra para compras de determinada área tecnológica, sí pueden ser orientadoras. Parece lógico que en compras relacionadas con tecnologías emergentes, por tanto con mayores riesgos ligados al aún escaso dominio de la tecnología y con periodos de desarrollo probablemente más largos, se opte mayormente por las CPP, mientras que para la búsqueda de

151

soluciones basadas en tecnologías más consolidadas y con periodos de desarrollo más predecibles se pueda optar directamente por las CPTi.

• Dado el marco legal de las CPP, los compradores públicos pueden decidir en cada caso sobre la apertura a ofertas procedentes de cualquier parte del mundo, sin restricciones prácticamente en lo que concierne a países no europeos, y respetando las normas de la UE en el caso de los países comunitarios.

• Algunos programas de CPP, incluso en países europeos, adoptan esquemas de subvención. La Comisión Europea se manifiesta a favor de excluir las ayudas de Estado en este tipo de compras, sin embargo el marco legal permite un enfoque basado en hacer uso de las ayudas de Estado a la I+D siempre que sea respetuoso con las normas del EEE.

• Si la CPP se diseñase por alguna entidad pública española como un contrato de compra, su tratamiento estaría sujeto a la Ley de Contratos del Sector Público como contrato no SARA, al menos mientras no se apruebe la modificación que propone el Proyecto de Ley de Economía Sostenible.

4.3. Consideraciones para el diseño de programas de Compras Públicas Precomerciales

El propio Parlamento Europeo en su Resolución de 3 de febrero de 2009, sobre “La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles”, subraya que “las políticas de contratación de los Estados miembros no deben ser excesivamente preceptivas, ya que la contratación precomercial puede organizarse en la práctica de diferentes maneras para ajustarse a proyectos y necesidades específicos, respetando a la vez la normativa comunitaria” (punto 28).

Por otra parte se han visto también en este informe algunos planteamientos en países europeos que no siguen exactamente la línea que propone la Comisión, así por ejemplo los proyectos piloto del SBIR holandés que otorgan tanto contratos, como subvenciones.

Caben por tanto distintos enfoques para las convocatorias de CPP en España, tanto en las de ámbito estatal como en las de las Comunidades Autónomas. Se distinguen esencialmente dos planteamientos, el que sigue la línea de la Comisión en el que se excluyen las ayudas estatales y el de un programa competitivo de subvenciones.

Sin embargo, antes de entrar en el análisis de las cuestiones específicas sobre las que conviene reparar en cada uno de los dos planteamientos, conviene insistir en cuales serían las líneas comunes a ambos, muy recomendables para su eficiencia. Esencialmente se recomienda adoptar las siguientes pautas para el diseño de cualquier iniciativa de CPP en nuestro contexto:

• Se trataría de programas (o convocatorias esporádicas) diseñados desde la

demanda y no orientados a la oferta.

En este sentido, aun en el caso de que se opte por un programa de subvenciones, las convocatorias deberían responder a necesidades reales

152

del sector público ligadas al ámbito de responsabilidad de quien las convoca.

• La estructura en fases competitivas sucesivas y eliminatorias parece acertada para garantizar por un lado la variedad y la calidad de posibles soluciones, así como para la acotación de riesgos.

La decisión sobre el número de fases debería tomarla la entidad pública compradora basándose en un análisis de coste beneficio. En particular debería decidir si incluye o no una fase posterior a la del prototipo resultante de la I+D, que se extienda a pre-series o pruebas piloto como en el ejemplo de la Comisión, cuestión posible, ya que el Manual de Frascati de la OCDE, referencia internacional para los conceptos de I+D, permite incluir en ella ese tipo de actividades.

• La propiedad industrial e intelectual de las posibles tecnologías generadas en el proyecto de I+D inherente a la compra debería ser para la empresa, con el fin de que pudiera comercializarla ampliamente. A la vez, la entidad pública compradora debería garantizarse los derechos sobre esas tecnologías para poder usarlas y hacerlas evolucionar según conviniera, así como poder sublicenciar derechos a terceros en circunstancias especiales (véase a este respecto para mayor detalle el Informe E3.2- V 09.04.10 “El tratamiento de derechos de propiedad industrial e intelectual en los proyectos y compras de tecnología”).

• Se debería dejar a criterio de cada empresa la subcontratación a centros públicos de investigación de parte del trabajo a realizar en el proyecto, y no imponerla a priori en el programa o en la convocatoria.

• La apertura de las convocatorias de CPP a todo tipo de empresas o sólo a PYME debería ser decisión de la entidad pública convocante, o de la administración de la que depende, en función de objetivos de su política de fomento a la I+D+i, de las características del tejido productivo de su entorno y de las necesidades a cubrir con las CPP.

Conviene además tener presente dos cuestiones adicionales sobre las que el Parlamento Europeo reclama también la atención de los Estados Miembro, en la misma resolución citada en este apartado. El Parlamento Europeo:

• “Pide a los Estados miembros y a la Comisión que, en el marco de la política de innovación identifiquen los retos a medio y largo plazo que deben resolverse mediante soluciones tecnológicas desarrolladas gracias a la contratación precomercial” (punto 21).

A este respecto convendría establecer planes anuales para las CPP e incluso analizar el interés de la creación de portales tipo “ideas”.

• “Considera que la contratación precomercial puede ser más eficaz si existen incentivos suficientes para que las autoridades públicas recurran a los mercados de investigación y desarrollo y los proveedores participen en los proyectos gubernamentales; observa, por tanto, que los incentivos financieros son extremadamente importantes a la hora de utilizar la contratación precomercial y que ya existen en algunos Estados miembros,

153

en los que las autoridades centrales pueden cubrir una parte considerable de los costes de la primera contratación precomercial” (punto 33)

Parece apuntarse aquí a la posibilidad de cofinanciación de las CPP mediante fondos nacionales y regionales. Incluso a la combinación del planteamiento vía contrato o convenio con el de subvención, es decir serían CPP que contendrían una componente de ayuda de Estado, lo cual a priori no parece sencillo de gestionar.

4.3.1. Planteamiento de la CPP como contrato público con exclusión de ayudas públicas

En este caso, el tratamiento de la CPP sería el de una compra pública cuya regulación estaría sujeta a la Ley de Contratos del Sector Público.

En principio y de forma general, de la licitación no sería posible excluir a empresas de países europeos, que podrían entrar en competencia con las empresas españolas, aunque sí a empresas de países no europeos18.

En todo caso, convendría estudiar la posibilidad legal de establecer condiciones favorables a los intereses españoles o autonómicos en el modelo de contrato de la CPP como, por ejemplo, premiar en la selección a las propuestas que se comprometen a desarrollar la I+D inherente a la compra en el territorio de la entidad pública, o a aquellas ofertas que le garanticen una atención de proximidad, estableciéndolo así en el pliego de condiciones.

Si en un futuro se aprueba el artículo de la Ley de Economía Sostenible que propone excluir a la CPP del ámbito de aplicación de la LCSP, entonces la convocatoria sólo estaría condicionada por los principios generales del Tratado de la Unión para el EEE, como por ejemplo la igualdad de trato y no discriminación por razones de nacionalidad y la consiguiente obligación de transparencia, así como la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.

4.3.2. Planteamiento de la CPP como subvención pública

En el planteamiento de la CPP como subvención sería necesario seguir las reglas que la UE impone para los programas de subvenciones a la I+D (sobre los que ya se tiene amplia experiencia en las políticas de fomento a la I+D+i estatales y autonómicas) que se tratan en detalle en el Anexo 1.

En la tabla siguiente se indican las limitaciones a las que deberían atenerse, según esas reglas, las subvenciones de las fases I y II de las CPP.

18 No se ha analizado si para contratos por debajo de una cuantía esto sería posible. Por ello estas cuestiones deben revisarse por expertos jurídicos.

154

Porcentaje de subvención

PYME Empresas medianas

Empresas grandes

Importe máximo

Millones de euros

Fase I

Estudio de viabilidad 50 % 50 % 50 % 7,5

Sin colaboración

45 % 35 % 25 % 7,5

Fase II

I+D* En colaboración 60 % 50 %

40 % 7,5

* Se considera desarrollo experimental; para investigación industrial los valores permitidos de los porcentajes y del importe máximo son mayores

156


En este estudio se revisan cuestiones relacionadas con el tratamiento de los derechos de propiedad industrial e intelectual (DPII) en los proyectos tecnológicos en los que intervienen distintas partes, incidiéndose de manera especial en los proyectos de desarrollo tecnológico inherentes a las compras públicas de soluciones innovadoras, lo que permite establecer conclusiones y principios, a partir de los cuales se formulan algunas recomendaciones.

Los resultados de los proyectos de I+D+i que contienen actividad inventiva de posible aplicación industrial, formen parte estos proyectos o no de una compra pública, son susceptibles de protección mediante patentes. Estos títulos confieren a sus poseedores el derecho a excluir a otros de la fabricación, utilización o introducción del producto o procedimiento patentado en el comercio. Sin embargo la gestión de la solicitud y la explotación de los derechos de patente requieren a la organización que las acometa dedicación de recursos, aún incluso en el caso de que decidiera hacer la solicitud por medio de agentes de la propiedad industrial.

La explotación de la patente en el mercado implica también que la organización dedique a ello personas e inversiones y que esté preparada para hacer frente a posibles litigios por infracción de sus derechos por parte de otros. Si ésta opta por otorgar licencias a otras entidades para que puedan fabricar y vender los productos protegidos por su patente, tendrá que determinar las condiciones que va a aplicar a esas licencias y las contraprestaciones a exigir y hacer el seguimiento de su percepción.

157

En los proyectos tecnológicos TIC también es habitual que se genere software nuevo. El software, al considerarse derecho de autor, no necesita de ningún registro para su reconocimiento, ya que corresponde al autor por el sólo hecho de su creación. Sin embargo, para evitar posteriores conflictos, es conveniente proceder a su inscripción en el Registro general de Propiedad Intelectual o en documento público ante notario, de forma que se pueda probar, caso de necesitarse, la fecha en que dicho software ya existía.

Todas estas cuestiones son bien conocidas y gestionadas por las empresas innovadoras del sector TIC, no tanto por los centros públicos de I+D, salvo casos contados de nuevas empresas spin off con vocación de mercado, y menos aún por las administraciones públicas que rara vez necesitan disponer de la propiedad de una tecnología, aunque sí de derechos sobre ella para utilizarla y garantizarse su suministro, mantenimiento y evolución.

Es habitual en los proyectos tecnológicos realizados en colaboración asignar la propiedad de las tecnologías generadas en ellos a la organización, o a las organizaciones que hayan participado en las actividades que han conducido a su invención, y así se hace por lo general en los proyectos del VII Programa Marco (PM) de la UE, en los que además el resto de socios puede disponer de licencias para la explotación de esa tecnología, así como de licencias sobre cualquier tecnología que pudiera haberse incorporado, por ser necesaria, al desarrollo del proyecto por parte de algún participante como propietario de la misma o licenciatario. Existen sin embargo, para algunos programas, excepciones a esa asignación de la propiedad a los inventores de la tecnología generada en el proyecto, peculiaridades que tienen su raíz en los fines particulares de los programas públicos que financian esos programas. Así por ejemplo, en el Programa para beneficio de las PYME, o de asociaciones de PYME, del VII PM, se otorga la propiedad en un principio a las PYME aun cuando no hayan sido ellas las que hayan generado la tecnología nueva sino que hayan sido, por ejemplo, centros públicos de I+D. La razón de esta singularidad es que los fondos públicos aplicados a estos programas persiguen fortalecer la capacidad de innovación de las PYME y su contribución al desarrollo de productos y mercados.

Razón parecida es la que orienta la política de DPII de los programas de EEUU de Compras Precomerciales1 SBIR (Small Business Innovation and Research) y STTR (Small Business Technology Transfer). Estos programas fomentan la innovación tecnológica mediante convocatorias competitivas para PYME, con el fin de cubrir necesidades de I+D de las agencias federales, en cuyos proyectos se generan tecnologías con potencial de comercialización. En el STTR es obligada la participación de una institución de I+D, mientras que en el primero es optativa. En ambos programas, la propiedad industrial e intelectual se asigna a la PYME, recibiendo el Gobierno Federal una licencia de uso gratuita pero con la obligación de no hacer pública ninguna información del proyecto durante al menos 4 años, para permitir a la PYME explotar la patente.

Las Compras Precomerciales tal y como las concibe la Comisión Europea (CE) son compras públicas de I+D en las que el comprador no se reserva los resultados para su propio uso en exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de la I+D. La CE no define la política de DPII a seguir en estas compras, mas allá de que el comprador no se reserve la exclusividad, pero los documentos que dedica a ellas están abiertos a que la entidad pública participe también de los beneficios de la explotación, apuntando hacia una propiedad compartida o al menos a derechos bastante más amplios para la entidad pública que los que aconsejan el SBIR y el STTR.

En el ámbito de las contratación publica de I+D conviene señalar asimismo que hace unos años el Reino Unido cambió su política de DPII para los contratos públicos de

1 Ver capítulos anteriores.

158

investigación, reuniendo en una guía una serie de principios dirigidos específicamente a los centros públicos como oferentes de I+D, pero que alcanzan también a las empresas suministradoras de I+D. La guía recomienda que los DPII generados en la investigación financiada con fondos públicos sean para el suministrador, como agente mejor posicionado para garantizar su explotación, salvo que existan razones para lo contrario. Al propio tiempo indica que deberán quedar garantizados los derechos de uso para los propósitos del comprador, quien además podrá solicitar royalties al suministrador que explote la tecnología generada en el proyecto.

En cualquier caso, en la contratación pública de soluciones innovadoras, ya sea Compra de nuevos productos o servicios listos para ser utilizados, esto es Compra Pública de Tecnología innovadora (CPTi), o bien Compra Pública Precomercial (CPP), conviene regular desde el principio del proceso las reglas que se aplicarán en materia de propiedad industrial e intelectual. Esta regulación, que condicionará sin duda el precio de las ofertas, deberá aportar garantías totales al comprador público para poder dar cumplimiento a los propósitos de su compra y en todo caso tendrá que garantizarle las óptimas condiciones para la utilización de la solución innovadora adquirida, su suministro, mantenimiento y posible evolución. Más allá de estas garantías, el acuerdo de DPII deberá ser satisfactorio para ambas partes contratantes.

Teniendo en cuenta el beneficio doble de la contratación pública de soluciones innovadoras, esto es por un lado la provisión de soluciones más avanzadas y ventajosas que las ya existentes y por otro lado el fomento a la innovación, será conveniente que, a la hora de diseñar las reglas a aplicar en los DPII, se tengan en cuenta ambos aspectos, lo que implica que, además de las anteriores garantías dadas al comprador público, se deberá velar por que el suministrador no vea mermadas sus expectativas de mercado por una regulación restrictiva de sus derechos a explotar las soluciones innovadoras en otros mercados. A este efecto conviene recordar que el fomento a la innovación es muy dependiente del tamaño del mercado esperado, ya que cuando las expectativas de mercado son importantes las empresas invierten un mayor esfuerzo en conseguir las innovaciones y la probabilidad de conseguir mejores resultados es mayor.

En las muchas ocasiones en que la administración pública decide reclamar para sí la propiedad del resultado de la compra, suele hacerlo en parte para garantizarse la explotación y en parte para ahorrarse dinero al poner a disposición de otras entidades públicas dependientes de ella la tecnología comprada de la que es propietaria. Sin embargo lo primero no lo consigue por el mero hecho de quedarse con la propiedad, y respecto a lo segundo está de hecho confundiendo propiedad y derechos sobre ella, en particular derechos de acceso para sí y para terceros. Casi siempre, la complejidad de la gestión de la propiedad industrial e intelectual de la tecnología generada y los gastos que implica, sólo justifican que la entidad pública la retenga para sí en casos muy especiales y únicamente durante el tiempo que aconseje la naturaleza de esos casos.

Se propone en consecuencia para análisis un posible tratamiento de los DPII en las compras públicas de soluciones innovadoras asentado en las siguientes premisas:

• Adjudicación de la propiedad industrial e intelectual al suministrador que podrá comercializar el objeto de la compra como desee.

• Adjudicación al comprador público de todos los derechos y garantías para asegurarle su óptima explotación de las soluciones adquiridas y de su evolución de por vida.

159

• Evaluación caso a caso de la conveniencia o no de exigir, por parte de la entidad pública contratante, royalties a la empresa por la comercialización de las soluciones adquiridas. A priori no se aconseja, sobre todo en aquellos casos en que además de perseguir con la compra el objetivo inmediato de procurar a la entidad compradora soluciones más ventajosas que las existentes en el mercado, se pretenda también el objetivo transversal de fomentar la innovación.

Si se acepta el principio de que el suministrador se quede con la propiedad industrial e intelectual de los resultados, habría que desarrollar el acuerdo sobre DPII prestando mucha atención a garantizar todos los derechos necesarios y convenientes para el comprador público, como por ejemplo:

• Derechos de uso de las soluciones adquiridas en las mejores condiciones de mercado.

• Garantía de que se declaran todas las tecnologías aportadas al proyecto y que se garantiza al comprador público el derecho a su uso, que este podría hacer extensible a otras entidades públicas o a otras empresas en determinadas circunstancias.

• Derecho a conocer todo el know how y a recibir toda la documentación necesaria para la óptima utilización de las soluciones adquiridas.

• Derecho, en condiciones especiales, a hacerse fabricar y mantener por terceros las soluciones adquiridas.

• Derecho a conocer la evolución de las soluciones adquiridas y a comprarlas en las mejores condiciones de mercado.

• Derechos de modificación de las soluciones adquiridas.

• Revisión de las condiciones pactadas para disfrutar de posibles términos más favorables otorgados a otros clientes.

Las garantías de suministro en condiciones razonables y de evolución de las soluciones adquiridas, obligarán a determinar las condiciones en que el comprador público podría sublicenciar a otras empresas sus derechos.

Las cuestiones mencionadas, que en el informe se describen con mayor amplitud en los apartados 7 y 8 de conclusiones y recomendaciones, deberán ser objeto de análisis caso a caso para su articulación definitiva, siendo aquí su mayor propósito reclamar la atención sobre su importancia para no olvidarlas.

0.1. Objeto y estructura del estudio

Este estudio tiene por objeto informar sobre las prácticas habituales de tratamiento de los derechos de propiedad industrial e intelectual (DPII) en los proyectos tecnológicos en cooperación y en las compras públicas de soluciones innovadoras, y formular conclusiones para finalmente proponer algunas recomendaciones sobre la política de DPII que podría seguirse en estas compras. El documento se estructura en dos capítulos y tres anexos.

160

El primer capítulo se dedica a definir y analizar tanto los conceptos básicos relacionados con la propiedad industrial e intelectual, que son objeto del apartado 2 del informe, como el tratamiento que de ellos se hace en los proyectos tecnológicos en colaboración, que se trata en el apartado 3.

Al analizar los conceptos básicos se revisan los principales modos de protección adecuados para los resultados de las actividades de investigación, desarrollo e innovación en el campo de las TIC y la Biotecnología, haciendo especial mención de la complejidad inherente a la solicitud y a la gestión de patentes, tareas difíciles de soportar para quien no esté acostumbrado a ellas. Los pasos a seguir en la solicitud de patentes en España se sintetizan en el Anexo 1 mediante esquemas de la Oficina Española de Patentes y Marcas. También se analizan someramente en este apartado 2 los aspectos más relevantes de las licencias de tecnología: sus características, los derechos que confieren y las contraprestaciones más habituales.

El apartado 3, previa definición de los conceptos clave , se centra en las reglas básicas de DPII para los proyectos del VII Programa Marco de la UE. La información se completa con los cuadros sintéticos incluidos en el Anexo 2.

El capítulo 2 está dedicado a la gestión de los DPII en la contratación pública de soluciones innovadoras. Comienza con el apartado 4 de carácter general, que expone las tres posibilidades de asignación de la propiedad industrial e intelectual de la tecnología generada a raíz de la compra, esto es: los DPII para el comprador, los DPII para el suministrador o la propiedad compartida.

Sigue con apartados específicos que analizan respectivamente los DPII en las Compras Públicas de Tecnología innovadora (CPTi), el apartado 5, y los DPII en las Compras públicas Precomerciales (CPP), el apartado 6 en el que se revisan las políticas de DPII de esas compras tanto en EEUU como en la UE, analizándose también la regulación del Reino Unido. La información de DPII en las CPP de EEUU se complementa con el Anexo 3 en el que se incluye un ejemplo de los National Institutes of Health, como modelo de acuerdo sobre DPII, entre una empresa y una Institución de Investigación que intervienen conjuntamente en una CPP bajo el ámbito del Programa STTR ( Small Business Technology Transfer).

El capítulo 2 finaliza con el apartado 7 que establece las conclusiones sobre la gestión de los DPII en la contratación pública de soluciones innovadoras y el 8 que propone un posible tratamiento de la propiedad industrial e intelectual en las compras públicas de soluciones innovadoras, reclamando atención sobre las principales cuestiones que se deben regular, para lo que se apoya en muchos de los conceptos explicados a lo largo del informe.

161

1. Capítulo 1: Conceptos Básicos

1.1. Conceptos básicos relacionados con la propiedad industrial e intelectual

En España los términos “propiedad industrial” y “propiedad intelectual” se utilizan de modo diferente que en la mayoría de los países, lo que da origen a una cierta confusión. Para la OMPI2, organización mundial en esta materia, propiedad intelectual es tanto la propiedad industrial (regulada en España por la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de patentes de invención y modelos de utilidad), como el derecho de autor (que en España se regula en el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual).

Según la Oficina Española de Patentes y marcas (OEPM), se entiende por Propiedad Industrial un conjunto de derechos exclusivos que protegen tanto la actividad innovadora manifestada en nuevos productos, nuevos procedimientos o nuevos diseños (patentes, etc.), como la actividad mercantil, mediante la identificación en exclusiva de productos y servicios ofrecidos en el mercado (marcas, etc.).

Por otra parte, según la Ley de Propiedad Intelectual, ésta “está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley” (art. 1). Además precisa “Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se

2 Organización mundial de la Propiedad Intelectual

162

invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: ... i) los programas de ordenador” (art.10).

1.1.1. Modos de protección relacionados con la actividad de I+D+i y las TIC o la biotecnología

a) Propiedad industrial

En el contexto de este informe, es relevante la propiedad industrial relacionada con derechos generados a partir de actividad innovadora e inventiva, es decir fundamentalmente la patente, el modelo de utilidad y la topografía de semiconductores. Según la OEPM:

a. La Patente es un título que reconoce el derecho de explotar en exclusiva la invención patentada, impidiendo a otros su fabricación, venta o utilización sin consentimiento del titular. Como contrapartida, la Patente se pone a disposición del público para general conocimiento.

El derecho otorgado por una Patente no es tanto el de la fabricación, el ofrecimiento en el mercado y la utilización del objeto de la Patente, que siempre tiene y puede ejercitar el titular, sino, sobre todo y singularmente, "el derecho de excluir a otros" de la fabricación, utilización o introducción del producto o procedimiento patentado en el comercio.

La Patente puede referirse a un procedimiento nuevo, un aparato nuevo, un producto nuevo o un perfeccionamiento o mejora de los mismos.

La duración de la Patente es de veinte años a contar desde la fecha de presentación de la solicitud. Para mantenerla en vigor es preciso pagar tasas anuales a partir de su concesión.

b. El Modelo de Utilidad protege invenciones con menor rango inventivo que las protegidas por Patentes, consistentes, por ejemplo, en dar a un objeto una configuración o estructura de la que se derive alguna utilidad o ventaja práctica.

El dispositivo, instrumento o herramienta protegible por el Modelo de Utilidad se caracteriza por su "utilidad" y "practicidad" y no por su "estética" como ocurre con el diseño industrial, otra modalidad de protección.

El alcance de la protección de un Modelo de Utilidad es similar al conferido por la Patente.

La duración del Modelo de Utilidad es de diez años desde la presentación de la solicitud. Para el mantenimiento del derecho es preciso el pago de tasas anuales.

c. Los títulos de protección de Topografías de Productos Semiconductores se refieren a los circuitos integrados electrónicos, y su protección jurídica se regula en la Ley 11/1988, de 3 de mayo.

163

Su fin es proteger el esquema de trazado de las distintas capas y elementos que componen el circuito integrado, su disposición tridimensional y sus interconexiones, lo que en definitiva constituye su "topografía".

La duración de la protección es de diez años, a partir del final del año en que se explota por primera vez en el mundo o se registra la topografía.

d. El título de Obtención Vegetal para una variedad se concede para el reconocimiento y protección del derecho de obtentor de una variedad vegetal nueva. Su protección jurídica se regula por la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales. La duración del derecho de obtentor se extenderá hasta el final del vigésimo quinto año natural o, en caso de variedades de vid y de especies arbóreas, hasta el final del trigésimo año natural a contar desde el año de concesión de los derechos de obtentor. Se devengan tasas anuales por el mantenimiento del título.

b) Complejidad de la solicitud y la gestión de patentes

La patente es la forma de protección por antonomasia para la tecnología derivada de la actividad inventiva e innovadora. El primer paso para obtener una patente es presentar una solicitud de patente. Conviene resaltar que no se trata de una mera diligencia administrativa, sino que conlleva varios trámites específicos, de difícil interpretación para quien no esté acostumbrado a ellos, muchos de los cuales demandan conocimientos técnicos y de mercado en el área de la tecnología objeto de protección, lo cual aconseja a muchos solicitantes apoyarse en el servicio de agentes de la propiedad industrial.

En el Anexo 1 se incluyen los esquemas del procedimiento de concesión de patentes, proporcionados por la propia OEPM, en los que figuran los trámites necesarios, destacándose aquí a continuación únicamente aquellos aspectos de ellos que precisan de mayor capacidad de conocimiento tecnológico en relación con lo que se quiere patentar, así como algunas otras cuestiones relacionadas con las extensiones internacionales y el mantenimiento de patentes.

• En los formularios de solicitud hay que incluir una descripción

de la invención para la cual se solicita la patente, además de una o varias reivindicaciones y dibujos si se consideran necesarios.

— En la descripción hay que indicar el sector de la técnica en el que se encuadra la invención y el estado de la técnica, es decir, aquellos antecedentes de la invención conocidos por el solicitante. También hay que explicar la invención de forma que un experto en la materia pueda llevarla a la práctica, que permita una comprensión del problema técnico planteado, así como la solución al mismo, indicando las ventajas

164

de la invención con relación al estado de la técnica anterior. Se exige así mismo una exposición detallada de, al menos, un modo de realización de la invención, e indicar la manera en que la invención es susceptible de aplicación industrial.

— Las reivindicaciones definen el objeto para el que se solicita protección, y por lo tanto deben contener todas aquellas características técnicas que, aunque conocidas, son necesarias para la definición de los elementos que se van a proteger, así como una exposición de manera concisa de las características técnicas nuevas. La reivindicación esencial puede ir seguida de una o varias reivindicaciones dependientes.

• Si la tramitación de solicitud de la patente se realiza por el procedimiento con examen previo (véase Anexo 1), el solicitante estará obligado a contestar a las objeciones señaladas por los examinadores de la OEPM en el examen de fondo de los requisitos de novedad y actividad inventiva, así como de la suficiencia de la descripción.

• La OEPM, a lo largo del procedimiento, da traslado al solicitante de las observaciones u oposiciones (según la fase del procedimiento) de terceros para que modifique, si lo estima conveniente, sus reivindicaciones con el fin de obviar una posible falta de novedad o actividad inventiva, teniendo en cuenta que esta modificación de reivindicaciones no puede suponer un aumento del objeto de la invención. En todo caso el solicitante está obligado a contestar a las oposiciones de terceros.

• Para extender la protección de la patente a otros países, cuestión casi imprescindible si se quiere comercializar en ellos productos que incorporen la tecnología objeto de la patente, el solicitante puede ejercer el derecho de prioridad. En virtud de este derecho, el solicitante cuenta con un plazo de 12 meses desde la fecha de presentación de su solicitud para presentarla en otros países, manteniendo como fecha de presentación de esas solicitudes posteriores, la de la presentación en España (fecha de prioridad). Existe la posibilidad de efectuar depósitos de solicitudes con efectos de presentación en varios países a la vez. Esta posibilidad se ofrece al solicitante que utiliza la vía europea y la vía P.C.T.3 (Patent Cooperation Treaty)

• La gestión de la patente obliga a justificar que los derechos de propiedad se están utilizando en la fabricación de bienes o servicios, condición indispensable para su mantenimiento, así como a cumplir anualmente con el pago de las correspondientes tasas de mantenimiento, que se suman a la tasa que hay que pagar en el momento de la solicitud.

3 El PCT facilita la tramitación de las solicitudes para la protección de las invenciones cuando dicha protección se desea obtener en varios países, estableciendo un sistema por el que la presentación de una solicitud única produce los mismos efectos que si dicha solicitud hubiera sido presentada en cada uno de los países designados por el interesado.

165

• El titular de la patente se verá también obligado a defender la patente ante posibles solicitudes de nulidad y a hacer valer sus derechos frente a potenciales infracciones de terceros en todos los países a los que haya extendido la patente, cuestiones éstas para las que de nuevo será necesario un conocimiento importante de matices técnicos.

c) Propiedad intelectual

En cuanto a la propiedad intelectual, es asimismo relevante a efectos de este informe el software que forma parte de casi todos los desarrollos de productos y servicios innovadores TIC. El software (programas de ordenador en la Ley de propiedad intelectual) se trata como derecho de autor, aunque también puede ir asociado en muchos casos a una patente. Con los derechos de autor se proporciona capacidad legal para detentar el derecho exclusivo a utilizar y a autorizar a terceros la utilización del software. La propiedad intelectual, y por tanto la del software que no va asociado a una patente, corresponde al autor por el solo hecho de su creación, sin necesidad de hacer ningún registro. Sin embargo, la ley también precisa que: “Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario” (art. 97.4). De cualquier forma el software puede ser fácil de copiar, por lo que es conveniente reforzar la protección de alguna manera, siendo dos los cauces más habituales:

• Inscripción en el Registro General de Propiedad Intelectual.

• Registro en documento público ante notario, mediante el que se da fe de que en tal fecha se le presenta un programa, cuyo contenido introduce en un sobre lacrado para poder utilizarlo como prueba en caso de litigio.

1.1.2. Transferencia de derechos. Las licencias de tecnología

El titular de derechos de propiedad industrial o intelectual, y en particular el titular de una patente o el propietario de un software puede, si quiere, ceder su propiedad o transferir derechos sobre ella y pedir por ello compensaciones.

La transferencia de derechos se hace mediante acuerdos de licencias, que son contratos bilaterales en los que una de las partes autoriza a la otra a utilizar, o a utilizar y explotar, de diferentes formas durante determinado tiempo la tecnología de su propiedad. Puede haber contraprestación económica o no por esta autorización, pero en todo caso desde el punto de vista contractual el contrato debe ser equilibrado para que sea válido. El titular de los derechos no pierde esa cualidad por el hecho de otorgar licencias sobre ellos.

a. Posibles derechos que confiere la licencia

166

Los derechos que se otorgan al licenciatario pueden ser para muy distintos propósitos, siendo los más frecuentes los siguientes:

• Para uso de la tecnología o el software, por ejemplo en proyectos de I+D, en los cuales podría delimitarse el campo de aplicación.

— Para fabricación o reproducción.

— Para comercialización.

— Para modificación o desarrollos a partir de la tecnología o el software licenciado.

— Para otorgar sublicencias a terceros para algunos de los propósitos anteriores.

• Otros aspectos de la licencia

Otros aspectos esenciales de las licencias sobre derechos de propiedad industrial e intelectual son, por ejemplo:

— La exclusividad o no de los derechos.

En el caso de licencias no exclusivas, puede distinguirse a un determinado licenciatario como “licenciatario más favorecido”. Según esta distinción, si el licenciador concediera a un tercero la licencia de derechos en condiciones más favorables que las que disfruta el licenciatario más favorecido, éste tendría derecho a exigir esas mismas condiciones.

— El ámbito territorial (condicionado sin duda al territorio de la protección). Una posibilidad es acordar que si el licenciatario quiere explotar los derechos en territorios en los que la tecnología no está protegida, se responsabilice él de su protección en nombre del licenciador.

— El periodo de tiempo por el que se conceden los derechos.

— Si los derechos cedidos por el licenciador se extienden o no a las posibles mejoras que éste pueda realizar sobre la tecnología durante el periodo de vigencia de la licencia.

— Si la licencia incluye también la obligación al licenciador de suministrar asistencia técnica al licenciatario. En todo caso el contrato de licencia debe prever la manera en que el titular de la tecnología va a transferir al receptor los conocimientos técnicos no protegidos que facilitan la explotación. A este respecto la Ley española de patentes considera, salvo pacto en contrario, que el licenciador está obligado a poner a disposición del licenciatario los conocimientos técnicos que posea, siempre que estos resulten necesarios para proceder a una adecuada explotación de la invención.

167

— La responsabilidad por los productos. La parte responsable deberá proporcionar a la otra una indemnización en caso de reclamaciones de terceros, por lo cual es habitual la concertación de seguros. Es preciso también advertir sobre la necesidad de prever cómo se van a tratar las posibles infracciones de terceros sobre la tecnología protegida. El licenciador es quien por lo general deberá hacer frente a ellas, al ser el titular de la tecnología. En todo caso conviene que en el contrato de licencia las partes traten el alcance de la obligación del licenciador de responder de la conformidad jurídica y material de la tecnología transferida.

b. Contraprestaciones por la concesión de licencias de tecnología

La valoración de la tecnología cedida es cuestión primordial a la hora de la concesión de licencias. Si bien esa valoración tiene una componente subjetiva es frecuente que se apoye en los costes en que se ha incurrido para su obtención y que su repercusión se haga en función de que la licencia sea o no exclusiva. También puede valorarse la tecnología en función de los ingresos esperados o de los mercados, y distribuir su repercusión según el número y características de los licenciatarios y de las licencias.

Cuando las contraprestaciones de una licencia son dinerarias, estas pueden acordarse bajo forma de sumas globales (que pueden concentrarse en una única, pagadera a la firma del acuerdo), o de royalties, que son pagos regulares calculados mediante tasas aplicadas por ejemplo al número de unidades vendidas por el licenciatario o a sus ingresos netos por estas ventas. Una práctica habitual es la reducción de la tasa de royalties a medida que pase el tiempo o que aumente el volumen declarado; también es posible el enfoque contrario es decir comenzar con una tasa baja y aumentarla a medida que se vayan incrementando las ventas.

Pueden acordarse así mismo otra clase de contraprestaciones. Por ejemplo, si se ha concedido una licencia con derecho a modificación el licenciador puede exigir al licenciatario que le mantenga informado sobre las mejoras que pudiera introducir en la tecnología objeto de licencia, y que le conceda el derecho a utilizarlas libremente o en las condiciones que pudieran convenir. Una posibilidad es la cesión mutua de derechos sobre las mejoras o perfeccionamientos que cada una de las partes pudiera introducir.

1.2. Los DPII en los proyectos de I+D en colaboración

La generación de tecnología nueva se hace frecuentemente por medio de proyectos de I+D en colaboración entre diversas entidades. Si la tecnología pretende llevarse más pronto o más tarde al mercado, es decir transformarse o integrarse en una innovación, es casi imprescindible la presencia de empresas en los consorcios de colaboración. Es también frecuente la participación en ellos de centros públicos de investigación, por su capacidad científica y tecnológica, y es asimismo cada vez más habitual la inclusión de potenciales usuarios, cuya principal contribución al proyecto es la orientación hacia su utilidad.

Esta heterogeneidad de perfiles, y por tanto de intereses, de los participantes hace necesario establecer para estos tipos de proyectos acuerdos de consorcio en los que se delimiten los respectivos derechos y obligaciones de cada uno en relación con el

168

proyecto y, por lo que aquí concierne, especialmente en materia de propiedad y explotación de los resultados.

Conviene que los participantes pacten a quién van a pertenecer los resultados y –en caso de propiedad compartida– acordar de qué manera ello va a repercutir en el derecho individual de los copropietarios a proteger dichos resultados, a difundirlos, explotarlos o transferirlos, y a llevar a cabo desarrollos tecnológicos ulteriores sobre los mismos. Si el proyecto de I+D ha sido cofinanciado con fondos públicos los participantes en el mismo pueden tener limitado su margen de maniobra en materia de propiedad de los resultados, debido a los compromisos adquiridos con la administración que les haya concedido los fondos.

1.2.1. Conceptos clave

En la gestión de los derechos de propiedad industrial e intelectual relacionados con los proyectos de I+D en colaboración, intervienen algunos conceptos que conviene tener claros antes de establecer o aceptar cualquier tipo de regulación sobre ellos4.

• Foreground (Tecnología generada5)

Significa los resultados generados en el proyecto desde su comienzo, sean o no protegibles. Incluyen resultados tangibles (p. ej. prototipos, micro-organismos, código fuente, etc.) y resultados intangibles, como información y conocimiento no protegido (p. ej. material confidencial), derechos de propiedad intelectual e industrial (tales como derechos de autor, derechos de patente, derechos de creadores de topografías de productos de semiconductores, derechos de nuevas variedades vegetales) y formas similares de protección (p. ej. derechos sui generis para bases de datos).

Los resultados generados fuera de un proyecto (esto es: antes, después o en paralelo con él) no constituyen “tecnología generada”.

• Background (Tecnología aportada6)

Es la información y la tecnología (incluyendo invenciones, bases de datos, etc.) así como cualquier derecho de propiedad intelectual o industrial poseídos por los participantes antes del comienzo del proyecto7 y que estos aportan para llevar a cabo el proyecto o para utilizar la “tecnología generada”. Con respecto a los derechos de propiedad intelectual e industrial para los que es necesario un registro, sólo se incluyen en este concepto aquellos derechos registrados antes del comienzo del proyecto.

De manera sucinta el background es la tecnología pre-existente propiedad de alguno de los socios del proyecto que este aporta para incorporar al desarrollo.

Los derechos de propiedad de la tecnología aportada a un proyecto pueden condicionar la explotación de los resultados del mismo. Por ello, es importante identificar en el contrato de colaboración entre participantes en el proyecto, las tecnologías aportadas y los derechos que otorga cada uno de los propietarios de ellas al resto de los socios y a sus futuros clientes, así como sus condiciones económicas.

4 Para las definiciones se han tomado como base las incluidas en el artículo 2 del Reglamento por el que se establecen las normas de participación y difusión de resultados del VII PM (DOUE 30.12.2006) 5 En los documentos del PM de la UE foreground se traduce por “conocimientos adquiridos”, sin embargo se admite en algunos de ellos que el término “conocimientos” no es fácilmente inteligible en el mundo de los DPII y la investigación 6 En los documentos del PM de la UE background se traduce por conocimientos previos, sin embargo se admite en algunos de ellos que el término “conocimientos” no es fácilmente inteligible en el mundo de los DPII y la investigación 7 En el caso del PM de la UE antes de la celebración del Acuerdo de Subvención

169

Para la identificación del background suelen hacerse listas tanto positivas (lo que se aporta) como negativas (lo que se excluye, no se aporta). Una mala identificación de las tecnologías aportadas puede dar lugar a conflictos importantes entre los socios a la hora de explotar los resultados del proyecto, conflictos largos que pueden acabar en los tribunales e impedir la comercialización de los resultados, con el consiguiente perjuicio económico.

• “Derechos de acceso”

Los derechos de acceso son las licencias y derechos de uso de la tecnología generada o de la aportada propietaria de otro participante en el proyecto.

Existen distintas estrategias para maximizar el beneficio de los DPII. El propietario de los derechos puede optar por ejemplo, entre otras posibilidades, por:

— Vender en exclusiva los productos en el mercado

— Conceder a otro una licencia exclusiva

— Vender la patente a otros (país a país, y mantener para él la patente en su propio país)

— Ofrecer licencias abiertamente

• “Condiciones justas y razonables” (Fair and reasonable conditions)

Son condiciones adecuadas que incluyen posibles términos financieros (condiciones de mercado u otros) tomando en cuenta las circunstancias específicas de la solicitud de acceso, por ejemplo el valor real o potencial de la tecnología generada o aportada en cuestión, o el alcance, la duración y otras características del uso previsto.

1.2.2. Reglas básicas relativas a la propiedad industrial e intelectual y su explotación para los proyectos del VII Programa Marco de la UE

• Aspectos relativos a los derechos de propiedad

Las cuestiones relativas a los derechos de propiedad industrial e intelectual sobre la tecnología generada8 en el proyecto se recogen en el Acuerdo de Subvención firmado con la Comisión y se completan con mayor detalle en el Acuerdo de Consorcio.

En general, los propietarios de la tecnología generada en un proyecto del VII PM son aquellos participantes que hayan realizado el trabajo del cual derive tal tecnología.

Cuando son varios los participantes que hayan contribuido a generar determinada tecnología y no se pueda discriminar la parte respectiva que corresponde al trabajo de cada uno, dichos participantes serán copropietarios de la misma.

Existe una excepción en el caso particular del programa “Investigación en beneficio de las PYME”, donde en principio serán estas empresas las propietarias de la tecnología, a no ser que acuerden repartir los derechos de propiedad intelectual e industrial con los agentes de I+D que la generen.

Es importante explicar la anterior singularidad y sobre todo el motivo de la misma, pues esta razón de adjudicar la propiedad no necesariamente a quien la haya generado, sino a quien se pretende favorecer según los objetivos del programa, se repite en otros programas públicos de fomento a la I+D+i de ámbitos muy diferentes,

8 “Conocimientos adquiridos y resultados” en la terminología del PM

170

como por ejemplo los programas estadounidenses de compras precomerciales SBIR y STTR, a los que se hará referencia más adelante.

El objetivo del programa “Investigación en beneficio de las PYME” es fortalecer la capacidad de innovación de las PYME europeas y su contribución al desarrollo de productos y mercados basados en las nuevas tecnologías, ayudándolas a encargar la investigación que necesitan, redoblar su esfuerzo investigador, ampliar sus redes, explotar mejor los resultados de la investigación y adquirir nuevos conocimientos tecnológicos salvando la brecha entre la investigación y la innovación. Las propietarias de los resultados de estos proyectos son en principio las PYME, o las asociaciones de PYME, involucradas en el mismo. Sin embargo, se puede llegar a un acuerdo entre las PYME (o asociaciones de PYME) y los otros socios ejecutantes de I+D en cuanto a financiación recibida y derechos de propiedad de los resultados del proyecto, de forma que un ejecutante de I+D puede no recibir el 100% de sus costes a cambio de obtener ciertos derechos de propiedad sobre los resultados.

Esta política del VII Programa Marco sobre derechos de propiedad en relación con los programas para beneficio de las PYME ya tuvo su antecedente en el programa CRAFT del V PM.

• Aspectos relativos a la difusión, protección, uso y explotación de la tecnología generada

Es importante destacar que estas cuestiones de difusión, uso y explotación (y consecuentemente protección) han adquirido importancia creciente en las sucesivas ediciones del Programa Marco de la Unión Europea. Se ha pasado de una investigación eminentemente más básica en los primeros PM, en todo caso muy pre-competitiva, a proyectos de investigación que, para ser aprobados, tienen que presentar planes de difusión e incluir en el consorcio de socios a usuarios, precisamente para orientar a un mercado, ya mucho más próximo, los resultados del proyecto. Esta política se alinea con la necesidad de que Europa consiga una mayor competitividad y con políticas nacionales de los Estados Miembro que también buscan mayor rentabilidad de la financiación pública de la I+D+i.

En el caso de que el propietario de una tecnología generada en un proyecto del VII PM, que sea susceptible de aplicación industrial, no la proteja ni la ceda a otro participante, o a cualquier tercero de un Estado Miembro o país asociado, no podrán llevarse a cabo actividades de difusión antes de que la Comisión haya sido informada.

Por otra parte, todo participante en un proyecto disfrutará de derechos de acceso a la tecnología generada y a la tecnología aportada (conocimientos previos) siempre que éstas fueren necesarias para el aprovechamiento de la tecnología generada de su propiedad. Los derechos de acceso para ambas se concederán, previo acuerdo, con arreglo a condiciones justas y razonables, o bien gratuitamente.

En el Anexo 2 se incluyen una serie de cuadros esquemáticos de las reglas básicas del VII PM en materia de propiedad industrial e intelectual y de derechos de acceso a las tecnologías aportadas y generadas en cada proyecto.

171

2. Capítulo 2: La gestión de DPII en la contratación pública de soluciones innovadoras

2.1. Consideraciones previas

La contratación pública de soluciones innovadoras exige al suministrador generar tecnología nueva para satisfacer las demandas del comprador que no pueden verse satisfechas con la oferta ya existente en el mercado.

Será por tanto el suministrador, en general una empresa, quien genere la tecnología, y el comprador el que la pague en su totalidad o al menos en parte. Teniendo en cuenta que la generación de tecnología dará lugar a derechos de propiedad industrial e intelectual que podrán ser susceptibles de protección y condicionarán el uso de las soluciones innovadoras y su explotación, convendrá regular desde el principio del procedimiento formal de compra las reglas que se aplicarán en esta materia.

Conviene recordar aquí las dos modalidades de contratación pública de soluciones innovadoras vistas anteriormente9.

9 Análisis de oportunidades de instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras..

172

La Compra Pública de Tecnología se produce cuando una entidad pública aprueba un pedido de un producto o sistema que no existe en ese momento, pero que puede desarrollarse probablemente en un período de tiempo razonable. Requiere el desarrollo de tecnología nueva o mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el comprador.

La Comisión Europea define la Compra Precomercial como una contratación de servicios de I+D en los que el comprador público no se reserva los resultados de la I+D para su propio uso en exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de la I+D necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las que hay disponibles en el mercado.

Las posibilidades en relación con la propiedad de la tecnología generada con ocasión de la compra pública de soluciones innovadoras, bien sea CPTi o CPP, son fundamentalmente tres. En cualquiera de ellas, el comprador público tendrá que asegurarse, ya en los pliegos de condiciones, de que la empresa que resulte adjudicataria le dará acceso (para él y posibles terceros) al background que la empresa pudiere incorporar al desarrollo tecnológico necesario, siempre que dicho background sea imprescindible para la correcta explotación de la tecnología generada.

a. Propiedad para el comprador público, o la administración de la que depende

El comprador público tendrá que hacer frente, con la dificultad que ello conlleva, a todos los trámites y gastos de protección y defensa de derechos, a los que ya se ha aludido en el apartado 2.1 de este informe. En algunas compras relacionadas con la seguridad nacional, o con cuestiones sensibles por alguna otra razón, esta política de retener la propiedad podría estar justificada, al menos temporalmente, para evitar la difusión incontrolada de la tecnología. Si no es así, como ocurrirá en la mayoría de los casos, el comprador público podría decidir conceder licencias sobre los derechos que posee a su suministrador o a terceros y cobrar royalties por ello para recuperar y rentabilizar la inversión que ha hecho en la compra. Evidentemente esta decisión aumenta aún más la complejidad de la gestión de los DPII.

Las grandes empresas acostumbradas a proteger su tecnología y a comercializarla suelen tener detrás departamentos legales y técnicos especializados en estos temas, en todo caso es una labor que consume recursos y requiere la participación de personas cualificadas que pueden ser de la propia organización o contratadas (agentes de la propiedad industrial). Las PYME tecnológicas casi siempre se apoyan en estos agentes.

b. Propiedad para la empresa suministradora

La empresa tecnológica está muy acostumbrada a proteger y comercializar su tecnología, con lo que asumir la propiedad de la tecnología generada en la CPTi o la CPP no le supondrá ningún reto nuevo.

Esta opción conlleva necesariamente que la empresa conceda al comprador público las licencias que este demande para sí mismo libres de royalties, y que podrán extenderse a otros compradores públicos de la misma administración. Puede haber casos en los que el comprador público acceda a que la propiedad sea de la empresa, pero quiera a cambio compartir los beneficios de explotación de la tecnología que ha contribuido a crear con su compra, exigiendo a la empresa suministradora el pago de royalties por ventas a terceros. Independientemente de que en estos casos la tasa de royalties debe permanecer baja para no desincentivar la explotación, hay que tener en cuenta que esta práctica conlleva una gestión y unos

173

recursos que no todas las entidades públicas poseen o están dispuestas a asumir. La experiencia indica que suelen ser entidades públicas empresariales compradoras las que optan a veces por esta política.

c. Propiedad compartida

Esta opción obliga a definir de forma minuciosa y a priori todos los derechos y obligaciones de cada una de las partes en relación con la protección de la tecnología generada en la CPTi o la CPP, su defensa, comercialización y responsabilidades frente a terceros.

2.2. La gestión de los DPII en las CPTi

Los hechos demuestran que los compradores públicos quieren con frecuencia retener los DPII resultantes de las actividades innovadoras que han financiado por medio de sus compras de nuevos productos o servicios, independientemente de que vayan a explotar estos resultados o no, más allá de su propio uso.

La administración pública que opta por esta política de propiedad industrial e intelectual lo hace en parte para garantizarse la explotación óptima y en parte para ahorrarse dinero al poner a disposición de otras entidades públicas dependientes de ella la tecnología comprada de la que es propietaria. Sin embargo lo primero no lo consigue por el mero hecho de quedarse con la propiedad, y respecto a lo segundo está de hecho confundiendo propiedad y derechos sobre ella, en particular derechos de acceso para sí y para terceros.

Ya se advertía de los perjuicios de retener la propiedad por parte del comprador público en un Informe publicado por el Ministerio de Hacienda en el año 200410: «la exigencia de los pliegos de que el órgano de contratación adquiera todos los derechos de propiedad intelectual, pueda estar ocasionando un coste adicional para el contratista, con su consecuente reflejo en el precio del contrato, además de poder ser un obstáculo a la capacidad de innovación del contratista que se basa en conocimientos adquiridos previamente».

En efecto, el perjuicio de que la administración contratante se quede con la propiedad en una CPTi, como norma general, es doble. Por un lado las empresas sabrán que no pueden vender el producto o servicio a otros compradores, y ello las obligará a repercutir todos los costes de los desarrollos en la venta al comprador único, con lo cual los precios de sus ofertas de CPTi serán más altos. Por otro lado, en esas condiciones, muchas empresas innovadoras no encontrarán aliciente en acudir a la licitación, perdiendo así el comprador oportunidades de soluciones innovadoras que pudieran aportarle quizás mayor valor.

La vigente Ley de contratos del sector público no contiene una regulación general sobre los DPII.

La Oficina de Comercio gubernamental del Reino Unido ha elaborado una guía sobre la propiedad industrial e intelectual en las compras públicas11 dirigida a proporcionar orientación sobre esta materia a los ministerios públicos. Entre sus recomendaciones se destacan las siguientes:

10 Informe y conclusiones de la comisión de expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública. Ministerio de Hacienda (2004), 11 OGC Ownweship of Intellectual Propery Rights (IPR) in Public Procurement – Guidance Note.

174

• Cuando se vaya a iniciar un nuevo proceso de compra, es esencial plantearse ya desde el primer momento de su planificación las cuestiones relativas a DPII, aún en el caso en que se desconozca si se van a generar DPII con motivo de la compra.

• Para la determinación de quién debe quedarse con la propiedad y cómo gestionar el tema de licencias, debe regir el principio del best value for Money y de que en cada caso la propiedad debe adjudicarse a quien esté mejor capacitado para explotarla.

• La decisión del comprador público sobre si retener o no la propiedad debe tomarse comparando los costes de por vida y beneficios de mantenerla con los de adjudicarla al suministrador y, en caso necesario, adquirir derechos de uso de los DPII a lo largo de la vida de ese contrato y de los subsiguientes sobre los mismos productos o servicios, o los mismos evolucionados.

• Si el comprador público se queda con la propiedad podrá conceder licencias a terceros y rentabilizar los DPII. Sin embargo, en este caso, el precio de la oferta del suministrador será sin duda mayor, y habrá suministradores que no acudirán a la licitación, por lo que el comprador público deberá analizar qué prefiere. (Esta cuestión ya ha sido comentada anteriormente).

• En el caso de que el comprador público decida no mantener la propiedad y optar por adquirir una licencia, es fundamental que se asegure de que la licencia cubrirá todos los usos que prevé necesitar en relación con ese contrato y también otros usos previsibles que pudieran requerirse en futuros proyectos. Al negociar la licencia, será necesario que considere si desea que sea exclusiva (en cuyo caso el comprador público sería el único autorizado a utilizar los DPII, lo que excluiría al propio propietario), no exclusiva (el propietario podría licenciar a otros los DPII y por supuesto utilizarlos él mismo), o única (sólo el propietario y el comprador público podrían utilizar los DPII). Adicionalmente, el comprador público deberá plantearse para qué territorio desea tener licencia (únicamente su país, Europa, etc.)

2.3. La gestión de los DPII en las Compras Públicas Precomerciales

En este tipo de compra, que es una compra de servicios de I+D, el comprador público no se reserva los derechos de propiedad en exclusiva. Esto es cierto tanto en la Compra Precomercial que define la Comisión Europea, como en la que cubre el programa norteamericano SBIR (Small Business Innovation and Research), sin embargo el tratamiento de los DPII que se hace en una y otra difiere. De forma sucinta, en el SBIR la propiedad de los DPII es para la empresa suministradora, mientras que en la Compra Precomercial de la CE hay una cierta ambigüedad ligada al término “reparto de riesgos” que si no llega a determinar una propiedad compartida, sí apunta a amplios derechos para la administración pública.

a. Los DPII en el programa SBIR y su homólogo el STTR12

12 Programa Small Business Technology Transfer de EEUU

175

El programa SBIR fomenta la innovación tecnológica mediante convocatorias competitivas para PYME, con el fin de cubrir necesidades de I+D de las agencias federales, en cuyos proyectos se generan tecnologías con potencial de comercialización. Las agencias señalan los temas de I+D de su interés, aceptan propuestas y adjudican fondos basándose en la cualificación de los solicitantes, el mérito técnico de las propuestas y su potencial de mercado futuro. El programa se estructura en fases, la primera financia estudios de viabilidad, la segunda las actividades de I+D en sí mismas y en la tercera fase la empresa ha de buscarse financiación ajena al programa para comercializar el producto.

El programa STTR (Small Business Technology Transfer) es semejante al SBIR pero exige la participación de una institución de investigación como colaboradora en el proyecto de investigación, mientras que en el SBIR esa participación es optativa.

Conjuntamente, los dos programas adjudican más de 2.000 millones de dólares al año a unas 6.000 PYME.

Ambos programas serán objeto de análisis en el Informe E33 sobre la Compra Pública Precomercial, siendo ahora objeto de atención sus aspectos de DPII exclusivamente.

Los DPII se regulan básicamente en estos programas de la siguiente manera:

• Las PYME participantes pueden retener los derechos de patente de las invenciones desarrolladas con los fondos del programa.

Esta asignación requiere sin embargo el trámite previo de que la PYME comunique la invención a la administración en un plazo máximo de 2 meses desde su descubrimiento por el inventor.

• El Gobierno recibe una licencia de uso gratuita, así como todos los manuales de instrucciones y de formación necesarios para la operación y el mantenimiento de los resultados entregados.

La PYME tiene el monopolio legal para impedir que otros fabriquen o vendan la invención. Sin embargo, si la empresa (como proveedor o licenciador) no pudiera suministrar al gobierno federal la tecnología cuando lo necesitara, el gobierno podría ejercitar el derecho de hacerse suministrar la invención por otras empresas. Adicionalmente, si la empresa vende al gobierno un producto o servicio que incorpore una licencia de tecnología desarrollada con los fondos del programa, ésta se otorgará libre de royalties.

El Gobierno no hará pública ninguna información durante al menos 4 años para permitir a la PYME explotar la patente.

• Asimismo el Gobierno no podrá difundir los datos (la información científica y técnica y la documentación del software) marcados específicamente como SBIR technical data hasta cuatro o cinco años después del final del trabajo (final de la fase II, que es la de I+D), periodo a partir del cual el gobierno tiene plenos derechos sobre ellos y puede permitir a terceros su utilización en beneficio del Gobierno.

• Si participa en el proyecto, además de la PYME, una institución de investigación (en el caso del STTR siempre), se deberá firmar un acuerdo entre partes participantes en el proyecto para regular los DPII.

A falta de acuerdo firmado, la propiedad será para la PYME, y en todo caso ésta dispondrá de los derechos exclusivos de comercialización, aún cuando se pudiera asignar a la institución de

176

I+D los derechos sobre la parte de la tecnología que hubiera generado.

En el Anexo 3 se incluye un ejemplo de acuerdo de colaboración entre PYME y una institución de I+D para el STTR, extraído de la web de los NIH (National Institutes of Health) de EEUU. Conviene insistir en que es sólo un ejemplo y que las partes firmantes son libres de negociar cada una de las cláusulas.

b. Los DPII en la Compra Precomercial según los documentos de la CE

Los documentos básicos en los que la Comisión Europea define la Compra Precomercial son:

• La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles. COM (2007) 799 final.

• Ejemplo de un posible enfoque para la contratación de servicios de I+D aplicando el reparto de riesgos y beneficios en condiciones de mercado, es decir, la contratación precomercial. Documento de trabajo SEC( 2007) 1668.

Al igual que se ha hecho con el SBIR, se analizan aquí para la Compra Precomercial definida por la CE exclusivamente los aspectos de Propiedad Industrial e Intelectual.

Según el documento COM:

• El comprador público y las empresas implicadas en la contratación

precomercial comparten los riesgos y beneficios de la I+D, de forma que ambas partes se sientan incentivadas para favorecer la comercialización y la adopción de las nuevas soluciones a gran escala.

• Cuando los beneficios compartidos incluyan derechos de propiedad, debe procurarse que al asignar éstos a las empresas participantes en la contratación precomercial se haga de manera que no se conceda a las empresas ninguna forma de ventaja injusta en posibles contrataciones futuras y que el comprador público pueda acceder a una cadena de suministro suficientemente amplia y competitiva. Así, por ejemplo, el comprador público puede exigir a las empresas participantes que concedan derechos de propiedad intelectual a terceros en condiciones de mercado justas y razonables. Asimismo, el comprador público puede exigir una licencia gratuita de uso interno de los resultados de la I+D.

Según el documento SEC que, como advierte la Comisión, es sólo un ejemplo de enfoque entre otros posibles:

• Cuando el comprador público no necesita la propiedad exclusiva de

todos los beneficios de la I+D, los DPII son una de las posibles áreas en las que se pueden compartir los riesgos (costes de obtención y defensa de los DPII y responsabilidades de explotación) y beneficios (ingresos por derechos de uso y licencias) entre los compradores

177

públicos y las empresas participantes en la contratación. A ambas partes interesa compartir los DPII de una manera que promueva una amplia comercialización y adopción de las nuevas soluciones desarrolladas.

• Esto podría suponer que los compradores públicos cedieran total o parcialmente los derechos relativos a la propiedad industrial e intelectual generados por las empresas, permitiendo así a estas obtener beneficios de la comercialización de los nuevos productos y servicios resultantes de la I+D. A cambio, habitualmente las empresas serían responsables de tomar las medidas necesarias para la protección de los DPII generados por ellas y resultantes del proyecto y los compradores públicos obtendrían uso gratuito en las condiciones oportunas de una licencia relativa a las tecnologías y soluciones desarrolladas. A fin de garantizar el acceso a una cadena de suministro suficientemente amplia y competitiva, el comprador público obtendría también normalmente el derecho a pedir a las empresas participantes que concedieran licencias de las soluciones desarrolladas a terceros proveedores en condiciones de mercado equitativas y razonables, y las empresas participantes no podrían ceder la propiedad de los DPII sin el consentimiento del comprador público. Mediante una disposición de retrocesión, se podría garantizar que los DPII de las empresas que no lograran explotarlos ellas mismas en un plazo dado tras concluir el proyecto revertieran al comprador público.

• Los mecanismos de DPII que dejan a las empresas la propiedad de los derechos generados por ellas presentan varias ventajas:

— En primer lugar, es probable que, mediante la licencia que le concede derechos de uso gratuitos, el comprador público necesite acceder a alguna tecnología de base no desarrollada al amparo del contrato de contratación precomercial. Ese acceso es más fácil de conseguir dentro de un acuerdo global que conceda a la empresa la propiedad de los resultados del contrato.

— En segundo lugar, los proveedores suelen estar mejor situados que la autoridad pública para explotar los resultados del contrato.

— En tercero, el propietario de los DPII tiene que garantizar una protección adecuada a fin de preservar los resultados del contrato para su explotación. Tanto la obtención y mantenimiento de los DPII como los eventuales litigios planteados en los tribunales en torno a ellos suponen gastos. Al dejar a las empresas que participan en la contratación la propiedad de los DPII generados por ellas, la autoridad pública evita asumir el riesgo de que los pagos necesarios para garantizar la protección puedan impedir que los ingresos por explotación ofrezcan una rentabilidad adecuada.

— Por último, el que la empresa pueda considerar que el proyecto es una inversión en propiedad intelectual que puede volver a aplicar más adelante en otros proyectos contribuye a restar importancia relativa a los elevados gastos de particularización.

178

Así pues los servicios de la Comisión no se definen claramente por una política única de DPII para las Compras Públicas Precomerciales. Si bien en el ejemplo de enfoque del documento SEC se ponen de manifiesto las ventajas de que los DPII sean para las empresas y la entidad pública se quede con una licencia de uso, como en el SBIR, también se contempla la posibilidad de mantener la propiedad compartida. Por otra parte, la difusión de resultados es mucho más precavida en el SBIR, que sólo la permite al cabo de cuatro años. De cualquier forma está claro que, al menos por el momento, no se impone en la UE ninguna política determinada de DPII en relación con las Compras Públicas Precomerciales.

En una publicación13 del proyecto europeo OMC-PTC se llama la atención sobre los principios básicos que aplican a las Compras Públicas Precomerciales y entre ellos a la necesidad de que las empresas que participen en un concurso de este tipo deben estar dispuestas a otorgar unos mínimos derechos de acceso a la autoridad contratante pero también, si así se exige, a otras empresas en la fase comercial subsiguiente a la Compra Precomercial. Se contemplan en este sentido dos escenarios:

• Si la oferta es relativamente débil y la solución innovadora es crítica para la autoridad contratante, ésta debe garantizarse la solución comercial subsiguiente a la compra precomercial. Por un lado, según se advierte en los documentos de la Comisión, se debe fijar un precio de mercado para la Compra Precomercial para que no constituya ayuda estatal, y por otro se deben garantizar derechos de uso a la autoridad contratante. Muchos de esos derechos serán efectivos sólo en el momento en que la autoridad contratante firme un contrato como resultado de un proceso de compra subsiguiente a la compra precomercial. Como consecuencia de ello, si el adjudicatario de la compra es el mismo suministrador de la compra precomercial estará obligado o bien a reducir el precio de su oferta o a pagar un royalty para compensar el precio, y si no es él entonces se verá obligado a conceder licencias en términos comerciales a posibles empresas competidoras.

• Si la autoridad contratante confía en que hay una oferta

suficientemente competitiva para proveer de soluciones a su problema, puede iniciar el proceso de Compra Precomercial reclamando para sí únicamente los DPII indispensables (por ejemplo los derechos de acceso para probar los prototipos), con lo que el precio a pagar por el desarrollo podrá ser menor. En la publicación de referencia se estima que el precio podría ser un 10 ó 20% del coste del desarrollo y se reconoce que esta cantidad puede no ser un incentivo suficiente para que las empresas opten por acudir al concurso de Compra Precomercial pues, al estar separado éste del de la compra final del producto, muchas empresas preferirán solicitar una subvención ya que el primero ni les garantiza el mercado, ni les compensa económicamente. En el proceso de compra final, subsiguiente a la Compra Precomercial, la regulación de los DPII se regulará de forma autónoma.

13 EU project OMc-PTP Exploring Public Procurement as a Strategic Innovation Policy Mix Instrument

179

c. Los DPII en los contratos públicos de investigación del Reino Unido14

A raíz de la publicación del Informe Backer15 en Agosto de 1999, la Oficina de Patentes del Reino Unido publicó una Guía sobre la Propiedad Industrial e Intelectual en los contratos públicos y subvenciones de I+D, que está dirigida tanto a la demanda como a la oferta y refleja una nueva política gubernamental en cuanto a propiedad, gestión y explotación de la propiedad industrial e intelectual generada a partir de la investigación financiada con fondos públicos.

Gran parte de las recomendaciones de la guía van dirigidas específicamente a los centros públicos de investigación como oferentes de I+D. Sin embargo la guía contiene principios generales que aplican también cuando los suministradores de la I+D son empresas, y que básicamente son:

• Los DPII generados en la investigación financiada con fondos públicos deberán ser para el suministrador, cómo agente mejor posicionado para garantizar su explotación, salvo que existan razones para lo contrario.

• El suministrador deberá identificar los resultados explotables y comunicarlo al comprador, así como garantizar su protección antes de la comercialización, notificarle los registros de protección que haya solicitado y las posibles licencias a terceros.

• Cuando los DPII se adjudiquen al suministrador de la I+D, se deberá llegar a acuerdos que garanticen derechos de uso perpetuos e irrevocables para los propósitos del comprador e incluirlos en el contrato que se firme antes de comenzar el trabajo. Esos derechos pueden incluir la utilización de los mismos por terceros en caso de necesidad, como por ejemplo para que estos puedan licitar para el suministro de productos o servicios al Gobierno y para el propósito de los contratos subsiguientes a los adjudicatarios.

• Los compradores públicos pueden solicitar royalties al suministrador pero deberán tener en cuenta los costes en que éste ha incurrido por la protección y comercialización de la tecnología y el nivel de riesgo de la inversión que ha realizado, así como las expectativas de retornos derivados de la comercialización.

• Los compradores públicos de I+D deben poner en marcha un sistema de control, en un plano estratégico, para garantizar la efectividad de la explotación y detectar cualquier fallo en la misma imputable al suministrador.

2.4. Conclusiones sobre la gestión de DPII en la contratación pública de soluciones innovadoras

Previamente a tomar cualquier decisión en relación con la política a aplicar en las compras públicas de soluciones innovadoras conviene reflexionar sobre algunas conclusiones y principios que, por otra parte, derivan fácilmente de la información que

14 A partir del documento Intellectual property in government research contracts. Guidelines for public purchasers of research and research providers. UK Patent Office. 15 Creating Knowledge Creating Wealth- Realising the economic potential of Public Sector Research Establishments. The Backer Report.

180

ha sido expuesta en los puntos anteriores. Básicamente, importa prestar atención a lo siguiente:

• En la contratación pública de soluciones innovadoras, ya sea CPTi o CPP, conviene definir desde el principio del procedimiento las reglas que se aplicarán en materia de propiedad industrial e intelectual.

Esta regulación debe alcanzar tanto a la tecnología generada en el ámbito del proyecto (foreground) como también a la tecnología (ya sea propietaria o licenciada) aportada al proyecto de desarrollo tecnológico inherente a la contratación pública por los participantes en él, y que es necesaria para el propio desarrollo del proyecto y para la utilización o comercialización de los resultados (background).

Las reglas marcarán a quién corresponde en principio la propiedad industrial e intelectual de la tecnología generada, quién está obligado a correr con la gestión y los gastos de protección en España y en otros ámbitos geográficos que pudieran acordarse, quién tiene la responsabilidad frente a terceros de daños o perjuicios por el uso o explotación de la tecnología, quién está obligado a la defensa frente a posibles infracciones de terceros y quién corre con los gastos de todas estas operaciones.

También será necesario acordar las posibles licencias que podrá o deberá obligatoriamente acordar el dueño de la tecnología a la otra parte o a terceros y cuales serán las condiciones a priori de esas licencias.

Respecto al background será también imprescindible acordar antes de la adjudicación de la compra las condiciones en que los posibles suministradores van a otorgar las licencias al comprador público o a quien éste designe según circunstancias también a acordar. Una cuestión igualmente obligada será la identificación inequívoca de ese background con el fin de evitar conflictos posteriores.

No habrá que olvidar tomar garantías sobre posibles licencias de terceros, que pudiera tener el potencial suministrador y que pudieran condicionar el uso de los resultados del proyecto o de los productos o servicios objeto de la compra por parte del comprador público o de quien éste pudiera designar en las condiciones a pactar.

• Es muy importante que la regulación que se establezca o se acuerde sobre los DPII a los que pudiera dar lugar la CPTi, sea satisfactoria para ambas partes.

• El interés principal de las empresas en las compras públicas de soluciones innovadoras es abrir un mercado con potencial de futuras compras tanto en el mercado público inicial y en otros mercados públicos como en mercados privados. El mayor interés del comprador público de soluciones innovadoras es no tener problemas con los productos, servicios o resultados adquiridos y conseguir su óptima utilización para beneficio de la sociedad, así como el reconocimiento de sus administrados.

• El fomento a la innovación es muy dependiente del tamaño del mercado esperado, cuando las expectativas de mercado son importantes las empresas invierten un mayor esfuerzo en conseguir las innovaciones y la probabilidad de conseguir mejores resultados es mayor.

• En las compras públicas precomerciales, tanto en el SBIR/STTR reservado para empresas de menos de 500 empleados como en las diseñadas por la CE para empresas en principio de cualquier tamaño, la entidad pública

181

contratante no se reserva los derechos de propiedad. Por otra parte, muchos programas públicos de fomento a la I+D+i en las PYME, otorgan la propiedad de los resultados de los proyectos financiados por la Administración a las PYME, en coherencia con los propósitos de estos programas de potenciar la capacidad innovadora de estas empresas.

• La asignación de derechos de propiedad debe llevar aparejadas las responsabilidades de identificar, proteger y gestionar diligentemente la explotación de la tecnología, cuestiones que hará con mayor eficiencia quien la ha desarrollado y la conoce

• Si el comprador público decide reclamar para sí la propiedad de la tecnología generada, habrá de saber que tendrá que pagar por el producto o servicio objeto de la CPTi, o por los resultados de la compra precomercial, mayor precio que si no lo hace. Habrá de hacer frente además a la complejidad y los gastos de la protección, o acordar con el suministrador las condiciones para que lo haga él. Lo mismo ocurrirá con la defensa de infracciones de terceros o con infracciones de los licenciatarios frente a la propiedad de terceros.

• La complejidad de la gestión de la propiedad industrial e intelectual de la tecnología generada y los gastos que implica sólo justifican que la entidad pública la retenga para sí en casos muy especiales y únicamente durante el tiempo que aconseje la naturaleza de esos casos.

• Aún cuando se reconoce ampliamente que las administraciones no tienen interés en poseer patentes y que la entidad pública no necesita retener la propiedad industrial e intelectual para garantizarse la libertad de utilizarla para el propósito de la Administración de la que depende, sí es imprescindible que el comprador público ponga todo su empeño y arbitre las regulaciones necesarias, en los pliegos de condiciones y en el contrato, para garantizarse la óptima utilización de los resultados del contrato en las mejores condiciones y para hacer extensibles esas garantías y condiciones a otras entidades que por lo general podrán ser unidades (ministerios, consejerías o concejalías), centros de I+D, universidades o empresas públicas dependientes de la misma administración pública que paga esa contratación. Y ello no sólo para la entrega que corresponda a esa compra, sino también para que queden garantizados el suministro y la explotación en el futuro. Tales derechos deben ajustarse a ese fin y no extenderse a ámbitos más amplios por lo general innecesarios y que además podrían tener una repercusión al alza en el precio del objeto de la compra.

• Si la entidad pública contratante acuerda que la propiedad de la tecnología generada sea de la empresa, tendrá que valorar si exige o no compensaciones por la explotación de la misma, y al hacerlo habrá de evaluar los posibles costes de ello, incluyendo los perjuicios que puede ocasionar esta decisión a la difusión de la innovación, frente a los posibles beneficios económicos para ella. En cualquier caso el grado de exigencia de los royalties no debe desincentivar la comercialización, y la entidad contratante habrá de tener en cuenta los gastos e inversión en que tiene que incurrir la empresa para proteger y comercializar el producto o servicio, o los resultados del proyecto, así como su grado de riesgo.

182

2.5. Recomendaciones sobre un posible tratamiento de la propiedad industrial e intelectual en las compras públicas de soluciones innovadoras

Teniendo en cuenta las conclusiones y los principios del apartado anterior, se propone para análisis un posible tratamiento de la propiedad industrial e intelectual en las compras públicas de soluciones innovadoras, sean éstas Compras Públicas Precomerciales o, más aún, CPTi. Se parte de la base de que es sólo un ejemplo que el comprador público tendrá que adaptar a sus circunstancias. Probablemente el mayor valor del ejemplo resida en resaltar las cuestiones que de una manera u otra se deberán plantear al preparar la compra y en la negociación, si cabe, con los potenciales adjudicatarios.

La política de derechos de propiedad que se sigue en este ejemplo se asienta en las siguientes premisas:

• Adjudicación de la propiedad industrial e intelectual al suministrador que podrá comercializar el objeto de la compra como desee.

• Adjudicación al comprador público de todos los derechos y garantías para asegurarle su óptima explotación de los productos, servicios o resultados objeto de la compra (en adelante soluciones adquiridas) y de su evolución de por vida.

• Evaluación caso a caso de la conveniencia o no de exigir, por parte de la entidad pública contratante, royalties a la empresa por la comercialización de las soluciones adquiridas. A priori no se aconseja, sobre todo en aquellos casos en que además de perseguir con la compra el objetivo inmediato de procurar a la entidad compradora soluciones más ventajosas que las existentes en el mercado, se pretenda también el objetivo transversal de fomentar la innovación.

Se distinguen en el ejemplo que se desarrolla a continuación la solución propuesta para el background y la propuesta para el foreground, incidiéndose en cuestiones como, por ejemplo, el derecho de la entidad pública compradora a conocer todo el know how de las soluciones adquiridas, para su correcta utilización, y a hacerlas evolucionar, así como las garantías que debería exigir para asegurarse el mantenimiento y futuros posibles suministros.

a. Tratamiento para el background

Para conseguir las soluciones innovadoras objeto de la compra pública, la empresa contratada podría eventualmente utilizar tecnología de su exclusiva propiedad e incorporarla a ellas. También podría utilizar tecnología propiedad de terceros sobre la que dispusiera de derechos.

Para evitar que esta incorporación condicione los derechos que la entidad pública compradora pudiera tener sobre las soluciones adquiridas, es necesaria la previa declaración por parte de la empresa de las tecnologías de su propiedad que piensa utilizar para la obtención de estos bienes y de las condiciones en las que cederá a dicha entidad (y a la administración pública de la que depende), sus derechos de uso y modificación para ella misma o para terceros contratados por ella.

Igualmente la empresa deberá declarar las licencias sobre tecnologías que le han sido otorgadas por terceros, de las que va a hacer uso en el contexto de la solución propuesta en su oferta. Si esas licencias son en exclusiva o en condiciones favorables, esos derechos deberían extenderse a la entidad pública compradora o a otras entidades dependientes de la misma administración o incluso a la empresa en quien

183

pudieran delegar en algunas circunstancias que será necesario pactar y que, en general, obedecerán a garantías de suministro o de evolución.

Básicamente, antes de cerrar con la empresa adjudicataria el acuerdo para la compra de las soluciones innovadoras, la entidad pública compradora debería exigir a la empresa:

• La declaración de las tecnologías propietarias que va a aportar a los nuevos desarrollos (la declaración positiva podría completarse con una negativa –tecnologías excluidas–, lo que redundaría en una probabilidad menor de equívocos o falsas interpretaciones que pudieran dar lugar a conflictos posteriores).

• La declaración de las licencias de tecnologías de terceros de las que va a hacer uso en los nuevos desarrollos.

• La concesión, en condiciones justas y razonables, de derechos de uso y de modificación de las tecnologías propietarias aportadas, para la entidad compradora y, si conviene, para todas las entidades dependientes de la misma administración.

• El compromiso de concesión de derechos de uso y de modificación de las tecnologías propietarias aportadas, a otras empresas designadas por la Administración para cubrir su suministro en circunstancias especiales que deberán determinarse (por ejemplo: desaparición de la empresa, precios abusivos, incapacidad de suministro de las cantidades pedidas, obsolescencia técnica, etc.)

• Su voluntad de colaboración para conseguir, en circunstancias especiales, la extensión de las licencias de uso adquiridas de terceros, a otras empresas designadas por la entidad pública contratante, o por la administración de la que depende, para cubrir el suministro.

b. Tratamiento para el foreground

Las reglas para el foreground que se proponen en este ejemplo son:

• La propiedad industrial e intelectual del foreground será, según se ha comentado anteriormente, para el suministrador, que en consecuencia dispondrá de derechos exclusivos para su comercialización y evolución y deberá responsabilizarse de todo lo que ello conlleva y en particular de:

— Su protección en España y en los ámbitos geográficos en que vaya a comercializar el producto.

— La defensa de sus derechos de propiedad frente a infracciones de terceros.

— La defensa frente a acusaciones de terceros por infracción debida a la comercialización de las soluciones desarrolladas bajo la compra.

— La concesión de licencias y la gestión de royalties.

184

— Las garantías sobre las soluciones desarrolladas tanto para la entidad pública contratante en el primer pedido y posibles pedidos subsiguientes, como para terceros, quedando la entidad pública contratante exenta de toda responsabilidad imputable a dichas soluciones.

• La entidad pública contratante dispondrá, en contrapartida, de un precio razonable y razonado de las soluciones innovadoras objeto de la compra (en todo caso menor del que le correspondería si retuviera la propiedad para sí misma), y además de los siguientes derechos en relación con el foreground, que le garanticen la explotación del sistema en todo su ciclo de vida y en las mejores condiciones del mercado:

— Derechos de uso sobre las soluciones adquiridas, en las mejores condiciones de mercado (consideración de licenciatario mas favorecido, véase apartado 2.2).

— Derecho a exigir y recibir toda la documentación de soporte para garantizar la utilización óptima de las soluciones adquiridas y en particular, el manual de funcionamiento, el manual de usuario y el manual de mantenimiento.

— Derecho a conocer el know how tecnológico de las soluciones adquiridas, como mayor garantía frente a posibles problemas que pudieran surgir durante la explotación.

Para la óptima explotación del objeto de la compra, el comprador público podría tener interés además en la ausencia de «cajas negras». Para el caso de las compras TIC será en todo caso imprescindible aportar toda la información sobre las interfaces de funcionamiento con el fin de garantizar la interoperatividad del producto, sistema o servicio adquirido con otros elementos existentes o de futura implementación.

La empresa suministradora deberá proveer además la formación necesaria para que el usuario público pueda asimilar todo el know how tecnológico que requiera en relación con el objeto de la compra. Y ello tanto en relación con las tecnologías generadas como con las tecnologías aportadas.

— Derecho en condiciones especiales a hacerse fabricar y mantener por terceros las soluciones innovadoras adquiridas.

La empresa deberá además garantizar que, al menos en caso de imposibilidad de suministro por su parte, pero pudiera ser también por otras razones aportadas por el comprador público, éste podrá transferir el know how y los derechos de fabricación a otras empresas para garantizarse el suministro.

Para asegurarse un mantenimiento técnico eficiente, el comprador público también podrá exigir disponer del derecho a subcontratar a terceros el mantenimiento cuando se den ciertas condiciones.

185

— Derecho a conocer la evolución de las soluciones adquiridas y a comprarlas en las mejores condiciones de mercado (consideración de licenciatario más favorecido).

La empresa deberá también garantizar al comprador público el derecho a estar informado sobre la evolución del producto promovida por la empresa suministradora o por sus posibles clientes.

— Derechos de modificación de las soluciones adquiridas para su propia utilización y la de las entidades públicas dependientes de su misma administración, si así conviniera, en condiciones justas y razonables. Extensión de los derechos de uso y de modificación a otras empresas, en las mismas condiciones, en circunstancias especiales. Los derechos de modificación para utilización exclusiva de la entidad pública contratante y la administración de la que depende podrían encargarse a terceros. Cuando se pacten derechos de modificación se deberá garantizar el acceso al código fuente de los productos software.

— Revisión de las condiciones pactadas para disfrutar de los términos más favorables concedidos a otros clientes (consideración de licenciatario más favorecido).

La condición de primer comprador que tiene el comprador público de soluciones innovadoras podría llevarle a exigir el derecho a disfrutar en futuros suministros, así como en el mantenimiento, de los mejores precios que la empresa pudiera ofrecer en sus futuros

Anexos y bibliografía

187

Anexos La Compra Pública de Tecnología Innovadora

Anexo 1: El portal del NIC para el sondeo y la creación de mercado de soluciones innovadoras de futuro para la sanidad pública

La Compra Pública Precomercial Anexo 2: Las ayudas de Estado en la UE Anexo 3: Proyectos en curso relacionados con CPP financiados por programas de la UE


Anexo 4: Procedimiento de concesión de una patente Anexo 5: Reglas generales sobre la gestión de la propiedad industrial e intelectual en el VII Programa Marco Anexo 6: Ejemplo de los NIH para un modelo de acuerdo STTR

188

Anexo 1: El portal del NIC para el sondeo y la creación de mercado de soluciones innovadoras de futuro para la sanidad pública El caso del National Innovation Centre (NIC), que forma parte del National Health Service (NHS) del Reino Unido, es muy ilustrativo de cómo buscar soluciones innovadoras de futuro y del uso efectivo de sitios web1.

El sitio NIC (www.nic.nhs.uk) está dividido en varias secciones, una de las cuales comprende un portal para la aportación de ideas. Los proponentes de ideas han de cumplimentar un cuestionario para proporcionar información sobre ellas. En este sitio web también se publican las necesidades tempranamente sentidas tanto desde dentro como desde fuera del NHS. De este modo, potenciales soluciones innovadoras y necesidades presentidas pueden contrastarse.

1 La información que se incluye en este apéndice se ha extraído del documento Finding and Procuring Innovative solutions. Evidence-based practical approaches de la OGC y el antiguo DTI del Reino Unido

189

A) Herramienta de evaluación. Detalle del cuestionario de la herramienta

Hay que advertir que la herramienta que se detalla seguidamente puede no ser la que esté utilizando actualmente el NIC, y que es de difícil acceso ya que el portal que la sustenta exige el registro previo para consultarla y existen precauciones para su protección. Por el contrario, la versión que aquí se incluye es pública ya que está en un documento http://www.ogc.gov.uk/documents/Finding_and_Procuring_Innovative_Solutions_(3).pdf (páginas 47,48 y 49) que se puede consultar y copiar.

El cuestionario para evaluación plantea 25 preguntas, agrupadas en las tres áreas siguientes: Concepto (17 preguntas sobre la idea o innovación), Valor ( 3 preguntas sobre el mercado para la idea) y Capacidad (4 preguntas sobre el desarrollo y producción de la idea), más una pregunta final para cualquier otra información.

Concepto – preguntas sobre la idea o innovación

1 Cuéntenos algo acerca de su innovación.

2 ¿A qué llama Vd. su innovación?

3 ¿Qué describe mejor su innovación? • Tecnología existente • o Tecnología existente con pequeñas modificaciones / extensiones • o Tecnología existente con mayores modificaciones / extensiones • o Tecnología nueva-para-el mundo

Describa por favor.

4 ¿En qué medida su innovación contribuirá a lo siguiente? (puntúe entre 1 y 5 desde ‘Nada’ hasta ‘Completamente’): • Mejorar la salud de la población • Reducir desigualdades en salud • Mejorar el cuidado de personas con condiciones de largo plazo • Reducir el tiempo de espera para tratamientos • Permitir la implicación del paciente en el tratamiento • Permitir la vida independiente a personas mayores y a personas con

discapacidades

5 Describa el principal problema o la oportunidad a la que su innovación se dirige.

6 Describa cómo han fracasado otras soluciones para este problema y por qué el problema subsiste, o por qué esta oportunidad no se ha aprovechado previamente.

7 Describa cómo su innovación resuelve el problema o explota la oportunidad.

8 ¿Cuáles son las características esenciales de su innovación que la hacen mejor o novedosa en comparación con las soluciones existentes?

9 Describa cómo su innovación podría mejorar la eficiencia.

10 Describa cómo su innovación podría mejorar la efectividad.

11 ¿Ha dado algún paso para demostrar que su innovación funciona (p.ej. prototipos, ensayos de prueba-de-concepto)?

12 ¿Cómo ha financiado el desarrollo de su innovación hasta ahora?

190

13 ¿Qué espera alcanzar trabajando con el NIC?

14 ¿Ha revelado su innovación a otros? • Si no, ¿hay alguna razón específica? • Si sí, describa por favor lo que ha hecho.

15 ¿Ha dado algún paso para proteger cualquier Propiedad Intelectual? • Si no, ¿hay alguna razón específica? • Si sí, describa por favor lo que ha hecho.

16 ¿Hasta dónde ha desarrollado Vd. su innovación en las siguientes categorías? (puntúe entre 1 y 5 desde ‘Nada’ hasta ‘Completamente’): • Diseño de producto o servicio • Modelado de negocio • Aseguramiento de financiación • Atribución de valor al producto o servicio • Comercial y marketing • Técnicas de fabricación o implementación • Medición de impacto

(Nota: si el proponente puntúa 4 ó 5 en algo de lo anterior, se le requiere para que lo describa más extensamente)

17 En cada categoría, ¿cuánto cambio tendría que experimentar el servicio de salud si adoptara su innovación? (Menor, moderado, mayor o ninguno): • Equipamiento y TI • Procesos clínicos • Procesos de gestión • Procesos financieros

Valor – preguntas sobre el mercado de la idea

18 ¿En qué estado de desarrollo se encuentra su innovación? • Concepto • Factibilidad • Prototipo • Realización • Introducción en el mercado (p. ej. marcado CE) • Utilizado en el mercado

19 En el estado antes seleccionado, ¿cuan lejos ha progresado su innovación? • Recién empezado • Algún desarrollo • Desarrollado en su mayoría • Completamente desarrollado

Describa la etapa más reciente del desarrollo de su innovación.

20 Si conoce el tamaño del mercado anual global de su innovación, ¿cuál es su estimación? • No lo sé • £0 a £0,5 millones • £0,5 millones a £10 millones • por encima de £10 millones

Explique los pasos que pueden darse para determinar el tamaño del mercado, o bien explique las bases de su estimación.

191

Capacidad – preguntas sobre el desarrollo y producción de la idea

21 ¿Qué porcentaje del mercado global capturará su innovación? • No lo sé • 1% a 10% • 11% a 50% • de 50% hacia arriba

Explique los pasos que pueden darse para determinar la cuota de mercado, o bien explique las bases de su estimación.

22 ¿Cuan importantes son las barreras que encara en las siguientes categorías? (puntúe entre 1 y 5 desde ‘Menor’ hasta ‘Mayor singificación’): • Destrezas • Financiera • Tecnológica • Regulatoria • Comercial y marketing

(Nota: si el proponente puntúa 4 ó 5 en algo de lo anterior, se le requiere para que describa cómo pueden reducirse las barreras).

23 Describa cualesquiera otras barreras que haya identificado, y los planes que tenga para tratarlas.

24 ¿En qué medida tiene acceso a las destrezas necesarias para desarrollar su innovación en las siguientes categorías? (puntúe entre 1 y 5 desde ‘Ningún acceso’ hasta ‘Total acceso a destrezas’): • Diseño de producto o servicio • Modelado de negocio • Aseguramiento de financiación • Atribución de valor al producto o servicio • Comercial y marketing • Técnicas de fabricación o implementación • Medición de impacto

(Nota: si el proponente puntúa 4 ó 5 en algo de lo anterior, se le requiere para que describa cómo pueden reducirse las barreras).

Información adicional

25 Añada por favor cualquier información adicional que considere útil

El portal permite, en una o en múltiples sesiones, formular una propuesta, salvarla para continuar, enviarla para evaluación automática, y subsecuentemente salvarla y enviarla para evaluación por el NIC. También tiene una facilidad para adjuntar documentación suplementaria para la evaluación.

192

B) Evaluación de las propuestas recibidas

Con carácter general, la evaluación de las propuestas recibidas como respuesta a las necesidades publicadas se divide en dos fases: en la primera se realiza un filtrado preliminar y en la segunda se procede a la evaluación detallada. Estos procesos sólo se aplican a convocatorias del tipo “sondeo de mercado”, y no hay que confundirlos con los procedimientos formales de compra.

B.1. Filtrado preliminar de respuestas

Excepto en operaciones de pequeña escala, en que puede obviarse, el filtrado inicial de las respuestas recibidas sirve para reducir el número de las que pasan a la evaluación detallada, optimizando así el empleo de recursos cualificados y costosos. A estos efectos, puede resultar útil incluir en el procedimiento un escrutinio preliminar, muy básico, de todas las respuestas recibidas para comprobar que incluyen toda la información requerida, y en la forma correcta, antes de proceder a una evaluación más detallada.

En el caso del NIC, el portal puede emplear dos métodos: un filtrado automático basado en un cuadro de puntuación (scorecard) asociado a las respuestas, y/o un escrutinio individual por personal entrenado.

En todo caso, el proceso de filtrado tiene como base los siguientes principios:

- Identificación previa de los criterios de filtrado, en función de las necesidades.

- Designación de recursos para el filtrado – el número de personas dependerá del tamaño de la convocatoria.

- Documentación y trazabilidad del filtrado y su evaluación, asegurando que se pueda responder claramente a preguntas, ya que es muy probable que algunas decisiones sean cuestionadas.

- Evitar constreñirse en esta fase porque algunas propuestas no estén listas para el mercado, si se están buscando soluciones realmente innovadoras. El propósito del filtrado en este momento es identificar las soluciones que responden a los criterios o a la necesidad.

B.2. Evaluación detallada

Una vez filtradas las propuestas, expertos cualificados en el área para la que se destinan las soluciones habrán de evaluar aquellas que se hayan señalado para consideración ulterior.

En general, será necesario seleccionar a los evaluadores en función del área en que se vaya a trabajar. En el caso NIC, la evaluación se realiza por expertos del NHS ya advertidos de que puede requerirse su servicio para participar en este tipo de evaluaciones. Esta “bolsa” de expertos es una buena aproximación sobre todo cuando no se sabe bien las áreas que podrían cubrir las propuestas, como ocurre cuando se está abierto incluso a propuestas no solicitadas.

193

La evaluación puede hacer uso de una escala de puntuaciones. En el caso NIC se hace de forma automatizada, asignando a cada componente analizado un valor numérico cuya suma ponderada da un valor final.

Puede ocurrir que los evaluadores carezcan de información necesaria para hacer juicios bien fundados. En tal caso puede ser necesario iniciar un diálogo con el proponente de una solución particularmente innovadora, poniendo especial cuidado en no dar información privilegiada en esta etapa para asegurar que se pueda dar igual trato a todos los proponentes si posteriormente se opta por un proceso de compra pública.

Al término de la evaluación las soluciones seleccionadas deberían:

- Satisfacer las necesidades originalmente especificadas, aunque las potenciales innovaciones no estén listas para el mercado y requieran desarrollo.

- Haber sido confirmadas como realmente con potencial innovador para poder evolucionar hasta nuevas soluciones listas para el mercado.

- Proporcionar soluciones que pueda demostrarse que no existen ya en el mercado.

- Haber sido propuestas por empresas o innovadores deseosos de desarrollarlas hasta el mercado, bien por sí mismos o en colaboración con otros.

A partir de los resultados de la evaluación ya se tendrá información sobre qué soluciones son posibles y se estará en condiciones de decidir si esta información se utiliza como base para convocar a una compra pública. El NIC, una vez determinadas las potenciales innovaciones que puedan ser valiosas para el NHS, organiza, por ejemplo, ensayos clínicos con vistas a progresar en la recomendación al NHS para su adopción.

B.3. Propuestas descartadas

Es importante considerar el tratamiento que conviene dar a las propuestas que no hayan cumplido con los criterios para optar a la evaluación detallada. Algunas pueden ser totalmente impracticables, o consistir en ideas carentes de base sustancial, pero aún así es importante responder a cada una de ellas, sea practicable o no. Conviene asegurar que la respuesta que se envíe indique, en la medida de lo posible, las razones por las que la propuesta no va a seguir considerándose.

También puede contemplarse redirigir al innovador hacia otras fuentes apropiadas de soporte o financiación. Sólo porque una innovación no haya sido seleccionada en base a los criterios de determinado momento, no significa que no pueda ser útil en el futuro o en otras áreas públicas.

194

Anexo 2: Las ayudas de Estado en la UE Las normas de la Unión Europea sobre ayudas otorgadas por los Estados miembros se incluyen en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (y en sus sucesivas actualizaciones en el tiempo). Estas normas son objeto de los artículos 87 a 89 del Tratado incluidos en la Sección II “Ayudas otorgadas por los Estados”, del Capítulo I “Normas sobre competencia”, del Título VI “Normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación de las legislaciones”.

El primero de esos artículos, el 87, establece el principio de la prohibición de las ayudas estatales que falseen la competencia e indica las ayudas que son o podrían ser compatibles con el mercado común. En el artículo 88 del Tratado se describe el papel de la Comisión en relación con el examen de las ayudas. En particular el apartado 3 establece que se debe comunicar a la Comisión el establecimiento o modificación de cualquier ayuda. El artículo 89 indica que el Consejo podrá adoptar los reglamentos apropiados para la aplicación de los anteriores artículos.

La notificación formal por parte del Estado miembro de su proyecto de una nueva ayuda, o de la modificación de una existente, inicia el procedimiento para la concesión de autorización, que se establece en el Reglamento 659/1999/CE, de 22 de marzo de 1999. La Comisión, en el plazo de dos meses, se tiene que pronunciar sobre la compatibilidad de la ayuda, o sus dudas sobre la compatibilidad. En tanto se

195

tramita el procedimiento no puede llevarse a efecto la ayuda, y en consecuencia no se podría ni conceder ni pagar la misma. Una vez transcurrido el período de dos meses sin que se pronunciara la Comisión se entendería autorizada la ayuda.

Por otra parte, al ser la CPP una compra de servicios de I+D, es imprescindible tener en cuenta específicamente las normas de la UE en materia de ayudas estatales a la I+D+i y, en particular, las ayudas a estudios de viabilidad técnica (que podrían corresponderse con la fase I de las CPP) y a proyectos de I+D (fases subsiguientes). Esta información se trata fundamentalmente en los dos documentos siguientes:

• Marco comunitario sobre ayudas estatales a la investigación y desarrollo e

innovación (DOC 323 de 30.12.2006).

• Reglamento (CE) Nº 800/2008 de la Comisión de 6 de agosto de 2008 por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías, en adelante RGEC).

La información de ambos sobre ayudas a la I+D+i se resume en el Vademécum de legislación comunitaria en materia de ayudas estatales2 de la DG de Competencia de la Comisión.

En el primer apartado de este Anexo se extrae la información pertinente de los artículos del Tratado que marcan la política general de ayudas de la UE y, seguidamente, en el apartado II se analiza la regulación comunitaria sobre ayudas estatales tanto a estudios de viabilidad técnica preparatorios para I+D+i como a proyectos de I+D.

Se hace notar de manera particular y conjuntamente el artículo 87.3 c) del Tratado, en el que se advierte que podrán considerarse compatibles con el mercado común las ayudas destinadas a facilitar determinadas actividades…, y los artículos 31 y 32 del RGEC que establecen la compatibilidad con el mercado común para las ayudas a I+D y a los estudios de viabilidad técnica (quedando ambas dispensadas de la notificación que se requiere en el apartado 3 del artículo 88 del Tratado, si se cumplen los límites que se establecen en el RGEC).

1.1. Tratado de la Comunidad Europea. Ayudas otorgadas por los Estados (Título VI Capítulo 1 Sección II)

Artículo 87

1. Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales

2 http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies-reports/studies-reports.cfm

196

entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

2. Serán compatibles con el mercado común:

...

3. Podrán considerarse compatibles con el mercado común:

a. Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo;

b. Las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro;

c. Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común;

d. ...

e. Las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión.

Artículo 88

1. La Comisión examinará permanentemente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados. Propondrá a éstos las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado común.

2. Si, después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la Comisión comprobare que una ayuda otorgada por un Estado o mediante fondos estatales no es compatible con el mercado común en virtud del artículo 87, o que dicha ayuda se aplica de manera abusiva, decidirá que el Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella misma determine.

...

A petición de un Estado miembro, el Consejo podrá decidir, por unanimidad y no obstante lo dispuesto en el artículo 87 o en los reglamentos previstos en el artículo 89, que la ayuda que ha concedido o va a conceder dicho Estado sea considerada compatible con el mercado común, cuando circunstancias excepcionales justifiquen dicha decisión. Si, con respecto a esta ayuda, la Comisión hubiere iniciado el procedimiento previsto en el párrafo primero del presente apartado, la petición del Estado interesado dirigida al Consejo tendrá por efecto la suspensión de dicho procedimiento hasta que este último se haya pronunciado sobre la cuestión.

Sin embargo, si el Consejo no se hubiere pronunciado dentro de los tres meses siguientes a la petición, la Comisión decidirá al respecto.

197

3. La Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo 87, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva.

1.2. Resumen de la legislación comunitaria sobre ayudas estatales de investigación y desarrollo e innovación

El Reglamento establece la compatibilidad con el mercado común de las ayudas a proyectos de investigación y a estudios de viabilidad técnica, que quedan dispensadas de notificación a la Comisión si cumplen determinadas condiciones y sus cuantías no sobrepasan los umbrales fijados.

El artículo 31 del RGEC dedicado a las ayudas a proyectos de investigación y desarrollo dispone:

1. Las ayudas a proyectos de investigación y desarrollo serán compatibles con el mercado común a tenor del artículo 87, apartado 3, del Tratado y quedarán dispensadas de la obligación de notificación establecida en el artículo 88, apartado 3, del Tratado si cumplen las condiciones establecidas en los apartados 2 a 5 del presente artículo.

El apartado 2 determina que la parte del proyecto de I+D objeto de ayuda deberá pertenecer íntegramente a una o varias de las siguientes categorías de investigación:

a) investigación fundamental

b) investigación industrial

c) desarrollo experimental

El apartado 3 establece los límites de intensidad de ayuda en términos de porcentaje del coste subvencionable para cada una de las tres categorías, el 4 admite posibles aumentos de dichos porcentajes en determinadas condiciones y, finalmente, el apartado 5 define cuales son los costes subvencionables.

Para las ayudas a estudios de viabilidad técnica el artículo 32 del RGEC indica:

1. Las ayudas destinadas a estudios de viabilidad técnica de carácter preparatorio para actividades de investigación industrial o desarrollo experimental serán compatibles con el mercado común a tenor del artículo 87, apartado 3, del Tratado y quedarán dispensadas de la obligación de notificación establecida en el artículo 88, apartado 3, del Tratado si cumplen las condiciones de los apartados 2 y 3 del presente artículo.

198

En el apartado 2 del artículo se fijan los límites de ayuda en porcentaje de los gastos subvencionables y en el 3 se dice que tales costes serán los costes del estudio.

Por otra parte, el RGEC establece unos umbrales para las ayudas por encima de los cuales no se aplicará el reglamento (artículo 6) y por tanto no se consideraran exentas de la obligación de notificación contemplada en el artículo 88, apartado 3, del Tratado de la CE.

En la tabla siguiente se resume la información sobre límites de intensidades de ayuda en porcentajes del total de gastos subvencionables, por debajo de los cuales no hay obligación de notificación a la Comisión, reflejándose para cada categoría de proyecto los distintos valores de los porcentajes máximos, según el tamaño de las empresas beneficiarias. También se incluyen los valores absolutos del máximo de ayuda permitida sin notificación, para cada categoría de proyecto.

INTENSIDADES DE AYUDAS

APLICABLES

CATEGORÍA Pequeña empresa

Mediana empresa

Gran empresa

Importe máximo de ayuda

autorizado por el RGEC sin

obligación de notificación

Estudios de viabilidad técnica

Preparatorios para investigación industrial

75% 75% 75% 10 millones EUR 2

Preparatorios para desarrollo experimental

50% 50% 50% 7,5 millones EUR2

Proyectos de I+D

Investigación fundamental 100% 100% 100% 20 millones EUR 2

Investigación industrial 70% 60% 50% 10 millones EUR 2

Investigación industrial que suponga colaboración 1 o difusión de los resultados

80% 75% 65% 10 millones EUR 2

Desarrollo experimental 45% 35% 25% 7,5 millones EUR2

Desarrollo experimental que suponga colaboración 1

60% 50% 40% 7,5 millones EUR2

1 Colaboración: • colaboración entre empresas; en

el caso de grandes empresas: transfronterizas o, como mínimo, una PYME, o

• colaboración de una empresa con un organismo de investigación.

2 el doble para EUREKA

199

Anexo 3: Proyectos en curso relacionados con CPP financiados por programas de la UE

1.1 Proyectos financiados por el VII PM

En la convocatoria 4 del Programa TIC del VII PM para 2009 (Nov 2008-Abr 2009) la Comisión Europea invitó a presentar propuestas de consorcios para Acciones de Coordinación y Soporte (CSAs) sobre Compra Pública Precomercial (CPP) en áreas de interés público relacionadas con TIC. Estas acciones podrían tener conexión, por ejemplo, con necesidades del sector público para nuevas soluciones TIC en sanidad, inclusión, e-administración, transporte, eficiencia energética, medio ambiente, seguridad, etc.

Actualmente hay dos proyectos en curso relacionados con la CPP:

• P3ITS – Contratación precomercial para innovación y despliegue de Sistemas

Inteligentes de Transporte (ITS).

Objetivo: Mediante los sistemas ITS, los vehículos en circulación se comunicarán directamente con el sistema de gestión de tráfico. Se enviarán por radio a una pantalla situada en el interior del vehículo

200

informaciones sobre limitaciones de velocidad y otras relativas a cuestiones de tráfico, tales como alertas, anuncios de aproximación de vehículos de emergencia u otros mensajes urgentes. La puntual disponibilidad y el despliegue de estos servicios dependerán además del establecimiento de infraestructuras nacionales a lo largo de las carreteras. En el contexto del P3ITS se investigará específicamente cómo oportunidades de CPP pueden estimular la innovación y permitir el avance hacia soluciones comerciales de servicios ITS.

Calendario del proyecto: Fecha de comienzo 1-ene-2009, duración 18 meses.

Socios: European Road Transport Telematics Implementation Coordination Organisation ERTICO (BE), Promotion of Operational Links with Integrated Services POLIS (BE), Ministry of Transport V&W (NL), North Denmark Region (DK), Foundation Connekt ITS (NL), Federal Agency for Technological Measures Austriatech (AU), Departement Mobility and Public Works - department of traffic control Flanders (BE), Egis Mobilité (FR), Centrum dopravního výzkumu (CZ), Italian ITS Association TTS (IT), Transport Initiative Edinburgh TIE (UK), ITS Bretagne (FR), Evolving Systems Consulting (CZ).

• PRECO – Fomento de la innovación mediante CPP.

Objetivo: Apoyar a las autoridades públicas en emprender acciones de CPP que estimulen la innovación involucrando tanto a los suministradores como a los usuarios (modelo Living Labs). A este propósito PRECO reúne una red temática para el desarrollo y adaptación de amplios modelos europeos, de marcos y de recomendaciones de políticas en los campos de e-Salud y e-Energía.

Los objetivos de la primera fase son identificar prácticas actuales de CPP, específicamente en EEUU, Japón y China. La segunda fase se centrará en CPP en el campo de e-Salud y explorará las tendencias de I+D en las empresas y las necesidades públicas, a largo plazo, de futuras tecnologías. La tercera fase se especializará en las CPP en el campo de e-Energía. Tanto en la segunda fase como en la tercera se identificarán recomendaciones para las políticas en aspectos seleccionados. Las actividades de difusión incluirán la organización de encuentros entre diseñadores de políticas, expertos, universidades, empresas y otros agentes relevantes como, por ejemplo, la comunidad europea de Living Labs.

Calendario del proyecto: Fecha de comienzo 1-nov-2009, duración 24 meses.

Socios: Culminatum Helsinki Region Centre of Expertise (FI), Alfamicro (PT), European Projects and Management Agency (CZ), Vysocina Kraj Region (CZ), Fundación de la Comunidad Valenciana (ES), Sønderborg Participatory Innovation Research Centre (DK), Helsinki School of Economics (FI), Copenhagen Living Lab (DK), Amsterdam Innovation Motor (NL), Union of the Chambers of Commerce of Veneto Region dept Eurosportello Veneto (IT).

201

1.2. Proyectos financiados por INTERREG IVC. Regiones por el cambio económico

Las CPP han sido incluidas por primera vez como uno de los temas de propuestas de redes bajo el tema 2.2 “llevando ideas innovadoras al mercado más rápidamente”. Actualmente hay un proyecto en curso.

• RAPIDE – Acelerando la incorporación de productos y servicios al mercado

Objetivo: RAPIDE (Regional Action Plans for Innovation Development and Enterprise) es una red de regiones europeas especializada en apoyar la implementación de buenas prácticas concernientes al papel del sector público en el fomento de la innovación en las regiones integrantes. El grupo de trabajo específico de compras innovadoras, liderado por la región Észak-Alföld (Hungría), pilotará la aplicación de los fondos estructurales para el establecimiento de programas de CPP. En octubre de 2009 la Agencia Nacional Húngara de Desarrollo anunció que incluiría las CPP en su estrategia y que abriría una convocatoria de proyectos de CPP en Hungría en 2010. Calendario del proyecto: Fecha de comienzo 1-sep-2008, duración 24 meses. Socios: Incluyen Agencias de Desarrollo Regional, Autoridades de Gestión de Fondos Estructurales y universidades, de las siguientes regiones: Suroeste de Inglaterra (UK), Észak-Alföld (Hungría), Galicia (España), Kujawsko-Pomorskie (Polonia), Lapland (Finlandia), Örebro (Suecia), PreSov (Eslovaquia), Saxony Anhalt (Alemania), Bohemia del Sur (República Checa), Tartu (Estonia), Gales (UK), Grecia Occidental (Grecia).

1.3. Proyectos financiados por el programa CIP – Soporte a TIC

Actualmente no hay ningún proyecto en curso relacionado con CPP.

202

Anexo 4: Procedimiento de Concesión de una patente (Manual informativo de la OEPM para los solicitantes de patentes3)

La ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, establece dos procedimientos de concesión:

• Un procedimiento general, en el que se elabora un Informe sobre el Estado de la Técnica (IET). Dicho informe contiene una lista de divulgaciones anteriores de elementos iguales o similares a la invención, que sean necesarios para valorar la novedad y la actividad inventiva de la misma, y una Opinión Escrita, preliminar y sin compromiso, acerca de si la invención objeto de la solicitud de patente cumple aparentemente los requisitos de patentabilidad establecidos en la Ley, y en particular, con referencia a los resultados de la búsqueda.

• Un procedimiento de concesión con examen previo, en el que además del IET se realiza un examen de fondo de los requisitos de novedad y actividad inventiva así como de la suficiencia de la descripción.

En el caso de que la tramitación de la solicitud de patente tenga lugar por el procedimiento general, se concederá la patente al final de la tramitación, independientemente del contenido del IET.

Sin embargo, en el caso de que la tramitación se realice por el procedimiento con examen previo, la concesión o denegación de la patente está condicionada al resultado del examen de fondo y a la subsanación de las objeciones señaladas en el mismo.

3 Para mayor información consúltese el Manual en la web de la OEPM

203

Ambos procedimientos de concesión presentan una primera fase de tramitación común hasta la publicación del Informe sobre el Estado de la Técnica.

En los diagramas siguientes se muestran las etapas comunes a ambos procedimientos, así como las relativas a cada uno de ellos por separado.

204

Diagrama 1. Etapas comunes a los dos procedimientos de concesión

205

Diagrama 2. Continuación con el procedimiento general de concesión

206

Diagrama 3. Continuación con el procedimiento de concesión con examen previo

207

Anexo 5: Reglas generales sobre la gestión de la propiedad industrial e intelectual en el VII Programa Marco

A continuación se resumen, en forma de cuadros, las reglas básicas que intervienen en la gestión de la propiedad industrial e intelectual en los proyectos del VII PM 4.

4 Tomado de How to manage Intellectual Property under FP7. A practical guide for SMEs. DPII Helpdesk. (Se ha mantenido aquí la terminología de Foreground y Background.)

208

Cuadro 1. – PROPIEDAD – Regla general

PROYECTOS COLABORATIVOS

Acciones para PYME / asociaciones de PYME

BAC

KG

ROU

ND

El participante que posee la propiedad la mantiene.

FORE

GRO

UN

D

El participante que la ha generado. Las PYME participantes / asociaciones

de PYME, salvo acuerdo diferente.

Cuadro 2. – PROPIEDAD CONJUNTA

PROYECTOS COLABORATIVOS

Acciones para PYME / asociaciones de PYME

Cuando varios participantes han generado tecnología común

+ es imposible distinguir su contribución

individual,

estos participantes tendrán propiedad conjunta.

Cuando se genere tecnología,

todas las PYME participantes / asociaciones de PYME tendrán

propiedad conjunta, salvo acuerdo diferente.

FORE

GRO

UN

D

Régimen por defecto:

Cada copropietario es libre para otorgar licencias no exclusivas a terceros +

previa notificación (45 días) a los demás copropietarios +

compensación equitativa y razonable a los demás copropietarios.

209

Cuadro 3. – DERECHOS DE ACCESO – Principios básicos

BACKGROUND FOREGROUND

Se otorgarán derechos de acceso si se necesitan para la realización del proyecto o para la utilización del background.

Los derechos de acceso se otorgan sobre solicitud por escrito.

Pueden acordarse derechos de acceso adicionales (p. ej. tecnología colateral).

Pueden acordarse condiciones más favorables que las requeridas por el Acuerdo de Subvención.

La concesión de derechos de acceso no incluye el derecho a sublicenciar (ni siquiera a entidades matrices / filiales de miembros del consorcio),

salvo acuerdo diferente.

En acciones para asociaciones de PYME, sin embargo, las asociaciones de PYME pueden sublicenciar a sus miembros los derechos de acceso otorgados a ellas.

Los participantes pueden renunciar a sus derechos de acceso para permitir al propietario otorgar una licencia exclusiva.

Existe un derecho de la Comisión Europea a objetar el otorgamiento de licencias

exclusivas a terceros que estén en un país no asociado al VII PM si hay intereses

europeos en juego.

Entidades filiales (establecidas en un Estado Miembro o país asociado) de un beneficiario pueden disfrutar derechos de acceso si se necesitan por la filial para

utilizar el foreground del que es propietario.

Los derechos de acceso se otorgan siempre y cuando el partícipe afectado

tenga derecho a concederlos.

Background específico puede estar excluido de la obligación de otorgar

derechos de acceso.

210

Cuadro 4. – DERECHOS DE ACCESO – Condiciones económicas

PROYECTOS COLABORATIVOS Acciones para PYME / asociaciones

de PYME

Para EJECUCIÓN del PROYECTO

Para UTILIZACIÓN

Para EJECUCIÓN del PROYECTO

Para UTILIZACIÓN

BAC

KG

ROU

ND

Libre de royalties, salvo acuerdo

diferente antes de firmar el Acuerdo de

Subvención.

Libre de royalties, salvo acuerdo

diferente antes de firmar el Acuerdo de

Subvención.

Libre de royalties de los ejecutores de I+D.

FORE

GRO

UN

D

Libre de royalties.

Libre de royalties

o

condiciones justas y

razonables.

Libre de royalties.

Libre de royalties

o

condiciones justas y

razonables.*

Cuadro 5. – DERECHOS DE ACCESO – Plazo para solicitarlos

Para EJECUCIÓN del PROYECTO Para UTILIZACIÓN

BAC

KG

ROU

ND

FO

REG

ROU

ND

Durante la ejecución del proyecto.

Hasta 1 año después de finalizar el proyecto

o de

terminar la participación en él del propietario del background o

foreground concernido,

salvo acuerdo diferente.

* Si los ejecutores de I+D quieren aplicar condiciones para los derechos de acceso a su background, a fines de utilización, esto ha de acordarse antes de acceder al Acuerdo de Subvención.

211

Anexo 6: Ejemplo de los NIH para un modelo de acuerdo STTR

Este ejemplo que se incluye a continuación pretende ilustrar los aspectos a tratar en un acuerdo entre una PYME que resulte adjudicataria de un proyecto STTR (Programa Small Business Technology Transfer and Research de EEUU) y una institución de investigación que participará en el proyecto subcontratada por la PYME.

212

Este Acuerdo entre ____________________________, pequeña empresa organizada como ________________________ bajo las leyes de ___________________ y con una sede principal en _____________________, (“la PYME”) y

_______________________________, institución de investigación con una sede principal en _____________________, (“la II”) se suscribe con el fin de asignar a las partes ciertos derechos en relación con un proyecto STTR a desarrollar por la PYME y la II (referidos seguidamente como las “PARTES”) bajo un acuerdo de financiación STTR que pudiera ser concedido por los National Institutes of Health (NIH) a la PYME para financiar una propuesta titulada

“_______________________________________” presentada, o que va a ser presentada, a los NIH por la PYME el, o en torno al, _______________________de 20__.

1. Aplicabilidad de este Acuerdo

(a) Este Acuerdo será aplicable sólo a materias relativas al proyecto STTR referido en el preámbulo anterior.

(b) Si se concede a la PYME un acuerdo de financiación para un proyecto STTR basado en la propuesta referida en el preámbulo anterior, la PYME proporcionará sin demora una copia de ese acuerdo de financiación a la II, y la PYME hará una sub-concesión a la II en conformidad con el acuerdo de financiación, la propuesta y este Acuerdo. Si los términos del acuerdo de financiación parecieran ser inconsistentes con las provisiones de este Acuerdo, las Partes intentarán de buena fe resolver dichas inconsistencias. No obstante, si no se alcanzara una resolución en un tiempo razonable, la PYME no estará obligada a otorgar la sub-concesión, ni la II a aceptarla, como pueda ser el caso. Si la PYME hace una sub-concesión y ésta es aceptada por la II, este Acuerdo no será aplicable para contradecir los términos de tal sub-concesión o del acuerdo de financiación concedido por los NIH a la PYME, excepto sobre la base de fraude, tergiversación o error, pero sí será considerado para resolver ambigüedades en los términos de la sub-concesión.

(c) Las provisiones de este Acuerdo se aplicarán a todos y cualesquiera consultores, subcontratistas, contratistas independientes u otras personas individuales empleados por la PYME o la II para el fin de este proyecto STTR.

2. Propiedad Intelectual del background

Es posible que una o ambas Partes posean derechos de propiedad industrial e intelectual de background, esto es, propiedad intelectual no sujeta por lo demás a este Acuerdo, que sería útil o esencial para la aplicación o comercialización de los resultados de este Acuerdo. Por ejemplo, la II pudiera poseer una patente que sería infringida por la PYME cuando intentara comercializar los resultados de este Acuerdo a menos que obtuviera una licencia de la II. Cuando las Partes determinen que puede existir tecnología background, deberán contemplar el negociar derechos de licencia que permitan la utilización y comercialización de los resultados de este Acuerdo.

213

3. Propiedad industrial e intelectual de proyecto5

(a) “Propiedad industrial e intelectual de Proyecto” significa los derechos legales relativos a invenciones (incluyendo Subject Inventions6 según se definen en 37 CFR 401), solicitudes de patentes, patentes, derechos de autor, marcas, máscaras (mask works), secretos comerciales, y cualquier otra información legalmente protegible, incluyendo software de ordenador, hechos o generados por primera vez durante la implementación de este Acuerdo STTR.

(b) Los derechos de las Partes sobre las invenciones realizadas por sus empleados en el desarrollo de este Acuerdo STTR se regularán según se establece en la cláusula de Derechos de Patente de 37 CFR 401.14. Los NIH pueden obtener el título de cualquier Invención de proyecto cuando una parte no opte a ello, según se establece en la cláusula de Derechos de Patente.

Salvo acuerdo diferente por escrito, la Propiedad industrial e intelectual de proyecto pertenecerá a la parte cuyos empleados hagan o generen la Propiedad industrial e intelectual de proyecto. La Propiedad industrial e intelectual de proyecto hecha o generada conjuntamente será conjuntamente poseída por las Partes, salvo acuerdo diferente por escrito.

Adicionalmente a los derechos del Gobierno bajo la cláusula de Derechos de Patente de 37 CFR 401.14, las Partes acuerdan que el Gobierno tendrá una licencia irrevocable, libre de royalties y no exclusiva para cualquier propósito gubernamental sobre cualquier Propiedad industrial e intelectual de proyecto.

(1) Cualesquiera ingresos o beneficios resultantes de la aplicación, licencia o explotación de la Propiedad industrial e intelectual de proyecto serán asignados a la PYME y a la II como sigue:

PYME II Porcentaje Porcentaje

Ingresos

Beneficios

(2) Los gastos y otras responsabilidades asociadas al desarrollo y marketing de cualquier producto, proceso, u otra innovación o invención, serán asignados como sigue: la PYME será responsable del _____ por ciento y la II será responsable del ______ por ciento.

(c) Las Partes acuerdan revelarse mutuamente, por escrito, todas y cada una de las Invenciones de proyecto que puedan ser patentables o protegibles de otro modo bajo las leyes de patentes de los Estados Unidos en el Título 35, U.S.C7. Las Partes admiten que se revelarán mutuamente las Invenciones de proyecto dentro de los _______ meses siguientes a que el respectivo inventor(es) revele por primera vez su invención por escrito al responsable(s) en materia de patentes de la parte correspondiente. Todas las revelaciones escritas de tales invenciones contendrán suficiente detalle de la invención, identificación de cualquier condicionante legal (statutory bars) y estarán marcadas como

5 Se denomina “Propiedad industrial e intelectual de proyecto” en este Acuerdo a lo que a lo largo del presente estudio se ha llamado foreground o tecnología generada. 6 A partir de este punto se traducen por Invenciones de proyecto. El término Subject Invention se refiere a cualquier invención de un proveedor concebida en el curso del trabajo realizado bajo un acuerdo de financiación. 7 El Código complila las leyes federales de EEUU. El United States Code title 35 Patents es la Ley de Patentes.

214

confidenciales, de acuerdo con 35 U.S.C. Sección 2005. Las revelaciones a los NIH se harán dentro del plazo especificado en el párrafo (c)(1) de la cláusula de Derechos de Patente de 37 CFR 401.14.

(d) Cada parte puede usar la Propiedad industrial e intelectual de proyecto de la otra, de forma no exclusiva y sin compensación para las actividades de investigación o desarrollo de este proyecto STTR, incluyendo el uso en informes de proyecto STTR a los NIH y propuestas a los NIH para continuar la financiación de este proyecto STTR en fases adicionales.

(e) La PYME tendrá opción a comercializar la Propiedad industrial e intelectual de proyecto de la II, sujeta a cualesquiera derechos del Gobierno a ese respecto. Salvo que se negocien otras provisiones se aplicarán los siguientes términos:

(1) Cuando la Propiedad industrial e intelectual de proyecto de la II sea una invención potencialmente patentable, la PYME tendrá opción exclusiva durante un período inicial de _____ meses, desde que tal invención haya sido reportada a la PYME, para poseer una licencia única de tal invención. La PYME podrá, a su elección y sujeta a las provisiones de esta sección en cuanto a reembolso de gastos de patente, prolongar tal opción por ______ meses adicionales mediante notificación escrita de dicha elección a la II antes de la expiración del período inicial de la opción. Durante el período de la prórroga, la II llevará adelante y mantendrá cualquier protección de patente para la invención, requerida por escrito por la PYME y, excepto con el consentimiento escrito de la PYME o ante el incumplimiento por la PYME del reembolso de gastos de patente como se requiere en esta sección, no interrumpirá voluntariamente la solicitud y el mantenimiento de cualquier protección de patente en Estados Unidos para la invención iniciada por la II o de cualquier protección de patente requerida por la PYME. Para cualquier invención sobre la que la PYME comunique su elección de prolongar la opción, la PYME, dentro de los ______ días después de la factura, reembolsará a la II los gastos incurridos por la II, anteriores a la expiración o terminación del período de opción, para la solicitud y mantenimiento de (i) cualquier protección de patente en Estados Unidos para la invención iniciada por la II y (ii) cualquier protección de patente requerida por la PYME. La PYME puede terminar dicha opción a su voluntad mediante notificación escrita a la II, en cuyo caso cualquier devengo posterior de gastos de patente reembolsables, otro que el debido a los compromisos previos que no sean prácticamente revocables, cesará a partir de la recepción por la II de dicha notificación. En cualquier momento antes de la expiración o terminación de un período de opción, la PYME puede ejercitar tal opción notificándolo por escrito a la II, con lo cual las Partes entrarán sin demora y de buena fe en negociar una licencia bajo los derechos de patente de la II sobre la invención para que la PYME pueda fabricar, usar y/o vender productos y/o servicios que incorporen, o cuyo desarrollo, fabricación y/o uso impliquen, el empleo de la invención. Los términos de dicha licencia incluirán: (i) el pago de royalties razonables a la II sobre las ventas de productos o servicios que incorporen, o cuyo desarrollo, fabricación o uso implique el empleo de la invención; (ii) el reembolso por la PYME de los gastos en los que haya incurrido la II por solicitar y mantener la protección de patente para la invención en países cubiertos por la licencia (el cual reembolso, así como cualesquiera gastos en tal patente incurridos directamente por la PYME con autorización de la II, en tanto que se deriven del interés de la II en esa invención, pueden ser

215

completamente deducidos hasta _______ de los royalties devengados en exceso sobre el mínimo de royalties acordado con la II); y, en el caso de una licencia exclusiva, (iii) hitos de comercialización razonables y/o mínimo de royalties.

(2) Cuando la Propiedad industrial e intelectual de proyecto de la II sea otra que una invención potencialmente patentable, la PYME dispondrá de una opción exclusiva para una licencia, durante un período de opción extendido hasta ______ meses después de completarse la actuación de la II en aquella fase de este proyecto STTR en la cual dicha Propiedad industrial e intelectual de proyecto de la II sea desarrollada por la II. La PYME puede ejercer tal opción notificándola por escrito a la II, con lo cual las Partes entrarán sin demora y de buena fe en negociaciones para una licencia apropiada bajo los intereses de la II en la materia de que se trate, para que la PYME pueda fabricar, usar y/o vender productos o servicios que incorporen, o cuyo desarrollo, fabricación o uso impliquen el empleo de dicha Propiedad industrial e intelectual de proyecto de la II. Los términos de tal licencia incluirán: (i) pago de royalties razonables a la II sobre ventas de productos o servicios que incorporen, o cuyo desarrollo, fabricación o uso implique el empleo de la Propiedad industrial e intelectual de proyecto de la II y, en caso de una licencia exclusiva, (ii) hitos de comercialización razonables y/o mínimo de royalties.

(3) Cuando pudiera acordarse más de un royalty en relación con cualquier unidad de producto o servicio bajo una licencia derivada de este Acuerdo, las Partes negociarán con buena fe para paliar cualquier efecto que como consecuencia de ello pudiera amenazar la viabilidad comercial de los productos o servicios afectados, mediante la provisión en tal licencia(s) de un descuento o tope razonable sobre el total de royalties debidos con respecto a cualquiera de estas unidades

4. Investigación o desarrollo subsiguientes

Todo trabajo de continuación, incluyendo cualesquiera licencias, contratos, subcontratos, sublicencias o convenios de cualquier tipo, deberá incluir provisiones apropiadas para aplicar las provisiones de derechos de Propiedad industrial e intelectual de proyecto de este Acuerdo y garantizar que las Partes y el Gobierno obtienen y retienen dichos derechos aquí reconocidos, en cualquier investigación, desarrollo o comercialización futuros resultantes.

5. Confidencialidad / Publicación

(a) La Propiedad industrial e intelectual de background y la Propiedad industrial e intelectual de proyecto de una parte, así como cualquier otra información propietaria o confidencial de una parte, revelada por esa parte a la otra en conexión con este proyecto STTR, será recibida y mantenida como confidencial por la parte receptora y, excepto con el consentimiento de la parte reveladora o como se permita bajo este acuerdo, no será usada por la parte receptora ni revelada por la parte receptora a otros, siempre y cuando la parte receptora tenga noticia de que tal información es contemplada por la parte reveladora como propietaria o confidencial. No obstante, estas obligaciones de confidencialidad no se aplicarán al uso o revelación por la parte receptora después de que tal información sea o llegue a ser de conocimiento público sin haberse incumplido esta provisión, o sea o llegue a ser conocida por la parte

216

receptora a partir de una fuente razonablemente supuesta como independiente de la parte reveladora, o sea desarrollada por o para la parte receptora independientemente de su revelación por la parte reveladora.

(b) Sujeta a los términos del párrafo (a) anterior, cualquier parte puede publicar sus resultados de este proyecto STTR. No obstante, la parte publicadora dará a la otra parte un plazo de treinta días para revisar las publicaciones propuestas, identificar información propietaria o confidencial y presentar comentarios. La parte publicadora no publicará o revelará de otra forma información propietaria o confidencial identificada por la otra parte y tomará plenamente en cuenta todos los comentarios antes de la publicación. Además, a requerimiento de la parte revisora la publicación se diferirá hasta _____ días adicionales para la preparación y formulación de una solicitud de patente que la parte revisora tenga derecho a presentar o a requerir que presente la parte publicadora.

6. Responsabilidad

(a) Cada parte declina toda garantía hacia la otra o a través de la otra a terceras partes, sea expresa o implícita, incluyendo sin limitación garantías de comerciabilidad y de adecuación para un propósito particular, y exención de infracción en relación con cualquier información, resultado, diseño, prototipo, producto o proceso que procedan directa o indirectamente y total o parcialmente de tal parte en conexión con este proyecto STTR.

(b) La PYME indemnizará y eximirá de responsabilidad a la II con respecto a cualquier reclamación que surja en conexión con la comercialización de los resultados de este proyecto STTR por o bajo la autoridad de la PYME. Las partes indemnizarán y eximirán de responsabilidad al Gobierno con respecto a cualquier reclamación que surja en conexión con la comercialización de los resultados de este proyecto STTR.

7. Terminación

(a) Este Acuerdo puede ser terminado por cualquiera de las Partes sobre la base de notificarlo por escrito con ______ días de antelación a la otra parte. Este Acuerdo puede también ser terminado por cualquier parte en el caso de incumplimiento por la otra parte de los términos del mismo.

(b) En el caso de terminación por cualquiera de las Partes, cada parte será responsable de su participación en los gastos incurridos hasta la fecha efectiva de terminación, así como de su participación en los costes incurridos después de la fecha efectiva de terminación, y los que estén relacionados con la terminación. La confidencialidad, uso, y/o obligaciones de no-revelación de este Acuerdo perdurarán después de la terminación del mismo.

ACORDADO Y ACEPTADO:

Empresa PYME

Por:____________________________________ Fecha:__________________

Nombre:_________________________________________________________

Título:___________________________________________________________

217

Institución de Investigación

Por:____________________________________ Fecha:__________________

Nombre:_________________________________________________________

Título:___________________________________________________________

218

Bibliografía Bibliografía. Análsisis de oportunidades de instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras

Bibliografía. La Compra Pública de Tecnología Innovadora

Bibliografía. La Compra Pública Precomercial

Bibliografía. El tratamiento de derechos de propiedad industrial e intelectual en los proyectos y compras de tecnología

219

Bibliografía. Análisis de oportunidades de instrumentos de contratación pública de soluciones innovadoras: BOE nº 118 viernes 15 de Mayo de 2009. Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. BOE nº. 261 miércoles 31 octubre 2007. LEY 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. CE COM 2003, 226. Invertir en investigación: un plan de acción para Europa. CE COM 2005, 488. Más investigación e innovación - Invertir en el crecimiento y el empleo: Un enfoque común. CE COM 2006, 502 final. Poner en práctica el conocimiento: una estrategia amplia de innovación para la UE. CE COM 2007 860 final Iniciativa en favor de los mercados líderes de Europa.

220

CE COM 2007, 799 final. La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles. Cotec 2004 El sistema español de innovación. Cotec 2008 La Compra Pública de Tecnología innovadora en TIC. Dalpé R. 1994. Effects of Goverment procurement on industrial innovation. Technology in Society 16(1), 65-83. Diario Oficial de la Unión Europea L 134/114 de 30 de abril de 2004 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Diario Oficial de la Unión Europea L 134/114 de 30 de abril de 2004 Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales. Edler J.& Georgiou L. 2007 Public Procurement and innovation- Resurrecting the demand side. Research Policy. Edler J. & alt. Manchester Business School. 2009. Monitoring and Evaluation Methodology for the EU Lead Market Initiative. Edquist C. & Hommen L. 2000. Public Technology Procurement and Innovation. Kluwer Academic Publishers. Edquist, Ch & Hommen, L. (2000) Kluwer Academic Publishers Public Technology Procurement and Innovation. Healthlink Worldwide et alt (2006) Infodev Working Paper nº 7.Improving Health, Connecting People: The Role of ICT in the Health Sector in Developing Countries. Manchester Business Shool . 2009. Monitoring and Evaluation Methodology for the EU Lead Market Initiative. Rosemberg, N. (1982) Inside the Black Box: Technology and Economics. Cambridge University Press.

221

Bibliografía: La Compra Pública de Tecnología Innovadora BOE nº 118 viernes 15 de Mayo de 2009. Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. BOE nº. 261 miércoles 31 octubre 2007. LEY 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Burnett Michael. Using Competitive Dialogue in EU Public Procurement- Early Trends and Future Developments EIPASCOPE 2009/2 CE (2005), Public procurement for research and innovation - Developing procurement practices favorable to R&D and innovation. Informe Wilkinson. CE (2005), Explanatory Note: Competitive Dialogue Classic Directive. CC/2005/04

222

CE COM 2006, 502 final. Poner en práctica el conocimiento: una estrategia amplia de innovación para la UE. CE (2007) Guide on dealing with innovative solutions in public procurement SEC(2007) 280 CE COM 2008. La contratación pública en la Unión Europea. Cotec 2008 La Compra Pública de Tecnología innovadora en TIC. Diario Oficial de la Unión Europea L 134/114 de 30 de abril de 2004 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Edquist, C., Hommen, L. & Tsipouri, L. (eds.) (2000), Public Technology Procurement: Theory, Evidence and Policy. Kluwer Academic Publishers. Executive Office of the President of the United States. A strategy for American Innovation: Driving Towards Sustainable Growth and Quality of Jobs. Septiembre 2009 Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research (2006), Innovation and Public Procurement. Review of Issues at Stake Gavras, A. et al. (2007) Procurement as an innovation instrument. Proyecto europeo Inno-utilities General Assembly of the Commonwealth of Pennsylvania (2006), Unsolicited Proposals under the Commonwealth Procurement Code. Intellect Getting IT right for government. A review of public sector IT projects. Office of Government Commerce (2006), OGC/HMT Guidance on the Competitive Dialogue Procedure in the new Procurement Regulations. Office of Government Commerce (2007) OGC/DIUS Finding and procuring innovative solutions. Evidence-based practical approaches.

223

Bibliografía. La Compra Pública Precomercial BOE 261 de 31/10/2007 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

CE COM (2006) 502 final. Poner en práctica el conocimiento: una estrategia amplia de innovación para la UE. Bruselas.

CE COM (2007) 799 final La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles.

CE SEC (2007) 1668 Ejemplo de un posible enfoque para la contratación de servicios de I+D aplicando el reparto de riesgos y beneficios en condiciones de mercado, es decir, la contratación precomercial.

CE (2008) Opportunities for Public Technology Procurement in the ICT-related sectors in Europe. Ramboll Management A/S.

CE (2008) Vademécum. Legislación comunitaria en materia de ayudas estatales Dirección General de Competencia. 30 de Septiembre de 2008.

Charles W. Wessner & Sujai Shivakumar The U.S. Small Business Innovation Research Program. The National Academies. http://www.taftie.org/wessner_SBIRpaper.doc

Connell David (2006) “Secrets” of the World’s Largest Seed Capital Fund: How the United States Government Uses its Small Business Innovation Research (SBIR) Programme

224

and Procurement Budgets to Support Small Technology Firms. Cambridge UK. Centre for Business Research, University of Cambridge.

Diario Oficial de la Unión Europea 27.03.1999. Reglamento (CE) No 659/1999 del Consejo de 22 de marzo de 1999 por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE.

Diario Oficial de la Unión Europea 30.4.2004 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

Diario Oficial de la Unión Europea 1.8.2006 C 179. Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública.

Diario Oficial de la Unión Europea 30.12.2006. Marco comunitario sobre ayudas estatales de investigación y desarrollo e innovación (2006/c 323/01).

Diario Oficial de la Unión Europea 9.8.2008. Reglamento (CE) No 800/2008 de la Comisión de 6 de agosto de 2008 por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías).

Diario Oficial de la Unión Europea 18. 03. 2010 (2010/C 67 E/03) Parlamento Europeo Resolución del 3 de febrero de 2009, sobre la contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles (2008/2139(INI)) P6_TA(2009)0037.

Federal Register/ Vol. 67, Nº 185/Tuesday, September 24, 2002.Notices. Small Business Innovation and Research Program Policy Directive.

Federal Register/ Vol. 70, Nº 241/ Friday, December 16, 2005 Notices Small Business Technology Transfer Program Policy Directive.

Ministerio de Economía y Hacienda Proyecto de Ley de Economía Sostenible. 19/03/2010.

OMC 1994 Acuerdo sobre contratación pública. Acuerdo de la Ronda de Uruguay http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm

Tratado constitutivo de la Comunidad Europea modificado por el Tratado de Niza http://constitucion.rediris.es/legis/1957/tr1957-03-25_tratado_constitutivo/tr1957-03-25_tratado_constitutivo.html.

225

Bibliografía. El tratamiento de derechos de propiedad industrial e intelectual en los proyectos y compras de tecnología

CDTI VII Programa Marco. Guía para el participante.

CE COM (2007) 799 final La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles.

CE SEC (2007) 1668 Ejemplo de un posible enfoque para la contratación de servicios de I+D aplicando el reparto de riesgos y beneficios en condiciones de mercado, es decir, la contratación precomercial.

Cotec (2000) Aspectos jurídicos de la gestión de la innovación. Documentos Cotec sobre oportunidades tecnológicas.

Cotec (2008) Las Compras Públicas de Tecnología innovadora en TIC.

DOUE 30.12.2006 L 391. Reglamento (CE) Nº 1906/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de diciembre de 2006 por el que se establecen las normas de participación de empresas, centros de investigación y universidades en las acciones del Séptimo Programa Marco, y las normas de difusión de los resultados de la investigación (2007-2013).

226

EU project OMc-PTP Exploring Public Procurement as a Strategic Innovation Policy Mix Instrument.

M.W.D. van der Burg Intellectual property rights and public procurement Three new models for Rijkswaterstaat Netherlands Patent Office.

Ministerio de Hacienda (2004), Informe y conclusiones de la comisión de expertos para el estudio y diagnóstico de la situación de la contratación pública.

OEPM Manual informativo para los solicitantes de patentes.

OGC Ownership of Intellectual Property Rights (IPR) in Public Procurement_Guidance Note.

OMPI/CCI, 2005 Intercambiar valor. Negociación de acuerdos de licencia de tecnología. Manual de capacitación.

UK Patent Office Intellectual property in government research contracts. Guidelines for public purchasers of research and research providers.

U.S. Code of Federal Regulations Title 37 chapter IV part 401 Rights to inventions made by nonprofit organizations and small business firms under Government grants, contracts, and cooperative agreements.

U.S. Small Business Administration Small Business Innovation Research Policy Directive.

Asesoramiento Contratación Pública de TIC

Health & Medicine

Transcript of Asesoramiento Contratación Pública de TIC