atienza - 2005 - el derecho como argumentación

8/6/2019 atienza - 2005 - el derecho como argumentación

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El derecho como argumentación . . . . . . . 1

Manuel ATIENZA

I. Introducción. La argumentación jurí dicay su auge actual . . . . . . . . . . . 1

II. Factores que explican el fenómeno . . . 8

III. Concepciones del derecho: de los teóri-cos y de los prácticos . . . . . . . . . 15

IV. El formalismo jurí dico . . . . . . . . . 24

V. El positivismo normativista . . . . . . 28

VI. El realismo jurí dico . . . . . . . . . . 38

VII. El iusnaturalismo . . . . . . . . . . . 47VIII. El escepticismo jurí dico . . . . . . . . 60

IX. Lo que que da . . . . . . . . . . . . . 67

X. Sobre el pragmatismo jurí dico . . . . . 75

XI. Derecho, conflicto y argumentación . . 78

XII. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . 81



dico”... A lo largo del li bro se irá aclaran do en quésentido hablo de argumentación jurí dica (o, me jor,en qué sentidos: una de las ideas cen trales delmismo es que existen diversas concepciones de laar gu mentación con relevancia jurídica), pero yaahora conviene hacer algunas precisiones iniciales.

La primera es que por argumentación jurí dica no

entiendo lo mismo que por lógica jurí dica, aun -que si se adoptara una concepción suficientemen-te amplia de la lógica (que in cluyera, por ejem -plo, el con junto de temas tratados por Aristótelesen el Organon), no habría prácticamente nada—ningún tema de los que aquí se van a abordar—que no pudiera ser considerado como pertenecien-

te a la lógica, a la lógica jurí dica. De hecho, la ex-presión “lógica” se ha usado —y se usa— con unaenorme cantidad de significados, uno de los cuales(en cuanto ad jetivo) equivaldría a “ra cional”, “acepta ble”, “fun dado”. De todas formas, hoy esfrecuente contraponer el enfoque lógico de la ar-gumentación a otros de carácter retórico, tópico,

comunicativo, etcétera, y aquí seguiré básicamen -te ese uso, sólidamente establecido, por lo demás.Dicho en forma aproximativa, la lógica —la lógicaformal— entiende los argumentos como encadena -mientos de proposiciones, en los que, a partir dealgu nas de ellas (las premisas) se llega a otra (laconclusión). Otros enfoques pueden consistir en

ver la argumentación como una actividad, una téc-nica o un ar te (el ars inveniendi ) dirigido a esta-blecer o descubrir las premisas; como una técnicadirigida a persuadir a otro u a otros de determina-da tesis; o como una interacción social, un proce-so comunicativo que tiene lugar entre diversos su-

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jetos y que debe desarrollarse conforme a ciertasreglas.Por lo demás, la cues tión de las relaciones en tre

el derecho y la lógica es comple ja y resulta bas-tante obscurecida por la imprecisión con que suelehablarse de “lógica” en el ámbito del derecho (yen muchos otros ámbitos). En realidad, viene a ser

uno de los temas clásicos del pensamiento jurí di-co, que suele abordarse de manera muy distinta,según las culturas jurí dicas y la época de que setrate. Hablando muy en general, podría decirseque, en la cultura occidental, ha habido momentos(y direcciones del pensamiento jurí dico) en los quederecho y lógica parecen haber tendido a aproxi-

marse (por ejemplo, en el iusnaturalismo raciona-lista), y otros en los que la relación habría sidomás bien de tensión (como ocurre con el movi-miento antiformalista o realista). Como ejemplo deesto último, es inevitable ci tar la conocidí sima fra-se del juez Holmes, al comienzo de su obra Thecommon law : “la vida del derecho no ha si do lógi-ca, si no ex pe rien cia” (Hol mes 1963, p. 1). Pe roesas palabras se han malinterpretado con no pocafrecuencia, seguramente debido a la mencionadaoscuridad de la expresión “lógica”. Parece bastan-te razonable entender que lo que pretendía Hol -mes al escribir esas lí neas no era afirmar que en elderecho no hubiera lógica: Holmes era plenamenteconsciente de la importancia del análisis lógico delos conceptos jurí dicos, y sus decisiones —particu -larmente sus votos disidentes— son ejemplos des-tacados de cómo usar persuasivamente la lógica.Lo que pretendía era más bien con trapo ner el for -malismo jurí dico a una concepción instrumental opragmatista del derecho; o sea, señalar que lo que

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guía el de sarrollo del derecho no es una idea in -mutable de razón, sino la experiencia —la cultu-ra— cambiante (Menand 1997, p. XXI). Dicho deotra manera, el aforismo de Hol mes iría contra la “lógica”, pero entendida en un sentido que nadatiene que ver con cómo hoy se emplea —técnica-mente— la expresión.

También merece la pena resaltar el hecho deque cuando hoy se habla de “argu mentación jurí -dica” o de “teoría de la argumentación jurí dica” nose está diciendo algo muy distinto a lo que ante-riormente se llamó más bien “método jurí dico”, “metodología jurí dica”, etcétera. Resulta así signi-ficativo que en las primeras páginas de su libro

Teoría de la ar gumentación jurí di ca (una de lasobras más influyentes en Europa y Latinoaméricaen las últimas décadas), Robert Alexy muestra ex-plí citamente que lo que él pretende es abordar,centralmente, los mismos problemas que habíanocupado a los autores de los más influyentes tra-tados de metodología jurí dica (Larenz, Canaris,Engich, Esser, Kriele...): o sea, aclarar los proce-sos de interpretación y aplicación del derecho yofrecer una guía y una fundamentación al traba jode los ju ristas. En mi opi nión, la di feren cia en eluso que hoy se da a la ex presión “argumen ta ción jurí dica” frente a la de “método jurí dico” radicaesencialmente en que la pri mera tiende a cen trar-se en el discurso jurí dico justificativo (particular-mente, el de los jueces), mien tras que “método jurí dico” (por lo menos entendido en un sentidoamplio) tendría que hacer referencia también aotra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamen-te (o no sólo) un carácter argumentativo: por

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ejemplo, encontrar el material con el que resolverun ca so o adoptar una decisión en relación con uncaso (en la medida en que se distingue de justifi-cación de esa decisión). De he cho, lo que puedellamarse “teoría estándar de la argumentación ju-rí dica” parte de una dis tinción clara (que no sue leencontrarse en los cultivadores más tradicionales

de la metodología jurí dica), por un lado, entre ladecisión (judicial) y el discurso referido o conecta -do con la de cisión; y, por otro la do (en el pla no deldiscurso), entre el de carácter justificativo y eldescriptivo y explicativo; la teoría de la argumen -tación jurí dica de nuestros días se ocupa, casi ex-clusivamente, del discurso justificativo de los jue -

ces, esto es de las razones que ofrecen comofundamento —motivación— de sus decisiones (elcontexto de la justificación de las decisiones), y node la descripción y explicación de los procesos detoma de decisión (el contexto del descubrimiento)que exigirían tomar en cuenta factores de tipoeconómico, psicológico, ideológico, etcétera.

Sin em bargo, como el lector irá viendo, este li-bro se inspira en una concepción muy amplia de laargumentación jurí dica, que tiende a conectar la ac-tividad argumen tativa con los procesos de toma dedecisión, de resolución de problemas jurí dicos, yque, en cierto modo, relativiza las anteriores dis-tin ciones; de manera que podría decirse que el en-foque argumentativo del derecho aquí propuestoconsiste esencialmente en considerar los proble-mas del método jurí dico desde su vertiente argu -mentativa. Por lo demás, en el mundo anglosa jón—particularmente en el de los Estados Unidos— laexpresión “razonamiento jurí dico” (“legal reaso-ning” ) se ha usado tradicionalmente —y sigue




usándose— en un sentido muy amplio y prácti-camente equivalente al de método jurí dico (véa-se, por ejemplo, Bur ton 1985; Neumann 1998).En los libros de Legal reasoning se trata de en se-ñar a los estudiantes a “pensar como un jurista” (algo fundamental en un sistema educativo dirigi-do casi exclusivamente a formar buenos profesio-

nales) y cumplen una función —propedéutica— se-me jan te a la que mu chas veces se ha atribuido ala lógica en relación con el resto de las ciencias.

Pues bien, en cual quiera de los sentidos en quecabe hablar de razonamiento jurí dico o de argu -mentación jurí dica, no hay du da de que sus orí ge-nes son muy an tiguos. El estudio de las formas ló-

gicas de los argumentos utilizados por los juristas(“a pari”, “a for tiori”, “a contrario” ...) se re montapor lo me nos al derecho romano. El ars inveniendi ,la tópica, habría sido, según Viehweg, el estilo ca-racterístico de la jurisprudencia en la época clásicadel derecho romano y habría durado en Europapor lo menos hasta la llegada del racionalismo. Yel origen mismo de la re tórica (en Sicilia, en el si -glo V a.C.) no es otro que el derecho: el conside -rado como primer tratado de retórica —el Corax—surge de la necesidad de persuadir a los jueces enrelación con determinadas disputas sobre la pro-piedad de la tierra.

Ahora bien, es te interés de siempre por la argu -mentación jurí dica —y por la argumentación engeneral— ha aumentado enormemente en los últi-mos tiempos. Aquí habría que hablar quizá de dosmomentos de inflexión. Uno es el de los años 50del siglo XX, cuando se produce un gran resurgi-miento de la aplicación de la lógica al derecho, enparte por la posibilidad de aplicar al mismo las he-

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rramientas de la “nueva” lógica matemática (lapublicación de la Lógi ca jurí di ca de Ulrich Klug esde 1951, pero la elaboración del libro data de fi-nales de los años 30 [Atienza 1991]), y en partecomo consecuencia del nacimiento de la lógicadeóntica o lógica de las normas (el traba jo pionerode von Wright es de 1951); pero también de otras

tradiciones en el estudio de los argumentos, re-presentadas por la tópica de Viehweg (sumamenteafín, por lo demás, a la concepción del razona -miento jurí dico de un autor norteamericano, Levi,que publica por las mismas fechas un influyente li-bro sobre el tema) , la nue va retórica de Perel-man, o la lógica informal de Toul min. Por eso,

cuando hoy se habla de argumentación jurí dica (ode teoría de la argumentación jurí dica) se hace re-feren cia a un tipo de investigación que no se limitaal uso de la lógica formal (el análisis lógico-formalsería sólo una par te de la misma) e incluso a ve-ces a un tipo de investigación que se contraponeal de la lógica (al de la lógica formal).

Otro momento de inflexión se produce a finalesde los años 70, cuando se elabora el núcleo con-cep tual de lo que puede considerarse como la “teoría estándar de la argumenta ción jurí dica” (véase Atienza 1991), que aparece expuesta endiversos traba jos de Wroblewski, Alexy, MacCor-mick, Peczenik y Aarnio; aunque poniendo el acen-to en otros aspectos de la argumentación jurí dica(lo que luego llamaré su dimen sión “material”).Por esa época se publican también una serie detraba jos de Dworkin, Sum mers y Raz que haninfluí do decisivamente en la manera de entenderel discurso justificativo (de carácter judi cial). Elenorme interés existente por la argumentación




jurí dica a partir de estas fechas es muy fácil deconstatar, basta con examinar los índices de lasrevistas de teoría o de filosofía del derecho. O conacudir a di versos nú meros de esas mis mas re vis-tas en los que se promovieron encuestas para co-nocer cuáles eran los temas de esas disciplinasque sus cultivadores consideraban de más interés.

Pero además, no se tra ta sólo de un interés teóri-co de los filósofos del derecho, sino de un in terésque estos comparten con los profesionales y conlos estudiantes de derecho.

II. FACTORES QUE EXPLICAN EL FENÓMENO

¿A qué se debe el carácter central que la argu -mentación jurí dica ha pasado a tener en la cultura jurí dica (occidental)? Hay va rios fac tores que, to -mados con juntamente —de hecho están estrecha-mente vinculados—, ofrecen una explicación que meparece satisfactoria.

El pri mero es de naturaleza teórica. Las con-

cepciones del derecho más características del sigloXX han tendido a descuidar —o, al menos, no hancentrado particularmente su atención en— la di-mensión argumentativa del derecho. Se entiendepor ello que exista un in te rés —digamos un in terésde conocimiento— en construir teorías jurí dicasmás completas y que lle nen esa la guna. En se gui -da desarrollaré este aspecto con algún detalle.

El segundo factor —obviamente conectado conel anterior— es de orden prác tico. La prác tica delderecho —especialmente en los derechos del Esta -do constitucional— parece consistir de manera re-levante en argumentar, y las imágenes más popu -lares del derecho (por ejem plo, el desarrollo de un

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juicio) tienden igualmente a que se destaque esadimensión argumentativa. Esto resulta especial-mente evidente en la cultura jurí dica anglosa jona—sobre todo, en la norteamericana— con sistemasprocesales basados en el principio contradictorio yen la que el derecho es contemplado tradicional -mente no des de el punto de vista del le gislador o

desde la perspectiva abstracta del teórico o deldogmático del derecho (como ocurre en las cultu -ras del continente europeo), sino desde la pers-pectiva del juez y del abo ga do. Ello ex plica que,aunque los norteamericanos no hayan sentido congran fuer za —ni, me pa rece, lo sienten ahora—, lane cesidad de cons truir una teo ría de la argumen -

tación jurí dica, la práctica de la argumentaciónconstituya el núcleo de la enseñanza del derechoen las facultades —me jor, escuelas profesionales—de prestigio desde la época de Langdell: institucio -nes co mo el case met hod , el método socrático olas Moot Courts son la prueba de ello ( Pé rez Lle dó2002).

Ahora bien, lo que re sulta aún más lla mativo—estamos tratan do del auge actual de la argu -mentación jurí dica— es que el aspecto argumen ta-tivo de la práctica jurí dica resulta también crecien-temente destacado en culturas y ordenamientos jurí dicos que obedecen a la otra gran familia desistemas jurí dicos occiden tales: la de los derechosromano-germánicos. El caso español puede servirmuy bien de ejem plo para ilustrar ese cambio. Melimitaré a señalar dos datos. El uno —cuyo carác -ter evidente no necesita de prueba alguna— esque, a partir básicamente de la Constitución de1978, las sentencias de los jue ces están más yme jor motivadas de lo que era usual con an teriori-




dad; a ello ha contribuido mucho la idea —acepta-da por los tribunales tras algunos titubeos inicia-les— del carácter obligatorio de la Constitución yla propia práctica (de exigente motivación) del Tri -bunal Constitucional. Otro dato de interés lo cons-tituye la introducción del jurado (cumpliendo pre-cisamente con una exigencia constitucional), en

1995. Frente a la alternativa del jurado puro an -glosa jón y del sistema de escabinado vigente endiversos paí ses europeos, se optó por el primerode ellos, pero con la peculiaridad de que el ju radoespañol tiene que motivar sus decisiones: no pue-de limitarse a establecer la culpabilidad o no cul-pabilidad, sino que tiene que ofrecer también sus

razones. Naturalmente, se trata de una forma encierto modo peculiar de motivar, de argumentar(la motivación se contiene en el con junto de res-puestas dadas a las preguntas elaboradas —enocasiones pueden pasar de 100— por el juez quepreside el jurado; no es, por tanto, una motivacióndiscursiva (Atienza 2004) como la que puede en-contrarse en una sentencia judicial); y muchas delas crí ticas que se han dirigido al funcionamientode la ins titu ción vienen precisa mente de las difi-cultades para llevar a cabo esta tarea. Pero lo queme interesaba destacar es hasta qué punto seconsidera hoy que la práctica del derecho —la to-ma de decisiones jurí dicas— debe ser argumenta-tiva.

El tercero de los factores se vincula con uncambio general en los sistemas jurí dicos, produci -do con el paso del “Estado legisla tivo” al “Esta doconstitucional”. Por Estado constitucional, como esobvio, no se entiende simplemente el Esta do en elque está vigente una Constitución, sino el Estado

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en el que la Constitu ción (que puede no serlo ensentido formal: puede no haber un texto constitu-cional) contiene: a) un principio dinámico del sis-tema jurí dico polí tico, o sea la distribución formaldel poder entre los diversos órganos estatales(Aguiló 2002), b) ciertos derechos fundamenta -les que limitan o condicionan (también en cuanto

al contenido) la producción, la interpretación y laaplicación del derecho, c) mecanismos de con trolde la constitucionalidad de las leyes. Como conse-cuencia, el poder del legislador (y el de cualquierór gano estatal) es un po der limitado y que tieneque justi ficarse en forma mucho más exigente. Nobasta con la referencia a la autoridad (al órgano

competente) y a ciertos procedimientos, sino quese requiere también (siempre) un con trol en cuan -to al contenido. El Estado constitucional su poneasí un incremento en cuanto a la tarea jus tificativade los órganos públicos y, por tanto, una ma yor de-manda de argumentación jurí dica (que la requeri-da por el Estado liberal —legislativo— de dere cho).En realidad, el ideal del Estado constitucional (laculminación del Estado de dere cho) supo ne el so-metimiento completo del poder al derecho, a la ra-zón: la fuerza de la ra zón, fren te a la ra zón de lafuerza. Parece, por ello, bastante lógico que elavance del Estado constitucional haya ido acompa-ñado de un incremento cuantitativo y cualita tivode la exigencia de justificación de las decisiones delos órganos públicos.

Además —junto al del constitucionalismo—, hayotro rasgo de los sistemas jurí dicos contemporá -neos que apun ta en el mis mo sentido: me refieroal pluralismo jurí dico o, si se quiere, a la ten den ciaa bo rrar los lí mites entre el derecho oficial o for-




mal y otros procedimientos —jurí dicos o para jurí -dicos— de resolver los conflictos. Al menos enprincipio, la tendencia hacia un derecho más “in-formal” (a la utilización de mecanismos como laconciliación, la mediación, la negociación) suponeun aumento del elemento argumentativo (o “retó-rico”) del derecho, frente al elemento burocrático

y al coac tivo (véase Santos 1980; 1998).El cuarto de los factores es pedagógico y, encierto modo, es una consecuencia —o, si se quie-re, forma parte— de los anteriores. Recurro otravez a un ejemplo español. El as pecto que tan to losprofesores como los estudiantes de derecho consi -deran más negati vo del proceso educativo podría

sintetizarse en este lema: “¡la enseñanza del dere-cho ha de ser más práctica!”. La expresión “prácti-ca” es, por supuesto, bastante oscura (como lo esel término “teoría” al que suele acompañar) y pue-de entenderse en diversos sentidos. Si se inter pre-ta como una enseñanza que prepare para ejercercon éxito alguna de las muchas profesiones jurí di-cas que se le ofrecen al licenciado en derecho opara formar a juristas capaces de actuar con senti-do (lo que puede querer decir algo distinto al éxitoprofesional) en el contexto de nuestros sistemas jurí dicos, entonces una enseñanza más práctica hade significar una enseñanza menos volcada hacialos contenidos del derecho y más hacia el mane jo—un mane jo esencialmente argumentativo— delmaterial jurí dico. Utilizando la terminología de lossistemas expertos, cabría decir que de lo que setra ta no es de que el ju rista —el estudiante dederecho— llegue a co nocer la información que secontiene en la ba se de da tos del sistema, si no deque sepa cómo acceder a esa in forma ción, a los

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materiales jurí dicos (es lo que los norteamericanosllaman legal re search), y cuál es —y cómo funcio-na— el motor de inferencia del sistema, o sea, elconocimiento instrumental para mane jar ese ma-terial (el legal met hod o el legal reasonin: “cómohace el jurista experto —como piensa— para, conese material, resolver un problema jurí dico). Al fi-

nal, pues, lo que habría que propugnar no esexactamente una enseñanza más práctica (menosteórica) del derecho, sino una más metodológica yargumentativa. Si se quiere, al lado del lema” ¡laenseñanza del derecho ha de ser más práctica!,habría que poner este otro: “¡no hay nada máspráctico que la buena teoría y el núcleo de esa

buena teoría es argumentación!”.Como antes se ha dicho, ese tipo de enseñan za “práctica” del derecho ya existe. Pero no hay porqué considerarlo como un modelo ideal, puesto queno lo es. Y no lo es, en mi opinión, por una seriede factores que tie nen que ver precisamente conla argumentación. Cuando se examinan las crí ticasque suelen dirigirse a las grandes escuelas de de-recho norteamericanas (Pérez Lledó 2002), nosencontra mos, por un lado, con ob jeciones queapun tan a un exceso de casuismo, a la falta deuna mayor sistematicidad y, por otro lado, condeficiencias que se refieren a elementos ideológi-cos del sistema educativo: generar una aceptaciónacrí tica del derecho; olvidar los aspectos no es tric-tamen te profesionales; generar entre los futuros juristas un escepticismo radical, una vi sión pura-mente instrumen tal del derecho que, en el fondo,lleva a pensar que lo que es técnicamente posible(usando el derecho aunque sea de manera tortice-ra) es también éticamente aceptable. Pues bien,




yo diría que todo eso es, en cierto modo, una con -secuencia de haber desarrollado un modelo —unaconcepción— de la argumentación jurí dica que po-tencia casi exclusivamente los elementos de tiporetórico, en detrimento de lo que luego llamaréelementos formales y materiales de la argumenta-ción: el aspecto más estrictamente lógico y la jus-

tificación en sentido estricto de las decisiones.El último (quinto) factor es de tipo po lí tico. Ha -blando en términos generales, las sociedades occi-dentales han sufrido un proceso de pérdida de le-gitimidad basada en la autoridad y en la tradición;en su lugar —como fuente de legitimidad— apare-ce el consentimiento de los afectados, la democra-

cia. El pro ceso tiene lugar en todas las esferas dela vida, y explica que el interés creciente por la ar-gumentación —un interés ligado, pues, al ascensode la democracia— no se cir cunscri ba ni muchomenos al campo del derecho. En to do caso, el fe-nómeno de constitucionalización del derecho alque antes me he referido supone, por un la do, unrefle jo de la legitimi dad de ti po democrático pero,por otro lado, in cluye un elemento de idealidad—los derechos humanos— que va más allá de lademocracia o, si se quiere, que apun ta a otro sen-tido de la democracia. Dicho de otra manera, lavinculación de la argumentación con la democraciavaría según cómo se entienda la demo cracia. Si seconcibe simplemente como un sistema de gobierno—un procedimiento de toma de decisiones— en elque se consideran las preferencias de todos (don -de funciona la ley de la mayoría), es obvio queexiste un espacio amplio para la argumentación—mu cho más amplio que en un Esta do no demo-crático— aunque no necesariamente —o no siem-

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pre— para una argumentación de tipo racional quebusque no simplemente la persuasión, sino la co-rrección (si se quiere, la persuasión racional). Perolas co sas son dis tintas en el caso de lo que suelellamarse democracia deliberativa, esto es, la de-mocracia entendida como un método en el que laspreferencias y los intereses de la gente pueden ser

transformados a través del diálogo racional, de ladeliberación colectiva. Esa democracia (natural -mente, una idea re gulativa, un ideal, pe ro no undesvarío de la razón) presupone ciudadanos capa-ces de argumentar racional y competentemente enrelación con las acciones y las decisiones de lavida en común (Nino 1996).

III. CONCEPCIONES DEL DERECHO:DE LOS TEÓRICOS Y DE LOS PRÁCTICOS

Por concepción del derecho entiendo un con jun-to de respuestas, con cierto grado de articulación,a una serie de cuestiones básicas en relación con

el derecho (Atienza 2000): a) cuá les son sus com -ponentes básicos; b) qué se entiende por derechoválido y cómo se trazan los lí mites entre el dere-cho y el no derecho; c) qué relación guarda elderecho con la moral y con el poder; d) qué fun-ciones cumple el derecho, qué ob jetivos y valoresdeben —o pueden— alcanzarse con él; e) cómo

puede conocerse el derecho, de qué ma ne ra puedeconstruirse el co nocimiento jurí dico; f) cómo seentienden las operaciones de producción, interpre-tación y aplicación del derecho; g) y quizás algu-nas otras.




En el siglo XX, y en relación con los sistemas ju-rí dicos occidentales, parece haber habido, básica-mente, tres con jun tos de respuestas, de concep-ciones, que han ju gado un papel central, y otrasdos a las que podría considerarse periféricas. Lascentrales habrían sido: el normativismo positivis-ta, el realismo (también una forma de positivismo)

y el iusnaturalismo. Mientras que en la periferiahabría que situar al formalismo jurí dico, y a lasconcepciones escépticas del derecho (hasta la dé-cada de los años 70 del si glo XX, esen cialmen te,las corrientes de inspiración marxista, y desde en -tonces, las llamadas teorías “crí ti cas” del derecho,mezcla de marxismo y alguna otra cosa).

Mu chas ve ces se ha caracteriza do a las tres pri -meras concepciones señalando que cada una deellas se fi ja, respectivamente, en el elemento nor-mativo, conductista (sobre todo, la conducta delos jueces) y valorativo del derecho. Recu rriendo auna metáfora arquitectónica, es como si el edificiodel dere cho se viera preferentemente desde elpun to de vista de su estructura, de su funcionali-dad o de su idealidad. No es una idea desacertaday, en cierto modo, contribuye a explicar la pu jan zade esas tres concepciones del derecho. De hecho,lo mismo pue de decirse de la propia arquitecturaque permite, tí picamente, esos tres enfo ques. Pe-ro ese esquema —en sí, excesivamente vago— ne-cesita ser enriquecido (si se quiere, “cruzado”) conlas respuestas que se den a la an terior batería depreguntas, para evitar así una construcción insufi-ciente (o peor que insuficiente: confusa) de esasconcepciones. Esa confusión tiene lugar, por ejem -plo, cuando, para caracterizar el iusnaturalismo,se elige sólo la respuesta a alguna de las an te rio-

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res cuestiones, y se confronta con el iuspositivis -mo del que, por otra parte, se destacan sus res-puestas a otras de las preguntas. Así, es bastanteusual presentar al positivismo jurí dico a partir dela llamada “tesis de las fuentes sociales del dere-cho”, o sea (entendida en sentido amplio), la tesisde que el dere cho es un fenómeno convencional

que se crea y se modifica por actos humanos; locual permite diferenciar esa postura del iusnatu ra-lismo teológico de otras épocas, pero más difí cil-mente del ius naturalismo contemporáneo (pormás que el elemento teológico o religioso no hayadesaparecido de todas las actuales versiones deliusnaturalismo). Y algunos iusnaturalistas, por su

lado, po nen el én fasis en la te sis de la necesariaconexión entre el derecho y la moral, en la im posi-bilidad de distinguir netamente entre el ser y eldeber ser, en la idea de que el derecho no puedetener cualquier contenido, etcétera, pero no es na -da ob vio que eso permita, por sí mis mo, ca racteri-zar una con cepción del derecho: dicho de otra ma -nera, se puede suscribir sin necesidad de hacerprofesión de iusnaturalismo; y es una tesis que, sino se acompaña de alguna otra (como la de la nocompleta autonomía del derecho con respecto a lareligión), de jaría fuera a buena parte de la tradi-ción iusnaturalista.

El criterio múltiple antes sugerido permite, meparece, un análisis comparativo que podría arro jarresultados interesantes en este sentido. Pero novoy a desarrollarlo aquí. El esquema sólo lo utiliza-ré como una especie de marco conceptual para ex-plicar por qué nin guna de esas concepciones in cor-pora una teoría satisfactoria de la dimensiónargumentativa del derecho.




Pero antes de pasar ahí, conviene hacerse lapregunta de si —o hasta qué pun to— esas con cep -ciones (de los teóricos o de los filósofos) del dere-cho tienen su refle jo en la práctica jurí dica, es de-cir, si los jue ces, abogados, etcéte ra ope ran en elderecho de acuerdo con alguna (o con al gunacombinación) de esas concepciones. En principio,

parecería que ten dría que ser así, aun que resultatambién razonable pensar que las concepcionesdel derecho de los prác ticos no pre sentan el gra dode articulación interna que cabe encontrar en lasobras de los fi lósofos del derecho.

Lo que aquí en tiendo por con cepción del derechode los prácticos guarda una conexión estrecha con

lo que Fried man (1978) ha llama do cul tura jurí di cainter na, esto es, la de los que de sempeñan las ac -tividades jurí dicas especializadas en una sociedady que contrapone a la cul tura jurí di ca ex ter na, lasideas, actitudes, etcétera, que sobre el derechotiene la población en general. Precisamente, paraFriedmann, el razonamiento jurí dico, la práctica judicial consistente en dar razones de las decisio-nes, es un elemento significativo de esa cultura in -terna; y desarrolla una tipología de los sistemas jurí dicos, según la forma —el estilo— que asumeen ellas el razonamiento jurí dico. A tal efecto, to-ma en cuenta dos perspectivas. Desde la primerade ellas, un sistema jurí dico puede ser cerrado, silas decisiones sólo pueden considerar como premi-sas de las mismas “proposiciones del derecho” (osea, se parte de una distinción entre proposicionesque son jurí dicas y otras que no lo son); o abier to,si no hay un lí mite para lo que puede ser conside-rado como una premisa o una proposición delderecho (no opera la anterior distin ción). Desde la

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segunda perspectiva, habría sistemas jurí dicos queaceptan la innovación, esto es, la posibilidad deque pueda surgir nuevo derecho; y otros que no.Resultan así cuatro tipos de sistemas jurí dicos: 1.Cerrados y que rechazan la innovación: el derecho judío clásico, el derecho musulmán o el commonlaw de la época clásica. 2. Cerrados y que admiten

la innovación: el common law desde el siglo XIX olos derechos codificados de tipo continental-euro-peo. 3. Abier tos, pe ro que no acep tan la in no -vación: derechos consuetudinarios. 4. Abiertos yque aceptan la innovación: se aproximaría a lo queWeber entendía por “racionalidad sustantiva”: sis-temas de le galidad revolucionaria, como el dere-

cho soviético de la primera época; o el tipo dederecho orientado hacia poli cies, característico delEstado social (del Wel fare State).

Sobre la base del anterior esquema, parece quehabría que llegar a la conclusión de que los siste-mas jurí dicos evolucionados de nuestros días obe-decen básicamente a una combinación de elemen-tos del tipo 2. y 4., o bien que están a caballoen tre uno y otro: son sistemas innovadores y rela-tivamente cerrados, lo que no quie re de cir que to -dos los sistemas y/o sectores del derecho lo seanen el mismo grado. Esa caracterización puede muybien servir de marco para situar la diversidad deconcepciones del derecho que cabe encontrar en -tre los jueces, los abo gados, et cétera, que ope ranba jo un determinado sistema jurí dico. Así, refirién-dose al derecho norteamericano y a sus jueces,Summers ha identificado dos diversas concepcio-nes operativas (wor king conceptions) que no cons -tituyen una necesidad lógica, pero si una necesi-dad pragmática (para operar en el sistema).




Cabría, según él (Summers 1992), distinguir entrela concepción que ve el derecho como un con juntode reglas preexistentes (preexistentes a la labor judicial) y la que lo considera como un método pa-ra reconciliar, mediante razones, consideracionesque se en cuentran en con flicto. Esas dos con cep-ciones podrían evaluarse desde tres perspectivas:

facilitar la identificación de los fenómenos norma -tivos preexistentes; interpretar ese material; ycrear nue vo derecho (innovar el derecho). Sum -mers llega a la conclusión de que, des de la tercerade las perspectivas, la concepción del derechocomo razón es superior, esto es, resulta másoperativa.

Un estudio a fondo (y suficientemente detallado)de la diversidad de concepciones de los prácticos(y de los teóricos, los dogmáticos) del derechopresupone la realización de investigaciones de ca-rácter empí rico, que deben contar además con lasdiferencias existentes en función de las profesio-nes, las peculiaridades de cada sistema jurí dico y

el momento temporal elegido. Pero hay ciertosrasgos, más o me nos generales, que pue den con - jeturarse sin demasiado temor a equivocarse (aque sean refutados). Por ejemplo:

1. La cultura jurí dica norteamericana (interna yexterna) es mu cho menos formalista que la de lospaí ses de derecho continental y, en especial, que

la española y la de los paí ses latinoamericanos.Así, en la cultura académica de los Estados Uni-dos, la filosofía moral y polí tica y/o el análisis eco-nómico del derecho forma hoy parte del baga jecultural de un ju rista, lo que no puede decirse denuestras Facultades de Derecho; con anterioridad,

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ese papel de apertura hacia el exterior parece ha -berlo cumplido la literatura y la retórica ( Kronman1993). Utilizando el anterior esquema de Sum -mers, no sería muy aventurado suponer que loque él llama concepción del derecho como razónes mucho más fácil de encontrar en los EstadosUnidos que en Eu ropa don de, por el contrario, tie-

ne mucha más fuerza la visión del derecho comoun con junto de nor mas preexistentes. Por otro la -do, den tro de los sistemas de common law, elderecho norteamericano parece ser más sustanti -vista (más abierto, al aceptar como “proposicionesdel derecho” —fuentes— criterios no basados en laautoridad) y el inglés más formalista (con un sis-

tema de fuentes más inmediatamen te ligado a lasautoridades) ( Atiyah y Summers 1987).2. Lo anterior lleva a (o explica) que la cultura

jurí dica norteame ricana —hablando siempre entérminos muy generales— propenda más bien ha-cia el realismo y no sienta un par ticular rechazopor el iusnaturalismo (o por cierta manera de en -

tender la doctrina del derecho natural). Mientrasque el polo de atrac ción de los juristas eu ropeosen el siglo XX (incluyen do aquí a los in gleses) loha constituido más bien el positivismo normativis-ta. Así se explica, por ejemplo, la es casa influenciade Kelsen en la cultura jurí dica norteamericana; oel surgimiento de teo rías como la de Dwor kin que,obviamente, obedece al modelo de considerar elderecho como “razón”.

3. Los cam bios en el sistema ju rí dico (y en elsistema social) que han ocu rrido en las últimasdécadas llevan a que el “modelo norteamerica no” esté, en cierto modo, ganando te rreno. Por ejem-plo, el desarrollo del derecho europeo supone para




los juristas la necesidad de operar dentro de orde-namientos jurí dicos de gran comple jidad, consistemas de fuentes (y estilos de razonamiento)distintos, frecuentes conflictos de leyes, etcétera;parece obvio el paralelismo con la comple jidad ju -rí dica norteamericana, en donde opera tanto elcommon law como el de recho legislado, y con re -

glamentaciones y jurisdicciones de cada Estado yde carácter federal.4. Por lo que se refiere a la cultura jurí dica inter-

na española —la de los prác ticos y la de los profe-sores de derecho—, la situación podría describirseasí: a) subsiste un fondo formalista que, sin em -bargo, tiende progresivamente a debilitarse; b) el

modelo de positivismo jurí dico tipo Kel sen suscitaun rechazo bastante generalizado, en particularen tre los jueces: en par te por que no se ve que elmo de lo de juez de la teo ría pura refle je la realidadde la aplicación práctica del derecho, y en partequizá también porque supone una imagen poco lu-cida de la función judicial. Una concepción como lade Hart o Carrió, por el contrario, resulta mu chomás atractiva: o sea, la idea de que en algu nos—pocos— casos los jueces crean en mayor o enmenor medida derecho, mientras que en otros—en la mayoría— se limitan a aplicarlo; c) del mo-delo de Dworkin quizá pueda decirse que resultaatractivo, pe ro es bastante aje no a los parámetrosde nuestra cultura jurí dica; sus elementos “co-munitaristas”, her menéuticos, no son fácilmentecomprensibles: los jueces —como el resto de los juristas— en España no tienen en ab soluto1 la im-

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1 Aquí habría que excluir al Tribunal Cons titucio nal y quizása al gún otro al to tri bunal.



presión de que sean partí cipes de una tarea co-mún del tipo de la escritura de una novela en ca-dena, o de la construcción de una catedral (esteúltimo ejemplo es del último Nino); d) algo de “realismo jurí dico” está bien, pero demasiado llevaal escepticismo, y esta última no es una actitudante el derecho a la que propendan los jueces y

los profesores (quizá sea más frecuente entre losabogados). Pocos aceptarían, por ejemplo, la tesisde la indeterminación radical del derecho, según lacual, “ni las le yes ordenan la sociedad ni re suelvenlos conflictos, sino que, a to do lo más, son di rec-trices, puntos de referencia que el legislador poneen manos de los funcionarios y de los jue ces, a sa -

biendas de que só lo muy parcialmente van a apli -carlas y que lo decisivo será siempre no la volun -tad del legislador sino el criterio personal deloperador” (Nieto 1998, p. 15); e) del ius naturalis-mo (la con cepción que, al me nos como ideo logía,habrá sido la más familiar para una bue na partede los jueces y de los profesores españoles en superiodo de formación) no parece quedar casi nada.Si acaso, la propensión a identificar (pero no enforma explí cita) la Constitución con una especie dederecho natural, de principios indiscutibles que ca-be encontrar en ese texto, interpretado por elTribunal Constitucional; o, dicho de otra manera,la defensa de un positivismo ideológico (la otracara de cierto iusnaturalismo) que identifica sinmás el derecho con la jus ticia y que lleva, por tan -to, a que el jurista piense que no tie ne por quéembarcarse en ninguna aventura teórica que lelleve más allá del derecho positivo; no es sólo quela filosofía moral y polí tica sea peligrosa para el ju -rista, si no que no la ne cesita.




IV. EL FORMALISMO JURÍDICO

Antes he dicho que el formalismo ju rí dico ha si-do una con cepción del derecho extrema o marginalen el siglo XX. Pero ésta es una afirmación que ne -cesita ser matiza da, al me nos en los dos siguien -tes sentidos. Por un lado: una cosa es que, efecti-

vamente, la teoría —o la filosofía— del derecho delsiglo XX no se haya vis to a sí mis ma, en gene ral,como formalista; y otra que el formalismo no hayasido —y no siga sien do— una actitud frecuente enla práctica del derecho; es decir, aquí parece exis-tir un cierto dis tanciamiento entre las concepcio-nes del derecho de los teóricos y las concep ciones “operativas” del derecho de los prácticos. Por otrolado, el término “formalismo” es oscu rí simo y,aun que hoy tienda a usarse la expresión en unsentido peyorativo, la exis tencia de tópicos como “las formas son importantes en el derecho” y otrospor el estilo apuntan a cierta ambigüe dad de lanoción de formalismo que conviene aclarar. Puesexisten, al menos, estas dos maneras distintas deentender el formalismo.

a) El formalismo como característica del derechomoderno, que viene a identificarse con lo que We-ber llamó “racionalidad formal”.2 Esa misma idea,expresada en la terminología de la teoría del dere-cho contemporánea, significa que el derecho mo-derno consiste esencialmente en reglas, o sea, laspremisas de los razonamientos jurí di cos funcionancomo razones excluyentes o perentorias, de ma-ne ra que en muchos o en la mayoría de los casoslos decisores (los aplicadores) pueden prescindir

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2 “Legalismo” sería una expresión sinónima.



de las circunstancias particulares de los casos, es -to es, de las razones para la de cisión que en prin -cipio serían de aplicación para decidir el caso peroque, al no figurar en la re gla abstracta preestable-cida, el decisor no necesita tomar en considera-ción; lo que signi fica también que la aplicación delas normas puede hacerse sin que entren en jue go

los cri terios mora les y polí ticos del aplicador. Lapráctica de la aplicación del derecho —de la tomade decisiones jurí dicas—, sal vo en su pues tos mar -ginales, resulta así no sólo simplificada, sino quese vuelve relativamente previsible, ya que esos ór-ganos —los jueces— no necesitan llevar a cabo, ensentido estricto, una tarea deliberativa.

Pues bien, hay algunas lí neas de desarrollo delderecho contemporáneo que parecen ir en contra deesa tendencia al formalismo, a la racionalizaciónformal del derecho: el aumento creciente de lasfunciones del derecho; la tendencia a una re gula-ción jurí dica cada vez más particularizada en mu-chos ámbitos; la importancia de las normas de fin,esto es, normas que señalan ob jetivos, estados decosas a obtener; el aumento de los factores quecontribuyen a minar el carácter “sistemático” delderecho: lagunas, contradicciones, etcétera, comoconsecuencia de la proliferación legislativa; la im-portancia creciente de los principios y de los valo-res jurí dicos... Sin embargo, parece también ra zo-nable pensar que se trata de tendencias que nopue den poner en cuestión ese fondo de formalis-mo; o, dicho de otra manera, si no fuera así, elsistema jurí di co per dería sus señas de identidadcon respecto a los otros sub siste mas so ciales, yotro tanto ocurriría con el razonamiento jurí dico:no ha bría propiamente razonamiento jurí dico, si




éste no tuviese, de alguna manera, un carácter “cerrado” en el sentido de Friedman. Me pareceque ese es también el fondo de razón que la te enla reivindicación de las formas —de cierto forma-lismo— en el derecho. Y también la razón más po-derosa para defender hoy el positivismo jurí dico:no tanto porque suponga adherirse a la tesis de

las fuentes sociales del derecho o de la separaciónentre el derecho y la moral, sino porque, al suscri-bir esas tesis, se está aceptando una determinadaactitud moral frente al derecho: una actitud queconsiste en li mitar el poder de los intérpretes y losaplicadores. Es el tipo de positivismo jurí dico de-fendido hace ya tiempo por Scarpelli (1965; véase

Jori 1987) y, más recientemente, por autores comoCampbell (2002) y Hierro (2002). No es cuestiónde entrar aquí en la profusa discusión contemporá-nea en torno al positivismo jurí dico (y sus variantesde “neopositivismo”, “positivismo crí tico”, “positi-vismo incluyente”, “positivismo axiológico”, etcéte-ra), pero sí me parece importante resaltar que elpeso del “formalismo”, en el sentido en el que es -toy usando la expresión, en los diversos sectoresdel derecho no es uni forme (y no debe serlo): esexplicable —y justificable— que la aplicación delderecho por muchos órganos burocráticos (parti-cularmente si se sitúan en los ni veles ba jos de laestructura del sistema jurí dico) obedezca ca si ex-clusivamente a parámetros formalistas, pero noparece que tenga que ser lo mismo cuando se tra-ta de tribunales superiores de justicia y, por su-puesto, del Tribunal Constitucional.3

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3 Lo que jus ti fi ca que esto sea así es lo que podría lla marse “las razones del formalismo”: básicamente, la seguridad jurí dica.



b) El formalismo, entendido propiamente comouna concepción del derecho, es algo distinto (aun -que tenga cierta conexión con el fenómeno ante -rior). Qui zá pudiera decirse que lo que une a lasgrandes corrien tes formalistas del XIX ( la es-cuela de la exégesis, la jurisprudencia de concep-tos, la Analy ti cal Juris prudence y el “formalismo

jurisprudencial” norteamericano) es una ten denciaa absolutizar los elementos formales del derecho ya construir a par tir de ahí una teo ría —una ideo lo-gía— que, a los efectos que aquí in tere san, se ca -racteriza por la tendencia a la simplificación de lasoperaciones de aplicación e interpretación delderecho. Co mo lo di rían Hart o Ca rrió: por no ver

los casos de la penum bra, los casos di fí ciles, y tra-tar a todos ellos como si fueran casos fáciles. Deahí que la motivación, la argumentación de lasdecisiones, se vea en términos puramente deduc-tivos o mecánicos (aunque no sea lo mismo unacosa y otra). Los formalistas, propiamente hablan -do, no necesitan una teoría de la argumentación jurí dica. Les basta con la lógica deductiva, que al-gunos llegan a reducir incluso a un sólo tipo de ar -gumento: el modus ponens, el silogismo judicial.

Hay, desde lue go, al go de cierto en la famo sa—y hoy denostada en general— “teoría de lasubsunción”: la justificación de decisiones que su -ponen el establecimiento de normas concretas te-niendo que ba sarse en ciertas normas —premi-sas— preestablecidas, supone que al menos unode los pasos de la justificación tiene que ser de-ductivo. Pero, por un lado, que uno de los elemen-tos de la justificación sea deductivo (o pueda re-construirse así) no significa identificar sin más justificación y justificación deducti va. Por otro la-




curso de amparo (la primera edición es de los añossesenta [Carrió 1967]) que constituye un magní fi-co ejemplo de cómo construir la dogmática jurí dicadesde un enfoque argumentativo del derecho; yen los últimos años de su producción escribió dospequeños manuales (dirigidos a los abogados no -veles) sobre cómo argumentar un caso y cómo

fundamentar un re curso, a la ma nera de los librosestadonunidenses de introducción al razonamiento jurí dico. Sin embargo, las insuficiencias básicasque cabe encontrar en el enfoque de Hart (a las queluego me referi ré) pueden también aplicarse, en loesencial, a la obra de Carrió.

Como decía, la otra concepción de positi vismo

norma tivista que ha tenido —y tiene— una graninfluencia en la filosofía del derecho en lengua cas-tellana está representada por la obra de CarlosAlchourrón y Eugenio Bulygin. Hablando en térmi-nos generales, puede decirse que, des de el prismaargumentativo, la producción con junta de estosdos autores se sitúa en un punto intermedio entreKelsen y Hart. A diferencia de Kelsen (y de otrosautores “irracionalistas”, como Ross), Alchourrón yBulygin siempre han defendido la tesis de que lasdecisiones jurí dicas pueden (y deben) justifi carseen tér minos lógico-deductivos; o sea, que se pue-den reali zar inferencias normativas, que la lógicase aplica también a las normas. Incluso puede de-cirse que su tendencia ha sido la de identifi car jus -tificación y justificación lógica (deductiva); recien-temente, Bulygin ha aceptado que “el modelodeductivo de justificación” “no excluye otros” (Bulygin 1993), pero ni él, ni Alchou rrón, hanmostrado interés por esos otros modelos. Ello tie -ne que ver, en mi opi nión, con su fuer te escepti-

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cismo en relación con la razón práctica y su ten-den cia al emotivismo en materia moral. De Hart (yde Carrió) les separa, precisamente, el mayor én -fasis puesto en el análisis lógico formal del dere-cho y en el escepticismo moral (Hart pue de consi-derarse como un ob jetivista mí nimo en materiamoral) y, qui zá como consecuencia de ello, el que

Alchourrón y Bulygin hayan elaborado una teoríadel derecho que, en cierto modo, se centra en loscasos fáciles.

Lo que hace que la visión kelseniana del de -recho sea básicamente antagónica con respecto auna de tipo argumentativo son rasgos como los si-guientes:

a) El én fasis en el análisis estructural del dere-cho, o sea, el derecho visto como con junto de nor-mas, frente al enfoque funcional (sociológico) o elenfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsendefendió que el derecho es una técnica de controlsocial y dió considerable importancia a esa faceta,pero un presupuesto inamovible de su construcciónteórica (probablemente traicionado en la propiaelaboración de algunos de sus escritos) es la sepa-ración ta jante entre la ciencia del derecho (norma -tiva y estructural) y la sociología del derecho.

b) Una teoría de la validez del derecho —de lasnormas jurí dicas— que lleva, en realidad, a consi-derar las cadenas de validez como cadenas deautoridades: en definitiva, la validez, para Kelsen,es una cues tión de fiat , no de argumentación ra-cional.

c) La consideración del derecho como un ob jetopara ser conocido, más que como una actividad,una práctica, en la que se participa (por ejemplo,argumentando).




d) El emotivismo ético, la consideración de la justicia como un ideal irracional y, en con secuen-cia, la negación de la posibilidad de la razónpráctica.

e) La te sis del úl timo Kelsen (pero que no pue deverse en absoluto como un radical cambio en suobra) de que no hay re laciones lógicas entre las

normas; o sea, la imposibilidad de justificar racio-nalmente las decisiones jurí dicas o, dicho de otramanera, la negación radical del discurso justificati-vo. Bulygin (1988, p. 25) ha su gerido que esaactitud de Kelsen puede ha berse debido a su esca-so conocimiento de la lógica moderna; pero, natu -ralmente, se trata de una tesis explicativa, no jus-

tificativa.f) Su forma de enfocar la interpreta ción y laaplicación del derecho. Co mo es bien sabido, Kel -sen relativizó la dis tinción tradicional entre lacreación y la aplicación del derecho y consideróque los órganos aplicadores (jueces o no) tambiéncrean derecho; pero en esa producción del dere-cho, las reglas del método jurí dico —el razona -miento jurí dico— no juegan prácticamente ningúnpapel. Más en concreto, a partir de la distin ciónen tre el análisis estático y dinámico del derecho, ellugar “natural” para dar cabida a la argumentación jurí dica en la obra de Kel sen ten dría que ser la di -námica del dere cho y, en particular, la teoría de lainter preta ción. Pero este es, quizás, el capí tulomás insatis factorio de la teoría pura (véase Lifante1999). Kelsen distinguió entre la interpretaciónauténtica, la que llevan a cabo los órganos aplica-dores, y la interpre tación del cien tí fico del dere-cho. La primera consiste en un acto de volun taden el que la argumentación racional no juega nin-

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gún papel. Por el contrario, la interpretación delcientí fico del derecho es una actividad puramentecognoscitiva, pero bastante inútil: las normas jurí -dicas son marcos abiertos a diversas posibilidades,y lo único que cabría es poner de manifiesto los di-versos sen tidos po sibles, sin decantarse por nin-guno de ellos.4

Como antes he anticipado, en rela ción con laconcepción hartiana del derecho, no se puede emi-tir un jui cio seme jante. Es más, va rios de sus tra-ba jos (en Hart 1983) pueden verse como contribu -ciones de interés a la teo ría de la argumen ta ción jurí dica. Así, a propósito de Bentham, Hart desa-rrolló la idea de con siderar a las nor mas jurí dicas

como razones perentorias, lo que constituye unaspecto central de lo que lla maré “concepción ma-terial” de la ar gumentación y de la que más ade -lante se hablará. También es relevante su artículosobre la teoría del derecho norteamericana en elque fi ja su posición, a propósito de la interpreta -ción y aplicación del derecho, entre la pesadi lla delos realistas extremos que exacerban los elemen -tos de indeterminación del derecho y el noble sue-ño de quienes, como sobre todo Dworkin, sobrees-timan el papel de la razón práctica y la capacidaddel derecho para proveer de una solución correctapara todos los casos difí ciles. Es significati vo su in-terés por la obra de Perelman que se plasma en elhecho de que hiciera una presentación para la pri-mera tra ducción de escritos de Perelman en in-glés. Y, quizá sobre todo, la voz “Problems of Le-


4 Una aguda y, en mi opinión, radicalmente acertada crí ticade este tipo de positivismo puede encontrarse en un libro deLon Fuller de los años cin cuenta: The Law in quest of it self .



gal Phi losophy ” redacta da para la EnciclopediaMacMillan a finales de los sesenta (en Hart 1983).En este último traba jo, Hart considera que hayesencialmente tres clases de problemas (queguar dan en tre sí cierta relación) de los que se ocu-pa la filosofía del derecho: problemas de carácterconceptual; problemas de razonamiento jurí dico; y

problemas de crí tica del derecho. Aclara que losconcernientes al razonamiento jurí dico (de los jue -ces y tribunales) ha preocupado sobre todo a losautores estadounidenses. Y presenta un cuadroteórico de esos problemas sumamente lúcido (yque prefigura los posteriores desarrollos de Mac-Cormick): muestra el alcance y los lí mites de la ló -

gica deductiva, debido al carácter indeterminadode las nor mas; de nun cia la oscuridad con que sue -le tratarse el tema del razonamiento inductivo;distingue entre el contexto de descubrimiento y elde justificación (métodos de descubrimiento y es-tándares de evaluación-ap prai sal ); distingue tam -bién entre el ca rácter final e infalible de los tribu -nales de última instancia; e incluso señala laimportancia de los principios (“principles, policiesand standards”) para resolver los casos difíciles,aquellos en los que no basta la deducción.

De todas formas, el texto que me jor permite en-tender la concepción de fondo de Hart sobre el ra-zonamiento jurí dico (so bre el derecho, en general)es el famoso Post criptum a El concepto de dere-cho. En ese traba jo (Hart 1997; la fecha de redac-ción es 1983), que esen cialmente es una toma depostura en relación con la concepción dworkiniana,Hart reconoce que en El concepto de derecho sehabía ocupado muy poco del problema de la apli-cación judicial del derecho (la “ad judication”) y del

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razonamiento jurí dico y, muy en especial, de la ar-gumentación en relación con los principios [p.118]. Pero Hart insiste (en mi opinión, con to darazón) en que en su concepción no hay nada queimpida reconocer que los principios también pue -den formar parte del derecho; una idea, por lo de -más, que ya ha bía sido defendida por Ca rrió

(1971) inmediatamente después de que aparecie-ran las primeras crí ticas de Dworkin a Hart. Enparticular, Hart in siste en que la regla de reconoci-miento puede incorporar como criterio último devalidez jurí dica principios de justicia o valores mo-ra les sustan ti vos [p. 102]. De mane ra que las di -ferencias con Dworkin se reducirían, en realidad, a

las dos siguientes. La pri mera se re fiere a la de -fensa por Hart de la tesis de la discrecionalidad ju -dicial. Esto es, el carácter indeterminado del dere-cho hace que, en algu nos casos, el juez ten ga quecrear derecho, ya que su decisión no puede versecomo predeterminada por el derecho [p. 135]. Porsupuesto, Hart no pien sa que el juez de ba crearderecho arbitrariamente: tiene que basarse en “razones generales” y debe actuar “como un legis-lador escrupuloso lo haría al deci dir según sus pro-pias creencias y va lo res” [p. 137]. O sea, existenrazones, aunque no se trate de razones jurí dicas yaunque esas razones sean limitadas. Y la segundadiferencia (subrayada también por Hart en la en-trevista que Pá ramo le hizo en la revista Do xa

(1990) algo después de la publicación del Post crip-tum) es que él pre ten de ha ber construido una teo -ría descriptiva y general del derecho, mientras quela de Dwor kin sería “parcialmenmte valorativa y justificativa” y “dirigida a una cultura en particu-lar” (el derecho angloamericano) [p. 93].




Pues bien, esos dos aspectos que le separan deDwor kin vienen a ser tam bién los presupuestosde fondo que hacen que una concepción del dere-cho como la har tiana (o la de Ca rrió) deba consi-derarse insuficiente para dar plena cuenta del ele-mento argumentativo del derecho. La tesis de ladiscrecionalidad presupone la de la separación en-

tre el derecho y la moral, y con ella la de la nega-ción de la unidad de la razón práctica: la argumen-tación ju rí dica no pue de por ello verse comoformando una unidad con la argumentación moraly la polí tica. Y el enfoque descriptivista (obvia-mente vinculado con la tesis de la separación con-ceptual entre el derecho y la moral) lleva (como

en el ca so de Kel sen, pe ro de ma nera mu cho me -nos radical) a ver el derecho esencialmente comoun ob je to de conocimiento; o sea, Hart no está in -teresado en el carácter especí ficamente prácticodel derecho, que es sustancial a la idea del dere-cho como argumentación: su teoría se centra en elderecho considerado como sistema, más bien quecomo práctica social.5

En términos generales, cabría decir que lo quesepara al positivismo normativista del enfoque delderecho como argumentación consiste en lo si-guien te (la distinción es seme jante a la que Sum -mers traza entre lo que él llama rule-ap proach yform-ap proach):

a) Desde la perspectiva del concepto de dere-cho, los normativistas ven el derecho como unarealidad previamente dada; el derecho es un con- junto de normas, un libro, un edificio, o una ciu-

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5 Esto, a pe sar de que Hart vea las nor mas co mo prácti cassociales.



dad que está ahí fuera para ser contemplada ydescrita. Para el enfoque del derecho como argu -mentación, el derecho consiste más bien en unaactividad, una práctica comple ja; la imagen seríamás bien la de una empresa, una tarea, en la quese participa: la escritura de una novela en cadena,más bien que el libro ya escrito; la construcción de

una catedral, más bien que la catedral construida;o, aún me jor, la actividad consistente en construiry me jorar una ciudad en la que uno tiene que vivir.

b) Desde la perspectiva de cuáles son los ele-mentos integrantes del derecho, tanto Kelsen co-mo Hart, Alchourrón y Bulygin, ana lizan el derechoen términos de normas y de tipos de normas (o, si

se quiere, de enun ciados, al gu nos de los cualespueden no ser normativos). El enfoque del dere-cho como argumentación ve en el derecho un pro-ceso (o, al menos, otorga una gran im portancia alaspecto procesal) integrado por fases, momentoso aspectos de la actividad, de la práctica social enque consiste el derecho. Dicho quizá de otra ma-nera, los positivistas tienden a ver el derecho co-mo sistema (por analogía con el sistema de la len -gua o el sistema de la lógica) y a descuidar elderecho en cuanto práctica social (en cuanto prác-tica que va más allá del sistema, de la misma ma-nera que la práctica del lengua je —la parole— nose puede reducir a la langue; ni la argumentacióna la lógica deductiva).

c) Desde la pers pectiva de la forma de estudiarel derecho, el normativismo positivista se interesasobre todo por un análisis estructural, anatómico,mientras que el en foque del derecho como argu -mentación lleva a un es tudio de carácter más bienfuncional y fisiológico.




d) Finalmente, desde el punto de vista de la me-todo logía o de los ob jetivos teóricos, los positivis-tas norma tivistas persiguen describir neutralmenteuna realidad (o, qui zá me jor, el esqueleto, la parteconceptual de la misma), como un ob jeto previa-mente dado; mientras que el enfoque del derechocomo argumentación supone contribuir a la reali-

zación de una empresa: el ob jetivo de la teoría delderecho no puede ser exclusivamente cognosciti-vo, sino que la teoría (como ocurre con la concep-ción “interpretativa” del derecho de Dworkin) sefunde con la práctica.

VI. EL REALISMO JURÍDICO

La anterior contraposición se refiere exclusiva-mente a una de las gran des formas del po sitivismo jurí dico del siglo XX; de ja fue ra la otra: la repre-sentada por el realismo jurí dico. Precisamente, es-ta última es una con cepción que, en particular enla ver sión “americana”, pone el énfasis en el dere-

cho considerado como una práctica social, comoun fenómeno esencialmente fluido: digamos, elderecho in fieri , más bien que el derecho formal-mente establecido; y subra ya, por tanto, el carác-ter instru mental del derecho: en esa tradición, elderecho es, sobre todo, un medio de construcciónsocial, “ingeniería social”. Todo ello aproxima, sinduda, esa concepción a lo que he llamado el enfo-que del derecho como argumentación. Si, a pesarde ello, el realismo jurí dico no ha producido nadaque pueda considerarse como una teoría de la ar-gumentación jurí dica, ello se debe a razones dis-tintas a las que se acaban de señalar en relacióncon el positivismo normativista.

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posteriori las con ductas de los jueces, y pa ra ellola retórica es de escasa o nula utilidad, ya que lasrazones explí citas (las que aparecen en la motiva-ción) no son las “verdaderas razones” que pro-dujeron la decisión. En esto se basa su conocidacrítica a la teoría del si logismo ju dicial: los juecesno operan de acuerdo con el modelo silogístico; no

comienzan afirmando el principio o la regla quesirve como premisa mayor de su razonamiento,para emplear lue go los hechos del caso como pre -misa menor, y llegar finalmente a la resoluciónmediante procesos de puro razonamiento. O sea, aFrank no le in teresa en rea lidad el pla no de la jus -tificación, sino el de la explicación. O, me jor dicho,

Frank tien de a confundir el con texto del descubri-miento y el de la jus tificación, y a par tir de una te -sis explicativa de cómo los jueces llegan realmentea formular sus decisiones, infiere que tales deci-siones no son susceptibles de ser justificadas (ensentido estricto).

c) Finalmente, la indeterminación radical delderecho (respecto de las normas y respecto de loshe chos) que defiende Frank hace que no pue dahablarse propiamente de argumentación jurí dica,y ni siquiera de método jurí dico. Las decisiones judiciales, según él, no están determinadas pornormas previamente establecidas, sino que sólopueden explicarse a partir de consideraciones bio-gráficas, idiosincrásicas, sobre los jueces. Lo quese necesita no es, pues, ló gica —argumentación—,sino psicología. Para Frank, la tarea fundamentalde la teoría del derecho no tiene carácter cons-tructivo, sino más bien crí tico; no consiste propia-mente en construir un método, sino en desvelarlos mitos —el de la seguridad jurí dica, el de la jus-

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tificación de las decisiones judiciales, el de la exis-tencia de respuestas correctas, etcétera— que lacultura jurí dica ha ido edificando como una espe-cie de ideología que proporciona una visión confor-table —pero falsa— de la realidad del derecho.

En el caso del realismo moderado, el de unLlewellyn, las cosas se plantean de forma notable-

mente distinta. Me jor dicho, en el “pri mer Lle-wellyn” pueden encontrarse esos tres motivos (elescepticismo axiológico, el conductismo, la inde-terminación del derecho) aunque formulados deotra manera, con menor radicalidad. Pero su con-cepción del derecho cambia significativamente ensus últimas obras; en particular, en The Com mon

Law Tradi tion, en don de po dría de cirse que, de lostres motivos anteriores, sólo queda en realidaduno: la visión conductista del derecho (véase Twi-ning 1985; Kronman 1993).

Como ya lo había hecho Holmes, Lle wellyn con-trapone la lógica a la sabi du ría (wisdom) o pru-dencia en el sentido clásico (la frónesis aristotéli-ca). El ob je tivo de su libro es combatir elescepticismo jurí dico, esto es, la pérdida de con-fianza en los tribunales de apelación estadouni -denses que, para él, constituyen el símbolo centraly vital del derecho (p. 4). Se gún Lle wellyn, los fac-tores de estabilización que hacen que las decisio-nes de esos tribunales sean razonablemente previ-sibles no tienen que ver con la lógica; seña laincluso que los lógicos han dado razones a los “iconoclastas”, al mostrar que la deducción presu-pone la elección de las premisas y que esta opera-ción tiene un carácter puramente arbitrario (p.11). Esa estabilización depende de una serie defactores (algunos de los cuales se vinculan con lo




que luego llamaré “concepción material” y “con-cepción pragmática” de la argumentación) como,por ejemplo: la “doctrina jurí dica”, entendiendo portal un con junto de reglas, principios, tradiciones, et-cétera; la existencia de “técni cas” de traba jo quelos jueces utilizan en forma más o menos cons-ciente; la tradición de la “única respuesta correc-

ta”, que Llewellyn entiende aproximadamente enel sentido de Alexy, esto es, como una idea regu-lati va; la práctica de la motivación de las decisio -nes; la existencia de mecanismos de limitación delos problemas al reducir, por ejemplo, las decisio-nes a términos binarios: revocación o no revoca-ción, etcétera; la argumentación de los abogados

en el contexto de un procedimiento contra dictorio;el sentido de responsabilidad hacia la justicia; et-cétera.

Por otro lado, la concepción de Llewellyn, desdeun punto de vista axiológico, no puede ya ca lifi car-se en sentido estricto de emotivista ; y ni siquierapodría decirse que la suya sea una concepción cla-ramente positivista del derecho pues, en tre otrascosas, Lle wellyn po ne en cues tión la distinción en -tre ser y deber ser. Sin em bargo, su aná lisis, des-de el pun to de vista del en foque del derecho comoargumentación, sigue teniendo el lí mite de que elcentro de su interés no es el discurso justificativo,sino el de carácter predictivo. Lo que importa noes tanto lo que di cen los jue ces, sino su con ducta.Llewellyn de fiende en esa obra lo que lla ma elGrand Style o el Style of Reason (el de los juecesestadounidenses en la época de formación, a co-mienzos del XIX, perdido luego y recuperado apartir de los años 20 del siglo XX) que contraponeal “Formal Style”. Característico del estilo formal

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tra de Alf Ross, Sobre el derecho y la justi cia (sinduda, una de las obras cum bres de la filosofía delderecho del siglo XX) es algo muy parecido al últi-mo LLewellyn, con la di ferencia de que el autordanés es mucho más sistemático que el estadouni -den se, si bien (yo diría que como contrapartida)Ross tiene una concepción mucho más estrecha de

los límites de lo racional.A diferencia del positivismo normativista, Rosstiene una vi sión más am plia, más fluida, del dere-cho. Concede gran importancia al derecho noestablecido por las autoridades y destaca, en par-ticular, el pa pel de lo que lla ma “tradición de cul-tura” (que consiste básicamente en un con junto de

valoraciones) en cuanto fuente del derecho quepuede ser el elemento fundamental que inspira al juez al formular la re gla en que ba sa su de cisión(p. 95). Igualmente, a propósito de la inter-pretación o del “método jurí dico” (los principios oreglas que realmente guían a los tribunales entránsito de la regla general a la decisión particu -lar), remarca la importancia de los elementos va-lorativos, esto es, no cog noscitivos (frente a laconcepción tradicional) y defiende también (ahorafrente a Kelsen) que el ju rista (quien ela bora ladogmática jurí dica) no puede abstenerse de valo-rar, elegir y decidir. Al destacar que el derecho esuna técnica social, un instrumento para alcanzarob jetivos sociales de cualquier tipo, Ross da granimportancia a la “polí tica jurí dica”, esto es, a laformulación de propuestas a propósito de la apli -cación del derecho (de sententia ferenda) y de suproducción (de lege ferenda). Tanto la administra-ción de justicia como la producción legislativa delderecho consisten, en su opinión, en una amalga-

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la necesidad de lograr un acuerdo, para lo cual sepuede recurrir a métodos racionales o irracionales.Los primeros, de naturaleza argumentativa, pue -den usarse para influir en las creencias; pero parainfluir (de manera directa; de manera indirectapuede hacerse modificando las creencias) en lasactitudes, lo que exis te es la persuasión. En la

producción e interpretación del derecho, los ju -ristas recurren a diversas “técnicas de argumen -tación” (por ejemplo, a pro pósito de la interpreta-ción: cómo usar los argumen tos por ana logía, acontrario, etcétera), pero se trata de técnicas re-tóricas, esto es, de una mezcla de argumentacióny de persuasión. Ross considera que es imposible

prescindir de la per suasión y que no hay por quéadoptar una actitud de cinismo al respecto. Pero laretórica carece en su opinión de criterios ob jetivosde corrección: “siempre existe la posibilidad deque otra persona, aun cuan do acepte los argu-mentos formulados y no invoque contraargumen-tos, pueda actuar de manera distinta de la reco-mendada, sin que ello justifique que se diga quedicha persona ha actuado ‘equivocadamente’” (p.327).

El ar gumento de Ross (que, en mi opinión, sebasa en un error) es, en realidad, el mismo queuti lizó en otras obras (1941; 1970) pa ra de fen derla tesis de que la ló gica clásica no se aplica a lasnormas, y proponer en consecuencia una lógica delas normas que, a través de diversos expedientestécnicos (hoy considerados prácticamente sin ex-cepción como no exitosos), evitase ese problema.Según él, una inferencia práctica como: “debesmantener tus promesas; esta es una de tus pro-mesas; por tanto, debes mantener esta promesa”

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carece de validez lógica. No es lógicamente nece-sario que un su jeto que establece una regla gene -ral deba también establecer la aplicación particularde tal regla. Que esto último se verifique o no de -pende de hechos psicológicos. No es raro —añadeRoss— que un su jeto formule una regla general,pero evite su aplicación cuando él mismo se ve

afectado. Pe ro aquí pa rece haber un error: el desuponer que la validez lógica de una inferencia de-pende de hechos externos o psicológicos. Como haescrito Gianformaggio (1987), los autores que sos-tienen la tesis de que la lógica no se aplica a lasnormas están en realidad mezclando dos cuestio-nes distintas. Una es la de si la relación entre dos

normas válidas (pertenecientes a un sistema) sonrelaciones de tipo lógico; la respuesta es que no, ono necesariamente, pues a un mismo sistema pue -den pertenecer normas contradictorias: por ejem-plo, “las promesas deben ser cumplidas” y “no esobligatorio cumplir con tal promesa”. Y otra cues -tión es la de si se puede inferir validamente unanor ma de otra; no se ve por qué la respuesta hayade ser en este caso negativa, aunque existe lagran dificultad de que tradicionalmente la nociónde inferencia o de consecuencia lógica se ha cons-truido sobre la base de los valores verdad/falsedadque no parecen ser de aplicación a las normas.

VII. EL IUSNATURALISMO

Co mo no po día ser de otra forma, tambiéndentro de las concepciones iusnaturalistas del sigloXX pueden distinguirse muchas variantes. La másrecurren te, por lo menos en los paí ses de tradicióncatólica, no ha promovido en absoluto la conside-




ración del derecho como argumentación. La razónpara ello, expresada en términos generales, esque ese tipo de iusnaturalismo se preocupó sobretodo por determinar la esencia del derecho y pormostrar las conexiones existentes entre el orden jurí dico y un orden de naturaleza superior que, enúltimo término, remitía a una idea de tipo religio-

so. La fundamentación teológica del derecho seencuentra incluso en los autores más “seculariza-dos” de esa tradición, como pu diera ser el caso delespañol Legaz y Lacambra, cuyo iusnaturalismo seha calificado recientemente de “peculiar” ( Delga -do Pin to 2002). Pa ra Le gaz (1964), “to das las co -sas están ordena das a Dios” (p. 282) y ese es el

punto de partida para ocuparse también del mun -do del derecho, ya que “el criterio supremo deverdad está en la religión, en Dios” (p. 306).

Uno de los au tores iusnatu ralistas más influyen-tes en el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entendía (ycon ello refle jaba una opinión ampliamente —porno decir unánimemente— compartida por ese tipode iusnaturalismo) que la positividad no es unanota esencial del concepto de derecho; lo esencialsería uni camente la noción de justicia. Por eso, elderecho natural refle jaba la idea del derecho “ensu plena y perfecta luz”, mientras que el derechopositivo ofrecía de la misma sólo “refle jos parcia-les y defectuosos” (p. 530). Holmes (refiriéndose aesa misma idea) había comparado en una ocasióna los partidarios del derecho natural con los caba-lleros a los que no basta con que se reconozca quesu dama es hermosa; tiene que ser la más bellaque ha ya existido y pueda llegar a existir. Natural-mente, una consecuencia de esa aproximación esla falta de interés por las cuestio nes metodológi-

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cas, por cómo funciona —y cómo puede funcio-nar— el derecho (el derecho positivo) en cuantorealidad determinada social e históricamente. O,dicho en los términos de un influyente traba jo deBobbio de la década de los cincuenta (en Bobbio1980): el ius na tura lis mo del si glo XX ha sido, so -bre todo, una filosofía del derecho de los filósofos,

preocupada por apli car al derecho una filosofía ge-neral (de base teológica); y no una filosofía delderecho de los juristas, esto es, construida desdeabajo, a partir de los problemas que los juristasencuentran en el desempeño de las diversasprofesiones jurídicas.

Por lo demás, ese idealismo caballeresco y esca-

pista resultaba sumamente funcional en cuantoideología justificativa del orden existente: el dere-cho positivo nunca será perfectamente justo, peroseguramente es difí cil encontrar alguno que, en al-gún sentido, no su ponga “un punto de vista sobrela justicia” (esta era la de finición que del derechodaba Legaz en la España franquista) de maneraque, en de fini tiva, a lo que se lle gaba (en formamás o menos velada) era a la identificación sin másdel derecho positivo con la justicia. Se entiendeasí que los juristas —los profe so res de derecho—que en las Facultades tenían a su car go el estu -dio de las diversas ramas del derecho se acorda-ran del derecho natu ral el pri mer día del cur so(cuan do se afrontaba el tema del con cepto de de -recho), para olvidarlo completamente cuandoempezaban a tratar de las cuestiones “propias” desu materia.

Sin embargo, co mo antes decía, lo anterior nosirve para caracterizar todos los iusnaturalismosque ha habido en el siglo XX, sino tan sólo su for-




namiento jurí dico contrapuesta a la de la lógicaformal deductiva (Recaséns Siches, Viehweg,Esser, Perelman) se han considerado a sí mismos,con mayor o menor intensidad, como autores ius-natu ralistas. Es posible que ese tipo de adscripciónse haya debido en buena medida a la oscuridad delas nociones de iusnaturalismo y de positivismo ju -

rí dico y, como consecuen cia, a la (fal sa) idea deque el positivismo jurí dico representaba una con-cepción formalista del derecho. Pero en to do casolo que sí pue de de cirse con seguridad es que laconcepción de Vi lley (y otro tan to cabe decir de losotros autores, con la excepción de Perelman) noconstituye una teoría mí nimamente desarrollada

de la argumentación jurí dica. En el caso de Villey,la principal razón puede deberse a su espí rituconscientemente arcaizante: premoderno o anti -moderno. Su concepción del derecho podría seradecuada para el dere cho romano de la época clá-si ca, pe ro no para el del Estado constitucional cu-yos va lores, simplemente, resultan antitéticos conlos presupuestos ideológicos de Villey.

No es, sin embargo, este el caso de Gustav Rad-bruch, uno de los adalides del “renacimiento delderecho natural” después de la Segunda GuerraMundial. Su reacción frente al positivismo jurí dicose produce como consecuencia de la experiencianazi, y lo que bus ca Radbruch en el derecho natu-ral bien puede decirse que es, más que nada, unaforma de realizar los valores de lo que luego se hallamado “el Estado constitucional”. De he cho, hayuna clara continuidad entre muchas de sus tesis “de fondo” y las de Alexy, al igual que hay tam-bién afinidades entre muchas de las ideas de Fu-ller y las de Dworkin: Alexy y Dworkin son consi-




derados (véase Bongiovanni 2000) como los dosprincipales representantes de la teoría constitucio-nal del derecho.

Radbruch era consciente de que la validez (lavalidez en sentido ple no) del dere cho no podía ve-nir del pro pio derecho positivo, ni tampoco de cier-tos hechos, sino de algún va lor de ca rácter supra -

positivo (Radbruch 1951). Su idea del derechocontiene en realidad tres nociones de valor: la jus -ticia, la adecuación al fin y la seguridad jurí dica,que se complementan mutuamente, aunque tam-bién pueden en trar en conflicto. La adecuación alfin se subordina a las otras dos, y los conflictosen tre justicia y seguridad no pueden resolverse de

manera uní voca, puesto que la seguridad tambiénes una forma de justicia. Estamos, por tanto, anteuna cuestión de gra do: cuando se trata de leyesextraordinariamente in justas, esas leyes de jan deser válidas, porque la seguridad jurí dica garantiza-da por el derecho no significa ya prácticamentenada (Radbruch 1951, pp. 44, 52; y 1971); peroRadbruch no de ja de reco nocer la posibilidad deque una ley (moderadamente) in justa sea válida,sea derecho (supuestos, pues, en los que el valorde la seguridad jurídica prima sobre el de la justicia).

Ahora bien, como resulta más o menos obvio,hoy no se necesitaría, para defender esa idea —laposibilidad de que existan leyes inválidas por ra-zón de su contenido in justo—, apelar al derechonatural, pues los criterios constitucionales de vali-dez incluyen la adecuación a contenidos de jus ticiaplasmados en los derechos fun damentales; en rea-lidad, la peculiaridad de esa concepción había sidoya advertida hace mucho tiempo por autores como

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Legaz, para el cual el sentido “yusnaturalista” dela obra de Radbruch resultaba “bastante ate-nuado”.7

Esto úl timo apunta también a una cues tión im -portante en relación con el iusnaturalismo (y conel positivismo jurí dico): la necesidad de tener encuenta las circunstancias históricas, el contexto,

para poder juz gar acerca de la adecua ción de esaconcepción del derecho, e incluso para poder pro-ducir definiciones con sentido de lo que cabe en -tender por iusnaturalismo y por positivismo jurí di -co. Ha ce mucho tiempo que Gon zález Vicéndistinguió entre el positivismo jurí dico como “he-cho histórico” (como concepto), esto es, la idea de

que el derecho es un fenómeno social e históricode sociedades concretas; y las diversas teorías(concepciones) del positivismo jurí dico: el positi-vismo historicista, voluntarista, etcétera. En suopinión, la irrupción del positivismo jurí dico, des-bancando a las anteriores concepciones que se ba-saban en la idea de un derecho natural, se pro du-ce en Europa ha cia finales del XVIII y comienzosdel XIX, cuando empiezan a existir ordenamientos jurí dicos con sistemas de fuentes bien fi jados; osea, una vez que se ha pro ducido el fenómeno de


7 “Por eso, para Radbruch la ‘naturaleza de la co sa’ es unmedio de la interpretación y el colmar la gunas, una ‘ul ti ma ra-tio de la interpretación y compel men ta ción de la ley’; no es,

pues, una fuen te del Derecho válida por sí misma, si está enoposi ción con el ‘espí ritu de la ley’. De ese mo do, en la doctri-na de Radbruch, el sen ti do ‘yusnaturalista’ de la idea de la ‘na -turaleza de la cosa’ resulta bastante atenuado, pues tal con-cepto queda todavía muy en las proximidades del relatiismo yen rotunda contraposición con el Derecho natural racional quequiere derivar las normas jurí dicas, con espí ritu de igualda yuniformidad, de principios superiores de razón” (p. 211).



la “positivización” del derecho. Recientemente, Fe-rra joli (1999) ha insistido en la misma idea, al se -ñalar que el iusnaturalismo es la concepción carac-terística del derecho en la épo ca an terior a lamodernidad, y que habría sido sustituido por elpositivismo jurí dico con el advenimiento del Esta -do moderno y la existencia de “un sistema exclusi -

vo y exhuastivo de fuentes positivas” (p. 17).Este habría sido el primer embate histórico con-tra el derecho natural: aunque muchas de las nor-mas del derecho natural pasaran a las codificacio-nes modernas, el resultado fue que el ju rista nonecesitaba ya del derecho natu ral como instru-mento con el que operar dentro del derecho; si

acaso, el derecho natural podía jugar un papel pa-ra llenar las lagunas del derecho positi vo o, comose acaba de ver, para negar validez jurí dica a lasnormas que fueran particularmente in justas. El se-gun do ataque (que, en mi opinión, lo es tambiéncontra el positivismo jurí dico)8 se produce con laconstitucionaliza ción de los sistemas jurí dicos, conel paso del Estado legalista al Estado constitucio-nal: para que puedan considerarse como derechoválido, las leyes tienen que acomodarse a ciertoscriterios de contenido que integran ideas de mora-lidad y de justicia: los derechos fundamentales.Por supuesto, podría decirse también en esta oca-sión que el constitucionalismo moderno “ha incor-porado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo raciona-lista e ilustrado” (Ferra joli, 1989). Que ha pulveri-zado la tesis positivista (no de todos los posi tivis-

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8 Por el contrario, para Ferra joli, el constitucionalismo supo-ne “completar el positivismo jurí dico” (1999, p. 19).



tas) de que el derecho puede tener cualquiercontenido. O que el papel que desempeñaba antesel derecho natural respecto del soberano lo de-sempeña ahora la Constitución respecto del legis-lador (Prieto, p. 17). Pero de ahí, en mi opi nión,no se sigue que el constitucionalismo sea una es-pecie de neoiusnaturalismo (ni Dworkin ni Alexy

podrían calificarse de esta manera, salvo que sehable de derecho natural en un sentido tan gene-ral que ya no signifique prácticamente nada), sinomás bien que la posible función del derecho natu-ral se desplaza hacia otro lado: el iusnaturalismono puede subsistir, o resurgir, como tesis ontólogi -ca del derecho sino, en to do caso, como teoría so-

bre la fundamentación del derecho, como dentolo-gía jurí dica. Y no se sigue tampoco que elconstitucionalismo haya abierto el paso definitiva-mente al positivismo jurí dico. En mi opinión, el po-sitivismo ha agotado su ciclo histórico, como ante -riormente lo hizo el derecho natural. Al igual queBloch decía que “la escuela histórica ha crucificadoal derecho natural en la cruz de la historia” (véaseGonzález Vicén 1979, p. 40), hoy podría afirmarseque “el constitucionalismo ha crucificado al positi-vismo jurí dico en la cruz de la Cons titución”. Dema nera que de las dos tesis clásicas del positivis-mo jurí dico, la primera (la de las fuentes socialesdel derecho) ha muer to cabría decir “de éxito”, yla segun da (la de la separación entre el derechoy la moral) ha sido refutada históricamente por elconstitucionalismo.

Ese cambio de fun ción del derecho natural (elpaso de una función ontológica a otra deontológi-ca) al que acabo de referirme se advierte, porejemplo, en la obra de Finnis (el autor iusnatura-




lista más influyente en las últimas décadas del si-glo XX), centrada en la consideración del derechocomo un aspecto de la razonabilidad práctica. Laconcepción del derecho de Finnis puede conside-rarse como un frag mento de una teoría de la ar-gumentación jurí dica. A él no le interesa parti-cularmente —cabría decir— las cuestiones de téc-

nica argumentativa en el derecho, sino más bien lafundamenta ción última del discurso jurí dico justifi-cativo. Su obra puede considerarse como un ale-gato en favor de la unidad de la razón práctica, dela apertura del razonamiento jurí dico hacia el ra-zonamiento moral y polí tico. El principal ob jetivode esa teoría del derecho na tural no es la afirma -

ción de que las leyes in jus tas no son derecho: se-gún Finnis, el derecho in justo no sería derecho enel sentido “focal” del término derecho, pero seríaderecho en un sentido secundario. La tarea cen traldel iusnaturalismo consistiría en explorar las exi-gencias de la razonabilidad práctica en relacióncon el bien del ser hu mano, en iden tificar los prin-cipios y los lí mites del Estado de derecho (el ruleof law ) y en mostrar de qué manera el derecho vá -lido (sound ) se deriva de ciertos principios inmodi-ficables (Fin nis 1980, p. 351).

Por lo demás, el contexto histórico permite ex-plicar también que el derecho natural pueda haber jugado en los paises de common law , y particular-mente en los Estados Unidos, un pa pel distinto alque desempeñó en Europa continental después delfenómeno de la positivización del derecho. Al fin yal cabo, en un sistema de common law no es tanfácil identificar cuáles son los textos jurí dicos au-toritativos, y el derecho tiende a entenderse comouna realidad más fluida y con fronteras mucho

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más flexibles con respecto a la moral, a la tra di-ción, etcétera, de lo que sue le ser el caso en lossistemas de derecho legislado. Esa cultura propor-cionaba, cabría decir, el terreno propicio para quepudiera desarrollarse una concepción que, como lade Fuller, contempla el derecho no como un con - junto de normas preexistentes, sino como una

empresa guiada por la idea de razón. La ma nerade Fuller de entender el derecho —muy influyenteen las décadas centrales del siglo XX— coinci de enmuchos aspectos con lo que he llamado el enfoquedel derecho como argumentación y se basa explí -citamente en ideas iusnaturalistas, aunque se tra-te de un iusnaturalismo bastante peculiar y que no

tiene nada que ver con la religión.Cuando se examina la notable polémica que tu-vo lugar, en los años cincuenta y sesenta, entreFuller y Hart, no cabe duda de que hay un aspectode la misma —digamos el de la precisión y el rigorintelectual— en el que el ven cedor es innega ble-mente Hart. Pe ro Fuller apuntaba a una con cep-ción —antipositivista— del derecho que, en ciertosentido, resultaba más profunda que la de Hart, sibien hay que reconocer que se trataba de una con -cepción más insinuada que propiamente desarro-llada.

Frente al concepto (la imagen) positivista delderecho como un edificio, como una realidad pre-establecida por el legislador o por los jueces (elderecho como con jun to de normas), Fu ller poneel én fasis en que el derecho es una empresa, unaactividad; no el edifi cio construido, sino el edificioen construcción; o, me jor, la empresa de construirun edificio. Es, en este sentido, muy sugerente laimagen que utiliza en una de sus obras (Fuller




pretación parecería estar avalada por el tí tulo quelleva uno de sus últimos traba jos (Fu ller 1972): “The Justification of Legal Decision”. Pero si del tí -tu lo se pasa al contenido, uno se da cuen ta en se -guida de que se tra ta de una pis ta falsa; el propioautor explica paladinamen te que el contenido desu tra ba jo no tie ne nada que ver con su tí tulo,

puesto simplemente para “jus tificar” su inclusiónden tro de las actas de un congreso dedicado a esetema. De manera que las causas que explican esarelativa falta de interés de Fuller por el razo na-miento jurí dico hay que buscarlas en otro lado. Enmi opinión, cabría encontrarlas en las cuatro con-sideraciones siguientes: 1. El conservadurismo de

Fuller que le llevó a insistir sobre todo en la nociónde orden y a de jar de lado la de justificación. 2. Elantiformalismo, en cuanto rasgo general de la cul-tura jurí dica estadounidense, que le llevó, como alos realistas, a desdeñar el papel de la lógica en elderecho. 3. Su preferencia por análisis concretos,más que por elaborar una teo ría general de la ar-gumentación jurí dica. En el comentario que publi-có al libro de Viehweg Tó pi ca y juris prudencia, Fu-ller (que tenía una opi nión bastante crí tica enrelación con la tópica) sugiere que más interesan -te que ela borar una teo ría general del razona -miento jurí dico sería tratar de estudiar cómo sear gu menta en ca da una de las ra mas del derecho(en derecho de contratos —que era su es peciali-dad académica—, en derecho de responsabilidadcivil, etcétera). 4. Una teo ría de la interpre ta ción jurí dica que le llevó a soste ner, co mo a los realis-tas, que el significado es completamente depen -diente del contexto. Fuller no habría comprendidolo peculiar de las re glas en cuan to premisas del ra-




zonamiento jurí dico (para decirlo en términos deSchauer: su carácter “atrincherado” —véase Scha-uer 1991, p. 212—) y esa concepción excesiva -mente abierta de las normas jurí dicas (de todasellas) lleva también a no com pren der el carácterpeculiarmente limitado del razonamiento jurí dico.

VIII. EL ESCEPTICISMO JURÍDICO

La forma más característica de escepticismo jurí dico hasta fina les del siglo XX ha sido el mar -xismo ju rí dico. Al igual que los rea listas, losmarxistas subrayaron el carácter instrumental delderecho, pero mientras que los primeros nunca

pusieron en duda la funcionalidad de ese instru -mento, su idoneidad como herramienta de cons-truc ción y de cam bio so cial, los segun dos fue ronescépticos también en este segundo aspecto. Engeneral, los marxistas tendieron a considerar queel cambio social, el paso del capitalismo al socialis-mo, no era una em presa en la que el derecho pu -

diese jugar un papel importante: lo esencial habríade consistir en transformar la base socioeconómi-ca de la sociedad, el modo de producción y las re-laciones de producción, y la lucha para ello deberíalibrarse, en to do ca so, en el te rreno de la polí tica,no del derecho. El derecho (como aparece refle ja -do en el tí tulo de una co no cida obra de los añossetenta) es visto sobre todo como un “obstáculopara el cambio social” (Novoa Monreal 1975). Demanera que, en el mar co teórico del marxismo, eldiscurso interno de carácter justificativo, lo queconstituye el núcleo de la argumentación jurí dica,no es posible. Pero ade más, mientras que el rea -lismo de jaba abierta, en general, la posibilidad de

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un uso retórico (instrumental) del derecho, en elcaso del mar xismo lo que se pro pug na es másbien la sustitución del derecho por otra cosa. Poreso, el realismo es compatible con una teo ría limi-tada (limitada a sus elementos retóricos) de la ar-gumentación jurí dica; mientras que el marxismolleva más bien a disolver la argumentación jurí dica

en argumentación polí tica.Sin embargo, lo anterior vale pa ra lo que podría -mos llamar el marxismo clásico, pero no en re la-ción con diversas direcciones de marxismo jurí dicoque em piezan a surgir desde fina les de los añossesenta y que se caracterizan por “debilitar” lastesis marxistas tradicionales. Así, el carácter cla-

sista del derecho no significa ya que el derechosea simplemente la expresión de la voluntad de laclase dominante, sino que la igualdad ante la leytí pica del derecho moderno esconde en su seno untrato de carácter discriminatorio, o sea, elementosdesigualitarios. El economicismo de otras épocases sustituido por la te sis de “la determinación en

última instancia” de los elementos superestruc -turales e ideológicos por la base socioéconómica.Se reconoce la importancia del derecho en latransformación social. Y, en definitiva, el discurso jurí dico resul ta, al me nos hasta cierto pun to, reha -bilitado.

Lo que en los úl timos tiempos se llama teoría

crí tica del derecho ( “uso alternativo del derecho”, “critical legal studies”, “critique juridique”, “critica jurí dica”, etcétera) puede considerarse en ciertomo do como un pro ducto de ese marxismo de bil, alque se le han aña di do elemen tos de otras tradicio-nes: la tesis de la indeterminaición radical del




derecho de los realistas, la crí tica al racionalismo yal cientificismo del pensamiento postmoderno, elfeminismo jurí dico, etcétera. Su característica cen-tral (véase Pérez Lledó 1996) consiste en adoptaruna perspectiva crí tica (escéptica) del derecho,pero al mismo tiempo interna, en cuan to que elderecho es visto por el ju rista crí tico como un ins -

trumento que puede (debe) usarse para lograrciertas finalida des polí ticas (emancipatorias). Den -tro de esa perspectiva no hay por ello lu gar parael análisis propiamente justificativo de la argu -mentación jurí dica, pero sí para el estudio de loselementos persuasivos, retóricos del derecho.

Un caso interesante es el de Boaventura Santos

que, en va rios de sus tra ba jos (San tos 1980;1998), ha distinguido tres componentes estructu-ra les del derecho: retórica, burocracia y violencia.Su pun to de partida es una con cepción am plia delderecho que opone al positivismo jurí dico de lossiglos XIX y XX; ese positivismo jurí dico habría re -ducido el derecho al derecho estatal. La de Santos

es, pues, una concepción antipo sitivista, según lacual las sociedades modernas están reguladas poruna pluralidad de ordenamientos jurí dicos, interre -lacionados y distribuidos socialmente de diversasmaneras (inter legali dad ) y en donde el derechoestatal no ocu pa el lu gar central. De fine el dere-cho como “un cuerpo de procedimientos y están-dares normativos regulados, que se considera exi-gible ante un juez o un ter cero que imparte justicia y que contribuye a la creación y la pre ven-ción de dispu tas, así como a su so lución medianteun discurso argumentativo acompañado de laamenaza de la fuerza” ( San tos 1998, p. 20). Tan -to la retórica como la burocracia y la violencia son

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tra una actitud de pérdida de fe en la racionalidady pone el acento en lo idiosincrásico y lo sub je-tivo; en el te ma que nos ocu pa, eso le lleva a si-tuarse en la pers pectiva personal del juez que tie-ne que re solver un ca so concreto; pero Ken nedyno solamente descarta la perspectiva del observa-dor externo, sino que renuncia a la formulación de

criterios generales que pudieran guiar la conductade los jue ces.Todo lo cual, naturalmente, abona la tesis del

carácter polí tico de la administración de justicia yle permite a Kennedy negar la legitimidad —la po-sibilidad— de un discurso jurí dico justificativo ensen tido estricto. Lo que se ven tila en la apli cación

judicial del derecho (en el establecimiento dederecho por par te de los jueces) es una cuestiónde po der. Los jue ces ocultan ese po der que ejer -cen y que les per mite perseguir sus intereses im-poniéndose al criterio mayoritario que se expresaen las leyes, median te el len gua je de la neu trali-dad en el que, invariablemente, están redactadassus resoluciones. En opi nión de Ken nedy, se tratade una ocultación deliberada, esto es, los juecesmienten conscientemente y a esa mentira puedeencontrársele una explicación en términos psico-lógicos: sería un ejemplo de la forma tí pica comolas personas resuelven la angustia generada por lastensiones internas (en el caso de los jueces, la ten-sión entre hacer justicia —realizar sus proyectospolí ticos— y acatar las normas vigentes), ne gan dodichas ten siones. Y a la pre gun ta de por qué estediscurso de ocultación deliberada es aceptado porla comunidad jurí dica y por la gente en general, larespuesta es que “quieren conservar la imagen del juez neutral, en tan to que este es el símbolo social

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embargo (sería el otro sentido de “formalismo jurí -dico”), la apertura del derecho tiene que te ner unlí mite; tiene que haber ciertas señas de identidaddel derecho (y del razonamiento jurí dico) que lodistinga de otros elementos de la realidad social,que otorgue algún grado de autonomía al razona -miento jurí dico. En la terminología de Friedmann,

podría decirse que el razonamiento jurí dico tieneque estar mí nimamente “cerrado”.Respecto al positivismo normativista, quizá lo

más importante sea comprender que el derecho nopuede verse simplemente como un ob jeto de estu-dio, como una realidad que simplemente está ahí afuera, lista para ser descrita. El derecho es (si se

quiere, además) una actividad, una empresa de laque se forma parte, en la que se participa. La fun -ción del teórico del derecho no puede limitarse adescribir lo que hay; lo esencial es más bien unpropósito de me jora de esa práctica, de me jora delderecho. Eso significa, de alguna forma, poner encuestión la distinción entre el ser y el deber ser,entre el discurso descriptivo y el prescriptivo; o,quizá me jor, reparar en que esa distinción sólo espertinente desde determina da perspecti va, perono desde otras; como diría Dewey, es una distin-ción, no una di cotomía. Así, por ejemplo, el enun -ciado interpretativo emitido por un juez no descri-be algo preexis tente, pero tampoco puede versesimple mente como una prescripción, sino que setrata más bien de una creación peculiar, un desa-rrollo guiado, aunque no predeterminado en todossus aspectos, por ciertos criterios y que, en ciertomodo, tiene algo de descriptivo y de prescriptivo.

Frente al positivismo normati vista, centra do enel sistema del derecho, en el derecho visto como

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un con junto de enunciados, el realismo jurí dico, elpositivismo sociológico, pone el énfasis en el dere-cho considerado como actividad, como una prácti-ca social. Pero tiende a fi jar su interés exclusiva-mente en los aspectos predictivos (y explicativos)de esa práctica, y no en los jus tificativos. En laconsideración del derecho como argumentación lo

que importa no es sólo —o fundamentalmente— laconducta de los jueces y de otros actores jurí di-cos, sino también el tipo de razones que justifican(y, en parte, también guían) esas conductas. Porlo demás, el discurso justificativo es incompatiblecon el emotivismo axioló gico defendido por losrealistas; dicho de otra manera, el enfoque del

derecho como argumentación está comprometidocon un ob jetivismo mí nimo en materia de ética. Elrealismo jurí dico supone una concepción en diver-sos sentidos más amplia que la del po sitivismonormativista (por ejemplo, en cuanto al sistemade fuen tes) y una concepción dinámica e instru-mental del derecho. Pero reduce el derecho a ra-cionalidad instrumental y estratégica; excluye ladeliberación racional sobre los fines (para los ins-trumentalistas no hay propiamente fines inter nosdel derecho, sino tan sólo fines ex ter nos) y, porello, es una concepción que niega la racionalidadpráctica en el sentido estricto de la expresión.

El problema de las concepciones iusnaturalistases, en cierto modo, el opuesto, a sa ber, la di ficul-tad de justificar la noción de racionalidad prácticade la que se parte y de que ésta pueda ajustarsecon la racionalidad interna del derecho: ello expli-ca la tendencia a desentenderse del derecho encuanto fenómeno social e histórico, o bien a pre-sentarlo en forma mixtificada, ideoló gica. Uno de




los aspectos —quizás el más difí cil— del enfoquedel derecho como argumentación consiste en ofre-cer una reconstrucción satisfactoria del razona -miento jurí dico que dé cuen ta de sus ele men tosmo rales y polí ticos; o, dicho de otra manera, délas peculiaridades del razonamiento jurídico dentrode la unidad de la razón práctica.

Finalmente, el marxismo y las teorías crí ticas delderecho no pue den dar cuen ta del discurso justifi-cativo que presupone cierto grado de aceptacióndel derecho. El formalismo jurí dico simplifica mu -cho las cosas, ve más or den del que real mentehay. Pero las te sis de la indeterminación radicaldel derecho, de la disolución del derecho en la po-

lí tica, etcétera, imposibilitan que se pueda darcuenta del discurso inter no del derecho, esto es,no de jan lugar para un discurso que no sea ni des-criptivo, ni explicativo, ni puramente crí tico. Nocabe, por ello, hablar ni de método jurí dico ni deargumentación en sentido estricto, sino unicamen -te de uso instrumental o retórico del derecho. Co -mo decía, la vi sión del derecho como argumenta -ción presupone cierto gra do de acep tación delderecho, pero, naturalmente eso no supone laaceptación de cualquier sistema jurí dico. Por eso,ese tipo de enfoque cobra especial relevancia enrelación con el derecho del Estado constitucional ypuede resultar irrelevante (cuando no, ideológico)en relación con otros tipos de sistemas jurí dicos:no sólo en un derecho como el del nacional socia-lismo, sino, en general, en ordenamientos jurí di-cos que no reco jan un sis tema mí nimo de dere-chos. El escepticismo con el que muchos autores “crí ticos” se refieren a los derechos funda mentales(siguiendo en cierto modo una tra dición que co-

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mienza con Marx) muestra su ale jamiento de loque hoy constituye una seña de identidad de la iz-quierda (las ideologías de izquierda son las que,en nuestros tiempo, sostienen con mayor énfasisla “lucha por el derecho”) y, en cierto modo, su -gieren que quizás haya algo de equivocado (puesincurriría en una especie de “contradicción prag -

mática”) en una con cepción que al mismo tiempoque promueve el compromiso con la práctica, re-nuncia a establecer criterios que puedan servir deguía.

Me parece que los deficits que acabo de señalar,y los cambios en los sistemas jurí dicos provocadospor el avance del Estado constitucional, es lo que

explica que en los últimos tiempos (aproximada-mente desde fina les de los años 70 del siglo XX)se esté gestando una nue va concepción del derechoque no se de ja ya definir a partir de los anterioresparámetros. Se sigue hablando de positivismo jurí -dico (in clusivo, crí tico, neopositivismo, etcétera),al igual que de neorrealismo, neoiusnaturalismo,etcétera, pero las fronteras entre esas concepcionesparecen haberse desvanecido considerablemente,en par te porque lo que ha terminado por prevale-cer son las versiones más moderadas de cada unade esas concepciones. En este cambio de pa radig-ma, la obra de Dwor kin (a pesar de sus ambigüe -dades) ha sido quizá la más determinante, el pun -to de referencia a par tir del cual se toma partidoen amplios sectores de la teo ría del derecho con -temporánea. Y, de hecho, muchos otros autoresprocedentes de tradiciones filosóficas y jurí dicasmuy diversas entre sí (el positivismo jurí dico, elrealismo, la teoría crí tica, la hermeneútica, el neo-marxismo, etcétera) han defendido en los últimos




tiempos tesis que, en el fon do, no se di ferencianmucho de las de Dwor kin; pienso en autores comoMacCormick, Alexy, Raz, Nino o Ferra joli. Entreellos existen, desde luego, diferencias que, enocasiones, no son despreciables, pero me pareceque a partir de sus obras pueden señalarse ciertosrasgos característicos de esa nueva concepción.

Quizá ninguno de esos autores asuma todos losrasgos que ahora señalaré, pero sí la mayoría delos mismos que, por lo demás, están estrecha-mente ligados con el enfoque argumentativo delderecho. Serían los siguientes:

1. La importancia otorgada a los principios comoingrediente necesario —además de las reglas—

para comprender la estructura y el funcionamientode un sistema jurí dico.2. La tendencia a considerar las normas —reglas

y principios— no tanto desde la pers pectiva de suestructura lógica, cuanto a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico.

3. La idea de que el derecho es una realidad di-námica y que consiste no tanto —o no tan sólo— enuna serie de normas o de enunciados de diverso ti-po, cuanto —o también— en una práctica socialcomple ja que incluye, además de normas, procedi-mientos, valores, acciones, agentes, etcétera.

4. Li gado a lo an terior, la im portancia que seconcede a la interpretación que es vista, más quecomo resultado, como un proceso racional y con-formador del derecho.

5. El debilitamiento de la distinción entre len-gua je des criptivo y prescriptivo y, conectado conello, la reivindicación del carácter práctico de lateoría y de la ciencia del derecho que no puedenreducirse ya a discursos meramente descripti vos.

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6. El entendimiento de la validez en términossustantivos y no meramente formales: para serválida, una norma debe respetar los principios yderechos establecidos en la Constitución.

7. La idea de que la jurisdicción no puede verseen términos simplemente legalistas —de su jecióndel juez a la ley— pues la ley debe ser interpreta-

da de acuerdo con los principios constitucionales.8. La te sis de que entre el derecho y la moralexiste una conexión no sólo en cuanto al conteni-do, sino de tipo concep tual o intrínseco; in clusoaunque se piense que la identificación del derechose hace mediante algún criterio como el de la re -gla de reconocimiento har tiana, esa regla incorpo-

ra ría criterios sustantivos de carác ter moral y,además, la aceptación de la misma tendría nece-sariamente un carácter moral.

9. La tendencia a una in tegración entre las di-versas esferas de la razón práctica: el derecho, lamoral y la polí tica.9

10. Como consecuencia de lo anterior, la idea deque la razón jurí dica no es sólo razón instrumen-tal, sino razón práctica (no sólo sobre medios, sinotambién sobre fines); la actividad del jurista noestá guiada —o no está guiada exclusivamente—por el éxito, sino por la idea de corrección, por lapretensión de justicia.

11. El debilitamiento de las fronteras entre elderecho y el no derecho.

12. La importancia puesta en la necesidad de tra-tar de justificar racionalmente las deci siones —y,


9 Raz, por supuesto, con su te sis del po si ti vis mo “exclu -yente” no suscribiría estas dos últimas tesis, como tampocoFerra joli.



por tanto, en el razonamiento jurí dico— como ca-racterística esencial de una sociedad democrática.13. Ligado a lo anterior, la con vicción de que

existen criterios ob jetivos (como el principio deuniversalidad o el de coherencia o integridad) queotorgan carácter racional a la práctica de la justifi-cación de las decisiones, aunque no se acepte la

tesis de que existe una respuesta correcta paracada caso.14. La consideración de que el derecho no es só-

lo un instrumen to para lograr ob jetivos so ciales,si no que incorpora valores morales y que esos va-lores no pertenecen simplemente a una determi-nada moral social, sino a una moral racional mente

fundamentada, lo que lleva tambén en cierto mo-do a relativizar la dis tinción entre moral positiva ymoral crí tica.10

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10 Ha escrito, por ejem plo, Nino al res pecto: “pero tan im -portante como distinguir la moral positiva y la moral ideal esadvertir sus pun tos de contacto. Uno de esos puntos está dadopor el he cho de que sin la for mulación de jui cios acer ca de unamoral ideal no habría moral posi ti va. (...)

(...)Pero también hay re la cio nes entre la mo ral ideal y la mo-

ral po siti va que van en la otra dirección. Esto se advier te sicentramos la aten ción en una es fera de la moral po si ti va queno está constituida por pautas substantivas de conducta, sinopor la prác ti ca del discur so o ar gumentación moral que con tri-buye a generar tales pautas y que constituye una técnica so-cial para superar conflictos y facilitar la cooperación a travésdel consenso(...) tales juicios no se formulan en el vacío sino

en el contexto de esta prácti ca social a la que subyacen cri -terios procedimentales y substantivos de validación, como launiversalidad generabilidad y aceptabilidad de los juiciops encondiciones ideales de imparcialidad, racionalidad y conoci -miento. Por supuesto que esta práctica del discurso moral consus criterios subyacentes, práctica que no es moralmente justi -ficable sin circularidad aunque su expansión sea causalmenteexplicable, es un producto histórico; se puede perfectamente dis -



X. SOBRE EL PRAGMATISMO JURÍDICO

Antes he señalado que de trás de esta últimaconcepción había presupuestos filosóficos muy di-versos entre sí. Pero quizá tengan también algo encomún; o, dicho probablemente en forma másexacta, lo que desde la perspectiva del derecho

como argumentación viene a unificar a esos y aotros autores y permite utilizar muchas de susaportaciones como si se tratara de una concepciónuni taria del derecho es una filosofía de tipo prag-matista. Me explicaré.

El pragmatismo en relación con el derecho pare-ce suponer la aceptación de tesis como las si-guientes (véase Posner 1990; Smith 1990):

1. La necesidad de considerar el derecho y losproblemas jurí dicos en relación con el contexto.

2. El te ner en cuen ta (si se quiere, una con se-cuencia de lo anterior) que las teo rías, o las doc-trinas, se elaboran con un propósito y van dirigi-das a un determinado auditorio.

3. El rechazo de una concepción demasiado abs-tracta del derecho; no significa que se esté encontra de los conceptos o de las teorías, sino queunos y otras deben estar elaborados en el nivel deabstracción adecuado.

4. Una visión instrumental y finalista del dere-cho; el derecho es un instrumento para resolver (oprevenir, o tra tar) conflictos, un me dio para la ob -ten ción de fines sociales; lo que no tie ne por qué


tinguir en tre la ac tual prác ti ca del dis curso mo ral, de ori geniluminista, y otras que están basadas en la autoridad divina oen la tradi ción" (Nino 1989, pp. 33-34). Agra dez co a VictoriaRoca por haberme hecho notar este elocuente pasa je de laobra de Carlos Ni no.



excluir que exista algo así como “fines internos” del derecho.5. La vinculación del derecho con ciertas necesi-

dades prácticas de los hombres.6. El én fasis que se pone en las consecuencias,

en el futuro; eso tampoco excluye que se tome enconsideración el pasado, pero sí que éste se valore

por sí mismo, y no por su contribución a la obten-ción de ciertos resultados futuros.11

7. La verdad no consiste en la corresponden ciade los enun ciados con el mundo, sino en que esosenunciados resulten útiles; y de ahí la importanciadel diálogo y del consenso como criterio de justifi-cación.

8. La importancia de la práctica como medio deconocimiento: se aprende a argu mentar argumen-tando, etcétera.

Entendido de esta manera tan amplia, tanto Ihe-ring como Holmes, el realismo jurí dico en general,Dworkin, las teorías crí ticas del derecho o el movi-miento del análisis económico del derecho caeríanden tro del pragmatismo. Se trata, por ello, de unanoción muy amplia, que va más allá del “instru-menta lismo prag matista” que, en opi nión de Sum-mers, caracterizó a la corriente principal de la filo-sofía del derecho norteamericana desde finales delXIX. La diferencia fundamental estaría en que estepragmatismo amplio no está comprometido con elrelativismo axiológico y no lleva tampoco a identi-ficar corrección con eficiencia. Dicho de otra ma-nera, es un pragma tismo compatible con la razónpráctica entendida en su sentido fuerte y al que,

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11 Véase la argumentación de Smith (1990) justificando queDworkin también sería un pragmatista.



jurí dico se entiende me jor co mo un ti po de exhor -tación acerca de la teo ría: su función no es la dedecir cosas que los ju ristas y los jueces no se pan,sino re cordarles a los juristas y a los jue ces lo queya saben pero frecuentemente no practican” (Smith 1990, p. 2). Ese ti po de prédica, na tural-mente, es tanto más importante cuanto más una

cultura jurí dica (la cultura jurí dica interna) se olvi-da de actuar como debiera. En mi opi nión, la teo -ría del derecho que se suele elabo rar en los paí seslatinos (tanto la dogmática como la teoría general)adolece precisamente de ese defecto: de falta depragmatismo, de in capacidad para incidir en lasprácticas jurídicas. De manera que bien puede

decirse que, para nosotros, la primera necesidadde la teoría es la de tomarse el pragmatismo enserio.

Mario Losano escribió en una ocasión (Losano1985) que en las cien cias hu ma nas to do se ha di -cho ya, por lo menos una vez. Si ello es así, el pa -pel de la teoría del derecho no puede ser el de

pretender elaborar algo verdaderamente original.De lo que se trata es más bien de con tribuir a ela -borar una concepción articulada del derecho querealmente pueda servir para me jorar las prácticas jurí dicas y, con ello, las instituciones sociales

XI. DERECHO, CONFLICTO Y ARGUMENTACIÓN

El prag matismo, como se acaba de ver es, enun cierto nivel, la única filoso fía del derecho posi-ble; digamos el trasfondo último (la actitud meta-teórica) de cualquier teoría del derecho. Y si escompatible tanto con el neomarxismo como con la

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nica (no necesariamente neutral), de tratamiento(lo que no siempre implica solución) de problemasde cierto tipo. Además, una característica del de-recho contemporáneo, como se ha visto, es quelas tomas de decisión en relación con los conflictostienen que estar sustentadas por razones de ciertotipo, por argumentos. El derecho puede verse por

ello (aun que esa no sea la única perspectiva posi-ble) como una comple ja institución volcada haciala resolución (o el tratamiento) de conflictos pormedios argumentativos y en las diversas instan-cias de la vida ju rí dica.

Así, argumenta, por supuesto, el juez que tie neque resolver un conflicto tomando una decisión y

motivándola. Pero también el abogado que tratade persuadir al juez para que decida en un deter-minado sentido; o que asesora a un cliente paraque emprenda un determinado curso de acción;o que negocia con otro abogado la manera de zan- jar una disputa. Y el legislador que propone la ela-boración de una ley para lograr tales y cuales fina-lidades, que defiende que tal artículo tenga este uotro contenido, etcétera. En realidad, no hay prác-tica jurí dica que no consista, de manera muy rele-vante, en argumentar, incluidas las prácticas teó-ricas. ¿Acaso no puede verse la dogmática jurí dicacomo una gran fábrica de argumentos puestos adisposición de quienes se ocupan de la creación,aplicación e interpretación del derecho? Y si la ex-periencia jurí dica consiste de manera tan promi-nente en argumentar, ¿no parece inevitable que lateoría del derecho tenga que construirse en muybuena medida como una teoría de la argumenta-ción jurí dica?

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