Autonomía Del Paciente y Responsabilidad Penal Medica

8/11/2019 Autonoma Del Paciente y Responsabilidad Penal Medica

1/44

A *1

[Patient Autonomy and Medical Criminal Liability]

L M L**

* A: BGB. = Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn);BGHSt. =Entscheidungen des Bundesgerichtshoes in Strasachen(Sentencias del BGHen materia penal, citadas por volumen y pgina);RGSt. =Entscheidungen des Reichsge-richts in Strasachen(Sentencias del RG en materia penal, citadas por volumen y pgi-na); StGB. = Stragesetzbuch(Cdigo Penal alemn).

del nombre de ciertos rganos alemanes: BGH = Bundesgeri-chtshof (ribunal Supremo Federal alemn); Oberlandesgericht (ribunal Supremo

Regional alemn); RG = Reichsgericht (ribunal Supremo del Reich).** Abogada, estudiante de doctorado de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Uni-versitt Bonn, becaria -. rabajo redactado en el marco del proyectode investigacin Fondecyt N 1090195 Proteccin penal de la vida humana: estudiodogmtico y crtico, dirigido por la profesora M. Magdalena Ossandn Widow, de laPontificia Universidad Catlica de Valparaso. Agradezco a la magster y alumna dedoctorado Ins Fernandes Godinho (Universidad de Coimbra), por sus valiosos co-mentarios y observaciones.

A

Tis article puts forward that, withinthe principles ruling the medical actions,the most legally binding principle is the

patients autonomy principle, which isbased on the fact that the attending doc-tor delivers truthful, timely, complete andthorough information. Tis autonomy isevidenced by the fact that medical surge-ries that affect the physical integrity or the

R

El trabajo plantea, que dentro de losprincipios que rigen el actuar mdico, elprincipio de autonoma del paciente gozade mayor fuerza vinculante. Presupuestodel ejercicio de dicha autonoma es laentrega de informacin veraz, oportuna,completa y adecuada de parte del mdicotratante. Manifestacin de su existenciaes la punibilidad de las intervenciones

Revista de Derechode la Pontificia Universidad Catlica de ValparasoXXXVII (Valparaso, Chile, 2Semestre de 2011)

[pp. 371 - 413]


2/44

L M L372 R D XXXVII (2S 2011)

mdicas que afecten la integridad corporalo la salud o, incluso, la vida del paciente,que no cuenten con el consentimiento

del mismo, as como la cancelacin delfundamento de la antinormatividad dela eutanasia, cuyo concepto, clasificacin

y requisitos se desarrollan. Manifestacinadicional de su existencia es la expresinde voluntades anticipada o testamento

vital, cuya propuesta legislativa en el orde-namiento jurdico chileno se aborda.

P

Consentimiento Negligencia m-dica Eutanasia - Homicidio a reque-rimiento - Expresin de voluntadesanticipada - estamento vital.

[R el 26 de septiembre y el 15 de diciembre de 2011].

I. C 1

El actuar mdico y, en particular, las intervenciones en la integridadcorporal o en la salud de los pacientes, que incluso puedan implicar un riesgopara sus vidas, se encuentra regido por una serie de principios. Los princi-pios reconocidos tradicionalmente por la tica mdica, y cuya observancia o

infraccin puede tener relevancia para el Derecho penal, son el principio deautonoma del paciente, el principio de no daar al paciente y el principiode bienestar del paciente2.

1 Los casos de responsabilidad penal del mdico pueden extenderse a muchos otrosmbitos diversos de los que aqu pasarn a abordarse. As, por ejemplo, el Cdigo Penal

chileno contempla figuras que establecen como sujeto activo al mdico o a quien ile-galmente ejerce como tal, como los crmenes y simples delitos contra la salud pblica(artculo 313 a ss. CP).

2 Dichos principios se basan en el trabajo de B, om L. - C,James F., Principles o Biomedical Ethics(4 edicin, New York, Oxford, Oxford Uni-versity Press, 1994), pp. 120 ss. Estos autores agregan el principio de justicia (cfr. pp.326 ss. de la citada obra), cuyo contenido se aleja de las consideraciones que son objetodel presente anlisis.

health or even the patients life, withoutthe patients consent, as well as the can-cellation of the basis of the regulations

against euthanasia - concept, classificationand requirements of which are develo-ped - are punishable. Tis autonomy isalso evidenced by the early expression of

will or living will, legislative proposal ofwhich in the Chilean legal system will beaddressed.

KConsent Medical negligence

Euthanasia Requested homicide Earlyexpression of will Living will.


3/44

373A

1.El principio de autonoma del paciente.El principio de autonoma o de respeto de la autonoma del paciente

supone la capacidad de las personas de decidir o, desde la perspectiva del De-

recho penal, de consentir reflexiva e independientemente sobre la aceptacino rechazo de intervenciones mdicas que afecten su integridad corporal osalud3, sin verse sujetas a controles o influjos externos4diversos de la voluntaddel paciente mismo. Desde un punto de vista ms amplio, el principio de au-tonoma del paciente implica la facultad de ste de determinarse a s mismo oautodeterminarse en el mbito sanitario. Las decisiones que el paciente tomeen cuanto a la aceptacin o rechazo de intervenciones mdicas que incidanen su integridad corporal o salud son personalsimas, slo le incumben a

l5y no pueden ser impuestas por terceras personas, ni siquiera en caso deencontrarse indicadas de acuerdo con la ciencia mdica.

El reconocimiento de este principio implica a su vez un reconocimientode la relevancia normativa general de la autonoma del individuo y ponede relieve el valor de su independencia frente a las autoridades pblicaso privadas, incluidos los facultativos6. Su fundamento se encuentra en laConstitucin, principalmente a travs de la consagracin de la libertaden dignidad y derechos de que es titular la persona (artculo 1 CPol.), del

derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (artculo 19 N 1 CPol.),del respeto y proteccin a la vida privada (artculo 19 N 4 CPol.), de lalibertad de conciencia (artculo 19 N 6 CPol.) y del derecho a la libertadpersonal (artculo 19 N 7 CPol.)7. Su fundamento tambin se encuentra

3 Se hace nfasis en la aceptacin o rechazo de intervenciones mdicas que afectenla integridad corporal o la salud del paciente, pues son imaginables intervenciones m-dicas que, desde un punto de vista penal, queden fuera de dicho concepto, por ejemplo,

colocar vendajes, medir la presin arterial, etc. Atendida la falta de relevancia penal dedichas intervenciones para el bien jurdico integridad corporal o salud, su realizacinsin el consentimiento del paciente en principio no puede ser castigada a ttulo de lesio-nes, sin perjuicio de la aplicacin de otros tipos penales.

4 Cfr. en ese sentido , Michael - V, Andreas, Welche Prinzipien brau-cht die Medizinethik? Zum Ansatz on Beauchamp und Childress, en D, Marcus- S, Klaus (editores), Bioethik(Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2003), p.137.

5 Cfr. S, Christian, Tun und Unterlassen beim Abbruch lebenserhalten-

der medizinischer Behandlung(Berlin, Duncker & Humblot, 1997), p. 226. Lo sosteni-do es sin perjuicio de supuestos excepcionales de tratamientos mdicos obligatorios,impuestos en inters de otras personas, como las medidas sanitarias para impedir epide-mias. Cfr. al efecto H, Hctor, Consentimiento inormado y responsabilidadpenal mdica:una relacin ambigua y problemtica, en Cuadernos de Anlisis Jurdico,Coleccin Derecho Privado, VI (Santiago, Universidad Diego Portales,2010), p. 172.

6 Vase en ese sentido , Michael - V, Andreas, cit. (n. 4), p. 137.7 Cfr. en esa lnea, si bien con ciertos matices a propsito del Derecho espaol,


4/44


en las normas penales de las cuales puede desprenderse la disponibilidadjurdica8de ciertos bienes jurdicos para su titular9, como ocurre con la inte-gridad corporal10y la salud o incluso con el bien jurdico vida11. Estos bienes

jurdicos deben ser entendidos en el sentido constitucional del derecho a lavida y a la integridad fsica y psquica, respectivamente. Dichos derechos, en

A R, Gonzalo,El rechazo y la interrupcin del tratamiento de sopor-te vital en el derecho espaol, enInDret 2/2009, p. 4 [visible en internet: http://www.indret.com/pdf/620_es.pdf]. Cfr. asimismo N, Peter, bergesetzliche Rechterti-gungsgrnde,im besondern die Einwilligung des Verletzten(Basel, Verlag fr Recht undGesellscha AG, 1955), pp. 74 s., quien vincula el efecto excluyente del injusto penal

que tendra el consentimiento con la libertad individual. En sentido anlogo D,Dieter,Fahrlssige Ttung bei Selbstgehrdung des Opers, en Goltdammers Archiv rStraecht (1984),p. 84, p. 91.

8 Aqu no se pone en entredicho la indisponibilidad religiosa o moral de la vida,pero dicha indisponibilidad religiosa o moral de la vida no permite fundamentar lanorma penal estatal. Cfr. al efecto S, Hans-Ludwig,Das Recht au den eige-nen Tod zur gesetzlichen Neuregelung der Sterbehile, enNeue Zeitschri r Straecht(1986), p. 340.

9 Puesto que bienes jurdicos como la integridad corporal o la salud son interesespersonalsimos, el titular de los mismos no puede delegar su disponibilidad en un ter-cero. Cfr. en ese sentido J, Gnther, Ttung au Verlangen, Euthanasie undStraechtssystem, enBayerische Akademie der Wissenschaen,Philosophisch-HistorischeKlasse, Sitzungsberichte(1998) 2, p. 15.

10 Enftico W, Ulrich, 6 Verletzung des Rechtsguts krperliche Integritt, 223 ff.,und Nebenstraecht, en A, Gunther - E M - H, Bernd -H, Eric, Straecht Besonderer Teil(2aedicin, Bielefeld, Gieseking, 2009),nmero marginal 27. Vase asimismo L, Teodor y S-L,Detlev, Vor 32 ff., en Schnke/Schrder Stragesetzbuch,Kommentar (28 edicin,Mnchen, Beck, 2010), nmero marginal 33. Con todo, en el Derecho penal alemn,

la disponibilidad absoluta de la integridad corporal se encontrara relativizada en virtudde la existencia del 228 StGB, segn el cual, quien efecta una lesin corporal con elconsentimiento de la persona lesionada acta antijurdicamente si, pese al consenti-miento, el hecho atenta contra las buenas costumbres. Cfr. al efecto P, Hans-Ullrich, 228, en K, Urs - N, Ulfrid - E M (editores),Nomos-Kommentar zum Stragesetzbuch (3 edicin, Baden-Baden, Nomos, 2010),II, nmero marginal 8. Una norma como la indicada es inconstitucional, tanto porla vaguedad de la nocin de buenas costumbres (cfr. G, Klaus,RechtertigendeEinwilligungdes verletzten Mitahrers, en Zeitschri r die gesamte Straechtswis-

senscha 83 [1971], p. 954), razn por la cual resulta incompatible con el principio delegalidad en materia penal, pero tambin porque pretende la tutela de un inters lasbuenas costumbres de rango inferior al de autonoma.

11 Cfr. D F C, Jos, O fim da vida e o direito penal, en E M,Lin-has de Direito Penal e de Filosofia(Coimbra, Coimbra Editora, 2005), p. 125. Vasetambin J, Gnther, cit. (n. 9), p. 15. La disponibilidad que aqu se afirma esla establecida respecto del propio titular del bien jurdico, no as, respecto de terceros.Respecto de ellos, la vida del paciente es, efectivamente, indisponible.


5/44

375A

cuantos tales, se encuentran establecidos en inters de su titular. Ello no essino una consecuencia de su consagracin normativa como derechos y nocomo deberes u obligaciones.

Desde la perspectiva del mdico, su intervencin en la integridad corporalo en la salud del paciente slo ser legtima, si cuenta con el consentimientodel mismo, cuya manifestacin a su vez supone que el paciente sea debida-mente informado sobre los alcances de la intervencin mdica de que setrate. Desde un punto de vista penal, estaremos ante una intervencin m-dica punible en aquellos supuestos en que el mdico hubiese intervenido alpaciente sin su consentimiento, no obstante haya sido posible su obtencin,o bien, en aquellos casos en que el mdico hubiese intervenido al paciente

estando su consentimiento viciado12.Desde la perspectiva del paciente, para que l pueda actuar de manera

autnoma en lo que atae a su integridad corporal o salud o incluso a su vida,debe tener acceso a informacin veraz, oportuna, completa y adecuada13departe del mdico tratante14. Para que el paciente pueda consentir y asumir lasconsecuencias previsibles del tratamiento mdico que se le va a aplicar, debe

12 Cfr. S, Ulrich, rztliches Handeln und straechtlicher Mastab, enR, Claus E M (editores), Handbuch des Medizinstraechts(4a edicin,Stuttgart, Boorberg, 2010), p. 23. Vase tambin para la discusin C M,Manuel, Autonomie und Einwilligung bei rztlicher Heilbehandlung, en H,Manfred - J, Christian - A, Hans - A, Knut - B,

Wilfried - H, Bernhard - S, Bernd - W, Jrgen (editores),Straecht als Scientia Universalis,Festschri r Claus Roxin zum 80. Geburtstag(Ber-lin, Walter de Gruyter, 2011), I, pp. 513 ss. De ms est decir, que las intervencionesmdicas contra la voluntad del paciente tambin constituyen lesiones punibles.

13 De ah que R C, Carlos Mara,Las transormaciones del Derechopenal en un mundo en cambio, (Arequipa, Adrus, 2004), II, pp. 5 s. y 21, aluda al con-sentimiento informado del paciente.

14 En particular, a propsito de la entrega de informacin errnea e incompleta departe del mdico tratante, la jurisprudencia y doctrina alemanas han planteado comocausal de justificacin el denominado consentimiento hipottico, el cual excluira elcastigo penal del mdico (por lesiones corporales). Segn esta tesis, el mdico slo re-sultara castigado en caso de que el paciente, pese a la entrega de informacin correcta ycompleta, de todas formas hubiese rechazado el tratamiento curativo en cuestin. Cfr.

a favor de este planteamiento, por todos, K, Lothar, Objektive Zurechnung beiRechtertigungsgrnden, en S, Bernd - A, Hans - B,Wilfried - H, Bernhard - R, Hans-Joachim (editores), Festschri rClaus Roxin zum 70. Geburtstag(Berlin, Walter de Gruyter, 2001), pp. 332 ss. Crticade esta teora, en cambio y con razn, P, Ingeborg,Die straechtliche Verantwort-lichkeit des Arztes bei mangelnder Auflrung ber eine Behandlungsalternative Zu-gleich Besprechung von BGH,Urteile vom 3. 3. 1994 und 29. 6. 1995, en GoltdammersArchiv r Straecht (2003), pp. 764 ss.


6/44


conocer y comprender los alcances de la intervencin en cuestin15, lo cualimplica, entre otras cosas, el deber del mdico de brindarle informacin me-diante un lenguaje comprensible de acuerdo a sus circunstancias16, as como

de cerciorarse de que dicha informacin efectivamente fue comprendida porel paciente. ue un paciente concreto conozca y comprenda los alcances dela intervencin mdica de que se trate no depende slo de su edad17, sinoque ms bien de las circunstancias concretas del caso18. El conocimiento ycomprensin de los alcances de la intervencin mdica supone, entre otrascuestiones, la entrega de informacin sobre las competencias profesionalesdel mdico que realiza la intervencin curativa de que se trate19. la terapia aaplicar, sus posibles riesgos20para la salud o incluso para la vida del paciente21,

los efectos secundarios para la capacidad de trabajo o para la apariencia fsicadel paciente22y, en general, sobre todas aquellas circunstancias que, segnel caso, puedan considerarse objetivamente relevantes para el otorgamientodel consentimiento de parte del afectado23. El consentimiento del paciente

15 Cfr. en esa lnea N M, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno,Parte General(Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005), I, p. 392. Cfr. asimismo,desde una perspectiva ms general, G, Klaus, cit. (n. 10), p. 954.

16 Cfr. en el mismo sentido el artculo 24 del Cdigo de tica del Colegio Mdico deChilede 2008.

17 En ese sentido, el artculo 27 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile de2008 establece: La opinin del menor de edad deber ser considerada,atendiendo a suedad y grado de madurez. Cfr. en la misma lnea N, Ulfrid, 216, en K-, Urs - N, Ulfrid, - P, Hans-Ullrich (editores), Nomos-Kommentar zum Stragesetzbuch(3 edicin, Baden-Baden, Nomos, 2010), II, nmeromarginal 14, a propsito del homicidio a requerimiento.

18 Cfr. L, Teodor, Die Einwilligung Minderjhriger und deren gesetzli-

cher Vertreter, enZeitschri r die gesamte Straechtswissenscha,72 (1960), p. 458.19Cfr. en esa lnea el artculo 24 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chilede 2008.20 Cfr. en ese sentido los artculos 24 y 25 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de

Chilede 2008, que aluden a riesgo en trminos generales, sin limitarse exclusivamentea riesgos para la salud del paciente.

21 Cfr. en ese sentido la sentencia del Bundesgerichtshof en Bundesgerichtshof St.12, p. 379 (p. 383), que alude al deber del mdico de informar al paciente sobre la cifrade mortalidad de la intervencin mdica de que se trate, por ejemplo, en caso de unaciruga.

22

Cfr. en ese orden de ideas E, Karl,Die rechtliche Bedeutung der rztlichenOperation, en S, R. - B, K. H. (editores),Fehler und Geahren bei chirurgis-chen Operationen(Jena, Veb Gustav Fischer Verlag, 1958), II, p. 1526.

23 Cfr. en esa lnea la sentencia del Oberlandesgericht Hamburg de 19 de noviem-bre de 1974 en Neue Juristische Wochenschri (1975), p. 603 (p. 604). En el mismosentido E, Karl, cit. (n. 22), II, p. 1526. Vase asimismo, desde una perspectivams amplia , Christian,Die Strabarkeit der Ttung au Verlangen im Lich-te des Autonomieprinzips(Berlin, Duncker & Humblot, 2008), p. 102.


7/44

377A

slo tendr validez jurdica si es otorgado de manera informada y en formalibre24, sin mediar vicios como error o coaccin25y siempre que sea prestadopor el paciente o, en su defecto, por su representante legal26, con anteriori-

dad a la realizacin del acto mdico de que se trate27. El consentimiento delpaciente slo cubrir aquellas intervenciones mdicas respecto de las cualespueda sostenerse que existe un consentimiento informado y exento de vicios.De no ser ese el caso, la intervencin mdica resultar punible, ya sea en sutotalidad, o bien en el exceso respecto del cual no exista un consentimientoinformado y exento de vicios.

En virtud del principio de autonoma, el paciente puede rechazar some-terse a una intervencin mdica aun sin expresin de motivo28. El mdico no

24 Cfr. R C, Carlos Mara, cit. (n. 13), II, p. 21. A su juicio, dichascaractersticas del consentimiento no se rompen por el hecho de que el paciente renun-cie a la informacin y preste, pese a ello, su consentimiento. Este supuesto es denomi-nado el derecho a no saber, por ejemplo, respecto de enfermedades graves e incurableso infecto-contagiosas. Cfr. para ello la p. 39 de la obra citada. El mismo principio se en-cuentra establecido en el artculo 24 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chilede 2008, segn el cual, deber respetarse la voluntad del paciente de no ser informado.

25 Cfr. R, Jaime, El consentimiento en materia penal, en Poltica criminal, 1(2006), A6, p. 12 [visible en internet: http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_6.pdf]. Vase tambin N M, Eduardo, cit. (n. 15), I, p. 392, con espe-cial referencia al vicio de error.

26 As tambin el artculo 24 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile de2008, segn el cual, deber ser respetada la voluntad del paciente de delegar en otrapersona la inormacin.

27Cfr. desde una perspectiva ms general G M, Mario,Derecho Penal,Parte General(4 edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005), II, p. 164; y G-, Klaus, cit. (n. 10), p. 954. Slo en caso de que la obtencin del consentimientono sea posible (cfr. en esa lnea la sentencia del Bundesgerichtshof en Bundesgerichts-hof St .16, p. 309 [p. 312]) y que de la falta de intervencin mdica pueda derivarseun mal mayor para el paciente (por ejemplo, si peligra su vida, cfr. al efecto Bundes-gerichtshof St. 12, p. 379 [p. 382]), el mdico puede intervenir al paciente en base asu consentimiento presunto, construccin que P, Ingeborg,La justificacin de laintervencin mdica curativa, enInDret 1/2007, p. 4 [visible en internet: http://www.

indret.com/pdf/404_es.pdf] califica como un caso especial de estado de necesidad. Ajuicio de R C, Carlos Mara, cit. (n. 13), II, pp. 48 ss., los nicos casosen los cuales la actuacin mdica que afecta la integridad corporal o la salud y que nocuente con el consentimiento del paciente seguir siendo lcita y, consiguientemente,no punible, son aquellos en los cuales o bien su otorgamiento es irrelevante por hallarseen juego intereses colectivos superiores o bien su otorgamiento por s o por tercerosautorizados no es posible y de esperar a obtenerlo se producira un mal mayor.

28 Cfr. S, Christian, cit. (n. 5), p. 228.


8/44


est facultado a evaluar las razones del paciente que rechaza someterse a unadeterminada intervencin29, pero est obligado a informarle las consecuenciasmdicas que puedan derivarse de su negativa30. A fin de cuentas, el ejercicio

de la autonoma supone estar informado tambin sobre las posibles conse-cuencias eventualmente dainas para la integridad corporal o la salud oincluso para la vida del paciente, que pueda acarrear la negativa a sometersea una determinada intervencin en el mbito sanitario.

Fuera del atentado contra la tica mdica que pueda implicar la contra-vencin del principio de autonoma del paciente31, en caso de que el mdicotratante intervenga a un paciente sin su consentimiento o estando su consen-timiento viciado, su inobservancia puede acarrear, asimismo, responsabilidad

penal para el facultativo32. No obstante existir coincidencia en cuanto a losefectos del consentimiento del paciente respecto de una intervencin mdicaque afecta su integridad corporal o salud, a saber, excluir la sancin penal delmdico tratante, no existe consenso en cuanto al fundamento y a la naturalezajurdica del consentimiento en este contexto.33. Para la jurisprudencia penal

29 Cfr. en ese sentido A R, Gonzalo, cit. (n. 7), p. 11. Vaseasimismo la sentencia del Bundesgerichtshof enBGHSt., 11, p. 111 (p. 114), segn lacual, nadie puede juzgar bajo qu condiciones una persona razonablemente ha de mos-trarse dispuesta a sacrificar su integridad corporal a fin de recuperar su salud. En sen-tido anlogo ya se pronunciaba el fallo del Reichsgericht alemn enRGSt., 25, p. 375(p. 378). Cfr. asimismo G, Gerd,Euthanasie und Selbstbestimmung(bingen,Mohr Siebeck, 1975), p. 8, a juicio del cual, la decisin del paciente respecto del rechazode un determinado tratamiento mdico ha de ser respetada incluso cuando aparezcacomo abiertamente irracional. En la misma lnea R, Claus,Zur straechtlichenBeurteilung der Sterbehile, en E M - S, Ulrich (editores), Handbuch

des Medizinstraechts(4aedicin, Stuttgart, Boorberg, 2010), pp. 92 s., quien sostieneque debe respetarse la voluntad del paciente aun cuando ello resulte irresponsable a

juicio del mdico.30 As, el artculo 28 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chilede 2008.31 Ello se desprende del artculo 25 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile

de 2008, segn el cual: Toda atencin mdica deber contar con el consentimiento delpaciente.

32 Cfr., fundado en la vulneracin del derecho constitucional (espaol) a la integri-dad fsica y psquica (o moral), A R, Gonzalo, cit. (n. 7), p. 11.

Vase asimismo A, Gunther, 216Sterbehile,Selbstmord,en E M - W-, Ulrich - H, Bernd - H, Eric, Straecht Besonderer Teil(2aedicin, Bielefeld, Gieseking, 2009), nmero marginal 7; y E, Karl, Konflikte,Aporien und Paradoxien bei der rechtlichen Beurteilung der rztlichen Sterbehile, enJ, Hans-Heinrich - L, Hans (editores),Festschri r Eduard Dreherzum 70. Geburtstag(Berlin, Walter de Gruyter, 1977), p. 322.

33 Para el estado de la discusin en la dogmtica chilena cfr. H, Hctor,cit. (n. 5), pp. 168 ss.


9/44

379A

alemana34, as como para parte de la doctrina alemana35, toda intervencinmdica que afecte la integridad corporal del paciente independientementede su xito o fracaso, de si es correcta o defectuosa es una lesin corporal

tpica que, sin embargo, puede resultar justificada, en caso de concurrir elconsentimiento del paciente36. A juicio de la doctrina alemana mayoritaria,en cambio, las intervenciones mdicas no constituyen lesiones corporalestpicas37. Esta tesis parte de la base, con ms o menos matices, de que las in-tervenciones mdicas no deben ser valoradas en base a la accin objetiva querealiza el facultativo, sino que de acuerdo con el sentido social que tiene eltratamiento mdico de una persona enferma38, que en ningn caso es el de unalesin corporal39. En cuanto a los requisitos que debe cumplir la intervencin

34 Cfr. fundamentalmenteRGSt., 25, p. 375 (p. 378); en el mismo sentidoBGHSt.,11, p. 111 (p. 112) yBGHSt., 43, p. 306 (pp. 308 s.), as como la sentencia del Bundes-gerichtshof de 29 de junio de 1995 enNeue Zeitschri r Straecht (1996), p. 34 (p.35), del Oberlandesgericht Hamburg de 19 de noviembre de 1974 en Neue JuristischeWochenschri (1975), p. 603 (p. 604) y del Oberlandesgericht Hamm de 18 de diciem-bre de 1962 enMonatsschri r Deutsches Recht (1963), p. 520.

35 Cfr. B, Jrgen, Krperverletzung oder Freiheitsdelikt?enNeue Juristis-che Wochenschri (1958),p. 2093; F, Tomas,Stragesetzbuch und Nebenge-setze(58aedicin, Mnchen, Beck, 2011), 223, nmeros marginales 12 s.; W,Ulrich, cit. (n. 10), nmero marginal 99.

36 Con todo, en general, en caso de que no pueda obtenerse el consentimiento delpaciente, por ejemplo, porque aqul se encuentra inconsciente, y que la intervencinmdica que afecte la integridad corporal del mismo sea valorada como necesaria, basta-ra con un consentimiento presunto. Cfr. en ese sentido B, Florian y S-, Jochen, Der rztliche Heileingriff in der straechtlichen Fallbearbeitung,en Juristische Ausbildung (2006), p. 911. Cfr. asimismo en la jurisprudencia alemanaBGHSt., 35, p. 246 (p. 249). El anlisis de la necesidad de la afectacin de la integridad

corporal implica una ponderacin de intereses. As, por ejemplo, puede considerarsecomo necesaria la amputacin de una pierna de una paciente que est inconscientecomo forma de salvarle la vida. Cfr. en ese sentido R, Jaime, cit. (n. 25), p. 14.

37 Cfr. al efecto, solamente, E, Albin y S-L, Detlev, 223, enSchnke/Schrder Stragesetzbuch, Kommentar (28 edicin, Mnchen, Beck, 2010),nmero marginal 30.

38 Cfr. en ese sentido N, Werner, Ein Beitrag zur Lehre om rztlichen Hei-leingriff, en B, Paul - G, Wilhelm (editores), Festschri r Eber-hard Schmidt zum 70. Geburtstag(Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1961), pp.

364 s.; S, Eberhard, Comentario de la sentencia del BGH de 28 de noiembrede 1957, en Juristische Rundschau (1958), p. 226; U, Klaus, 138, enL, Adolf - K, Bernd-Rdiger (editores),Handbuch des Arztrechts(4 edicin,Mnchen, Beck, 2010), nmero marginal 5.

39 El texto del 223 StGB. tambin se manifestara en este sentido, pues concibe alas lesiones corporales, no como una intervencin corporal, sino que como un mal-trato o dao corporal, cuestin que poco tendra que ver con el sentido de unaactuacin mdica curativa.


10/44


mdica para que no sea considerada tpicamente como lesin corporal, losseguidores de este planteamiento se encuentran, sin embargo, divididos: parala teora del resultado, debe distinguirse entre acciones exitosas y no exitosas.

Si la intervencin mdica es exitosa, no debe quedar subsumida dentro deltipo de lesiones corporales, atendido a que no se habra producido una lesinde la salud del paciente, en todo caso, si se considera la intervencin mdicaen su conjunto40. Es decir, para determinar si existe o no una lesin corporalno deben considerarse los actos mdicos por separado (como inyecciones,cortes, amputaciones, etc.), sino que el resultado total sobre la salud, cuyobienestar se ha visto, sino aumentado, al menos mantenido. En cambio, si laintervencin mdica fracasa, esto es, si implica que el paciente se halle en un

estado de salud peor al que tendra sin la intervencin del mdico, s existirauna lesin corporal tpica que, sin embargo, podra quedar justificada encaso de que concurra el consentimiento del paciente41. Problemtico de esteplanteamiento es, por una parte, la compleja determinacin del conceptode resultado total o global sobre la salud que pueda tener una intervencincurativa42, por ejemplo, tratndose de pacientes que son intervenidos duranteun largo periodo de tiempo. Problemtico de este planteamiento es, por otraparte, que slo asigna valor al consentimiento del paciente como causal de

justificacin respecto de intervenciones mdicas fallidas, no as respecto deintervenciones mdicas exitosas no consentidas, cuestin que contravieneel principio de autonoma del paciente.

Para la teora de la intervencin mdica de acuerdo a la lex artis, todaintervencin mdica llevada a cabo de acuerdo con la lex artismdica, inde-pendientemente de su xito o fracaso, no es penalmente tpica, puesto queuna intervencin mdica llevada a cabo de manera correcta y tendiendo al

40 Cfr. en esa lnea B, Paul, Straecht des Arztes (Stuttgart, GeorgTieme Verlag, 1968), p. 67; H, Werner,Betrachtungen zur Frage des Heile-ingriffes, en Goltdammers Archiv r Straecht (1965), pp. 162 ss.; M, Rein-hardt, S, Friedrich-Christian y M, Manfred, Straecht BesondererTeil,Straaten gegen Persnlichkeits- und Vermgenswerte(10aedicin, Heidelberg, C.F. Mller, 2009), I, 8, nmero marginal 24.

41 Esta formulacin del consentimiento como causal de justificacin es apoyada porla doctrina alemana mayoritaria. Segn dicha posicin, la lesin de un bien jurdico

se encuentra en principio prohibida y slo excepcionalmente autorizada en virtud delconsentimiento del ofendido. Cfr. en ese sentido, por ejemplo, A, Knut- E-, Frieder, Die Einwilligung des Verletzten im Straecht, en Juristische Schulung(2001), pp. 938 s.; M, Wolfgang, 17Rechtertigungsgrnde, en B, Jr-gen - W, Ulrich - E M, Straecht Allgemeiner Teil(11 edicin, Bielefeld,Gieseking, 2003), nmeros marginales93 ss.; F, Helmut, Straecht AllgemeinerTeil(4 edicin, Mnchen, Beck, 2009), 13/3.

42 Cfr. en esa lnea S, Christian, cit. (n. 5), pp. 233 s.


11/44

381A

restablecimiento del bienestar corporal del paciente constituye, precisamente,lo opuesto de una lesin corporal en el sentido de una lesin de la salud 43.Problemtico de este planteamiento es que la ausencia de consentimiento

respecto de intervenciones mdicas llevadas a cabo de acuerdo con la lexartismdica slo adquiere relevancia penal en la medida en que exista untipo delictivo concreto que sancione penalmente las denominadas inter-venciones mdicas arbitrarias, como ocurre en el Derecho penal austraco44y en el Derecho penal portugus45. Aqu radica la gran objecin que puedeformulrsele a dicha variante de la doctrina alemana: en los ordenamientosjurdicos en que no exista un tipo que castigue las intervenciones mdicas deacuerdo con las prescripciones (tcnicas) del arte mdico pero que no cuen-

ten con el consentimiento del paciente, deber concluirse necesariamente laimpunidad del mdico, cuestin que resulta incompatible con el principiode autonoma del paciente46.

Otra forma de enfrentar la punibilidad de las intervenciones mdicas queincidan sobre la integridad corporal o la salud del paciente, pasa por concebiral consentimiento como razn de cancelacin de la norma prohibitiva de le-siones47. Dicha tesis, cuyos alcances no se limitan al mbito de las actuaciones

43 Vase en ese orden de ideas E, Karl, rztlicher Eingriff zu Heilzweckenund Einwilligung, enZeitschri r die gesamte Straechtswissenscha,58 (1939), p. 5;

y N, Werner, cit. (n. 38), pp. 364 s. Vase asimismo: P, Sergio - G-, Francisco - B, Juan,Derecho penal,Parte especial,Delitos contra el individuoen sus condiciones sicas(Santiago, Editorial Jurdica Congreso, 2006), p. 273.

44 Cfr. al efecto el 110 del Cdigo Penal Austraco.45 Vase el artculo 150 en relacin con el artculo 156 del Cdigo Penal portu-

gus.46 ambin crtico de la doctrina chilena H, Hctor, cit. (n. 5), pp. 171

s.: [L]a pretensin de legitimidad general de las intervenciones mdicas por el sim-ple hecho de estar desde un punto de vista tcnico indicadas y de ser ejecutadas demodo tcnicamente correcto, en un contexto en que lo tcnico y lo correcto se defineen trminos que son patrimonio privativo de los facultativos, slo puede entendersedesde una visin paternalista y hasta autoritaria del estatus y de la funcin social de la

profesin mdica, que no se limita a reconocerle a quienes la profesan una innegable su-perioridad de conocimiento en lo pertinente, sino que adems les concede un derechode decisin sobre el cuerpo y la salud del paciente.

47 Para ms detalles sobre dicho planteamiento, as como para las crticas de la or-

denacin sistemtica del consentimiento como criterio de atipicidad o como causalde justificacin cfr. K, Urs, Reflexiones de teora de las normas acerca delconsentimiento en el Derecho penal, en E M, Teora de las normas y sistemtica deldelito(Lima, Ara Editores, 2008), pp. 32 ss. y pp. 13 ss. respectivamente. Cabe hacer

presente que las consecuencias que dicho autor extrae a propsito de la aplicacin dela tesis indicada a los supuestos de provocacin de la muerte de una persona por manoajena son diversas de las que aqu se plantean a propsito de la eutanasia activa directa(cfr. punto I. 3.). Respecto del consentimiento como causal de cancelacin del funda-


12/44


mdicas, supondra en dicho contexto, que las intervenciones mdicas queafecten la integridad corporal o la salud (inyecciones, cortes, amputaciones,etc.) realizadas sin el consentimiento del paciente, independientemente de su

xito o fracaso global o de su adecuacin o no a la lex artis mdica, constitu-yen lesiones punibles contra su integridad corporal o salud. Sin embargo, elfundamento de dicha prohibicin quedara cancelado en caso de concurrir elconsentimiento del paciente. De esta forma, el mdico siempre se movera enel terreno de lo lcito, pues la prohibicin respectiva de lesionar slo valdrabajo el supuesto de que la intervencin corporal respectiva fuese llevada acabo sin el consentimiento del paciente48.

Los problemas que presenta la ordenacin sistemtica del consentimiento

del paciente en relacin con las intervenciones mdicas que inciden en su in-tegridad corporal o salud, tambin se plantean a propsito del ordenamientojurdico chileno. En l, no obstante que algunos autores sealen que todaintervencin realizada de acuerdo con las prescripciones (tcnicas) del artemdico, haya o no consentimiento de parte del paciente, excluye el castigopenal a ttulo de lesiones49, lo cierto es que sobre la base de las normas denuestro CdigoPenal, atendida su amplitud50, puede sostenerse precisamentelo contrario. Es decir, que las intervenciones mdicas que afecten la integri-

dad corporal o la salud del paciente llevadas a cabo sin su consentimiento eindependientemente de su xito o fracaso global o de su conformidad o noa las prescripciones (tcnicas) del arte mdico, constituyen lesiones contrasu integridad corporal o salud. ue el mdico haya pretendido sanar oaliviar al paciente que no ha prestado su consentimiento o ha prestado unconsentimiento viciado, no altera la valoracin de su actuacin como lesincorporal51. Mientras el ordenamiento jurdico chileno carezca de una norma

mento de de la prohibicin, ya D, Dieter, cit. (n. 7), p. 84, anteriormente habasugerido una tesis en el sentido de la cancelacin de la norma prohibitiva respectivagracias al consentimiento, al afirmar, que el consentimiento de la vctima cancela la

prohibicin de actuar en un caso concreto. Su planteamiento, sin embargo, carece demayor profundizacin y sistematizacin, limitndose a lo indicado.

48 As K, Urs, cit. (n. 47), pp. 33 s.49 As P, Sergio - G, Francisco - B, Juan, cit. (n. 43), p. 273.

A juicio de estos autores, la norma especial del artculo 491 del Cdigo Penal chile-

no alude a la provocacin de un mal a las personas por negligencia culpable, esto es, aun desempeo tcnico inadecuado del facultativo. Sin embargo, el hecho de que dichanorma no resulte aplicable a los casos de intervenciones mdicas (tcnicamente) ade-cuadas sin el consentimiento del paciente, no implica que otras normas protectoras dela integridad corporal o de la salud no puedan ser aplicadas al mdico tratante.

50 Por ejemplo, en virtud de la amplitud del artculo 399 CP. (lesiones menos gra-ves), es posible llegar a dicha conclusin.

51 En contra, sin embargo, K, Carlos, Responsabilidad penal del acto


13/44

383A

que castigue penalmente las denominadas intervenciones mdicas arbitra-rias, debe drsele a los tipos penales que castigan las lesiones corporales lainterpretacin ms acorde con el respeto de la autonoma del paciente en lo

que dice relacin con su incolumidad o intangibilidad corporal52. A la luzde dicho principio, las intervenciones mdicas no consentidas que afectenla integridad corporal del paciente, independientemente de su adecuacina la lex artis mdica, tendrn que considerarse como lesiones corporalespunibles, precisamente, porque tienen incidencia en la integridad corporalo en la salud y normalmente conllevan un riesgo de empeoramiento de lasalud e incluso un peligro para la vida del afectado.

2.El principio de no daar al pacienteEl principio de no daar al paciente supone una prohibicin de irrogarle

menoscabos, tanto fsicos como psquicos al paciente53. Desde un punto devista penal, quedan comprendidas dentro del trmino menoscabo, tantolas conductas que lesionen, como las que pongan en peligro la integridadcorporal o la salud o incluso la vida del paciente. Su fundamento es constitu-cional y puede basarse principalmente en la dignidad de la persona (artculo1 CPol.) y en el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (artculo 19

nmero 1 CPol.), garantas que son tuteladas desde un punto de vista penal,principalmente a travs de los tipos de homicidio y de lesiones corporales,tanto dolosos como culposos. El mdico tratante que vulnera el principiode no daar al paciente puede incurrir en los tipos comunes indicados, ascomo en el impreciso cuasidelito del artculo 491 CP., que castiga, entreotros, al mdico que causare mal a las personas por negligencia culpable en eldesempeo de su proesin.

Desde un punto de vista penal, los casos en los cuales el mdico infringe

su deber de no daar al paciente en lo que dice relacin con su integridadcorporal o salud o incluso con su vida, pueden dividirse en dos tipos de su-puestos: primero, en aquellos casos en los cuales el mdico tratante realizauna intervencin mdica dolosa que lesiona o pone en peligro la integridad

mdico, enRevista Chilena de Derecho, 13 (1986) 2, p. 263 [visible en internet: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2649574], segn el cual, la intervencin

mdica, llevada a cabo conforme a las reglas del arte y con finalidad curativa, no llenaningn tipo delictivo, aun en caso de resultado funesto, ya que es una accin que no haperseguido lesionar o matar al enfermo.

52 En la misma lnea G, Gerd, cit. (n. 29), p. 9, quien ha catalogado la equi-paracin de las intervenciones mdicas con las lesiones corporales como una solucinextrema y en cierta forma el mal menor, pero la construccin ms acorde con la au-tonoma del paciente.

53 Cfr. , Michael - V, Andreas, cit. (n. 4), p. 138.


14/44


corporal o la salud o incluso la vida del paciente. Las intervenciones mdicasdolosas pueden ser de diversa ndole, por ejemplo, intervenciones mdicasdolosas que no cuenten con el consentimiento del paciente en orden a cance-

lar el fundamento de la norma prohibitiva de lesiones corporales. Asimismo,puede existir una intervencin mdica dolosa en aquellos casos en los cualesel mdico tratante lleve a cabo dolosamente una intervencin mdica noindicada segn la ciencia mdica para el caso concreto de que se trate. Ental supuesto, para excluir el castigo penal del mdico ser necesario que elpaciente, con anterioridad a la intervencin mdica de que se trate, hubiesesido informado de la no indicacin de la misma y, pese a ello, la hubieseconsentido54. De acuerdo con lo indicado precedentemente, la calificacin

del actuar del mdico como lesiones dolosas no depende de que el facultati-vo haya actuado o no con una finalidad curativa. Por el contrario y a fin deinterpretar dicho tipo penal en conformidad con el principio de autonomadel paciente, la punibilidad del actuar (doloso) del mdico depender de laconcurrencia del consentimiento informado y no viciado del paciente inter-venido55. Finalmente, el mdico puede infringir (dolosamente) su deber deno daar al paciente, por ejemplo, en caso de omitir suministrar al enfermolos medios paliativos que resulten procedentes de acuerdo con la ciencia

mdica, omisin que tambin sera punible a ttulo de lesiones56.

54 Cfr. S, Ulrich, Die straechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei Be-handlungsehlern, en R, Claus - E M (editores), Handbuch des Medizins-traechts(4aedicin, Stuttgart, Boorberg, 2010), p. 128.

55 En contra, sin embrago, K, Carlos, cit. (n. 51), p. 263. Cfr. asimis-mo: V P, atiana, La imprudencia mdica. Algunos problemas de imputa-cin de lo injusto penal, enRevista de Derecho Universidad Catlica del Norte, Seccin:

Estudios, 17 (2010) 2, pp. 99-132 [visible en internet: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-97532010000200005&script=sci_arttext], quien, en el resumen dedicho artculo (p. 99), sostiene que la finalidad curativa explica que las conductas do-losas llevadas a cabo por el mdico sean excepcionales y que la responsabilidad penalmdica se centre en el examen de la imprudencia.

56 Cfr., respecto del Derecho alemn, C, Konstantinos, Die Dis-ponibilitt des Rechtsgutes Leben in ihrer Bedeutung r die Probleme on Suizid undEuthanasie(Frankfurt am Main, Peter Lang, 2001), p. 25. Cfr. asismismo, PL. - Sergio, M A. - Jean Pierre - R G., Mara Cecilia,Lecciones de Derecho

Penal Chileno,Parte Especial(2a

edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005),p. 117, que si bien no se plantean el caso aqu propuesto, s sostienen expresamente: Alno limitar la ley los modos de comisin de esta figura [de lesiones] (como s lo hace enlos supuestos agravados), ha dejado abierta la posibilidad de castigar a ttulo de lesionesmenos gravesla comisin por omisin de cualquier clase de lesin con independenciade la gravedad del resultado, siempre que se cumplan los requisitos de esta clase dedelitos, bsicamente: asuncin efectiva de la posicin de garante y equivalencia de lacomisin con la omisin (cursiva en el original).


15/44

385A

Segundo, el mdico infringe su deber de no daar al paciente en lo que dicerelacin con su integridad corporal o salud o incluso con su vida, en aquelloscasos en los cuales, con independencia de la concurrencia del consentimiento

del paciente, el facultativo lleva a cabo una intervencin sanitaria que nose adecua a las prescripciones tcnicas de la ciencia mdica. Dichos casosacarrearn, en principio, la responsabilidad penal del mdico por lesionesculposas u homicidio culposo o, en otras palabras, por negligencia mdicacon resultado de lesiones o de muerte del paciente.

Dentro de los posibles defectos que pueden presentarse en una interven-cin mdica negligente, pueden distinguirse, entre otros, los defectos en laintervencin mdica propiamente tal y los defectos en la organizacin mdica.

Los defectos en la intervencin mdica pueden presentarse en los diversosmbitos en los cuales se desarrollan las actuaciones sanitarias que inciden enla integridad corporal o en la salud o incluso en la vida de los pacientes. As,por ejemplo, pueden presentarse defectos en la examinacin, la anamnesis,el diagnstico, la medicacin, la eleccin de las intervenciones mdicas con-cretas que se llevarn a cabo o en la ejecucin de dichas intervenciones57. Untratamiento mdico es defectuoso o negligente cuando aqul, objetivamente,no se encuentra indicado u objetivamente no es realizado de acuerdo con la

ciencia mdica, considerando las circunstancias del caso concreto al momentodel tratamiento respectivo58. Para determinar la infraccin del deber de noevitacin del resultado lesivo sobre la integridad corporal o la salud o inclusosobre la vida del paciente, en este contexto, la jurisprudencia y doctrina ale-manas recurren al estndar de un mdico especialista con experiencia. Segneste criterio, se exige, de acuerdo con una valoracin ex ante, que el mdicotratante acte con los conocimientos y aptitudes exigibles a un mdico espe-cialista promedio, esto es, aquellos que satisfagan las exigencias de la praxis

y la experiencia mdicas segn los conocimientos cientficos existentes almomento de llevarse a cabo la intervencin mdica respectiva59.

57 Cfr. S, Ulrich, cit. (n. 54), p. 129.58 Cfr. en ese sentido U, Klaus, 140, en L, Adolf - K,

Bernd-Rdiger (editores), Handbuch des Arztrechts (4 edicin, Mnchen, Beck,2010), nmero marginal 17.

59 Vase en ese sentido la sentencia del Bundesgerichtshof en NJW (2000), p.

2754 (p. 2758). Cfr. asimismo F, Helmut, L, Michael - P,Alexander,Arztstraecht(Mnchen, Beck, 2011), nmero marginal 82; , Mi-chael - Z, Rdiger, Medizinrecht (2 edicin, Mnchen, Beck, 2008), 72: Be-handlungsvertrag und Strafrecht, nmero marginal 6; S-L, Detlev,Rationierung in der Medizin und straechtliche Haung des Arztes, en G, Clau-dius - K, Erik - K, Joachim - S, Hartmut - S,Christoph (editores),Festschri r Klaus Geppert zum 70. Geburtstag(Berlin, Walterde Gruyter, 2011), pp. 726 ss.


16/44


El estndar de un mdico especialista con experiencia es complementadocon el denominado principio de confianza60. De acuerdo con dicho principio,en la medida en que no puedan advertirse defectos evidentes en el actuar de

los dems facultativos que intervienen en el equipo de trabajo mdico, cadafacultativo tiene derecho a confiar en que sus dems colegas desarrollarn sutrabajo cumpliendo con su deber de diligencia61. En cambio, si es que otromdico o el personal del centro asistencial incurre en un actuar negligenteevidente, puede fundamentarse una responsabilidad conjunta del mdico quelo advierta, en caso de que l no evite o, en su caso, ponga atajo, a la amenazade riesgo sobre la integridad corporal o la salud o incluso sobre la vida delpaciente62. En un caso como el descrito, ya no hay espacio para la invocacin

del principio de confianza por parte del mdico que advierte la negligenciaevidente de sus colegas o del personal del centro asistencial e incumple sudeber de evitar o poner atajo al peligro sobre la integridad corporal o la saludo incluso sobre la vida del paciente63.

Los defectos en la organizacin mdica parten de la base de la reparti-cin del trabajo y, consecuentemente, de los mbitos de competencia en loscentros asistenciales como presupuesto de la atencin sanitaria simultneade un gran nmero de pacientes. En virtud de dicha organizacin del tra-

bajo mdico, es posible distinguir mbitos profesionales de competencia,por ejemplo, del cirujano, del anestesista, etc., respecto de los cuales, puedefundamentarse la responsabilidad penal de un determinado facultativo64.Dichos mbitos de competencia se basan principalmente en la formacin

60 Sobre el principio de confianza como fundamento de la delimitacin de los m-bitos de responsabilidad en los delitos imprudentes cfr. S-L, Detlev, 15, en Schnke - Schrder, Stragesetzbuch, Kommentar (28 edicin, Mnchen,

Beck, 2010), nmeros marginales 148 y 151; y V, Joachim, 15, en L,Heinrich Wilhelm - R- S, Ruth - , Klaus (editores), Stra-

gesetzbuch,Leipziger Kommentar,Grokommentar (12a edicin, Berlin, De GruyterRecht, 2007), nmero marginal 232, ambos con especial referencia a la aplicacin del

principio de confianza a los supuestos de divisin del trabajo en el mbito sanitario.Cfr. asimismo V P, atiana, cit. (n. 55), pp. 118 ss. y, desde una perspec-tiva ms general, S, Gnter y K, Lothar, Straecht AllgemeinerTeil I,Die Straat(5 edicin, Kln, Carl Heymanns Verlag, 2004), 15, Das fahrls-sige Handlungsdelikt, nmeros marginales 66 ss.

61

Cfr. en ese sentido U, Klaus, cit. (n. 58), nmero marginal 20.62 Cfr. en esa lnea U, Klaus, cit. (n. 58), nmero marginal 20.63 Cfr. en ese sentido P, I,Divisin del trabajo y de la responsabili-

dad en la actuacin mdica, en InDret 4/2006, p. 2 [visible en internet: http://www.indret.com/pdf/382_es.pdf], segn la cual, [s]i varios intervinientes han contribuido

por igual a un dao mediante infracciones del deber de cuidado, ninguno de ellos puedeexonerarse de responsabilidad alegando que ha confiado en el cuidado de los dems.

64 Cfr. en ese sentido U, Klaus, cit. (n. 58), nmero marginal 19.


17/44

387A

profesional, pero tambin pueden fundamentarse en la asignacin de fun-ciones especficas, segn las directrices organizativas del centro asistencialde que se trate65. Por otra parte, la divisin del trabajo puede suponer tanto

una relacin de igualdad, como por ejemplo, entre diversos cirujanos, obien, una relacin de subordinacin, por ejemplo, de un mdico respecto deotro, de un enfermero respecto de un mdico, etc.66. En ese marco, puedenproducirse defectos organizativos, por ejemplo, cuando ningn profesionalde la salud siente que una determinada tarea forma parte de su mbito decompetencias o bien, cuando se producen fallas en la comunicacin entreun facultativo y otro, por ejemplo, malos entendidos durante la ejecucin deuna determinada intervencin mdica67. En la divisin del trabajo mdico

tambin rige el principio de confianza, en el sentido de que cada facultativopuede confiar en que los dems cumplirn sus tareas68dentro de su propiombito de competencias y, de esta forma, ver limitada su responsabilidadpenal slo a dicho mbito.

2.El principio de bienestar del paciente y el denominado derecho a unamuerte digna. Bases para la cancelacin del undamento de la antinormati-vidad de la eutanasia

El principio de bienestar del paciente supone el deber del mdico en ordena contribuir a que el enfermo est bien, realizando para ello actuaciones po-sitivas que favorezcan el bienestar del paciente en el marco de un determinadotratamiento mdico69. La promocin del bienestar del paciente es amplia y seextiende a diversos deberes que pesan sobre el facultativo, como por ejemplo,el deber de darle un trato digno y con respeto a su privacidad, hablarle en unlenguaje comprensible y escucharlo, aconsejarlo en el mbito de la salud desdeun punto de vista amplio, darle una atencin mdica oportuna y de calidad,

etc. El fundamento de este principio, al igual que el principio de no daar alpaciente, se basa en la dignidad de la persona (artculo 1 CPol.) y en el derechoa la vida y a la integridad fsica y psquica (artculo 19 N 1 CPol.). Sin embargo,a diferencia del principio de no daar, que impone una prohibicin de irrogarmenoscabos al paciente, el principio de bienestar impone fundamentalmenteun mandato de promover el bienestar del enfermo.

En la estructura normativa del principio de bienestar del paciente, en elsentido de un mandato de bienestar del enfermo establecido respecto del

mdico, se encuentra tambin la clave sobre la responsabilidad que acarrea su

65 Cfr. en esa lnea U, Klaus, cit. (n. 58), nmero marginal 19.66 Cfr. P, I, cit. (n. 63), p. 3.67 Vase en ese sentido S, Ulrich, cit. (n. 54), p. 134.68 Cfr. P, I, cit. (n. 63), p. 2.69 Vase B, om L. - C, James F., cit. (n. 2), p. 259.


18/44


infraccin. Es decir, su inobservancia puede acarrear responsabilidad penal parael mdico, por ejemplo, por las lesiones o el homicidio por omisin causado alpaciente, en caso de que no le hubiese dado una atencin sanitaria oportuna,

pese a serle exigible. En un caso como el descrito, el mdico habra infringidotanto el mandato de bienestar como la prohibicin de no daar al paciente.

Si bien en el mbito mdico son aplicables las consideraciones generalessobre las fuentes tradicionales de la posicin de garante, la posicin de garantedel mdico tambin puede fundamentarse en su asuncin fctica de la funcinde proteccin que tiene respecto del paciente, no siendo necesaria la existenciade un contrato de prestacin de servicios mdicos vlido entre facultativoy enfermo70. Asimismo, un supuesto que frecuentemente se presentar en

el mbito mdico ser el de la injerencia, por ejemplo, en el caso de que elmdico mediante un tratamiento sanitario defectuoso o mediante la entregailcita de narcticos creara el riesgo de que se produjese la muerte del pacientey no tomara medidas de rescate tendientes a evitar dicho resultado71.

El principio de bienestar del paciente encuentra una de sus manifestacio-nes ms complejas en el denominado derecho a una muerte digna72. Estederecho plantea, entre otras cosas y de acuerdo con el artculo 23 del Cdigode tica del Colegio Mdico de Chilede 2008, el deber del mdico de aliviar

el sufrimiento y el dolor del paciente aunque con ello haya riesgo de abreviarla vida. El derecho a una muerte digna adquiere especial importancia en elcontexto de las cada vez ms crecientes posibilidades de la ciencia mdica enorden a mantener o alargar la vida del paciente73. El respeto por el derechoa una muerte digna supone, entre otras cosas y de acuerdo con el artculo23 del Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chilede 2008, la omisin detratamientos que slo procuren una prolongacin precaria y penosa de lavida del paciente.

El derecho a una muerte digna no se agota en el supuesto descrito. Por el

70 Cfr. U, Klaus, cit. (n. 58), nmero marginal 14; y F, Helmut- L, Michael - P, Alexander, cit. (n. 59), nmero marginal 156. Ensentido anlogo K, Christoph - B, Johannes, 211 y 212, en S,Andreas (editor),Medizinrecht(Mnchen, Beck, 2011), nmero marginal 7.

71 Cfr. U, Klaus, cit. (n. 58), nmero marginal 15, con referenciasulteriores sobre otras fuentes de la posicin de garante del mdico, como por ejem-

plo, las rdenes jerrquicas o la participacin en una estructura organizada con repartode responsabilidades, como podra ser el caso de un centro asistencial. Cfr. asimismoF, Helmut - L, Michael - P, Alexander, cit. (n. 59), nmeromarginal 159.

72 Cfr. la consagracin de dicho derecho en el artculo 23 del Cdigo de tica delColegio Mdico de Chile de 2008.

73 Cfr. en ese sentido S, Hans-Ludwig,Das ungelste Problem der Sterbe-hile, enNeue Zeitschri r Straecht (2006), p. 474.


19/44

389A

contrario, plantea otros casos que s pueden originar responsabilidad penalpara el mdico tratante o al menos respecto de los cuales pudiese resultardiscutible que sus actuaciones u omisiones quedasen impunes, incluso en

presencia del consentimiento del paciente. Con ello se alude a los casos deeutanasia pasiva y activa directa, que pasan a examinarse.

a) Concepto, clasificacin y requisitos de la eutanasia. Eltrmino eutanasia proviene del griego eu-, que significa bien, y tanatos, quesignifica muerte74. Para el tratamiento penal de la eutanasia tradicionalmentese ha distinguido entre los siguientes supuestos, a saber, la eutanasia pasiva orenuncia a medidas de mantenimiento de la vida; la eutanasia activa indirectao aplicacin de medios paliativos del dolor que mediatamente aceleran la

muerte del paciente; y la eutanasia activa directa o ejecucin de actuacionesque tienden de forma inmediata a provocar la muerte del paciente, a finde que ste pueda verse liberado de los sufrimientos, fundamentalmente,fsicos que padece75.

74 En el Derecho penal alemn, sin embargo, razones histricas han llevado a aban-donar el trmino eutanasia y a reemplazarlo por el de Sterbehileo ayuda a morir. Cfr.al efecto solamente C, Konstantinos, cit. (n. 56), pp. 24 s., quien destacael carcter ms preciso del concepto Euthanasie frente al de Sterbehilfe.

75 Para los conceptos de eutanasia pasiva, eutanasia activa indirecta y eutanasia acti-va directa cfr.en la doctrina portuguesa F D, J.,A ajuda morte:umaconsiderao jurdico-penal, en Revista de Legislao e de Jurisprudncia, 137 (Maro-Abril 2008), N 3949, pp. 207 ss., quien, sin embargo, no habla de eutanasia, sino que deayuda a la muerte, cuestin que fuera del mbito alemn (cfr. la nota a pie de pgina an-terior) puede resultar compleja a la hora de delimitar la eutanasia del auxilio al suicidio.Cfr. asimismo, en la doctrina chilena Z F, Alejandra,Derechos del pacientey eutanasia en Chile, enRevista de Derecho (Valdivia). [online. dic. De 2008, vol.21, no.2,

p.111-130 [visible en internet: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502008000200005&lng=es&nrm=iso&tlng=es], con refe-rencia, entre otras cosas, a la eutanasia activa y pasiva, directa e indirecta. Vase tam-bin, distinguiendo entre eutanasia activa, indirecta y pasiva V, orsten,Richterber Leben und Tod?, enJuristische Rundschau(1999), p. 6. Cfr. para una perspectivams filosfica del concepto de eutanasia , Ernst, Austze(Frankfurt amMain, Suhrkamp, 2001), p. 48. Crticos de la distincin entre eutanasia activa y pasiva

y directa e indirecta, por ejemplo: M, Reinhard,Frheuthanasie(Baden-Baden,Nomos, 2001), pp. 174 ss.; y N, Ulfrid, Vor 211, en K, Urs -

N, U - P, Hans-Ullrich (editores), Nomos-Kommentar zumStragesetzbuch(3 edicin, Baden-Baden, Nomos, 2010), II, nmeros marginales 94ss. Crtico asimismo de la clasificacin tradicional de la eutanasia F, Tomas,Direkte Sterbehile. Anmerkung zur Privatisierung des Lebensschutzes, en H,Manfred - J, Christian - A, Hans - A, Knut - B, Wil-fried - H, Bernhard - S, Bernd - W, Jrgen (editores), Stra-

echt als Scientia Universalis,Festschri r Claus Roxin zum 80. Geburtstag (Berlin,Walter de Gruyter, 2011), I, pp. 571 s.


20/44


La eutanasia activa indirecta en principio no es punible76, pues si bienacelera la muerte del paciente, ste efecto debe considerarse como el menorde dos males. Es decir, el mdico, con el consentimiento del paciente, debe

decidir entre no administrar medios paliativos del dolor, cuestin que noacorta la vida del paciente pero le garantiza determinados padecimientos oadministrrselos y, de esta forma intentar, que el menor tiempo de vida que lequede, pueda vivirlo con padecimientos, tambin menores. Ese es el sentidodel inciso segundo del artculo 23 del Cdigo de tica del Colegio Mdico deChilede 2008, que impone al mdico, en el marco del principio de bienestardel enfermo, el deber de procurar siempre aliviar el suimiento y el dolor delpaciente aun si ello implica un riesgo de abreviarle la vida.

El caso de la eutanasia pasiva es algo ms complejo. Si bien ella puede serentendida como una manifestacin del principio de bienestar del paciente,desde el punto de vista del alivio de los padecimientos fsicos o psquicos quel sufre, su impunidad tiene como presupuesto indispensable el ejercicio dela autonoma del mismo. Como la eutanasia pasiva supone una renuncia amedidas sanitarias de mantenimiento de la vida del paciente, aqulla puedesuponer tanto una omisin, desde un principio, de medios de mantenimientode la vida del enfermo o bien una suspensin de medios de mantenimiento de

la vida del paciente que ya han comenzado a ser aplicados, pero que a partirde un determinado momento comienzan a ser omitidos, lo cual incluye laalimentacin mediante sondas77. En ambos casos, supuesta la concurrenciadel consentimiento del paciente, debe descartarse la responsabilidad penalpara el mdico que cumple la voluntad del paciente en orden a rechazarmedidas tendientes a mantener su vida. ratndose del rechazo desde un

76 En la misma lnea S, Hans-Ludwig, cit. (n. 8), p. 340.77 Cfr. en ese sentido K, Christoph y B, Johannes, 216, en S-

, Andreas (editor),Medizinrecht(Mnchen, Beck, 2011), nmero marginal 15.En un comentado fallo de 25 de junio de 2010 el Bundesgerichtshof incluy expresa-mente dentro del concepto de eutanasia no punible tanto la omisin, como la limitacin

y an la interrupcin de un tratamiento mdico bajo la concurrencia de determinadospresupuestos (cfr.BGHSt., 55, p. 191 [nmero marginal 33]), nivelando de esta formala distincin entre accin y omisin en este contexto. Crtico de tal nivelacin en dichofallo J, Jan C., Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshos zur Sterbehil-

e und der Knobe-Effekt, en H, Manfred - J, Christian - A,

Hans - A, Knut - B, Wilfried - H, Bernhard - S,Bernd - W, Jrgen (editores), Straecht als Scientia Universalis,Festschri rClaus Roxin zum 80. Geburtstag(Berlin, Walter de Gruyter, 2011), I, pp. 597 s. Deacuerdo con el Bundesgerichtshof en este punto, en cambio, E, Lutz, Wider dieBevormundung eines selbstbestimmten Sterbens. Zugleich Besprechung on BGH,Urteilom 25. 6. 2010, en Goltdammers Archiv r Straecht (2011),pp. 239 s. Cfr. tambina propsito del anlisis de este fallo V, orsten, Ein Grundsatzurteil? Jedenallsbitter ntig!, enNeue Zeitschri r Straecht (2010), pp. 672 s.


21/44

391A

principio a medios de mantenimiento de la vida del paciente, el fundamentode la irresponsabilidad penal del mdico se encuentra en el carcter vinculantede la autonoma del paciente en lo que diga relacin con la afectacin de su

incolumidad o intangibilidad corporal78. ratndose del rechazo a medidastendientes a mantener la vida del paciente manifestado una vez que stas hancomenzado a ejecutarse (o suspensin de medidas tendientes al manteni-miento de la vida)79, el fundamento de la irresponsabilidad penal del mdicotambin debe encontrarse en la autonoma del paciente80, concretamente, enla revocabilidad del consentimiento relativo a la afectacin de la incolumidado intangibilidad corporal81. En ambos supuestos, esto es, tanto en el caso derechazo inicial como sobreviniente de la aplicacin de medidas tendientes a

mantener la vida del enfermo, la autonoma del paciente juega un doble rol:su observancia fundamenta la irresponsabilidad penal del mdico respectode la muerte del paciente y su inobservancia fundamenta la responsabilidadpenal del mdico por el atentado contra la integridad corporal o la salud ocontra la vida del enfermo82.

radicionalmente en los supuestos de eutanasia, tanto pasiva como activadirecta, el paciente no slo consiente en que un tercero provoque su muerte,sino que adems lo solicita o requiere. Esto es, los casos de eutanasia pasiva y

activa directa implican una actuacin (solicitud o requerimiento), que suponeel consentimiento de quien la realiza, extendindose ms all de l83.

Para que el requerimiento del paciente de que no se aplique o se suspenda

78 Cfr. B, Antonio, La pldora del da despus ante la jurisprudencia, enEstudios Pblicos, 95 (invierno 2004), p. 83 [visible en internet: http://www.cep-chile.cl/dms/lang_1/doc_3389.html], quien alude al principio de revocabilidad delconsentimiento relativo a la afectacin de la incolumidad corporal, principio que l-

gicamente supone el estadio previo a la revocabilidad o decisin autnoma sobre laafectacin de la incolumidad corporal. Cfr. asimismo el artculo 25 del Cdigo de ticadel Colegio Mdico de Chilede 2008.

79 En Chile, aborda este tema con referencias a la jurisprudencia espaola, ZF, Alejandra, cit. (n. 75).

80 De la misma forma como se indic en el punto I. 1., el paciente no est obligado asealar los motivos de rechazo del tratamiento ya iniciado ni el mdico est facultado aevaluar si dicho rechazo es o no racional (cfr. en ese sentido S, Hans-Ludwig,cit. [n. 8], p. 341), sin perjuicio del deber del mdico de informar al paciente sobre las

posibles consecuencias de dicho rechazo.81 Cfr. B, Antonio, cit. (n. 78), p. 83.82 Cfr. en esa lnea A, Gunther, cit. (n. 32), nmero marginal 7 y E,

Karl, cit. (n. 32), p. 322.83 De ah que N, Peter, cit. (n. 7), p. 76, sostenga que entre consentimiento y

requerimiento existe una diferencia gradual. Cfr. en la misma lnea E, Albin, 216,en S - S,Stragesetzbuch,Kommentar(28 edicin, Mnchen, Beck,2010), nmero marginal 5.


22/44


la aplicacin del tratamiento en cuestin y, de esta forma, se provoque sumuerte (eutanasia pasiva), suponga la irresponsabilidad penal del mdico,es necesario que se cumplan los siguientes requisitos84:

a) En primer lugar, es necesario un requerimiento expreso o directo delpaciente, el cual puede ser oral o escrito o incluso por medio de gestos85, en elque manifiesta su voluntad en orden a renunciar a medidas de mantenimientode su vida. Consiguientemente, se excluyen como casos de requerimientoexpreso las solicitudes concluyentes, cuyo sentido debe deducirse a partirde determinadas circunstancias86. Para que el requerimiento del pacientesea expreso, debe ser una solicitud unvoca, clara y precisa, que no de lugar amalos entendidos o a interpretaciones divergentes87. Asimismo, y vinculado

al carcter expreso que debe tener la solicitud, debe establecerse la voluntadefectiva y no meramente presunta del paciente en orden a renunciar a me-didas de mantenimiento de su vida. A diferencia de lo que ocurre respectode las lesiones corporales, donde s es razonable construir el consentimientopresunto del paciente en orden a someterse a un determinado tratamiento,particularmente en aquellos casos en que la omisin de un tratamiento m-dico pudiese implicar un grave dao para la integridad corporal o la saluddel mismo o incluso su muerte88, respecto de la decisin de morir se hace

necesaria una certeza mucho mayor. La razn de ello radica en los efectosirreversibles que acarrea la ejecucin de la voluntad del paciente en orden arenunciar a medidas de mantenimiento de su vida89. Dicha irreversibilidad,

84 Los siguientes requisitos coinciden con la norma alemana de homicidio a re-querimiento, su vigencia es, sin embargo, aplicable a los casos de eutanasia que aquse analizan, pues apuntan a determinar la voluntad efectiva del paciente en orden a la

provocacin de su muerte.85 Cfr. en esa lnea J, Burkhard, 216, en E M - L, Hein-

rich Wilhelm - O, Walter (editores), Stragesetzbuch,Leipziger Kommentar,Grokommentar(11aedicin, Berlin, De Gruyter, 2005), V, nmero marginal 6.

86 Cfr. en ese sentido J, Burkhard, cit. (n. 85), V, nmero marginal 6.87 Cfr. en esa lnea N, Ulfrid, cit. (n. 17), II, nmero marginal 13; R-

, Rudolf, Straecht Besonderer Teil II, Delikte gegen die Person und die Allge-meinheit(12aedicin, Mnchen, Beck, 2011), 6: tung auf Verlangen, nmeromarginal 6; S, Hartmut, 216, en J, Wolfgang - M, Klaus(editores), Mnchener Kommentar zum Stragesetzbuch (Mnchen, Beck, 2003), III,

nmero marginal 18.88 Cfr. al efecto P, Ingeborg, cit. (n. 27), p. 4. Vase asimismo H, Eckhardy W, Gereon, 223, en R, Hans-Joachim - H, Eckhard - G-, Hans-Ludwig - S, Erich (editores), Systematischer Kommentar zumStragesetzbuch (7a edicin, Mnchen, Luchterhand, estado agosto de 2003), II, n-mero marginal 36.

89 Cfr. C, Konstantinos, cit. (n. 56), p. 174; y H, Norbert,Rechtsethische berlegungen zur Freigabe der Sterbehile, enNeue Juristische Wochens-


23/44

393A

unida al deber de bienestar del paciente que pesa sobre el mdico, obligar aste ltimo a establecer la voluntad efectiva del enfermo o a llevar a cabo lasactuaciones que resulten aplicables de acuerdo con la lex artissi el estableci-

miento de la voluntad efectiva del enfermo resulta imposible.b) En segundo lugar, el requerimiento del paciente en orden a que se

lleve a cabo la eutanasia debe ser serio. El requerimiento es serio cuandoest conscientemente dirigido a la muerte sobre la base de una decisinpreviamente meditada90libre y responsable91del paciente. Para determinarla seriedad del requerimiento, carece de relevancia el estadio de avance dela enfermedad, as como el tipo de enfermedad de que se trate92. Para que elpaciente est en condiciones de realizar un requerimiento serio en orden a

renunciar a medidas de mantenimiento de su vida, esto es, un requerimientoque suponga una conciencia de las consecuencias irreversibles que conllevarala ejecucin de su voluntad por parte del mdico tratante, es necesario que stele otorgue informacin veraz, oportuna, completa y adecuada93respecto de sudiagnstico y del tratamiento a que puede ser sometido, de sus posibilidadesde mejora y pronstico de vida y, en general, de todas aquellas circunstanciasque, segn el caso, puedan considerarse objetivamente relevantes para larealizacin del requerimiento por parte del enfermo.

c) Finalmente, para que el requerimiento expreso y serio del paciente tengavalidez jurdica debe estar exento de vicios, como error o coaccin94.

Atendidas las consecuencias que acarrea la eutanasia, ser necesaria laverificacin de la concurrencia de los requisitos indicados, no slo por elmdico tratante, sino que por otros facultativos95. Ms all de las formalidadesconcretas que se exijan para la procedencia no punible de la eutanasia, resulta

chri (1986), p. 1789.90 Cfr. N, Ulfrid, cit. (n. 17), II, nmero marginal 14.91 Cfr. en ese sentido S, Hartmut, cit. (n. 87), III, nmero marginal 19.

Vase asimismo , Christian, cit. (n. 23), p. 123.92 Cfr. en ese sentido K, Christoph y B, Johannes, cit. (n. 77), nmero

marginal 13.93 Cfr. arriba, a propsito de los requisitos del consentimiento, el punto I. 1.94 Cfr. arriba, a propsito de la validez del consentimiento, el punto I. 1.95 Esta exigencia se aleja de los requisitos del homicidio a requerimiento alemn

( 216 StGB.), que se conforma con que el mismo sea expreso y serio, precisamenteporque tratndose de la eutanasia, tanto activa como pasiva, no nos encontramos anteun homicidio a requerimiento, sino que ante la provocacin de la muerte del pa-ciente por parte de un facultativo, que ejecuta la voluntad del primero. En el mbitomdico, salimos del contexto privado en donde fundamentalmente tendra aplicacinuna norma como la del homicidio a pedido, para entrar a un contexto sanitario donderigen los principios de autonoma del paciente, de no daar al paciente y de bienestardel paciente.


24/44


razonable, no con un propsito paternalista, sino que por el contrario, deestablecimiento de la voluntad real del enfermo, que su requerimiento seaverificado, tanto por el mdico tratante como por otros facultativos96.

El caso de la eutanasia activa directa es, en general, el que ms dificulta-des provoca desde un punto de vista penal. Pues ms all de que se estimeque el paciente en la eutanasia pasiva tambin efecta un requerimiento enorden a renunciar a medidas de mantenimiento de su vida, en virtud delprincipio de autonoma del paciente en lo que dice relacin con la afectacinde su incolumidad o intangibilidad corporal, l puede, legtimamente y sinconsecuencias penales para el mdico tratante, solicitar que se omitan en losucesivo todos los tratamientos mdicos que se le aplican, aun cuando ello

provoque su muerte. En la eutanasia activa directa, en cambio, el mdicodebe llevar a cabo actuaciones positivas que tiendan inmediatamente a lamuerte del paciente, esto es, que estn destinadas concretamente a que elenfermo muera. De ah que sea necesario, fuera de los requisitos indicadosa propsito de la eutanasia pasiva, la concurrencia de otros presupuestos:primero, que el paciente tenga una enfermedad grave97, que conlleve el pa-decimiento de graves dolores98o sufrimientos de carcter fsico o psquicoen forma prolongada. En cambio, no es indispensable que se trate de una

enfermedad en estado terminal o cercano a la muerte99. Consiguientemente,

96 La regulacin holandesa de la eutanasia, en cambio, exige solamente que el mdicoen cuestin hubiese consultado al menos con otro mdico independiente que tambinhaya visto al paciente y haya emitido un dictamen sobre la concurrencia de los demsrequisitos de la eutanasia no punible. Para mayores referencias sobre dicha normativacfr. J, Andr, DieRegelung der aktiven Sterbehile in den Niederlanden. EinNoum, enZeitschri r Rechtspolitik(2001), pp. 179 ss.

97 Cfr. K, Klaus, Vorausvergter Verzicht au lebenserhaltende Manahmenund das Verbot der Ttung au Verlangen, en B, Klaus - F, Tomas(editores),Festschri r Ruth Rissing-Van Saan zum 65. Geburtstag(Berlin, Walter deGruyter, 2011), p. 339; y , Christian, cit. (n. 23), p. 211, a propsito de ladefinicin de la eutanasia activa directa.

98 Vase C, Konstantinos, cit. (n. 56), pp. 27 s.99 Cfr. en ese sentido B, Dieter, Tun und Unterlassen(Stuttgart, Re-

clam, 1995), pp. 338 s., quien establece una vinculacin entre la eutanasia y la finalidadde aminorar el dolor, pero no entre la eutanasia y el hecho de encontrarse en un proceso

de muerte o de padecer una enfermedad terminal. Asimismo K, Christoph yB, Johannes, cit. (n. 77), nmero marginal 15. H, Norbert, cit. (n. 89),p. 1790, p. 1792, en cambio, vincula expresamente el concepto de eutanasia (activadirecta) con el carcter incurable de la enfermedad que padece el paciente. En la mismalnea E, Armin, Von der passiven Sterbehile zum Behandlungsabbruch. ZurRevision der Sterbehiledogmatik durch den 2. Strasenat des BGH, enJuristen Zeitung(2011), p. 513. En los trminos de R, Claus, cit. (n. 29), p. 83, el supuesto aqu

planteado correspondera a la eutanasia en sentido amplio, en oposicin a la eutanasia


25/44

395A

el padecimiento de graves y prolongados dolores o sufrimientos fsicos opsquicos en el marco de una enfermedad, tambin grave, pero con esperanzade mejora, no excluyeper sela procedencia no punible de la eutanasia activa

directa. Segundo, es necesario que el paciente se encuentre imposibilitadofsicamente de provocar su propia muerte, pues slo respecto de dicho pa-ciente se plantea un impedimento, si se quiere, prctico, del ejercicio de laautonoma, que legitima la actuacin no punible del mdico.

Como se dijo respecto de la eutanasia pasiva, si bien la eutanasia activadirecta puede ser entendida como una manifestacin del principio de bienes-tar del paciente desde el punto de vista del alivio de los padecimientos fsicoso psquicos que l sufre, su procedencia no punible tiene como presupuesto

indispensable el ejercicio de la autonoma del paciente. De lo contrario, yano estaramos ante un supuesto de eutanasia, sino que de homicidio, en sucaso calificado.

En el plano de la antinormatividad, resulta correcto distinguir entre laprovocacin activa y la provocacin pasiva de la muerte del paciente. Encambio, desde el punto de vista de la contrariedad al deber, dicha distincincarece de importancia: en ambos casos no se ha evitado y ello, contrariandoel deber que pesa sobre quien acta u omite, que se produzca el resultado

muerte del paciente. Es decir, desde el punto de vista de la contrariedadal deber, no existe diferencia entre el mdico que realiza una determinadaactuacin con el resultado de muerte del paciente y el mdico que omitela aplicacin de un determinado tratamiento con el resultado de muertedel paciente100. Sobre esa base, y supuesta la concurrencia de los requisitosindicados, tambin a propsito de la eutanasia activa directa es posible fun-damentar la exclusin de la responsabilidad penal del mdico que ejecuta lavoluntad del paciente en orden a realizar actuaciones positivas tendientes a

provocarle la muerte.Lo aqu planteado no supone en ningn caso una suerte de defensa a todoevento del ejercicio del inters del paciente de decidir libre y autnomamenteponer fin a su vida. Atendidas las consecuencias irreversibles que implica elejercicio de dicho inters, a saber, la muerte de su titular, as como de los abu-

en sentido estricto, que supone la provocacin consentida de la muerte del paciente

cuando el proceso de muerte ya ha comenzado. Cfr. en el mismo sentido FD, J., cit. (n. 75), p. 203.100 Con todo, la distincin en el plano de la antinormatividad en el Derecho penal

alemn sigue siendo relevante, fundamentalmente por la exigencia de una posicin degarante y por la posibilidad de rebajar la pena tratndose de la eutanasia pasiva, en vir-tud de lo dispuesto por el 13 inciso 2 StGB. Lo que aqu se quiere poner de relieve, esque en atencin al resultado tpico y, desde el punto de vista de los deberes del mdico,la eutanasia activa directa no es ms grave que la eutanasia pasiva.


26/44


sos que puede conllevar dicho ejercicio101, resulta indispensable que respectode la eutanasia activa directa concurran todos y cada uno de los requisitosindicados con anterioridad. Si ese es el caso, debe respetarse la autonoma

del paciente y tenerse, en virtud de ella, por cancelado el fundamento de laantinormatividad del actuar del mdico.

b) Armonizacin entre la cancelacin del fundamento dela antinormatividad de la eutanasia y otras figuras de la parteespecial 102 u otros intereses penalmente relevantes. El consenti-miento del paciente constituye un presupuesto indispensable para tener porcancelado el fundamento de la antinormatividad de la eutanasia. Dicho deotro modo, la eutanasia pasiva o activa directa llevada a cabo sin o contra

el consentimiento efectivo del paciente, manifestado en su requerimientoexpreso y serio, no puede seguir siendo catalogada de eutanasia y debeser castigada a ttulo de homicidio, en su caso calificado. En tal supuesto,mantiene plena vigencia la norma prohibitiva de matar, cuyo fundamentono ha resultado cancelado en virtud del requerimiento del paciente. De loanterior se deduce, que el trmino eutanasia en el sentido aqu empleadosiempre supone, entre otras cosas, el consentimiento del paciente, a diferenciadel homicidio, que supone la provocacin activa o pasiva de la muerte del

enfermo sin o contra su voluntad103. De lo anterior se desprende, asimismo,que tanto la eutanasia practicada respecto de recin nacidos con gravesmalformaciones fsicas (eutanasia precoz o Frheuthanasie), as comode pacientes que se encuentran en estado de coma o inconsciencia104, son

101 En particular, suele argumentarse que permitir la eutanasia podra llevar a quepacientes terminales, cuyo tratamiento provoca grandes gastos, sean presionados a re-querir que se ponga trmino a sus vidas (cfr. crtico de dicho planteamiento J,

Gnther, cit. [n. 9], p. 20). Cfr. asimismo mayores referencias al respecto en S-, Hans-Ludwig, cit. (n. 8), p. 340, con especial alusin a los enfermos ancianos que,al sentirse como una carga para su entorno, pueden requerir que se ponga trmino a su

vida. En base a lo planteado en el punto I. 1, el consentimiento manifestado en casoscomo los descritos no sera libre y, por lo tanto, carecera de efectos jurdicos en ordena eliminar la punibilidad del mdico tratante.

102 Para mayores referencias sobre la armonizacin entre la cancelacin del funda-mento de la antinormatividad de la eutanasia y el homicidio o el homicidio a requeri-miento cfr. el punto III.

103

En ese sentido, el denominado programa de eutanasia del rgimen nacionalso-cialista alemn supona la comisin de homicidios o aniquilamientos de vidas que novalan la pena ser vividas y nada tiene que ver con la eutanasia, si se quiere, consentida,cuya punibibilidad aqu se discute. Cfr. en esa lnea F D, J., cit. (n. 75),

p. 204.104 Cfr. en ese sentido M, Reinhard, Teilnahme am Suizid,Ttung au Ver-

langen,Euthanasie, en H, Rainer - M, R (editores), ZurDebatte ber Euthanasie(2 edicin, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1992), p. 97. El


27/44

397A

conductas punibles a ttulo de homicidio, en su caso calificado. Ello, sinperjuicio del deber de bienestar del paciente que pesa sobre el mdico105. Elcastigo penal de la eutanasia precoz o de la eutanasia respecto de pacientes

en estado de coma o inconsciencia se desprende del propio concepto deeutanasia no punible aqu empleado: Si la nocin de eutanasia no puniblesupone el consentimiento de la persona cuya muerte se provoca, en estrictorigor no es posible hablar de eutanasia si dicho consentimiento no puedemanifestarse por parte del afectado.

Podra considerarse que la solucin aqu planteada en orden a cancelarel fundamento de la antinormatividad del resultado muerte del paciente,siempre que concurran los requisitos indicados en el nmero precedente,

no encaja en la sistemtica actual de los delitos contra la vida consagradosen el Cdigo Penal. En particular, no encaja con la regulacin del auxilioal suicidio del artculo 393 CP., figura que presenta cierta cercana conel supuesto de hecho de la eutanasia. Sin embargo, la solucin de dichoproblema, esto es, la armonizacin de la cancelacin del fundamento de laantinormatividad de la eutanasia en virtud del consentimiento del pacientecon la punibilidad del auxilio al suicidio pasa por establecer, precisamente,que se trata de supuestos distintos. Los casos respecto de los cuales aqu se ha

planteado la impunidad de la muerte del paciente provocada por el mdico(eutanasia), se restringen a aquellos supuestos en los cuales el paciente, enejercicio de su autonoma, decide renunciar a medidas que le mantienen lavida ya sea antes de que stas se apliquen o una vez que han comenzadoa aplicarse o solicita la aplicacin de medidas tendientes directamente aprovocar su muerte. En ambos casos es necesario un requerimiento expresoy serio del paciente. Particularmente respecto del supuesto de la eutanasiaactiva directa, es necesario que el paciente se encuentre padeciendo graves

sufrimientos fsicos o psquicos en forma prolongada, en el marco de una

caso de los pacientes inconscientes que han llegado a ese estado producto de una huel-ga de hambre es particularmente complejo, pues si bien cuando alguien comienza unahuelga de hambre se plantea la posibilidad de la muerte, su voluntad en orden a depo-nerla puede cambiar una vez enfrentado, efectivamente, a la posibilidad cierta de morir.Existiendo dudas sobre la voluntad efectiva del paciente inconsciente, el mdico tieneel deber de alimentarlo en base al principio de bienestar del enfermo. Cfr. mayores refe-

rencias sobre este supuesto en M C, Francisco,Einige Fragen des rztlichenHeileingriffs im spanischen Straecht, en R, Claus - S, Ulrich (editores),Handbuch des Medizinstraechts(4aedicin, Stuttgart, Boorberg, 2010), pp. 885 s.

105 En virtud del principio de bienestar, el mdico debe evitar o suprimir los menos-cabos que afecten al paciente, en particular, aliviar el dolor que implica el mal que loaqueja. Dicho principio no impone al mdico un deber de mantener la vida del pacien-te (cfr. en esa misma lnea M, Reinhard, cit. [n. 75], p. 639), sino que de realizaraquellas actuaciones que favorezcan el bienestar del enfermo.


28/44


enfermedad grave y que no est en condiciones de acabar con su vida por suspropios medios. En tal caso, la actuacin del mdico constituir una merasuperacin de dicho dficit contingente que, de esta forma, realizar, si se

quiere, fsicamente, la voluntad del paciente. Finalmente, ser necesaria laverificacin de la concurrencia de los requisitos indicados, por parte de otrosfacultativos. La sola lectura de las exigencias aqu planteadas respecto de laeutanasia deja en claro el diverso sentido que ella tiene respecto del auxilioal suicidio. ste, si bien la mayora de las veces supone la concurrencia depadecimientos al menos psquicos en la persona que decide quitarse la viday que es auxiliada por un tercero, constituye una conducta que no requierela presencia ni mucho menos la verificacin de los requisitos planteados a

propsito de la eutanasia.uienes plantean que, pese a la concurrencia de los requisitos de la

eutanasia indicados precedentemente, el actuar del mdico sigue siendopunible, ya sea mediante la figura de homicidio a requerimiento o, a falta deesta, de homicidio, en su caso calificado, sostienen que la decisin autnomadel paciente colisionara con otros intereses, en principio, de mayor valor y,consiguientemente, preponderantes. Una primera posible colisin de inte-reses es la que puede darse entre los intereses del paciente y los intereses de

terceros, incluida la sociedad en su conjunto. Se ha sostenido que tratndosedel bien jurdico vida [...] puede ir en inters de la generalidad declararirrestrictamente vinculante el estndar generalizado del tab de matar aotro106. De esta forma, se fundamentara el castigo, en su caso atenuado, dela provocacin de la muerte en un inters colectivo, a saber, el inters de lasociedad en la continuidad de la vida107. Dicho inters sera, en principio,ms importante que el inters del paciente de no continuar con su vida comomanifestacin de su autonoma. Un planteamiento como el indicado resulta

errneo si se considera el hecho de que en nuestro ordenamiento jurdicocomo en el alemn matar a otro no es un tab, sino que se encuentraexpresamente autorizado en determinados supuestos, como el de la legtimadefensa108. Consiguientemente, no existe en nuestro ordenamiento jurdicouna prohibicin irrestricta de matar a otro. A ello se agrega el hecho de queresulta inaceptable utilizar al paciente como medio afectando de esta for-

106

K, Urs, cit. (n. 47), p. 35. Cfr. asimismo sobre este supuesto taben la dogmtica alemana: H, Rolf Dietrich, Der Fall Hackethal: StrabareTtung au Verlangen?enNeue Juristische Wochenschri (1986), p. 1644; y G,Klaus, cit. (n. 10), pp. 953 s.; y en la doctrina suiza: N, Peter, cit. (n. 7), p. 76.

107 Cfr. W, Tomas, ber die Begrndung der Straflosigkeit bei Einwilligungdes Betroffenen, enZeitschri r die gesamte Straechtswissenscha 98 (1986), p. 66.

108 Cfr. B, Antonio, cit. (n. 78), p. 67 y H, Norbert, cit. (n. 89),p. 1791.


29/44

399A

ma su autonoma y dignidad para alcanzar un fin de carcter colectivo ydifuso como es el inters de la sociedad en la continuidad de la vida. Para ellotendra que afirmarse una superioridad del inters difuso de la colectividad

en la continuidad de la vida de uno de sus integrantes respecto del intersconcreto de ese integrante de decidir libre y autnomamente poner fin asu vida, lo cual resulta insostenible desde el punto de vista de la normativachilena vigente.

El castigo penal del auxilio al suicidio en el ordenamiento jurdico chilenono puede ser interpretado como una confirmacin del tab de no matar aotro, cuya vigencia ya fue desvirtuada, sino que ms bien como una normaque pretende reforzar el respeto del consentimiento efectivo del paciente en

cuestin, en el siguiente sentido: El contexto mdico respecto del cual es posi-ble hablar de una eutanasia activa directa no punible, supone la concurrenciade una serie de requisitos, a saber, el padecimiento de graves sufrimientosfsicos o psquicos prolongados, en el marco de una enfermedad grave, porparte de un paciente que no puede quitarse la vida por sus propios medios yque, a fin de verse liberado de los padecimientos que sufre, requiere expresay seriamente la provocacin de su muerte y ve realizada, si se quiere, fsica-mente, su decisin autnoma de acabar con

Autonomía Del Paciente y Responsabilidad Penal Medica

Documents

Transcript of Autonomía Del Paciente y Responsabilidad Penal Medica