Baldussistema Derecho

EL SISTEMA EN LA CONSTRUCCIÓN DE UN CÓDIGO CIVIL

Christian BaldusCatedrático de Derecho civil y Derecho Romano

Universidad de Heidelberg (Alemania)

I. INTRODUCCIÓN*.

Este texto no se titula “¿Cómo se escribe un código civil?”. Aquí no se desarro-lla ninguna teoría de la legislación. Esto raramente pueden hacerlo los civilistas, y raravez tienen necesidad de ello. Raramente se escriben de nuevo los códigos civiles o tansiquiera se reforman, pues en el Derecho civil se cambia menos que en otras muchasmaterias.

Donde es preciso hacer intervenciones estatales, sobre todo puntuales, como enel Derecho administrativo o en determinados ámbitos del Derecho penal, ahí el legisla-dor actúa con más frecuencia. Motivaciones actuales y coyunturas políticas fomentan elactivismo legislativo. En estos campos el legislador suele dar menos valor a las cone-xiones sistemáticas.

De modo distinto se comporta en el caso de las relaciones inter privatos, para lasque el Estado simplemente establece un marco de ordenación, donde las normas lega-les representan lo que también descansa en el interés bien entendido de los ciudadanosprivados, donde por tanto lo razonable conforme a la experiencia es parcialmente váli-do desde hace miles de años: la compraventa y el arrendamiento, la defensa de la pro-piedad y las disputas hereditarias muestran una elevada constancia histórica y, encorrespondencia, están larga y densamente reguladas. Modificar estas reglas tiene amenudo consecuencias para el sistema en su conjunto.

Así pues, escribir o reformar los códigos civiles es un suceso poco común.Aunque en Europa se ha convertido en algo más frecuente, porque el Derecho comuni-tario también reclama modificaciones en este ámbito, aunque sólo gradualmente.

En lo que sigue se va a tratar de la construcción de los códigos civiles, entendidoesto en un sentido amplio: se construye una ley sistemática no sólo por el que la escribe,sino también por aquel que está llamado a aplicarla. La aplicación presupone la interpre-

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* El texto corresponde a una conferencia pronunciada en Berlín, el 31 de marzo de 2009, ante un públi-co interdisciplinar en el marco del Gesellschaftswissenchaftliches Kolleg der Studienstiftung des DeutschenVolkes, bajo el título “Wie konstruiert man ein Zivilgesetzbuch?”. El autor dirigió ahí, junto con los colegas,doctores Francisco J. Andrés Santos (Universidad de Valladolid) y Helge Dedek (McGill University,Montréal), el grupo de trabajo denominado “Vertragstypenbildung in Europa”. El autor agradece tambiéncordialmente al colega dr. Andrés Santos la traducción del texto al español.

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tación, y si pretendo saber lo que significa una norma, entonces debo situarla en su con-texto y determinar su función. Mientras interpreto, construyo. Esto, desde el punto de vistade las ciencias de la cultura, es una banalidad, pero, desde el punto de vista jurídico, nonecesariamente. Para este proceso de construcción provee la ciencia jurídica de diversosinstrumentos. Uno de ellos, de gran importancia, es la interpretación sistemática.

II. SOBRE LA ACTUALIDAD DE LA PREGUNTA POR EL SISTEMA.

A los no juristas les gusta imaginarse el Derecho, y especialmente el Derechocivil, es decir, el Derecho de las relaciones entre privados, con forma sistemática. Estarepresentación es correcta, siempre que se hagan dos reservas.

En primer lugar: “sistema” es un término engañoso. Sistemático en el sentido delllamado sistema “interno” lo era ya el Derecho civil en tiempos de los romanos, a quie-nes debemos en lo esencial nuestro propio Derecho civil. Esto significa que las solu-ciones de los casos particulares no deberían contradecirse, ni lógica ni valorativamen-te. Por el contrario, un sistema “externo”, es decir, uno que se exprese en la construc-ción, ordenación y formulación de un código civil, es algo que sólo se encuentra com-pletamente elaborado desde el siglo XIX. En él aparece ensamblado lo que en épocasanteriores se había recogido a través de elementos separados.

Y, en segundo lugar: el Derecho es más que la ley, sobre todo en una perspecti-va histórica. Siempre ha habido leyes, pero para Roma podemos representarnos lasleyes civiles como islas en un mar de reglas formuladas de otras maneras. Los juristasmodelaron estas reglas, el ius, y las islas de la lex emergieron sólo lentamente de esemar. Y tampoco esta lex es nuestra moderna ley sistemática, no es ningún medio uni-versal de conformación social, sino algo esporádico, en primer término un medio desolución de problemas que no podían dominarse de otro modo.

Así pues, desde un punto de vista histórico no es en modo alguno evidente queen el Derecho civil se piense en una ley ordenada formalmente. Esta condición, que yaen la Antigüedad romana pretendieron algunos pensadores aislados bajo influencia grie-ga, se reclamó, sin embargo, con carácter general desde incios de la Edad Moderna y serealizó posteriormente en dos grandes olas codificadoras. Como hitos principales pue-den tomarse el Code civil de 1804, que es el cimiento de la actual Europa continental (ytambién de Iberoamérica), y el BGB de 1900. Inglaterra tuvo su propio desarrollo par-ticular y hasta ahora no ha sido capaz de dar el paso de hacer una codificación de carác-ter comprehensivo.

¿Por qué nos interesa todo esto? En Europa están en marcha procesos de unifi-cación. Por el momento, estos no van dirigidos a la promulgación de un Código civil,pero en algunos ámbitos concretos se están dando pasos previos a la conformación detal Código. Esto se deja observar, por ejemplo, en el Derecho de los consumidores: aquíexiste una propuesta de la Comisión para una directiva que aporte algo de orden a laregulación, ahora en cierta medida muy confusa, de los deberes de información y losderechos de desistimiento, con los cuales el consumidor se protege frente a los abusos.Grupos de trabajo científico están trabajando en ambiciosos proyectos para ámbitos másamplios del Derecho civil. La propuesta de la Comisión es de dudosa calidad concep-tual y sistemática y los proyectos están discutidos, tanto desde un punto de vista jurídi-co-político como técnico. La discusión al respecto, que antes resultaba en gran medidaesotérica, hoy ya está penetrando en las grandes revistas jurídicas.

La pregunta por el sistema es, por tanto, actual. Presentará en el Derecho euro-peo un significado parecido al que hoy tiene en el ámbito nacional, no de la misma

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manera, pero sí semejante en lo metodológico: justamente bajo el aspecto de la inter-pretación sistemática. Las normas jurídicas, sobre todo las normas legislativas, debenser interpretadas para poder encontrar aplicación al caso concreto. Necesariamente seredactan con un alcance general y sólo hablan para el caso concreto cuando se las hacehablar. Y jurídicamente está fuera de cuestión que allí donde hay sistema, externo y/ointerno, se puede hacer referencia a su contexto sistemático para la comprensión de lanorma concreta: tanto al externo como al interno. Esto no debe ser lo mismo.

Para ello daré en la tercera parte primero un ejemplo no problemático, y luegootro problemático. En la cuarta debe plantearse la cuestión de los puntos de partida prin-cipales para la solución de tales problemas. Y en la quinta y sexta volveremos a la his-toria del Derecho y a la situación actual de la unificación juridica en Europa.

III. INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA – LO PROBLEMÁTICO YLO NO PROBLEMÁTICO.

Voy a tomar ambos ejemplos del régimen de la prescripción. Que las pretensio-nes prescriban significa que, tras el transcurso de cierto tiempo, el deudor puede dene-gar la prestación. La pretensión aún sigue existiendo, por tanto puede cumplirla el deu-dor libremente, pero los tribunales ya no lo condenarán si se resiste a hacerlo. Esto sirvepara conseguir la paz jurídica y evitar problemas probatorios, como los producidos porla “fuerza oscurecedora del tiempo”.

El legislador no va regulando caso por caso cuánto dura el período de prescrip-ción. Más bien da categorías generales: un plazo regular (de tres años, según el § 195BGB) y algunos plazos divergentes, cuyo ámbito de aplicación se define a su vez deforma general. Uno de estos plazos especiales tiene una duración de treinta años ycorresponde a las “pretensiones hereditarias” (§ 197 I, n° 2 BGB). Estas normas seencuentran al comienzo del BGB, en su Parte General, el Libro I; por el contrario, lasnormas de las que resultan las pretensiones particulares, se encuentran mayoritaria-mente más atrás, en los Libros II a V.

Si un heredero se opone al poseedor de una cosa procedente de la herencia afir-mando que él mismo es heredero, entonces tiene treinta años para hacer valer esa pre-tensión. Esto se sigue de una interpretación sistemática: esta pretensión, que encuentrasu fundamento en el Libro V, se clasifica como “hereditaria” en el sentido del § 197 I,n° 2. El Libro V se denomina “Derecho hereditario” (Erbrecht), y trata de lo que unheredero puede hacer para afirmar su posición juridica. Esto, en lo esencial, no es obje-to de discusión.

Pero, ¿quid si el heredero opina, por ejemplo, que un ejecutor testamentariodesignado en el testamento lo ha perjudicado, por ejemplo administrando mal losinmuebles o el dinero de la herencia? El ejecutor testamentario responde de tales daños.Esto se encuentra también en el Libro V del BGB, más concretamente en el § 2219.¿Significa esto necesariamente que la pretensión puede hacerse valer durante treintaaños? Esto es muy dudoso y discutido, pues, si un administrador del patrimonio o unabogado que hubiera sido encargado de ello hubieran cometido las mismas faltas,entonces estaría claro que se aplica el plazo regular de prescripción de tres años. Pero,¿debe un abogado, que lleva a cabo su actividad profesional y tiene un seguro obliga-torio de responsabilidad, responder con mucha más levedad que un individuo privadoque no tiene una formación técnica especializada, y que –en el caso normal– ha asumi-do la ejecución testamentaria por razones de vínculo familiar? Un resultado dudoso que,sin embargo, ha sido asumido por el Tribunal Federal – en contra del criterio del tribu-nal superior de justicia de un Land y frente a la masiva crítica de la doctrina.


A tales situaciones le van muy bien palabras como “formalista” o “injusto”. Peroal jurista no le placen estas palabras. Él tomará primero su instrumental y verá si no sepuede llegar por vías técnicamente pulcras a una solución que encuentre también el con-senso de un espíritu no deformado.

Aquí surge la pregunta: ¿qué significa “interpretación sistemática”? ¿Puede real-mente depender sólo de en qué libro del BGB se encuentra la norma que fundamenta lapretensión? ¿O debe distinguirse –con Philipp Heck y Franz Wieacker–, como se hapropuesto más arriba, el sistema “interno” del “externo”, e incluso dársele prioridad aaquel en caso de conflicto? Según esto, en nuestro caso del ejecutor testamentario, sediría que la situación del ejecutor testamentario privado se equipara a la del adminis-trador mandatario inter vivos y, por tanto, debe aplicarse el plazo regular corto, no ellargo. Con una formulación jurídica (y, por tanto, sistemática): no se trata de una pre-tensión hereditaria, a pesar de que el contexto externo de la norma es hereditario y elperjudicado es un heredero. Una interpretación conforme al sistema interno conduciría,por tanto, a que a los cuatro años la supuesta pretensión del heredero contra el ejecutortestamentario ya no podría ejercitarse.

IV. LA ORDENACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL COMO CONDICIÓNBÁSICA DE UNA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA.

Con ello queda claro por qué en un código civil idealmente el sistema internoencuentra su expresión en el sistema externo. Que cualquiera debe poder encontrar elDerecho en la ley es un sueño dorado de la Ilustración – aunque en la historia sumamen-te importante y rico en consecuencias. Pero que el aplicador del Derecho no se encuentreexpuesto en el caso discutido a ninguna inseguridad innecesaria es una aspiración muypráctica y asimismo nada imposible. Presupone sólo que el tribunal tome en serio la ley yque, al contrario, el legislador extraiga consecuencias de los problemas de aplicaciónconocidos cuando se proponga reformar la codificación, con nuevas soluciones o elevan-do al rango de ley los modelos de la praxis: la así llamada codification à droit constant.

Volviendo a nuestro caso del Derecho hereditario: veremos si la jurisprudenciadel más alto tribunal se mantiene durante mucho tiempo en su equivalencia de “Derechohereditario igual a Libro V”. Si así lo hiciera, el legislador podría reaccionar de diver-sas maneras. Podría intentar desenredar el BGB dejando a cada libro sólo aquellos con-tenidos que también comulgan con las reglas de la prescripción. Pero, ¿dónde iría lanorma sobre la responsabilidad del ejecutor testamentario? ¿Debería ponerse allí dondeel abogado y el administrador del patrimonio tienen su lugar natural en el BGB, o sea,en el Libro II (Derecho de obligaciones)? Esto garantizaría aún más confusión.

Así, la solución de la reforma legislativa del Derecho hereditario ya inminentees, a su vez, otra. El legislador reformista de 2009 pretende dejar aún prescribir duran-te treinta años sólo aquellas acciones para cuyo ejercicio el acreedor ha sido instruidoen el conocimiento de la sucesión hereditaria o del contenido concreto de una disposi-ción mortis causa (§ 199 párrafo 3a BGB, en el proyecto). Esto se ilustra con un ejem-plo: si yo me entero 15 años después de la muerte de mi abuelo de que, en realidad, soysu heredero, siempre dispondré todavía de 15 años más para reclamar las cosas heredi-tarias. Pero una vez que yo sé que soy heredero por efecto de un testamento válido,entonces también sé por ese testamento que un administrador testamentario administramis bienes, y a este lo puedo vigilar día a día como a mi abogado o a un administradorde fincas. Si yo descuido esto, debo asumir las consecuencias. Esto se corresponde conla valoración que habíamos hecho ya más arriba para la interpretación sistemática delDerecho aún hoy vigente.

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Se trata, pues, en el mejor de los casos, de un diálogo entre el emisor de la normay el aplicador de la misma, y, en el peor, de un dominio interpretativo – respectivamente– sobre el sistema. La metodología es el campo en el que debe asegurarse que el juez,por un lado, puede resolver el caso concreto correctamente, y, por otro, que no va asuperponerse a la esfera del legislador. Cuán difícil es esta tarea, lo muestran siemprenuevas sentencias controvertidas de los tribunales superiores; para quienes sean juristasde entre ustedes, basta con remitir aquí a la sentencia del BGH al caso Quelle1.

Este diálogo o esta lucha de poder afecta también a otros medios de la interpre-tación; la historia legislativa y el fin de la norma. Pero estos otros medios tienen sus pro-pias fronteras y sus perversiones. La historia legislativa no siempre permite conocer loque quiso el legislador en un momento dado, y las relaciones cambian, de modo quequizá ya no pueda uno remitirse a su voluntad. Sobre los fines objetivos, por otro lado,se puede discutir hasta en la esfera de la política.

El argumento sistemático, por el contrario, queda apegado al texto que está anteel juez y en gran parte es susceptible de una formalización lógica. Promete, por tanto,aquello que el jurista valora, aquello para lo que la sociedad lo necesita: un discurso téc-nico, impersonal, libre de emociones. En esta promesa hay algo verdadero a todo tran-ce, y por eso es tan importante la cuestión sistemática.

V. SISTEMA E HISTORIA.

Tradicionalmente, en la interpretación jurídica se examinan aspectos históricosjunto a los sistemáticos, y la mayoría de las veces se constriñe la cuestión a la historialegislativa: ¿qué se ha planteado el legislador? Esta cuestión no nos conduce siempre aresultados significativos.

Así, la consideración histórica encuentra también su lugar, y a veces quizásmejor, en otro sitio, a saber: en la sistemática. En las estructuras avanzadas como la delDerecho civil no pueden hacerse transformaciones en la mesa de laboratorio. Si lasestructuras se revelan como malas, si las normas son, por tanto, incomprensibles, oscu-ras, mal coordinadas, entonces puede intervenir el legislador, y puede contar en tal casocon la aceptación general de sus intervenciones.

Pero el legislador, por razones de contenido, sólo tiene a disposición determinadasformas y modelos de regulación. Si se aleja de ellos, entonces ha de contar con pérdidas deaceptación, léase desviación e inobservancia de la ley. No se pueden resolver los típicosconflictos entre, por ejemplo, comprador y vendedor, heredero y legatario, propietario yposeedor, de cualquier modo y manera. Los valores que están en el trasfondo están asi-mismo limitados y tipificados, a menudo desde época romana. Por poner un ejemplo: unaparte hubiera debido informarse de algo o la otra haber comunicado algo; esto afecta tantoal vicio de la cosa arrendada, como al del objeto de la venta o al viaje combinado. Quiencompra un automóvil notoriamente oxidado es tan poco digno de protección en el caso nor-

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1 Se trata de una sentencia del Tribunal federal alemán (BGH), sala de lo civil (BGH VIII ZR 200/05,de 26.11.08), en la que se resuelve el litigio entre la empresa Quelle AG y un particular, donde se ventila unacuestión referida al nivel de adaptación de las normas del BGB tras la Schuldrechtsmodernisierung (2002)al Derecho comunitario en materia de garantías de los consumidores en la venta de bienes muebles –lo quede hecho motivó la presentación de una petición de decisión prejudicial ante el TJCE (sentencia C-404/06,de 17.04.08)– y que se ha hecho muy famosa en Alemania porque es la primera vez en que el BGH adoptauna decisión abiertamente contraria a los términos de la ley y la voluntad expresa del legislador, en aplica-ción estricta del principio de conformidad del Derecho estatal con el Derecho comunitario en cuestiones deDerecho privado (interpretación finalista): vid. al respecto el detallado comentario de M. Gebauer en GPR(2009), cit. en la bibliografía final. (N. del T.)


mal como el adquirente de un paquete vacacional por catálogo que ha pasado por alto indi-caciones bien claras del catálogo del promotor de viajes. Por el contrario, nadie querrádefender al vendedor, el arrendador o el promotor de viajes que haya silenciado un viciooculto también después de las preguntas indagatorias del adquirente.

El legislador, por tanto, no es fácticamente libre en sus determinaciones. La sobera-nía no es una categoría para la praxis del Derecho civil. Nuevas soluciones y nuevas valo-raciones se encuentran raramente, en todo caso, en el Derecho civil. Más bien se hacenvariaciones sobre lo conocido y se practican nuevas combinaciones: los vicios materialesen los esclavos y los vicios materiales en los coches usados se distinguen jurídicamentesólo en unos pocos puntos. El mecano jurídico es perfectamente abarcable de un vistazo.

Asimismo son abarcables también las posibilidades de ordenar estas mismas pie-zas del mecano, es decir, de construir la ley. ¿Pertenece el ejecutor testamentario alderecho de sucesiones o al Derecho de obligaciones? Si alguien compra una herenciaentera, ¿es esto un problema hereditario, que ha de resolverse, pues, según el Libro Vdel BGB, o un problema obligacional, y por tanto por el Libro II?

Tales decisiones no puede encontrarlas el legislador o el aplicador del Derechopor una vía puramente lógica. En la mayor parte de las veces se puede pensar en variassoluciones (y también verlas realizadas en la Historia del Derecho o en los Derechosextranjeros). Qué solución y bajo qué condiciones es “justa”, esto es, apropiada, paraconvencer a los sujetos de derecho, es una cuestión que depende de la experiencia.

Se debe, pues, investigar las experiencias de los ordenamientos jurídicos particula-res históricamente conocidos – para la solución de cuestiones particulares, pero también sise pretende saber cómo debe construirse mejor la ley si quiere ser correctamente aplicada.La calidad de un sistema no ha de establecerse con independencia de sus condicionamien-tos funcionales históricos, pues no todo funciona igualmente bien en todas partes.

En el Derecho civil se añade ahora un factor especial: los contenidos del actualDerecho civil europeo continental son en lo esencial romanos. Pero el Derecho romanono tenía aún, según hemos dicho, nuestro sistema externo. Muestra una lógica, valoresvinculantes e ideas fundamentales que épocas posteriores han vertido en tal sistema;pero en Roma no encontramos la correspondencia biunívoca que hoy nos ocupa.

Esto se deja ver, por ejemplo, en la regulación de la prescripción. La idea de laprescripción presupone que podemos distinguir una pretensión en abstracto de su reali-zación procesal ante los tribunales. Si no, no podría decirse ya constructivamente quela pretensión sigue existiendo, pero ya no es ejecutable contra la voluntad del deudor.En Roma, sin embargo, acción y pretensión eran lo mismo: se trata de una decisión sis-temática divergente. La acción, por tanto, puede ser temporalmente limitada, pero trasel transcurso del plazo ya no hay tampoco pretensión alguna. Si se pretende investigartales conexiones, se debe consecuentemente investigar, por un lado, los problemas jurí-dicos concretos en su conexión histórica y, por otro, preguntarse de forma separada silas decisiones del ordenamiento jurídico en el que se apoya el nuestro también puedenser aún convincentes bajo condiciones sistemáticas diferentes.

Esto nos lleva al tema de la construcción sistemática en la regulación de los tiposcontractuales.

VI. TIPOS CONTRACTUALES Y CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA.

¿Es aplicable a un determinado caso el régimen de la compraventa o el del con-trato de obra, por ejemplo si un objeto debe ser entregado y montado? ¿Y si alguien

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adeuda, como obligado a la prestación de un servicio, una determinada actividad, ocomo contratista de una obra un determinado resultado, por ejemplo un médico en elcaso de una operación? Y si el paciente no sana, ¿debe pagar en todo caso? ¿Se proce-de igual si se trata de una intervención médica basada en indicios que en el caso de unaoperación cosmética? Las cuestiones se pueden prolongar así indefinidamente.

Las consecuencias jurídicas dependen de qué tipo contractual se adopte. Así seve en todo caso en los ordenamientos jurídicos europeo-continentales. Si un contrato hade ser calificado como contrato de compraventa, entonces se siguen las consecuenciasjurídicas del § 433 BGB, pero si lo es como contrato de obra, entonces se siguen las del§ 651 del mismo cuerpo legal. El juez interpreta la construcción de la ley para poderincorporar el caso concreto.

Pero todo ordenamiento jurídico continental delimita los contratos de forma unpoco distinta que los otros, los define de forma diferenciada, los clasifica de modo dife-rente. El desarrollo histórico es también un desarrollo diferenciador. Así, por su parte,el Derecho inglés siempre se ha mostrado escéptico ante la idea del tipo contractual,pero conoce de todos modos fenómenos que el jurista continental valoraría precisa-mente como construcción de tipos. Se debe, por tanto, preguntar según casos compara-bles en la práctica y volver ahí a la época anterior al surgimiento de los ordenamientosjurídicos nacionales, en definitiva, al Derecho romano.

Todos los códigos civiles del continente (y, en cierta medida, también el Derechoinglés) utilizan material romano. Los juristas romanos, a falta de un código, delimita-ron caso por caso – lo que no significa “con falta de principios”. ¿Por qué se deposita-ron algunos de sus conocimientos en un determinado ordenamiento jurídico europeo yotros –no siempre los mismos– en otro? ¿Por qué formalizan algunos Derechos los prin-cipios romanos de una determinada manera y otros de otra?

Encontramos muchos de nuestros problemas de delimitación ya en el Derechoromano. Esto produce estímulos. Pero dos condiciones sistemáticas no son siempreiguales. En primer lugar, el Derecho romano, como hemos dicho, no se desarrolló enuna mesa de laboratorio, sino que fue creciendo a pequeños pasos. En segundo lugar,esto ocurrió con una estrecha vinculación entre acción y pretensión. El pretor se pre-guntaba, en una nueva situación, si procedía una acción existente o (en caso negativo)si podía esta desarrollarse o incluso si era necesaria una nueva. Estas divergencias sis-temáticas nos impiden trasladar conocimientos tomados del Derecho romano directa-mente, sin revisar, a la situación presente.

Tales cuestiones son hoy nuevamente discutidas, mucho más de lo que ha sidocorriente durante un largo tiempo. Esto tiene un trasfondo: la unificación jurídica euro-pea. Hay, por ejemplo, directivas de la Unión Europea que regulan de manera bastanteexhaustiva la compraventa o el crédito a los consumidores. Pero no hay una regulaciónque conecte todos estos tipos, y de ahí surgen problemas de aplicación del Derecho.

VII. MODELOS FUNDAMENTALES DE LOS CÓDIGOS CIVILESEUROPEOS Y ACTUAL CONSTRUCCIÓN SISTEMÁTICA EURO-PEA.

Si se pretende reaccionar frente a estos problemas con el ensayo de una unifica-ción, entonces hay que construir realmente al modo de un legislador, y luego debe unopreguntarse qué contenidos puede haber y cómo pueden y deben ordenarse conforme ala experiencia. Y al final no hay escapatoria a dos grandes modelos: el gayano-francésy el pandectista.

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Personae, res, actiones: en Gayo, en el siglo II a.C., se ponen por delante las per-sonas (modernamente, entre otras cosas, el Derecho de familia), luego vienen los obje-tos de derecho, las relaciones jurídicas entre personas, esto es, el Derecho de obliga-ciones, y finalmente las acciones, que hoy están reguladas de forma separada en lasleyes procesales. Gayo construyó su manual así, y la situación jurídica se modificó sólomás tarde: con algunos rodeos su modelo entró en el Code civil francés de 1804 y marcóasí a muchos códigos de la Europa meridional y occidental y (no se olvide) deLatinoamérica.

El BGB asume otra sistemática manualística, el llamado sistema pandectista(Pandektensystem), denominado así porque con su ayuda se reelaboraron las Pandectas,es decir, las fuentes romanas – ellas mismas estructuradas de otra forma. Comienza conuna Parte General y presenta el Derecho de familia y de sucesiones como regulacionesde específicas “áreas de la vida” al final, detrás de las relaciones jurídicas entre perso-nas (Derecho de obligaciones, Schuldrecht) y el señorío sobre objetos de derecho(Derecho de cosas o derechos reales, Sachenrecht)2. Con el Derecho romano sólo tieneque ver la distinción entre el libro II y el III: ya los romanos se preguntaron de hecho siuna persona accionaba contra otra obligacionalmente (es decir, para un pago) o si lohacía realmente, o sea, para el dominio sobre una cosa (res). La independencia de loslibros IV y V es una idea de los siglos XVIII y XIX, superpuesta al material de las fuen-tes romanas.

Con todo, también en el sistema pandectista acecha Gayo, en todo caso en lavariante del sistema pandectista que hoy se llama BGB. Si miramos más de cerca laParte General, el Libro I, nos encontraremos ahí con la tripartición en personas, cosas… y reglas sobre las pretensiones, entre otras el régimen de la prescripción. Ahí estánde nuevo las actiones.

Por el contrario, un pensamiento jurídico ajustado a modelos alemanes ha adqui-rido gran influencia en países cuyo texto legal está marcado por lo francés. En casosextremos tales procesos de superposición podrían conducir a cambios sistemáticos:Portugal tuvo durante cien años, hasta 1966, un código orientado hacia el Code civil;desde que entró en vigor (1967), está vigente un texto que se estructura externamentesegún los cinco libros del BGB. (Este nuevo Código civil portugués une, en virtud deunos excelentes trabajos previos de índole comparatista, contenidos tradicionales del cír-culo jurídico románico con una desarrollada técnica legislativa pandectista; de ahí quepueda en algunos puntos servir justamente como modelo para una codificación europea).

Tales diferencias no son ningún juego de abalorios: nuestro caso de ejecucióntestamentaria vive precisamente de que en la concepción de los autores del BGB el

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2 Estructura básica del Pandektensystem:Parte general (Allgemeiner Teil)Personas (Personen)Concepto de cosas (Sachbegriff)Prescripción (Verjährung), entre otros contenidosDerecho de Obligaciones (Schuldrecht)Parte general de Obligaciones (Allgemeines Schuldrecht)Parte especial de Obligaciones (Besonderes Schuldrecht: entre otras materias, contratos en particular,

gestión de negocios sin mandato, enriquecimiento injustificado, responsabilidad extracontractual)Derecho de cosas (Sachenrecht)Derecho de familia (Familienrecht)Derecho de sucesiones (Erbrecht)


Derecho hereditario constituye un área propia al mismo nivel que el Derecho de obli-gaciones. Si se distingue sólo, a la manera romana, entre Derecho de obligaciones (dere-chos personales) y Derecho de cosas (derechos reales), se llega mucho antes a una con-sideración obligacional del ejecutor testamentario; por tanto, en el sistema del BGB, aun plazo corto de prescripción. Así el ejemplo puede mostrar también lo siguiente: queel sistema interno como mejor se pone de manifiesto es a partir de la historia.

Si los intentos de unificación emprendidos en este tiempo satisfacen las exigen-cias esbozadas es algo que, como se ha indicado, está muy discutido. El Libro Verde dela Comisión, que prepara el proyecto de una Directiva horizontal, era caótico hasta enlo conceptual, y el mismo proyecto de Directiva ha despertado vivas discusiones. Porlo que afecta al Borrador académico para un Marco Común de Referencia, este reclamapara sí un extenso trabajo previo de comparación jurídica, pero tanto por su contenidocomo por su estructura es acusado en Inglaterra de trasponer conceptos alemanes; enAlemania, de abandonar los conceptos continentales; y en el espacio jurídico románico,de despreciar sus conceptos. El futuro desarrollo del debate de momento no puede pro-nosticarse.

De ahí no debe deducirse ahora –parafraseando a Savigny– que un Derecho euro-peo necesite un Volksgeist europeo y que, a falta de tal cosa, por el momento no puedaconstruirse. Ya en Savigny latía por debajo del supuesto Volksgeist (alemán) el Derechoromano, después convertido en un verdadero modelo exitoso en la forma del BGB.Antes bien hace falta unidad en cuanto a cuáles de los modelos y conceptos nacionali-zados reproducen mejor la herencia común. Todo caso concerniente al Derecho priva-do que llega ante el TJCE es buena muestra de esto.

Así, el Derecho civil europeo debe construirse ya con gran independencia de losintentos de convertirlo en una forma legislada: es a través de los jueces y los abogadosen los procedimientos como el Derecho comunitario vigente penetra hoy ya masiva-mente en el Derecho civil nacional. Las sentencias del Tribunal Europeo acostumbrana entrar a su vez en la legislación como acquis communautaire. Vivimos así en un tiem-po de un proceso de construcción muy intensivo del Derecho civil –aunque en muchosniveles y sin una dirección estatal central. Tal vez con ello está el Derecho civil vol-viendo a una situación que no es tan diferente de sus orígenes romanos. El código ya nova a apartarse de la historia del Derecho, y los actuales procesos de construcción van adesembocar en nuevos códigos. Pero la idea del Estado, y especialmente del Estadonacional, como fuente “natural” del Derecho civil legislado podría haber sido sólo unepisodio ya superado de la Modernidad.

VIII. RESULTADOS Y PERSPECTIVAS.

La construcción de códigos civiles raramente está en la mesa de trabajo “dellegislador”. El legislador debe tomar buena nota de las experiencias con la provisión,típica del Derecho civil, limitada a problemas y soluciones, si pretende obtener acepta-ción. A partir de ahí está llamado a escoger, de entre las soluciones idóneas surgidasconforme a la experiencia, aquellas que sistemáticamente resultan más coherentes, y aformularlas en correspondencia con el tiempo presente.

Las experiencias se dejan extraer de la historia y (vinculados con ella) de losDerechos extranjeros. La alteración del cuadro de condiciones para la capacidad fun-cional de una norma es objeto del análisis histórico-jurídico.

También construye quien aplica una ley vigente. La doctrina metodológica debeasegurar que el juez no sobrepasa en ese caso las fronteras que le vienen impuestas por

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las previsiones constitucionales. Pero ahí quedan necesariamente espacios libres en losque despliega sus efectos la correspondiente comprensión del sistema interno de la ley.

Los intentos más recientes de construir legislativamente, o cuasilegislativamente, anivel europeo, brindan motivos para la duda en cuanto a la aptitud técnica de estos intentos.

Los hilos conductores de la historia del Derecho privado parten de los problemasmateriales y sus soluciones. Quién “da” la norma, considerada desde el punto de vistadel Derecho público, es una cuestión que se sitúa, vista desde esta atalaya, en un rangosecundario.

BIBLIOGRAFÍA

La presente selección bibliográfica se limita en gran medida a trabajos en lenguaalemana, puesto que particularmente los títulos españoles serán ya conocidos para loslectores; en los casos precisos se mencionan las traducciones a lenguas románicas:

Francisco Javier Andrés Santos, Was erwartet sich die Geschichte des europäischenPrivatrechts von der deutschen Rechtswissenschaft?, en Christian Baldus /Peter-Christian Müller-Graff (Hrsg.), Die Generalklausel im EuropäischenPrivatrecht (München 2006) 93-114.

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