01.-----QUE ES EL PROCESO CAUTELAR…..

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. EL PROCESO CAUTELAR

Base Legal.- Artículos 607al 687 del C.P.C.

El procedimiento Cautelar.- Es un instrumento procesal que ayuda a que la declaración de certeza no quede en letra muerta, sino se pueda ejecutar materialmente.

Cautela.- es un conjunto de medidas que el Juez puede tomar según las circunstancias antes o durante el trámite de un proceso. "Es la institución jurídica constituida por el conjunto de medidas protectoras decretadas en un proceso para asegurar el resultado final".[92].

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Raúl Martínez Boto, autor argentino, afirma que "Las medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida." 17

El autor nacional Monroy Gálvez conceptúa a la medida cautelar del siguiente modo: "Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos

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efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba." 18

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MEDIDAS CAUTELARESPreviamente a tratar las medidas cautelares de no innovar, es necesario tratar el concepto genérico de medidas cautelares.Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica los cuales por falta de custodia, se podría frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Diversos autores coinciden en señalar que de nada serviría a los fines del proceso, expedir una sentencia correcta, si ella no se puede concretizar.Dentro del Código Procesal Civil, se establece en de la Sección Quinta, Título IV al proceso cautelar, el cual a su vez se divide en dos capítulos, las medidas cautelares, con sus disposiciones generales y el procedimiento

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cautelar; y el segundo, que hace referencia a las medidas cautelares especificas, que contiene cuatro subcapítulos, medidas para futura ejecución forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y finalmente medidas de no innovar.Etimológicamente la palabra medida, significa prevención, disposición; prevención a su vez equivale a conjunto de precauciones y medidas adoptadas para evitar el riesgo. Las medidas cautelares tienen su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta el ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso, busca asegurar de forma preventiva el resultado practico o la eficacia de la sentencia a expedirse. Podemos decir además que se entiende como tales a las medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.2Alberto Hinostroza nos señala que la medida cautelar es aquella institución procesal, mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo. 1

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Cabe destacar que algunos autores confunden o utilizan como sinónimos la tutela cautelar con la preventiva. Al respecto, debe realizarse una distinción entre las mismas, en la tutela preventiva se acude al órgano jurisdiccional a fin de que éste cumpla una función preventiva e impida con su resolución final que el interesado sufra eventuales daños y perjuicios; aquí el proceso tiene un fin en sí mismo.A diferencia en la tutela cautelar, esta tiene una relación de instrumentalidad con un proceso principal y al que ésta ligada, siendo que la decisión que se concede en este caso es provisional, toda vez que se extingue con el fallo final expedido en el principal.Juan José Monroy Palacios, nos señala que la actividad del juez puede ser cautelar si lo que pretende es “asegurar la eficacia del proceso sea cual fuere su función (de conocimiento o ejecutiva)”2, la misma que según menciona, se da durante el trámite del proceso y su eficacia perece con la culminación del mismo, por ende nos refiere no puede hablarse de proceso cautelar, sino de procedimiento cautelar, el mismo que se tramita en cuerda separada del expediente principal.Víctor Fairen a su vez indica que el proceso de cautelar se halla al servicio del proceso declarativo y del ejecutivo, buscando facilitar el desarrollo normal de los mismos. Refiere

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además que al no desarrollarse en un lapso de tiempo muy corto dichos procesos, aparece el peligro de que las personas o cosas sujeto material sufran daños o incluso desaparezcan.3En este campo, Montero Redondo refiere que las medidas de cautela, no se deben considerar continuación de la actividad declarativa o ejecutiva. Se integran como actividades paralelas al proceso principal en que se desarrollan y están relacionada con él, pero no son su complemento, sino sencillamente, el instrumento previsto para garantizar sus resultados. 4Para Marcela Montenegro “en todo proceso existe el riesgo de que la sentencia definitiva presente dificultades de ejecución, porque aquellas……………………………

Regulado en el libro quinto del Código Procesal

Civil y Mercantil, relativo a las alternativas

comunes a todos los procesos, también se le

denominan diligencias cautelares, providencias

precautorias, providencias cautelares, medidas

de garantía, procesos de aseguramiento[1][84] y

es a través del cual las personas pueden 5

prevenir los riesgos que pueden lesionar su

integridad física, su patrimonio, etc., aunque es

claro mencionar que existen otros procesos

cautelares en nuestro ordenamiento adjetivo

civil no regulados en este libro quinto, tal y

como se mencionará más adelante.

            Dentro de la clasificación finalista de los

procesos, el proceso cautelar tiene como fin el

de asegurar las resultas de un proceso futuro,

su función es la prevención de consecuencias

perjudiciales, que posiblemente surgirán en el

futuro.[2][85]

            Ha sido muy discutida la autonomía del

proceso cautelar. De la Plaza ha sido uno de

sus más fervientes defensores y tiene para él

tanta importancia que ha formulado una

clasificación finalista de los proceso partiendo

de la diferenciación en proceso cautelar, de

cognición y de ejecución.

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            Tal diferenciación no es unánimemente

aceptada en doctrina y más bien se le formulan

serias objeciones, ya que se prefiere hablar de

“proveimientos” o de “Medidas precautorias o

asegurativas”; o bien se habla de proceso

cautelar, pero se afirma que éste carece de

autonomía, puesto que siempre supone un

proceso principal (definitivo).[3][86]

Las medidas cautelares o “providencias cautelares” (como los denominaba el inmortal Calamandrei) constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de obtener del órgano jurisdiccional la providencia adecuada

destinada a garantizar el cumplimiento de la futura decisión estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el proceso principal. Así, cumplen tal propósito el embargo, el secuestro

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y demás medidas cautelares específicas y genéricas que el requeriente de justicia tiene derecho a solicitar al órgano jurisdiccional y éste de brindar la adecuada tutela. Sin la tutela cautelar sería iluso que un acreedor pueda satisfacer su crédito en la etapa de ejecución, pues, seguro, antes de la expedición de la sentencia y tal vez incluso antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilaría en ocultar o desprenderse de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. Así, la sentencia devendría en una declaración lírica y la tutela procesal en una sátira de justicia.

Siendo clara la noción de las medidas cautelares, resulta, sin embargo, necesario dar algunas precisiones acerca de su naturaleza ontológica, a fin de que el juez pueda brindar debida tutela cautelar; es decir, no sólo efectiva sino también sujeta a las garantías del debido proceso. No debe perderse del norte de que la “efectividad” y el “debido proceso” son cualidades y exigencias inseparables del

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proceso contemporáneo para una justa y recta impartición de justicia.

La determinación de la naturaleza ontológica de una institución, fenómeno o concepto del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para entender su existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y aplicarla a la realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas cautelares, dicha determinación no pretende responder la interrogante ¿qué debe ser la medida cautelar?, ni ¿para qué es la medida cautelar?, sino, básicamente, ¿qué es la medida cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurídico imperante ni los alcances de la norma jurídica que la regule ni la discusión que pueda existir en torno a su finalidad, se busca responder a la pregunta: ¿en qué consiste esencialmente una medida cautelar? Así, la naturaleza ontológica tiene que ver con la existencia misma de la medida cautelar, con el “ser” mismo y no con el “deber ser”. En este sentido, una medida cautelar es ante todo una

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afectación jurídica forzada (y muchas veces hasta violenta) que el Estado (a través de órganos ungidos de potestad jurisdiccional) impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios.

En realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla sólo desde la perspectiva de la “tutela cautelar”, sino también desde la faz del afectado, es decir, a partir de una Teoría de las Afectaciones Jurídicas.

En este sentido, en el mundo del derecho, el dinamismo jurídico de los bienes, derechos e intereses, su aprovechamiento jurídico-económico, se da basándose en afectaciones jurídicas; es decir, de imposiciones, gravámenes, cargas y demás limitaciones o restricciones que se pueden imponer sobre los bienes, derechos e intereses. Pues bien, estas afectaciones jurídicas pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurídicas voluntarias, y b) afectaciones jurídicas forzadas.

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--- Las medidas cautelares constituyen uno de los institutos procesales más eficaces para la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos demandantes de justicia, pues tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la futura decisión definitiva.

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MEDIDA CAUTELAR febrero 03, 2010

MEDIDA CAUTELAR http://sobretododebates.blogspot.com/2008/01/medidas-cautelares_1471.htmlSe definen como todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso.Es así que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya que no otorga ninguna satisfacción. Sólo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de éste.Podemos decir que con respecto a su carácter procesal no son muchas las diferencias entre las medidas cautelares

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penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los fines del proceso.Es así que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a petición de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el órgano jurisdiccional, dependerá de la eficacia que se logre en los fallos. Exp. Nº 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Justicia de Lima.

"La función cautelar se caracteriza por ser 12

conservativa o aseguradora del derecho, de manera que sólo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un daño."

Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. el proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.…………….

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02.----------05 DIFERENCIAS ENTRE PROCESO CONOCIMIENTO Y PROCESO CAUTELAR.

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CONSIDERACIONES PRELIMINARES AL PROCESO DE CONOCIMIENTO

Partiendo del concepto de proceso judicial como el conjunto dialéctico de actos jurídicos procesales realizados por todos los sujetos procesales con la finalidad de resolver un conflicto intersubjetivo de intereses o solucionar una incertidumbre jurídica y conseguir la paz social en justicia,

debemos señalar que en el presente curso desarrollaremos la normatividad procesal civil que regula el más importante de los procesos civiles que

se caracteriza por la complejidad de los conflictos que se resuelven por un tercero imparcial, que viene a ser el Juez, asimismo, en esta clase de procesos, los plazos son más largos que en los demás procesos civiles regulados por nuestro Ordenamiento Adjetivo, tales como el Proceso Abreviado, Sumarísimo, Único de Ejecución y Cautelar.

El proceso de conocimiento propiamente dicho es el más importante de los procesos civiles que regula nuestro Código Adjetivo, específicamente, desde el artículo 475º al 485º del mencionado Código.

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Asimismo el Código Procesal Civil, en su art. 476, correspondiente a la postulación del proceso, señala que el proceso de conocimiento se inicia con la actividad regulada en la Sección Cuarta.

La existencia del proceso se justifica porque no se puede concebir una sociedad donde no exista conflicto de intereses con relevancia jurídica (proceso contencioso) o incertidumbre jurídica (proceso no contencioso) siendo su objetivo restablecer la paz perturbada por el conflicto o despejar la duda respecto de un derecho no reconocido por la sociedad.

Para iniciar un proceso contencioso como lo es el proceso de conocimiento, el Estado le otorga al ciudadano el Derecho de Acción que viene a ser la facultad de iniciar un proceso si es que lo desea. De igual manera el Estado otorgar el Derecho de Contradicción a favor de quien ha sido demandado, todo ello dentro de un debido proceso entendido éste como las garantías mínimas que deben tener los justiciables (partes) dentro del proceso.

2. EL PROCESO DE CONOCIMIENTO

Definición

El profesor Wilvelder Zavaleta Carruteiro lo define[1]como: "El proceso-patrón, modelo o tipo,

en donde se ventilan conflictos de intereses de mayor importancia, con trámite propio, buscando solucionar la controversia mediante una sentencia definitiva, con valor de cosa juzgada que garantice la paz social"

. El Dr. Ticona Postigo si bien es cierto no señala un concepto o denominación sobre el PROCESO DE

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CONOCIMIENTO indica lo siguiente: "Se trata de un tipo de proceso en el que se tramitan asuntos contenciosos que no tengan una vía procedimental propia y cuando, por la naturaleza o complejidad de la pretensión, a criterio del juez, sea atendible su empleo conforme lo señale el Art. 475º del CPC."

Podemos luego definir el PROCESO DE CONOCIMIENTO como "El proceso que tiene por objeto la resolución de asuntos contenciosos que contienen conflictos de mayor importancia o trascendencia; estableciéndose como un proceso modelo y de aplicación supletoria de los demás procesos que señale la ley" (concepción propia del proceso de conocimiento).

Como abogado, puedo decir que, el proceso de conocimiento es el proceso modelo por excelencia, porque su aplicación es extensiva a todas aquellas controversias que carezcan de un trámite específico. Inclusive, las reglas del proceso de conocimiento se aplican supletoriamente a los demás procesos.

Esta clase de procesos se caracteriza por la amplitud de plazos de las respectivas actuaciones procesales en relación con otros tipos de procesos. Además la naturaleza de las pretensiones que en él se pueden ventilar –complejas y de gran estimación patrimonial- [o que versan sobre derechos de gran trascendencia que ameritan un examen mucho más profundo y esmerado por parte del órgano jurisdiccional], refleja su importancia dentro del contexto jurídico[2]

Medidas Cautelares en el Derecho Procesal Civil y de Familia (página 2) Enviado por Paola Sara Prieto Rodr�guez

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Partes: 1, 2

 Caracteres del proceso cautelara. La admisibilidad de las medidas cautelares

en todo proceso. Esta admisibilidad esta expresamente establecida en el Art. 311.1 del C.G.P.

b. Instrumentalidad o accesoriedad a un proceso principal. También surge del Art. 311.1 del C.G.P cuando en el primer punto habla de que podrán adoptarse en cualquier proceso y en el segundo aclara de que pueden adoptarse en cualquier estado de la causa y hasta incluso como diligencia preliminar de ella.

c. Caducidad de la medida si se decretó como diligencia preliminar y no se inicia el proceso principal. Encontramos nuevamente que esto surge del Art. 311.2del C.G.P., y esto solo confirma el carácter instrumental de la providencia con respecto al proceso principal ya que la misma caducará si en el plazo de treinta días no se inicia éste a través de la interposición de la demanda.

d. Responsabilidad por la adopción de las medidas cautelares. La misma recae sobre quien las solicita es decir la parte.

Procedimiento del proceso cautelar.1.

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2. Competencia: como lo establece el Art. 314.1 del C.G.P. es competente el tribunal que lo es para entender en el proceso posterior; y la medida dictada por un tribunal incompetente será valida si cumple con los demás requisitos legales pero no se prorrogará la competencia sino que deberá remitirse al tribunal competente. o La precisa determinación de la medida y

su alcance.o El fundamento de hecho de la medida, el

que resultará de la información sumaria que se ofrezca o de los elementos existentes en el proceso o de los que se acompañen o de la notoriedad del hecho o de la naturaleza de los mismos.

o La contracautela que se ofrece.3. Demanda: el Art. 314.2 establece

claramente que debe contener la misma es decir:

La demanda en que se solicita la adopción de una medida cautelar será incidental si se solicita en el decurso del proceso principal; y no lo será en el caso de que con ella se instaure un proceso cautelar autónomo, anterior o preliminar a un proceso principal.1. 2. Tramitación unilateral y reservada. Esta

regla rige sin excepciones para los caso en que la medida cautelar tienda a asegurar el resultado del proceso principal. No

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regirá esta regla en cambio si la medida es asegurativa de un medio de prueba, una medida de instrucción anticipada, solicitada como diligencia preparatoria y para la que se aplicará el Art. 307, es decir que se decretará con conocimiento previo de la contraparte y la excepción es si dicho conocimiento pudiera frustrar la finalidad o eficacia de la medida en cuyo caso se decreta y se cumple y luego se notifica a la contraparte.

3. Poder – deber del tribunal. Luego de presentada la demanda cautelar cuando el juez la tiene frente a si, éste tiene determinadas facultades como lo establece el Art. 313 del C.G.P. Estas son:

Tiene el poder – deber de apreciar o de valorar la necesidad de la medida cautelar solicitada pudiendo aminorarla o disminuirla si la considera excesiva.

Tiene el poder – deber de establecer el alcance de la medida. La ley exige que la parte peticionante determine el alcance de la medida y además el tribunal debe determinar con precisión el alcance estricto de la medida para que no surjan conflictos de interpretación.

Tiene el poder – deber de establecer el término de su duración.

Tiene el poder – deber de disponer, ya sea de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la

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medida cautelar, siguiendo para ello el procedimiento de los incidentes.

Tiene el poder – deber de exigir la prestación de la contracautela correspondiente, la que tiene que ser suficiente para cubrir los posibles daños y perjuicios que de la medida cautelar pudieran derivar.

1. 2. La notificación del afectado. Primero que

nada cabe aclarar que ahora se habla de afectado y no de la contraparte exclusivamente y que queda comprendida la contraparte actual o futura así como también los terceros. Si el afectado tuvo pleno y concreto conocimiento de la medida porque, por ejemplo, la misma fue tomada en su presencia, no será necesaria la notificación formal y posterior ya que el afectado quedará notificado por el solo hecho de la realización de la medida ante él. Si en cambio no tuvo conocimiento completo y concreto de la medida, ésta deberá notificársele personalmente dentro de los tres días siguientes al cumplimiento de la misma. Todo ello de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 315.2 del C.G.P.

3. Ofrecimiento de garantía sustitutiva. El criterio legal es que dictada la providencia cautelar, la medida debe cumplirse, y que recién después de ello se abrirán las posibilidades de ofrecer garantías

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sustitutivas y si el juez las estima suficientes ordenará el cese de la dispuesta, ya practicada, para sustituirla.

4. Recurribilidad de la providencia cautelar. La providencia que admita o deniegue una medida cautelar tiene carácter de interlocutoria y será recurrible mediante reposición y apelación subsidiaria.

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos36/medidas-cautelares/medidas-cautelares2.shtml#ixzz2kxo1jU3a

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03.-----------REQUISITOS PARA DICTARSE UNA MEDIDA

CAUTELAR.

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1. Verosimilitud o apariencia en el derecho invocado (fumus bonis iuris).- A través de la prueba que se aporta con el pedido de la medida. Cuando la exposición del demandante pueda convencer al juez, con una motivación acertada (sin pruebas). A partir de una presunción relativa, que es la que señala en la ley (caso de la rebeldía art.463 CPC)

2. Peligro en la demora (periculum en mora).- En razón de que el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duración del proceso, p.e. puede transferir ocultar sus bienes. Po tratarse de derechos básicos, p.e. los alimentos.

3. La contracautela o fianza.-Es necesaria para el resarcimiento de los daños que pudiera causar una medida cautelar. Es una garantía. Quien solicita medida tiene que proponer una contracautela, el juez puede aceptarla, rechazarla, modificarla o pedir que sea otra. Puede ser constituida a través de garantías reales (hipoteca, prenda, anticresis) o personales (la fianza). Para algunos casos puede estar limitada a la

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caución juratoria (declaración jurada del demandante), por el derecho que invoca o por la categoría de la persona.

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos96/proceso-conocimiento-civil/proceso-conocimiento-civil8.shtml#ixzz2kxjbTxax

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---….. VEROCIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.

……………………1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO (Fumus bonis iuris).

Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, mas en su acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.

Como sabemos la acreditación de los hechos expuestos por las partes con el propósito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su decisión final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la participación, o posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos del interés en litigio; sin embargo, cumplir con este propósito tornaría en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adopta medidas de prevención o aseguramiento.

El amparo de una solicitud cautelar por la razón expuesta ante el tenor de la frustración o la urgencia de la medida, exige disminuir o suprimir la cognición extensa o lata y sustituirla por la cognición sumaria. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de modo que proporcione la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista y que, por último, pueda admitirse su existencia ante la afirmación del actor, avalada por una buena contracautela.

Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus boniuris es una de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la función jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración de certeza de la apariencia o presunción de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener una declaración de certeza de la probada existencia de los intereses

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sustanciales o procesales. Como muy bien precisa Piero Calamandrei "La cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad." 22

Explica Ugo Rocco que toda cognición sumaria y superficial importa, no la certeza de derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base de la afirmación por parte del pretendido titular de él y sobre los elementos indiciarios, más que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho, cuya plena declaración de certeza será o podrá ser objeto de una plena y normal declaración de certeza del derecho. 

Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o "El llamado fumus boni iuris no es más que una valoración subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial." 23

Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora está contenido en el artículo 611 del cpc bajo el siguiente tenor: "El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir

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peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal..."……………………………..

1. Verosimilitud del derecho, o también conocida como la apariencia de fundabilidad de la pretensión principal o Fumus Boni Iuris. Aquí debemos referir que cuando el magistrado emite pronunciamiento respecto de la pretensión principal, se dice que se dio certeza al derecho litigioso, que el juez ha de alcanzar en tales casos, la convicción.Sin embargo, cabe precisar que la función jurisdiccional no solamente admite pronunciamiento de certeza, sino también otro en los que no se logra la convicción del derecho pero sí un grado de certidumbre suficiente como para alcanzar los niveles exigidos por ley para determinados fines.En estos casos, la decisión adoptada no es definitiva al no ser un juicio de certeza. Si el juez considera que la pretensión demandada tiene algún sustento jurídico a considerar, que la posición del demandante sea discutible o en todo caso, que exista la posibilidad razonable de que la pretensión sea declarada fundada, es que se concede la medida por contar con verosimilitud el pedido cautelar efectuado.En este caso tenemos que este requisito surge de la apreciación sumaria y no muy exhaustiva, si lo comparamos con el análisis que se realiza de los13 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar, Comunidad, Lima, Perú, 2002, Pág.. 168.14 Artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley 29384, publicada el 28 de junio de 2009:“ El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante aprecie:1. La verosimilitud del derecho invocado.2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

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La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.La resolución que ampara, o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”.8elementos que se presentan a la solicitud cautelar en la fase probatoria del proceso principal.

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• La verosimilitud del derecho invocado. Debe evaluarse en función de lo expuesto y, fundamentalmente de la prueba anexada. El solicitante debe presentar la prueba de verosimilitud y, en base a ella, el juez advierte la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor.• La necesidad de la medida. Se debe evaluar en función al riesgo que existe para la eficacia de la decisión definitiva, ya sea por la demora del proceso, o por cualquier otra circunstancia acreditada. La necesidad de la medida no surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el demandante o la objetiva demora del proceso, pero es imprescindible determinar si tales apremios o la demora en la tramitación se vinculan a la decisión final del proceso y si efectivamente configuran un peligro para ésta; recién en tal circunstancia se entendería justificado el requisito de necesidad de la medida.

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1. La verosimilitud del derecho invocadoLa verificación de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en el análisis de toda petición cautelar, en la medida que de ella depende la concesión o rechazo de la medida cautelar.

Pero… ¿qué significa verosimilitud? Verosímil es lo que tiene apariencia de verdadero. Esto aplicado al tema cautelar significa que, en general, para el otorgamiento de una medida cautelar el peticionante tiene que demostrar que, por lo menos aparentemente, el derecho invocado le corresponde. Tratando de llenar de

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contenido a la verosimilitud, en la doctrina se ha señalado que la verosimilitud se refiere a “lo aparente”, a “lo posible”, a “lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad”, “a la probable correspondencia del derecho invocado”.

Enrico Liebman, en relación a la verosimilitud, señala que no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho que es propiamente el objeto del proceso principal, sino, de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial (193).No obstante lo señalado, es necesario efectuar algunas precisiones en relación a la verosimilitud del derecho invocado, atendiendo a la manera como está regulado en nuestro ordenamiento el otorgamiento de una medida cautelar.

Al respecto, el artículo 611 del CPC dispone:

“El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficaciade la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considereadecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

--------------------------1. La verosimilitud del derecho invocado. (…)”

En el mismo sentido, el artículo 637 del CPC establece: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud…”Como fluye de los dispositivos citados, la verosimilitud debe apreciarse de lo expuesto y en la prueba presentada por el

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solicitante; ello quiere decir que, para determinar la existencia de un derecho aparente, el juzgador debe examinar además de lo alegado, la prueba adjuntada por el peticionante que acredite la probabilidad, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado.

Como se puede apreciar, en el ordenamiento peruano para otorgar una medida cautelar no es suficiente la “simple” apariencia o probabilidad del derecho invocado, sino que es necesario que la verosimilitud o apariencia sea demostrada con lo alegado y, fundamentalmente, con la presentación de una prueba.

Sin duda, ello dista de la somera apariencia o verosimilitud que tradicionalmente se exigía para el otorgamiento de una medida cautelar. Asimismo, ello difiere del grado de apariencia o verosimilitud que en otros ordenamientos se exige para conceder una medida cautelar. Tanto en el ordenamiento español como en el argentino, por ejemplo, para otorgar una medida cautelar sólo se requiere la apariencia o verosimilitud del derecho a secas, sin exigir ninguna prueba que demuestre o respalde esta apariencia o probabilidad del derecho.

Como puede advertirse, en el Perú no se deja al libre albedrío del juez la posibilidad de darle contenido a la verosimilitud. En efecto, la legislación ha establecido un parámetro objetivo para que el juzgador evalúe la verosimilitud del derecho invocado, y tal parámetro objetivo es la prueba. En consecuencia, cuando el juez examina la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar, lo tiene que hacer a la luz de la prueba presentada.

Atendiendo a lo señalado, para determinar la existencia de la verosimilitud del derecho invocado, el solicitante de la medida cautelar tiene que presentar una prueba de verosimilitud; el juez debe examinar exhaustivamente esa prueba de verosimilitud y, como consecuencia de ello, advertir la alta probabilidad que el derecho invocado le correspondería al demandante. De otro lado, consideramos oportuno ocuparnos de un tema que según nuestra legislación se encontraría directamente vinculado a la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante cautelar. Nos referimos a la afectación que causaría al interés público el otorgamiento de una medida cautelar.Al respecto el artículo 39 del TUO dispone:

“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la

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eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante: 1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable”.

En relación a lo señalado en el dispositivo reproducido, corresponde de inicio precisar que la verosimilitud no tiene relación con la eventual afectación del interés público o a terceros ni con el perjuicio que causaría al recurrente la eficacia del acto administrativo impugnado como consecuencia de la denegatoria de la medida cautelar. En efecto, la verosimilitud tiene que ver con la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al peticionante cautelar, mientras que lo segundo tiene que ver con el análisis de los efectos de una medida cautelar, es decir, con valorar o ponderar los eventuales daños que podría causar al interés público o a terceros el otorgamiento de una medida cautelar, y el perjuicio que causaría al demandante el rechazo de la solicitud cautelar.

Como puede observarse se trata de dos asuntos diferentes, razón por la cual es evidentemente incorrecto que el legislador señale que para determinar la verosimilitud del derecho invocado, el juez deberá ponderar la proporcionalidad entre la afectación que causaría al interés público o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar y el perjuicio que causaría al demandante la denegatoria de la medida cautelar. Es incorrecta tal exigencia legal porque, como se ha señalado párrafos arriba, para determinar la verosimilitud sólo se examina lo alegado y las pruebas presentadas por el peticionante, mas no la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros el otorgamiento de la medida cautelar, ni tampoco los perjuicios que causaría al solicitante el rechazo de la medida cautelar.

Como puede observarse, la determinación de la verosimilitud se agota con el análisis de lo alegado y de las pruebas presentadas por el actor, resultando totalmente inapropiado exigir que para efectos de la verosimilitud se analice o valore las consecuencias del otorgamiento o del rechazo de una medida cautelar.

Al respecto cabe señalar, finalmente, que la incorrecta exigencia legal impuesta por el legislador para la determinación de la verosimilitud, se debe a la inadecuada recepción y adecuación de

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los artículos 130 y 136 de la ley española que regula la jurisdicción contencioso administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio, cuyos textos son los siguientes:

“Artículo 130.-1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de está pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada”.

“Artículo 136.-1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará, salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el juez ponderará en forma circunstanciada”.

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ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHOenero 12, 2012

ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO.ABOG. VICTOR JAIME MOLLOCONDO ASILLO.http://www.articuloz.com/leyes-articulos/elementos-para-determinar-la-verosimilitud-del-derecho-962064.html

La concesión de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materialización de la prevención que ejerce el órgano jurisdiccional a través de la tutela procesal efectiva. Es la respuesta

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inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual se prefiere mantener el estado de las cosas ó modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren ribetes de orden jurídico y que deben ser solucionadas por el Derecho.

Se pretende analizar con meridiana precisión el punto de partida de las medidas cautelares; ello con dos objetivos: el primero ubicar jurídicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad judicial, esto es la justificación interna de la concesión de las medidas cautelares; y el segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la justificación precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuencia del primer elemento; aún cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fumus bonis iuris.

Un aporte complementario, es también la reflexión ante la forma como en los últimos tiempos haciéndose una interpretación errónea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se

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han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una suficiente justificación interna en las resoluciones judiciales y de esta manera favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero que en muchos casos tienen su origen propio en la corrupción.

Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinación de los domicilios, otorgan medidas cautelares que en el común de los casos no se hubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurídico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

DEFINICIONES DEL FOMUS BONIS JURIS.

Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su forma normativa en el primer párrafo del artículo 611º del Código Procesal Civil, el cual establece que el Juez

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podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosímil el derecho invocado; además de los subsiguientes presupuestos formales[1]. Esta cláusula abierta del Código procesal peruano, permite al juez precisamente realizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable presencia de razones justificables en la concesión de la medida.

Para el autor nacional Martell Chang, la verosimilitud no exige comprobación de certeza, sino solamente humo de derecho, esto es, de probabilidad[2]. Al efecto, citando a Monroy Palacios refiere que la verosimilitud no sugiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible[3].

La jurisprudencia peruana, tampoco ha aportado mucho para dar una definición más clara de lo que por verosimilitud debe entenderse en el ámbito jurídico. Así en la Ejecutoria del 13 de octubre de 1994 dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, se expone que constituye requisito sustancial para la dación de cualquier tipo de providencia cautelatoria la verosimilitud del derecho invocado[4].

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Peor aún, la Ejecutoria del 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el expediente 230 – 95, estableció que para hacer lugar a una medida cautelar, el Juzgador no necesita de “acreditación meridiana”, solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba en que se sustente puede inferir la “verosimilitud” del derecho invocado y la necesidad de la decisión preventiva”[5]. En esta última ejecutoria, se aprecia una seria contradicción de orden conceptual. Por un lado indica que el juez no debe efectuar una acreditación meridiana –sin indicar en que consiste ello- mientras que concluye que la decisión preventiva debe ser producto de lo expuesto en el pedido y de la prueba que se sustente. Obvio es pues, que el juez deberá hacer precisamente un análisis “meridiano” de ambos elementos para arribar a una conclusión; entendiéndose la “meridianeidad” en la conjunción de los juicios de razonamiento del pedido con la prueba aportada.

Por su parte, la jurisprudencia argentina enfoca la concepción de la verosimilitud, acogiéndose a la escuela del cálculo de probabilidades, en el sentido de su existencia y no como incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite. Indica la jurisprudencia platense, que las medidas cautelares

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no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud. Como se aprecia, esta escuela de apariencia del derecho es igualmente sucinta y simple, no exigiendo mayor juicio de razonamiento y justificación interna en la determinación de la apariencia. Incluso excluye la certeza sobre la existencia del derecho pretendido. Precisamente, el sentido de esta ponencia es determinar la determinación de certeza de la apariencia del derecho, y no necesariamente la certeza sobre el fondo del derecho reclamado; lo que se determinará en el principal.

Consecuentemente, podemos concluir que la fórmula clásica empleada en este extremo es que las medidas cautelares podrán concederse, siempre que se acredite la certeza de que el derecho que se reclama ó invoca, existe real, legal y jurídicamente; además de la presencia de algún peligro en la demora y la adecuación referida a la proporcionalidad de la medida a concederse en relación al derecho que aparenta ser afectado. Sin embargo, esta fórmula no nos remite alguna idea de determinación de la certeza de la existencia real ó jurídica de apariencia del derecho que se invoca.

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------PELIGRO EN LA DEMORA.

………………………………………..2. PELIGRO EN LA DEMORA (Periculum in mora)

No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso.

La condición general pera dicta una medida preventiva es, el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho, si este daño es o no en realidad inminente y jurídico, resultará de la declaración definitiva. Por la misma razón la decisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada.

El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarísima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del dañó; debe examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario amparar la pretensión cautelar.

Peligro-explica el profesor Ugo Rocco-en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restricción, o de un derecho o interés de derecho sustancial o de un derecho o interés de derecho procesal. 24

Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la naturaleza y connotación de este presupuesto concluye sosteniendo que "El llamado periculum in mora no es más que una valoración subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresión o la restricción de ellos (declaración de certeza de una situación peligrosa) Puesto que se trata de una valoración subjetiva de la posibilidad o probabilidad e un daño, implica una previsión (previsibilidad del daño)

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.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional o mas conocido como peligro en la demora o periculum in mora. Para Juan José Monroy Palacios, constituye el presupuesto más importante del pedido cautelar, a tal punto que se le puede considerar como el verdadero fundamento de la Teoría Cautelar.15, postura que también es compartida por Piero Calamandrei cuando refiere que constituye la base de las medidas cautelares al no ser un peligro genérico de daño jurídico, al cual pueda obviarse con la tutela ordinaria, sino que es el peligro del ulterior daño marginal que se podría derivar del retardo de la providencia definitiva.16

Este requisito está relacionado con la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el

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accionante sino también por el sólo transcurso del tiempo éste se convierte en una amenaza que merece una tutela especial. La duración del proceso va a poner en riesgo el resultado del mismo. Marcela Montenegro menciona que no es necesario probar la demora, puesto que de por sí la demora normal de un proceso, justifica ya la necesidad de la cautela.17

Piero Calamandrei, citado por Monroy Palacios, distingue dos tipos de periculum in mora el pedido de infructuosidad, por el que es urgente la necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de la sentencia final y el peligro de tardanza de la providencia principal, que busca la aceleración en vía provisoria de la satisfacción del derecho, adelanta los efectos que pudiera tener la sentencia de declararse fundada la demanda.Podemos señalar que el peligro en la demora viene a ser la inminencia de que la pretensión se torne ineficaz luego de que se expida sentencia o resultando que, como lo dice Monroy Palacios, está figura está destinada a proteger que lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva, en caso de que la sentencia declare fundada la demanda18. Se tiene en consideración la urgencia de obtención de protección especial de la situación que se puede tornar en irreparable.

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2. La necesidad de la medida por el peligro de la demora o por cualquier otra razón justificableOtro de los fundamentos centrales para el otorgamiento de la medida cautelar es que se demuestre o justifique la necesidad de la medida, es decir, que se demuestre la urgencia o la exigencia para otorgarla. La necesidad de la medida proviene del peligro de la demora del proceso o de cualquier otra razón justificable, tal como lo precisan el artículo 39, numeral 2, del TUO, y el artículo 611, numeral 2, del CPC, cuyos textos son los siguientes:

Artículo 39 del TUO.-“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:(…)2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este

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requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión. (…)”.Artículo 611 del CPC.“El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:(…)2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. (…) ”.¿Qué significa el peligro en la demora? Debe ser entendido como la circunstancia que se presenta antes o en el curso del proceso, que pone en riesgo la eficacia de la decisión definitiva que se adoptaría en el mismo. El peligro en la demora se configura por la presencia de ciertos hechos o situaciones que imposibilitarían la ejecución de la decisión definitiva. Se trata de un peligro o riesgo que se cierne sobre la decisión definitiva y que imposibilitaría su materialización.

El peligro en la demora no necesariamente tiene que entenderse como la urgencia de la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la objetiva demora del proceso, sino en el peligro que éstos representan para decisión definitiva del proceso. En efecto, mucho se confunde en nuestro medio la necesidad de garantizar la decisión definitiva con la necesidad o los apremios que atraviesa el solicitante de la medida, y no en pocas ocasiones se han concedido medidas cautelares basadas en las necesidades, los apremios, las circunstancias difíciles por las que atraviesan los solicitantes o en la objetiva demora del proceso. Otorgar una medida cautelar sólo en base a las necesidades o apremios de los solicitantes o la sola demora del proceso no es correcto. Es necesario determinar si tales necesidades se vinculan a la

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decisión final del proceso y si, efectivamente, configuran un peligro para ésta; recién en tal circunstancia se entendería justificado el requisito de necesidad de la medida.

Como se ha indicado, otra de las situaciones en que se puede argumentar la necesidad de la medida es cuando se presenta alguna razón que la justifique. Con ésta fórmula genérica el artículo 39, numeral 2, del TUO ha dejado en la responsabilidad del juzgador la constatación de un hecho, una circunstancia, una situación que justifique la necesidad de la medida. Diversas son las posibilidades y difieren mucho según la pretensión principal planteada.

Cabe precisar que la necesidad, ya sea por peligro de la demora como por cualquier razón justificable, se configura por el riesgo que se cierne sobre la posibilidad de lograr la eficacia de la decisión definitiva.

De otro lado, cabe puntualizar que en aplicación de los artículos 611 y 637 del CPC y 39 del TUO, la necesidad debe apreciarse a través de las alegaciones, las circunstancias, el análisis, pero también a través de las pruebas presentadas por el solicitante.

Como puede observarse, la ley no deja al arbitrio del juez la determinación de la necesidad de la medida. Tampoco considera como suficientes sólo las alegaciones o lo expuesto por el solicitante. Para el otorgamiento de una medida cautelar la ley considera que la necesidad tiene que ser evaluada por el juez a la luz de los hechos y las pruebas anexadas.

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----ADECUACION DE LA MEDIDA

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La adecuación de la medida. Se refiere a que el juzgador adoptará la medida más idónea en función a la pretensión y las particularidades

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del caso para garantizar la eficacia de la decisión definitiva.4. Resultan adecuadas las medidas adoptadas a través de la Ley N°29384 para frenar algunos excesos en la presentación y el otorgamiento de medidas cautelares. Entre las medidas más idóneas destacan:• Cualquier juez no puede dictar medidas cautelares fuera de proceso. El juez competente es aquel que debe conocer el proceso principal.• Todas las medidas cautelares relativas a una misma pretensión deben presentarse ante un mismo juez.• El solicitante debe especificar su pretensión principal y debe presentar su demanda dentro del plazo de 10 días de presentada la solicitud cautelar.

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3. Adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensiónComo un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar, la ley establece la adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.Al respecto el artículo 39 del TUO dispone:

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“La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:(…)3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. (…)”Como puede observarse del texto reproducido, la adecuación significa la idoneidad de la medida para garantizar la eficacia de la decisión definitiva. La adecuación pone en evidencia la vinculación directa que existe entre el tipo o la forma de la medida cautelar a dictarse y la decisión definitiva que se adoptaría. En ese sentido, la medida cautelar solicitada o aquella que finalmente termina concediendo el juez debe ser la medida apropiada o útil para garantizar o viabilizar la decisión definitiva a adoptar.En base a la adecuación, el juez tiene que evaluar la idoneidad de la medida propuesta y, en caso ello no se presentara, concederá la medida que él considere que es la apropiada para garantizar la decisión definitiva del proceso (194).En relación a la adecuación, cabe finalmente realizar una observación. En el texto del artículo 39 nótese que la norma se refiere a la

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decisión definitiva pero también a la pretensión. Ello, que puede parecer un inconcordancia, puede explicarse señalando que cuando se va evaluar una petición cautelar se hace una prognosis de la decisión definitiva en base a la pretensión, es decir, la decisión definitiva se proyecta en base a la pretensión. Siendo ello así, cuando la norma señala que la medida cautelar debe ser la adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión debe entenderse que tiene que ser la adecuada para garantizar la eficacia de la decisión definitiva.…………………………….

----CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD

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3. LA CONTRACAUTELA.

Respecto de esta ultima condición o requisito para amparar una demanda cautelar, preliminarmente afirmamos que se trata de una medida cautelar especiaisima porque está destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales daños derivados de la

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ejecución de una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. La contracautela es por ello garantía de garantías y cautela de decisiones cautelares.

En efecto, el artículo 613° del cpc, preceptúa que "La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y prejuicios que pueda causar su ejecución.

La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considera pertinente.

La contracautela puede ser de

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naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no lo prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencimiento el plazo.

Sobre el instituto de la contracautela no efectuamos mayores comentarios, ni avances doctrinas o exegéticos por constituir el objeto principal de estudio, investigación y medición empírica de la presente tesis, por

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cuya circunstancia le dedicamos un título especial.04.---------CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES REGULADAS EN CPC.

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CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

1. Medida cautelar para futura ejecución forzada

2. Medidas Temporales sobre el fondo,

3. Medida cautelar Innovativa,

4. Medida cautelar de No Innovar, y

5. Medida cautelar Genérica.

1. MEDIDA CAUTELAR PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

A su vez se subdivide en tres (3):

a. Embargo,

b. Secuestro,

c. Anotación de la demanda.

a. El Embargo.- Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero.

¿Cuantas clases de embargo conoce Ud.? DIRIA 5.

MODIFICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

1. Quien la obtuvo la medida cautelar puede pedir:

a. Ampliación,

b. Mejora,

c. Sustitución, y

d. Acumulación.

2. Quien padece la medida cautelar puede pedir:

a. Levantamiento,

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b. Reducción, y

c. Sustitución.

MECÁNICA PROCESAL O TRAMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. Es un proceso autónomo, que se tramita en CUADERNO APARTE, (Cuerda Separada), otros lo dicen en Cuaderno Especial. Cuando la medida se solicita antes del proceso principal, el beneficiado debe interponer la demanda ante el mismo Juez dentro de los 10 días posteriores al acto.

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Clasificación

Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas cautelares, sólo veremos las siguientes:

I. CLASIFICACIÓN NORMATIVA CPC:

El código procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares:

1. Medida cautelar genérica.- Se trata de medidas cautelares atípicas puesto carecen de regulación normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como única condición que aseguren el modo más adecuado el cumplimiento de la decisión definitiva, así lo prevé el artículo 629° del cpc.

Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de países vinculados a nuestro sistema procesal también ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez; en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las formas específicas adoptas y reguladas por el código procesal civil, y el juez por su parte está igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atípica solicitada o dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional está contenida en el artículo 608° y 629° del cpc.

Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica lo siguiente: "Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar providencias, frente a la necesidad cautelar general, idóneas para evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no configurados particularmente por normas específicas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estén amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general, reconocida a los órganos jurisdiccionales como una manifestación general, aunque específica, del derecho todavía más general de jurisdicción y como una forma autónoma de aplicación del derecho.

2. Medidas cautelares específicas.- Mas que específicas son medidas cautelares nominada y típicas: poseen una denominación asignada por el legislador y tiene regulación normativa propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificación social de allí que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad, como veremos a continuación :

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A. Medidas para futura ejecución forzada.- Son aquéllas cuyo propósito es asegurar la ejecución; es decir afectar algún bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la realización coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un titulo ejecutivo sometido a ejecución judicial. Estas medidas en nuestro legislación y por lo que general en la legislación extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotación de demanda conocida también como anotación de litis.

El embargo, por su parte adopta las siguientes formas específicas:

a) Embargo en forma de depósito (art. 649°);b) Embargo en forma de inscripción (65°);c) Embargo en forma de retención (657°);d) Embargo en forma de intervención:Recaudación (art. 661°);Información (art. 665°).e) Embargo en forma administración. 

A su vez, el secuestro (art. 643° cpc) presenta dos modalidades:

a) Secuestro judicial.b) Secuestro conservativo.

B. Medidas temporales sobre el fondo.- Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aquélla puede referirse a la integridad o a aspectos sustanciales de la decisión a pronunciarse. Estas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no sólo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecución forzada, sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisión.

Estas medidas cautelares también son conocidas como medidas provisionales de seguridad, no están destinadas a garantizar derechos de crédito sino prestaciones de otra naturaleza, van más allá del simple aseguramiento para ejecución forzada, producen el efecto de una satisfacción anticipada de la pretensión misma.

Son medidas excepcionales, por tal razón para ser amparadas deben concurrir tres requisitos: a) necesidad impostergable del solicitante; b) firmeza del fundamente de la demanda y, c) Suficiencia probatoria.

Transcribimos a continuación el tenor de la norma contenida en el artículo 674° del cpc: "Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta."

La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensión a postularse o postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento fáctico-jurídico, y suficiencia probatoria.

Los casos específicos señalados en el código procesal civil son los siguientes:

  a)   Asignación anticipada de alimentos (art. 675°);  b)   Protección de menores y cónyuge debido a violentar familiar (art. 677°);

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  c)   Nombramiento o remoción de administrador de bienes (art. 678°);  d)   Restitución del bien en proceso de desalojo (art. 679°);  e)   Administración individual de bienes conyugales y autorización para separación domiciliaria en proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal (art. 680°);  f)   Restitución del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar (art. 681°)

Es importante escuchar las palabras del profesor W. Kisch, acerca de los alcances de estas medias: "Muchas veces, en efecto, existe la necesidad de constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea resuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan. Si, p.e., discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure el proceso y para evitar cualesquiera actos de violencia, se puede poner a uno de ellos en posesión del pedazo de tierra; o la construcción ya comenzada en un edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o el inquilino debe permanecer provisionalmente en la casa con la reserva de abandonarla después cuando se revuelva, sobre el desahucio; mientras se decide el proceso sobre alimentos se impone al presunto alimentador la obligación de mantener provisionalmente al alimentista (...) En todos estos casos la medida judicial no persigue el asegurar una futura ejecución... la medida va más allá del simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfacción anticipada de la acción."

C) Medida innovativa.- En palabras de Jorge W. Peyrano "La medida cautelar innovativa e suna diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar -a difrencia de la mayoría de las otras - no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando- sin que concurra sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existencia." 25

El artículo 682° del cpc, regula esta medida cautelar en los siguientes términos: "Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley."

Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo , la medida innovativa también es excepcionales, empero este carácter está referido al hecho de que sólo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la última opción o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.

La redacción del texto normativo es de fórmula abierta, genérica, no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos específicos:

  a)  Interdicción (art. 683°);  b)  Cautela posesoria (art. 684°);  c)  Abuso de derecho (art. 685,  d)  Derecho a la inimidad, a la imagen y a la voz (art. 686°) 

D. Medida de no innovar.- También es una medida excepción: se concede cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual que la medida innovativa, se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como finalidad conservar la situación de hecho o de derecho existente al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas básicas

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contenidas en el articulo 687° del cpc.

Linares, citado por Podetti, define la prohibición de innovar como "La medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se obstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida." 26

Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras ésta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común. 27

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CLASES:

1.- Para una futura ejecución forzada.:El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligación mandada.El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da sólo en vía ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del deudor.La notación de la demanda en los registros públicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la resolución que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo. El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la demanda puede adelantar en algún extremo la sentencia o la totalidad de esta.Exp. Nº 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de LimaLa medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y prueba que aporta.3.- Innovativas. Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tenía cuando se interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.

4.- De No innovar.48

Lo que se busca es evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer prevalecer éste por sí mismo, en atención a su valor abstracto.Exp. Nº 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima.La medida cautelar innovativa se distingue, por ser más excepcional que la de prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudieran ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requiere también la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene.Consultas bibliográficas:- Código Procesal Civil.- Jurisprudencia, preguntas y respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurídica Nº 19- Enero 2005

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05.----------MECANICA PROCESAL DE UNA MEDIDA CAUTELAR. O TRAMITES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES………….

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8. Trámite es un proceso de ejecución, es decir sumarísimo, rápido.

a. La demanda debe contener los requisitos de forma y fondo, que establecen los artículos 130 al 133, y 424, 425 del CPC, y en especial del artículo 427 del CPC.

b. Interpuesta la demanda, es calificada en el plazo de 5 días. Esta calificación del juez puede ser negativa o positiva,

c. Calificada positivamente por el Juez, éste emite un auto denominado MANDATO DE EJECUCIÓN, en donde se ordena al Ejecutado que cumpla con pagar la obligación en el plazo de 5 días, bajo apercibimiento de Ejecución Forzada.

d. El ejecutado puede realizar su derecho de CONTRADICCION, dentro el plazo del tercero día de notificado, solo si alega

- El cumplimiento de lo ordenado o extinción de la obligación.

- Se anexará al escrito el documento que acredite el cumplimiento o extinción alegada.

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e. El Juez mediante auto corre traslado al ejecutante por el plazo de 3 días hábiles, el mismo que puede o no contestar

f. Vencido el plazo se resuelve, seguir adelante la ejecución o fundada la contradicción.

g. Contra la resolución que declara fundada la contradicción, procede apelación con efecto suspensivo

h. Si el titulo de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se procederá con las Medidas cautelares que solicite el interesado.

i. En Ejecución forzada de los bienes afectados se realizan ya sea por Remate o Adjudicación.

j. Se procederá a realizar la tasación de los bienes embargados para realizar el remate. No es necesaria la tasación si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecución forzada.

j. Se convoca a Remate Público, presentándose al acto del remate los postores interesados. Sólo se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al 10% del valor de tasación del bien o bienes, según sea su interés (art. 735 del CPC.).

k. En el acto del remate puede que los postores logren adquirirlos los bienes o en todo caso de declare desierto de postores. Se debe convocar hasta un máximo de tres convocatorias a remate.

l. Frustrado el remate por falta de postor, el ejecutante o el tercero legitimado puede solicitar la adjudicación en pago del bien por la base de la postura que sirvió para la ultima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere (art. 744 del CPC.).

ll. Liquidación. Al disponerse el pago al ejecutante, el Juez ordenará al Secretario de Juzgado liquidar los intereses, costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora.

m. Pago al Ejecutante. Si el bien que asegura la ejecución es dinero, será entregado al ejecutante luego de aprobada la liquidación. Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas las obligaciones, el pago se hará a prorrata. Igualmente se realizará el pago a prorrata, una vez pagado al acreedor con derecho preferente (art. 748 CPC.).

……………………………..FINALLLL…………………

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Mecánica Procesal del pago de las costas y costos

El Pago de costas y costos se tramita en el Expediente Principal donde se concluyó el proceso, no requiere ser demandado, es decir, no es necesario interponer una nueva demanda.

El pago se exige ante el Juez de la demanda, es decir ante el Juzgado que conoció el proceso. Las COSTAS serán liquidadas por la parte acreedora después de ejecutoriada la resolución que las

imponga. Las partes tienen tres (3) días para observar la liquidación, si no hay observación será aprobada para su

ejecución, mediante resolución inimpugnable. Si se observa se corre traslado a la otra parte por el plazo de 3 días, La misma que puede o no observarla, el Juez la resuelve, ésta resolución es apelable sin efecto

suspensivo. El medio probatorio admisible en la observación es la PERICIA, que debe ofrecerse hasta 6 días antes de

haberse admitido. Del Dictamen pericial se corre traslado por 3 días, contestado o no el Juez resuelve con resolución

inimpugnable. Cobro de Costos, el vencedor debe acreditar con documento indubitable y de fecha cierta que acredita su

pago, así como los tributos que corresponda el Juez aprueba el monto. Pago.- Las costas y los costos se pagan INMEDIATAMENTE después de ejecutoriada la resolución que

las aprueba

Por Mora, devenga intereses,

……………………………..FINALL………………….

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DIFERENCIA OTROSIIIIIIIIIIIIIIIIIIII

Caracteres del proceso cautelar

a. La admisibilidad de las medidas cautelares en todo proceso. Esta admisibilidad esta expresamente establecida en el Art. 311.1 del C.G.P.

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b. Instrumentalidad o accesoriedad a un proceso principal. También surge del Art. 311.1 del C.G.P cuando en el primer punto habla de que podrán adoptarse en cualquier proceso y en el segundo aclara de que pueden adoptarse en cualquier estado de la causa y hasta incluso como diligencia preliminar de ella.

c. Caducidad de la medida si se decretó como diligencia preliminar y no se inicia el proceso principal. Encontramos nuevamente que esto surge del Art. 311.2del C.G.P., y esto solo confirma el carácter instrumental de la providencia con respecto al proceso principal ya que la misma caducará si en el plazo de treinta días no se inicia éste a través de la interposición de la demanda.

d. Responsabilidad por la adopción de las medidas cautelares. La misma recae sobre quien las solicita es decir la parte.

Procedimiento del proceso cautelar.

1.2. Competencia: como lo establece el Art. 314.1 del C.G.P. es competente el tribunal que lo es para

entender en el proceso posterior; y la medida dictada por un tribunal incompetente será valida si cumple con los demás requisitos legales pero no se prorrogará la competencia sino que deberá remitirse al tribunal competente.

o La precisa determinación de la medida y su alcance.o El fundamento de hecho de la medida, el que resultará de la información sumaria que se ofrezca o de

los elementos existentes en el proceso o de los que se acompañen o de la notoriedad del hecho o de la naturaleza de los mismos.

o La contracautela que se ofrece.3. Demanda: el Art. 314.2 establece claramente que debe contener la misma es decir:

La demanda en que se solicita la adopción de una medida cautelar será incidental si se solicita en el decurso del proceso principal; y no lo será en el caso de que con ella se instaure un proceso cautelar autónomo, anterior o preliminar a un proceso principal.

1.2. Tramitación unilateral y reservada. Esta regla rige sin excepciones para los caso en que la medida

cautelar tienda a asegurar el resultado del proceso principal. No regirá esta regla en cambio si la medida es asegurativa de un medio de prueba, una medida de instrucción anticipada, solicitada como diligencia preparatoria y para la que se aplicará el Art. 307, es decir que se decretará con conocimiento previo de la contraparte y la excepción es si dicho conocimiento pudiera frustrar la finalidad o eficacia de la medida en cuyo caso se decreta y se cumple y luego se notifica a la contraparte.

3. Poder – deber del tribunal. Luego de presentada la demanda cautelar cuando el juez la tiene frente a si, éste tiene determinadas facultades como lo establece el Art. 313 del C.G.P. Estas son:

Tiene el poder – deber de apreciar o de valorar la necesidad de la medida cautelar solicitada pudiendo aminorarla o disminuirla si la considera excesiva.

Tiene el poder – deber de establecer el alcance de la medida. La ley exige que la parte peticionante determine el alcance de la medida y además el tribunal debe determinar con precisión el alcance estricto de la medida para que no surjan conflictos de interpretación.

Tiene el poder – deber de establecer el término de su duración. Tiene el poder – deber de disponer, ya sea de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o

cese de la medida cautelar, siguiendo para ello el procedimiento de los incidentes. Tiene el poder – deber de exigir la prestación de la contracautela correspondiente, la que tiene que ser

suficiente para cubrir los posibles daños y perjuicios que de la medida cautelar pudieran derivar.

1.2. La notificación del afectado. Primero que nada cabe aclarar que ahora se habla de afectado y no de

la contraparte exclusivamente y que queda comprendida la contraparte actual o futura así como también los terceros. Si el afectado tuvo pleno y concreto conocimiento de la medida porque, por ejemplo, la misma fue tomada en su presencia, no será necesaria la notificación formal y posterior ya que el afectado quedará notificado por el solo hecho de la realización de la medida ante él. Si en

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cambio no tuvo conocimiento completo y concreto de la medida, ésta deberá notificársele personalmente dentro de los tres días siguientes al cumplimiento de la misma. Todo ello de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 315.2 del C.G.P.

3. Ofrecimiento de garantía sustitutiva. El criterio legal es que dictada la providencia cautelar, la medida debe cumplirse, y que recién después de ello se abrirán las posibilidades de ofrecer garantías sustitutivas y si el juez las estima suficientes ordenará el cese de la dispuesta, ya practicada, para sustituirla.

4. Recurribilidad de la providencia cautelar. La providencia que admita o deniegue una medida cautelar tiene carácter de interlocutoria y será recurrible mediante reposición y apelación subsidiaria.

MEDIDAS CAUTELARES

Concepto:

Según el diccionario jurídico del Dr. Couture, cautelar significa "precaver, prevenir" y medida significa "disposición, prevención", aplicando estos conceptos al Derecho podemos decir que se trata de una resolución que tiene un fin inmediato: prevenir.

Es decir, y utilizando las palabras del Dr. Couture son "aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión del mismo".

En resumen las Medidas Cautelares son aquellas dispuestas por el Juez, cuya finalidad es evitar la inejecución de otras medidas procesales que puedan llegar a dictarse durante el proceso.

Para obtener el dictado de una Medida Cautelar es necesario tramitar un Proceso Cautelar, pero ella se dicta por ser necesaria para otro proceso que se va a iniciar o que ya se ha iniciado. Es imprescindible aclarar que no siempre las Medidas Cautelares son instrumentales, es decir accesorias a otro proceso principal, sino que las hay también autosatisfactivas, como por ejemplo la que solicita la intervención de las Sociedades Comerciales, que se agota en si misma.

Presupuestos de las medidas cautelares

a. el fumus boni iuris.

Haciendo un análisis del Art. 312 vemos que se exige simultáneamente la existencia de un derecho que debe ser protegido y que esa existencia pueda justificarse sumariamente. Es decir que la ley no exige la certidumbre absoluta de la existencia del derecho que se demanda, sino que basta con la probabilidad o verosimilitud de su existencia. Declarar la certeza de la existencia del derecho es la función de la providencia principal.

b. La probabilidad o la verosimilitud de un derecho:

También aquí es el Art. 312 quien exige simultáneamente la existencia de un peligro de lesión o frustración del derecho y la justificación de la existencia de tal peligro en forma sumaria. El peligro debe ser objetivo, y no basado en el temor subjetivo del actor, será necesario que se acrediten hechos concretos de los cuales pueda surgir ese peligro o ese riesgo.

c. El peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho: el periculum in mora.

El tribunal tendrá que determinar si la medida cautelar solicitada es idónea, apta y apropiada para enfrentar y desvanecer el peligro y además evaluar si no es excesiva.

d. La idoneidad de la medida cautelar para conjurar el peligro.e. La contracautela.

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La contracautela es la caución, la seguridad, la garantía que a su turno debe ofrecer y prestar quien solicita la medida cautelar a los efectos de asegurar al contrario el resarcimiento de los daños y perjuicios que le pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia definitiva desestima la demanda.

Como enseña Calamandrei es una cautela de la cautela, una contracautela.

La contracautela no responde por el resultado del juicio, sino por los perjuicios que la medida cautelar haya podido causar. Es una aplicación del principio de igualdad ya que si bien se permite al beneficiario de la medida asegurar su derecho aun no reconocido por el Juez, por otro lado se garantiza a la parte contraria el resarcimiento por los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar en caso de que el derecho no exista.

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos36/medidas-cautelares/medidas-cautelares2.shtml#ixzz2kxoIpSWf

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OTRO SIIIIIIIIIIIIIIIIII

- Si hubiera bien cautelado, se procede como ejecución forzada.

2. Ejecución de suma ilíquida, de una suma no determinada:

- El vencedor debe acompañar liquidación realizada, art. 476 del CPC.

- Las partes pueden observarla dentro del plazo de los tres (3) dìas.

b. A Extranjeros:

- Tiene que estar reconocidos por los Tribunales Peruanos.

Se ejecutan siguiendo el mismo procedimiento señalado para los nacionales.

7. Contradicción

Puede formularse contradicción al mandato de ejecución.

8. Trámite es un proceso de ejecución, es decir sumarísimo, rápido.

a. La demanda debe contener los requisitos de forma y fondo, que establecen los artículos 130 al 133, y 424, 425 del CPC, y en especial del artículo 427 del CPC.

b. Interpuesta la demanda, es calificada en el plazo de 5 días. Esta calificación del juez puede ser negativa o positiva,

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c. Calificada positivamente por el Juez, éste emite un auto denominado MANDATO DE EJECUCIÓN, en donde se ordena al Ejecutado que cumpla con pagar la obligación en el plazo de 5 días, bajo apercibimiento de Ejecución Forzada.

d. El ejecutado puede realizar su derecho de CONTRADICCION, dentro el plazo del tercero día de notificado, solo si alega

- El cumplimiento de lo ordenado o extinción de la obligación.

- Se anexará al escrito el documento que acredite el cumplimiento o extinción alegada.

e. El Juez mediante auto corre traslado al ejecutante por el plazo de 3 días hábiles, el mismo que puede o no contestar

f. Vencido el plazo se resuelve, seguir adelante la ejecución o fundada la contradicción.

g. Contra la resolución que declara fundada la contradicción, procede apelación con efecto suspensivo

h. Si el titulo de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se procederá con las Medidas cautelares que solicite el interesado.

i. En Ejecución forzada de los bienes afectados se realizan ya sea por Remate o Adjudicación.

j. Se procederá a realizar la tasación de los bienes embargados para realizar el remate. No es necesaria la tasación si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecución forzada.

j. Se convoca a Remate Público, presentándose al acto del remate los postores interesados. Sólo se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al 10% del valor de tasación del bien o bienes, según sea su interés (art. 735 del CPC.).

k. En el acto del remate puede que los postores logren adquirirlos los bienes o en todo caso de declare desierto de postores. Se debe convocar hasta un máximo de tres convocatorias a remate.

l. Frustrado el remate por falta de postor, el ejecutante o el tercero legitimado puede solicitar la adjudicación en pago del bien por la base de la postura que sirvió para la ultima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere (art. 744 del CPC.).

ll. Liquidación. Al disponerse el pago al ejecutante, el Juez ordenará al Secretario de Juzgado liquidar los intereses, costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora.

m. Pago al Ejecutante. Si el bien que asegura la ejecución es dinero, será entregado al ejecutante luego de aprobada la liquidación. Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas las obligaciones, el pago se hará a prorrata. Igualmente se realizará el pago a prorrata, una vez pagado al acreedor con derecho preferente (art. 748 CPC.).

LECCION NRO. 24

LAS MEDIDAS CAUTELARES

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1. EL PROCESO CAUTELAR

Base Legal.- Artículos 607al 687 del C.P.C.

El procedimiento Cautelar.- Es un instrumento procesal que ayuda a que la declaración de certeza no quede en letra muerta, sino se pueda ejecutar materialmente.

Cautela.- es un conjunto de medidas que el Juez puede tomar según las circunstancias antes o durante el trámite de un proceso. "Es la institución jurídica constituida por el conjunto de medidas protectoras decretadas en un proceso para asegurar el resultado final".[92].

CONCEPTO DE MEDIDA CAUTELAR

Es un instrumento procesal que tiene por objeto el aseguramiento de la eficacia de la sentencia a fin de proteger el derecho del demandante, que por diversas razones considera que su pretensión o derecho se encuentra en peligro ante el demandado, ya que éste puede disponer de los bienes que constituyen parte de la pretensión demandada[93]

OBJETO DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.

Generalidades.- El C.P.C. privilegia el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y se preocupa además, por no dejar dudas acerca de que la finalidad concreta del proceso es hacer efectivos los derechos sustanciales, justamente éste es el objeto de las medidas cautelares.

Esta se utiliza en las acciones de condena donde hay una prestación de cargo del obligado, esta es una herramienta para llegar a éste fin, si no hay nada entonces quedará en la mera aspiración. Se busca que lo pedido no se quede en el aspecto formal sino, que también se de en la realidad se materialice.

Se utiliza instrumentalmente (forma indirecta) de hacer cumplir la sentencia. Otra tendencia dice que no solo sirve de manera indirecta sino de manera directa, ello será cuando el peligro y la gravedad lo requieran.

p.e. Una persona solicita al Juez el pago de una indemnización por incumplimiento de contrato, el Juez ordena el pago pero, para que se dè esto, el demandante solicita MEDIDA CAUTELAR de un vehículo para asegurar de que la otra parte no se quede sin patrimonio. Cuando el Juez dicte sentencia el vehículo conserva el "statu quo", ahora bien, si el demandado una vez dictada sentencia fundada no quiere cumplirla con la obligación entonces el demandante podrá rematar el vehículo y satisfacer su pretensión.

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FINALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR

Es la de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, así lo establece el art. 618 del C.P.C. cuando establece todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, DESTINADA A ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN DEFINITIVA".

La finalidad del procedimiento cautelar, es hacer efectivo derechos sustanciales de manera directa o indirecta.

OBJETIVO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Lo establece en el art. 618 del CPC primera parte, además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas DESTINADAS A EVITAR UN PERJUICIO IRREPARABLE O ASEGURAR PROVISIONALMENTE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA". Asi, la medida cautelar asegura el cumplimiento de lo que ha de decidir, pero no importa permitir la satisfacción anticipada de la pretensión[94]

¿El proceso cautelar es autónomo?

Rocco, sostiene que su autonomía radica en concebir que solo se justifica la tutela cautelar frente al peligro o la urgencia manifestando por el justiciable. La ordinaria se da por el pedido del justiciable sin necesidad de peligro o necesidad urgente. Justamente de éste fundamento es que se recoge la presente institución de las medidas cautelares.

COMPETENCIA DEL JUEZ EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

Según la cuantía, todo Juez (Mixto, Paz Letrado Paz) puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciar un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Esa decisión puede estar constituida por el cumplimiento de obligaciones y contratos, pago de deudas o indemnizaciones por daños y perjuicios.

¿Si el Juez es recusado seguirá conociendo la medida cautelar?

Si por impedimento, recusación excusación o abstención se dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro Juez, éste conocerá también el proceso cautelar.

REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Son requisitos de la medida cautelar según el art. 610 del C.P.C. los siguientes:

Fundamentación, Forma, Bienes, y Contracautela.

Importante: Para dictar una medida cautelar previamente tiene que existir un proceso ordinario, y es necesario que en éste se discuta un conflicto de intereses o incertidumbre, ellos deben tener relevancia jurídica y que el caso sea justiciable[95]

Otros tratadistas consideran que para acceder a la tutela cautelar o a cualquier medida cautelar se requiere tres (3) requisitos o presupuestos:

1. Verosimilitud o apariencia en el derecho invocado (fumus bonis iuris).- A través de la prueba que se aporta con el pedido de la medida. Cuando la exposición del demandante pueda convencer al juez,

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con una motivación acertada (sin pruebas). A partir de una presunción relativa, que es la que señala en la ley (caso de la rebeldía art.463 CPC)

2. Peligro en la demora (periculum en mora).- En razón de que el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duración del proceso, p.e. puede transferir ocultar sus bienes. Po tratarse de derechos básicos, p.e. los alimentos.

3. La contracautela o fianza.-Es necesaria para el resarcimiento de los daños que pudiera causar una medida cautelar. Es una garantía. Quien solicita medida tiene que proponer una contracautela, el juez puede aceptarla, rechazarla, modificarla o pedir que sea otra. Puede ser constituida a través de garantías reales (hipoteca, prenda, anticresis) o personales (la fianza). Para algunos casos puede estar limitada a la caución juratoria (declaración jurada del demandante), por el derecho que invoca o por la categoría de la persona.

Caso especial.- Procede especialmente la medida cautelar en caso de sentencia favorable (art.615), aunque fuera apelada. También en caso de rebeldía (art. 463) CPC.

¿Por qué la medida cautelar es instrumental?

Son lo mas instrumental de lo que ya es de por sí instrumental, es decir del proceso en general, no poseen autonomía y existen para hacer efectivos los derechos sustanciales que se reconozcan o declaren en el proceso.

FUNDAMENTACIÓN.- Al solicitarse la medida cautelar el solicitante debe exponer los fundamentos de hecho y los de derecho en los que fundamenta su pedido. El principal argumento debe estar constituido por la necesidad de garantizar el resultado de un proceso frente a la actitud evasiva de su obligado o deudor. Normalmente los deudores de mala fe tratan de deshacerse de sus bienes para burlar a sus acreedores. Las medidas cautelares evitan esa evasión.

FORMA.- Al solicitar la medida cautelar, el solicitante indicará la forma en que se debe ejecutar la medida; las mas usuales son el Embargo y los Secuestros. Si se opta por el embargo, el pedio debe precisarse la forma en que debe trabarse.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. Jurisdiccionalidad.- La medida cautelar solo lo puede otorgar el Juez en función de un proceso judicial iniciado o por iniciarse.

2. Instrumentalidad.- La medida cautelar es un instrumento y se da para asegurar la ejecución de una sentencia.

3. Variabilidad.- La medida cautelar es variable y por tanto puede ser variada por la parte solicitante y por el propio juez o revocada por el superior en grado. No constituye cosa juzgada.

4. Reserva.- Se concede o se rechaza sin conocimiento del afectado.

5. Prejudicialidad.- Importa un prejuzgamiento, es decir hay un adelantamiento de opinión del juez.

6. Es Provisoria.- La medica cautelar es provisional, ya que no se da de manera definitiva.

7. Sumariedad.- El procedimiento cautelar es sumarísimo, tramitado en expediente aparte, independiente al principal.

CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

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1. Medida cautelar para futura ejecución forzada

2. Medidas Temporales sobre el fondo,

3. Medida cautelar Innovativa,

4. Medida cautelar de No Innovar, y

5. Medida cautelar Genérica.

1. MEDIDA CAUTELAR PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

A su vez se subdivide en tres (3):

a. Embargo,

b. Secuestro,

c. Anotación de la demanda.

a. El Embargo.- Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero.

¿Cuantas clases de embargo conoce Ud.? DIRIA 5.

MODIFICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

1. Quien la obtuvo la medida cautelar puede pedir:

a. Ampliación,

b. Mejora,

c. Sustitución, y

d. Acumulación.

2. Quien padece la medida cautelar puede pedir:

a. Levantamiento,

b. Reducción, y

c. Sustitución.

MECÁNICA PROCESAL O TRAMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. Es un proceso autónomo, que se tramita en CUADERNO APARTE, (Cuerda Separada), otros lo dicen en Cuaderno Especial. Cuando la medida se solicita antes del proceso principal, el beneficiado debe interponer la demanda ante el mismo Juez dentro de los 10 días posteriores al acto.

2.

LECCION NRO. 25

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LA TASACION, REMATE, ADJUDICACIÓN, LANZAMIENTO.

1. LA TASACION.

2. REMATE

Remate es la adjudicación que se hace de los bienes que se venden en pública subasta, al comprador que haya hecho mejor puja, esto es: al que haya ofrecido pagar mayor suma de dinero.

Dentro de la práctica judicial se confunde el remate con la subasta. Subasta es el acto de poner en venta pública algún bien, y el remate es el resultado de ese acto. Por consiguiente, puede haber subasta sin remate, pero no remate sin subasta previa.

3. LA ADJUDICACIÓN

Concepto.

Es el acto de la autoridad competente a favor de un licitador, por el que se le confiere la cosa objeto de la subasta, o el derecho a la posesión o propiedad o las proposiciones del licitador.

Etimología

La palabra procede del latín ad y iudicare, lo que implica el concepto de una asignación o atribución efectuada por una autoridad pública o persona competente previo proceso a favor de un sujeto de derecho.

4. LANZAMIENTO

5. DESALOJO.

LECCIÓN NRO. 26

LAS COSTAS Y COSTOS PROCESALES

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1. Nociones Históricas

La condena de costas fue introducida por LAS PARTIDAS como "una pena al litigante temerario".

2. Base legal: Se encuentra regulado en:

- Los artículos 410 al 419 del CPC.

- Con el C. de P.C. estaba regulado en los artículos 1169 al 1184 con la denominación de "Cobros de Costas y Derechos Judiciales".

Costas en el Código de Procedimientos Civiles

Se denominaba a los gastos que las partes realizaban en el curso del litigio. Se dividían en dos (2): Procesales y Personales:

Gastos Procesales, eran todos los gastos hechos en la formación del proceso o expediente, y eran

Gastos Personales, los honorarios profesionales que se pagaban a los abogados y apoderados por su intervención en el pleito.

3. Nociones

Según el artículo 122 del CPC. (Contenido de la resolución) en la sentencia el Juez o los Vocales de la Sala deben pronunciarse obligatoriamente sobre las COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO bajo sanción de nulidad.

4. Justificación o fundamento de las costas y costos procesales

¿Cuál es el principio de la condena en costas y costos?[96]

Las Costas y Costos del proceso deben ser reembolsados y es de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de exoneración, y no requiere ser demandados es decir no requiere interponer una nueva demanda.

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La condena de costas y costos se establece por cada instancia, pero si la resolución de segunda instancia revoca la de primera instancia la parte vencida pagará las costas de ambas. Este criterio se aplica también para lo que resuelva la Corte de Casación.

Si en un proceso se han discutido varias pretensiones, las costas y costos se referirán únicamente a las que hayan sido acogidas para el vencedor.

En los casos en que se hubiera concedido auxilio judicial a la parte ganadora, corresponderá a la parte vencida el reembolso de tasas judiciales al Poder Judicial.

Importante: Para el espíritu de nuestra legislación, la condena en costas y costos es inseparable de la malicia y de la temeridad del litigante vencido. Al respecto existen tres (3) teorías de su justificación:

- Teoría de la Culpa.- Su fundamento es: "El que origina un perjuicio a otro está obligado a repararlo".

- Teoría del Daño.- Su fundamento es: "El que pierde un pleito supone objetivamente que ocasiona de un perjuicio inmerecido a otro".

- Teoría Mixta o tesis Ecléctica.- Es la que adopta nuestra Legislación peruana, la misma que es un equilibrio de las dos teorías anteriores. "Las Costas y costos corre a cargo del vencido, sólo el Juez puede exonerarlo".

6. Clases:

- Costas procesales : Costas,

- Costas Personales : Costos.

Con el anterior Código adjetivo:

Las costas procesales eran calculadas por el Escribano (Secretario). Las costas Personales eran calculadas por el Juez.

Mecánica Procesal del pago de las costas y costos

El Pago de costas y costos se tramita en el Expediente Principal donde se concluyó el proceso, no requiere ser demandado, es decir, no es necesario interponer una nueva demanda.

El pago se exige ante el Juez de la demanda, es decir ante el Juzgado que conoció el proceso. Las COSTAS serán liquidadas por la parte acreedora después de ejecutoriada la resolución que las

imponga. Las partes tienen tres (3) días para observar la liquidación, si no hay observación será aprobada para su

ejecución, mediante resolución inimpugnable. Si se observa se corre traslado a la otra parte por el plazo de 3 días, La misma que puede o no observarla, el Juez la resuelve, ésta resolución es apelable sin efecto

suspensivo. El medio probatorio admisible en la observación es la PERICIA, que debe ofrecerse hasta 6 días antes de

haberse admitido. Del Dictamen pericial se corre traslado por 3 días, contestado o no el Juez resuelve con resolución

inimpugnable. Cobro de Costos, el vencedor debe acreditar con documento indubitable y de fecha cierta que acredita su

pago, así como los tributos que corresponda el Juez aprueba el monto. Pago.- Las costas y los costos se pagan INMEDIATAMENTE después de ejecutoriada la resolución que

las aprueba

Por Mora, devenga intereses,

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5. LAS COSTAS PROCESALES.- Son los gastos procesales.

Están constituidas por:

1. Tasas judiciales, aranceles por ofrecimiento de pruebas, Inspección Judicial, remedios y recursos impugnatorios, Medidas cautelares, etc.,

2. Honorarios o Pagos a los órganos de auxilio judicial: el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal y otros.

3. Demás gastos judiciales como las cédulas de notificación, certificaciones de piezas procesales, copia simples para notificar a las partes, etc.

6. LOS COSTOS PROCESALES.- Son los gastos personales.

Son costos del proceso el pago de Honorario Profesionales del abogado patrocinante de la parte vencedora mas un 5% destinado al Colegio de Abogados del Distrito judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos patrocinen con el beneficio de auxilio judicial.

El Honorario Profesional estará acreditado con el correspondiente Comprobante por honorarios del abogado, estudio jurídico Bufete, con los requisitos que señala la SUNAT. Para ello se debe de obtener previamente su RUC.

¿Quiénes están exentos y exonerados del pago de costas y costos?

Están EXENTOS de la condena en costas y costos:

Los Poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. El Ministerio Público, Los Órganos Constitucionales autónomos, Los Gobiernos Regionales y Locales.

Están EXONERADOS de las costas y costos del proceso:

Las Universidades Públicas, Quienes se benefician del Auxilio Judicial, y La parte demandante en los procesos de alimentos dentro de los límites establecidos en la

ley[97]pudiendo ser condenados al pago de costas y costos procesales, Quien reconozca o se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla.

Acuerdo sobre Costas y Costos

Las partes deben convenir cuando:

Concluye por transacción o conciliación, Si no participaron se someten a las reglas generales.

El desistimiento y abandono en la condena

- A cargo de quien se desiste, salvo pacto en contrario Del demandante si es por abandono.

Principio de condena

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El reembolso de las costas y costos no requiere ser demandado,

Antes: en cuaderno aparte,

¿Por quien es liquidada las costas?

Las costas serán liquidadas por la parte acreedora de ellas, después de ejecutoriada la resolución que las imponga o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado.

¿Cual es el requisito de procedibilidad de los costos del proceso?

Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acompañar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el Juez aprobará el monto.

¿En que momento de pagan las costas y costos del proceso?

Las costas y costos deben pagarse inmediatamente después de ejecutoriada la resolución que las apruebe. En caso de mora, devengan intereses legales.

El pago se exige ante el Juez de la demanda. Las resoluciones que se expidan son inimpugnables.

LECCION NRO. 27

LAS MULTAS

1. Concepto de Multa

La Multa es la pena pecuniaria que se impone por mandato judicial: Resolución. Su aplicación la realizan los juzgados y Cortes en los casos señalados por la norma legal.

2. Justificación

La aplicación de la multa obedece a un propósito sancionista (Poder Coercitivo) y se aplica de puro derecho o a instancia de parte. La que corresponde a fondos de justicia se hace efectiva de oficio.

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¿La multa puede ser expresa u oral?

La multa debe ser declarada expresamente mediante resolución judicial, precisándose su monto, el obligado a su pago y la proporción en que la soportan, si fueran más de uno. Cuando no se precise se entiende impuesta en partes iguales. La multa es ingreso propio del Poder Judicial. En ningún caso procede su exoneración.

La liquidación de la multa es hecha por el secretario de Juzgado y aprobada por el Juez de la demanda.

¿Cómo se realiza el pago de la multa?

La multa debe pagarse inmediatamente después de impuesta. En caso contrario, devengan intereses legales y su exigencia es realizada de oficio por el juez de la demanda al concluir el proceso, tanto pronto quede consentida o ejecutoriada la resolución que aprueba la liquidación.

LECCIÓN NRO. 28

LA SITUACIÓN O ESTADO DEL PROCESO

1. Concepto.-

Se le considera al estado actual en que se encuentran el expediente o los actos procesales del proceso.

2. FORMAS DE ESTADO DEL PROCESO

El expediente puede adoptar o se puede encontrar en cualquiera de los siguientes estados:

En trámite, En Despacho para resolver, Con competencia suspendida, Consentido.- Cuando la sentencia final no ha sido materia de impugnación. Ejecutoriado.- Cuando ha sido materia de impugnación y de pronunciamiento por el Órgano superior en

grado. Concluido.- Cuando se ha dado cumplimiento a las disposiciones ordenadas en la sentencia. Conciliado o Transado.- Cuando ha sido materia de conciliación o transacción entre las partes

justiciables. Abandonado.- Cuando se ha dejado en inactividad procesal por más de 4 meses sin impulsar el proceso. Extraviado.- Cuando ha sido materia de perdida, sustracción, desaparición

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Archivado.- Cuando el expediente ha sido derivado a la Administración o el Archivo de la Corte Superior.

SILABOS DEL CURSO DE EL PROCESO DE CONOCIMIENTO

INFORMACIÓN GENERAL

Ciclo : Sexto Código : N° de horas : 27 N° de créditos : 03 Duración : 9 semanas Dpto. Académico : Derecho Docente : Percy Larico Huallpa

SUMILLA

Dada la naturaleza y el fin que se persigue, cual es preparar al estudiante en el ejercicio de la profesión, el desarrollo de este curso se realizará mediante la elaboración teórico – práctico de los procesos de conocimientos declarativos, constitutivos y de condena, que procedan y que procedimentalmente se desarrollan como de conocimiento propiamente dichos, abreviados y sumarísimos dentro del vigente Código Procesal Civil.

II. OBJETIVOS 1. Comprender la naturaleza y características de los procesos de conocimiento. 2. Conocer los conceptos básicos referentes a los procesos de conocimiento es distintas modalidades,

con las nuevas instituciones que incluye el Código Procesal Civil. 3. Estar en aptitud de desenvolverse con el nuevo Código Procesal Civil, analizando críticamente la

legislación de los procesos de conocimiento y su correcta aplicación en nuestra realidad a los diez años de su vigencia.

4. Complementar esta asignatura con el Derecho Procesal Civil I y la Teoría General del Proceso de los ciclos anteriores.

5. Actualizar la bibliografía al 2004. 6. Permitir que los estudiantes accedan a la web, co sitios elaborados por los doctores y el coordinador. 7. Empezar a formular comparaciones procesales en relación a los procesos de cognición . III. MÉTODO

Información Teórico Practico fundamental de las normas legales sobre procesos de conocimiento, con referencias a la legislación comparada, dialogo permanente, sistema de preguntas y respuestas, debate nacional sobre la problemática judicial nacional.

La doctrina procesal peruana e Iberoamericana será difundida, adecuada y progresivamente. Los alumnos asistirán a clases llevando obligatoriamente un ejemplar de la Constitución Política, Código

Civil y Código Procesal Civil. Se utilizaran ayudas visuales y Power Point cuando sea necesarios los esquemas procedimentales. Se proporcionara bibliografía, inclusive la del coordinador del curso. IV. CONTENIDO TEMÁTICO

Primera

Semana

CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN AL PROCESO DE CONOCIMIENTO

LECCION NRO. 1: CONSIDERACIONES PRELIMINARES AL PROCESO DE CONOCIMIENTO

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Visión Previa. El proceso de conocimiento. Definición. Caracteres. Denominaciones o Acepciones. Clasificación. Proceso contencioso. Esquema del proceso de conocimiento puro. Esquema del proceso de conocimiento con todas sus instituciones litigiosas posibles. La procedencia de causas que se tramitan. Conclusiones. Gráficos.

CAPÍTULO II: LA ETAPA POSTULATORIA Y LA DEMANDA

LECCIÓN NRO. 2: LA ETAPA POSTULATORIA

Concepto y Definiciones. Etimología. Objetivos.

LECCION NRO. 3: LA DEMANDA

Concepto y Definiciones. Confusión de la noción demanda con Acción y Pretensión. Caracteres. Naturaleza jurídica. Fundamento legal. Elementos. Plazo. Contenido. Partes. Clases. Efectos. Variación. Requisitos.

Segunda

Semana

CAPÍTULO III: PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA POR MESA DE PARTES Y CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA

LECCIÓN NRO. 4: PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA POR MESA DE PARTES

Nociones previas. Recepción. Revisión de anexos de la demanda. Calificación. Constancia. El trámite procesal civil.

LECCIÓN NRO. 5: CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ

Nociones previas. Concepto. Clases: Calificación Negativa. Inadmisibilidad. Improcedencia. Calificación Positiva. Auto admisorio.

LECCIÓN NRO. 6: LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Nociones previas. Actos procesales. Hechos y actos procesales. Concepto. Denominaciones. Principios. Clases: Decretos. Autos y Sentencias. Nulidades.

LECCIÓN NRO. 7: LAS NOTIFICACIONES

Nociones previas. Notificación. Emplazamiento. Reglas. Efectos. Citación. Clases. Tipos: Nota. Cédula. Comisión. Edictos. Radiodifusión. Correo Electrónico. Internet.

Tercera

Semana

CAPÍTULO IV: LAS ALTERNATIVAS QUE TIENE EL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA

LECCIÓN NRO. 8: LAS OPCIONES DEL DEMANDADO UNA VEZ NOTIFICADO CON LA DEMANDA

Denominaciones. Nociones previas. Plazos de las alternativas u opciones del demandado.

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LECCIÓN NRO. 9: CUESTIONES PROBATORIAS

La Acción. La acción como derecho fundamental. Acceso a la tutela jurisdiccional en el ámbito civil, penal, constitucional, laboral, etc. Acción, pretensión y demanda. Distinciones. La acción penal. El derecho de contradicción. La Reconvención.

LECCIÓN NRO. 10: LAS EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS

La jurisdicción. Definiciones, Elementos. Potestad jurisdiccional: Común, militar, arbitral y Comunidades Campesinas. Jurisdicción y administración. Jurisdicciones especiales.

LECCIÓN NRO. 11: LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Competencia. Definiciones. Características. Distribución y fijación de la

LECCIÓN NRO. 12: LA RECONVENCIÓN

Competencia. Definiciones. Características. Distribución y fijación de la

LECCIÓN NRO. 13: LA REBELDÍA

Acumulación. Clases. Litisconsorcio. El litisconsorcio necesario y el facultativo.

LECCIÓN NRO. 14: EL SANEAMIENTO DEL PROCESO

Cuarta

Semana

LECCIÓN NRO. 15: LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

Intervención de terceros. Tercero coadyuvante e intervención litisconsorcial. Intervención principal y la excluyente principal. Llamamiento posesorio, por fraude o colusión y en garantía. Extromisión. Sucesión procesal.

LECCIÓN NRO. 16: LA FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

Del Órgano jurisdiccional, magistrados, auxiliares jurisdiccionales. De las Partes procesales. De los Terceros.

LECCIÓN NRO. 17: EL SANEAMIENTO PROBATORIO

Denominaciones. Nociones Previas. Concepto. Requisitos para la admisión de medios probatorios. Requisitos intrínsecos.

Quinta

Semana

CAPÍTULO V: LA ETAPA PROBATORIA

LECCIÓN NRO. 18: LA AUDIENCIA DE ACTUACIÓN DE PRUEBAS

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Teoría de la prueba. Concepto. Clases de prueba. Medios de prueba. Objeto de la prueba. Improcedencia de los medios probatorios. Finalidad de la actividad probatoria. Carga de la prueba. Los requisitos de la prueba. Intrínsecos, extrínsecos. Medios probatorios. Concepto. Clases. Declaración de parte. Origen. Conceptos. Clasificación. Caracteres. Requisitos. Admisibilidad. El interrogatorio. Divisibilidad. Declaración fuera del proceso. Declaración asimilada. DECLARACION DE TESTIGO. Generalidades. Origen. Concepto. Clasificación. Requisitos. Contenido o limites. Numero. Prohibiciones. Actuación. Aplicación supletoria. Gastos. Efectos. LOS DOCUMENTOS. Generalidades. Concepto. Clasificación documento y acto. Principios. Prueba. Los expedientes. Los documentos en otro idioma. Documento de fecha cierta. Condiciones. RECONOCIMIENTO. Generalidad. Concepto. Clasificación. Firma a ruego. COTEJO DE DOCUMENTOS. Generalidades. Concepto. EXHIBICIÓN. Generalidades. Concepto. Exhibición de terceros. Incumplimiento. PERICIA. Generalidades. Concepto. Requisitos. Procedencia. Nombramiento de peritos. Actuación de pericia. Concurrencia de los peritos. Observaciones. Sanciones. Honorarios. Dictamen pericial. INSPECCION JUDICIAL. Generalidades. Etimología. Concepto. Elementos. Importancia. Caracteres. Mecánica procesal. Forma de verificar la diligencia. Diferencias. La audiencia de pruebas. Concepto. Intervención. Procedimiento. Orden de la actuación. Pruebas atípicas. LOS SUCEDANEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS. Concepto. Tipos de sucedáneos. Importancia. Fundamento. Requisitos. Valor probatorio. Sistemas de valoración. Mecánica procesal.

Sexta

Semana

. LECCIÓN NRO. 19: LOS ALEGATOS

Nociones Previas. Alegatos. Caracteres. Plazos. Informes orales y escritos, abogados. escritos extemporáneos. Medios probatorios en los alegatos. Mecánica procesal.

CAPÍTULO VI: LA ETAPA DECISORIA

LECCIÓN NRO. 20: LA SENTENCIA

Concepto. Plazos. Clases. Clasificaciones. Partes. Contenido. Efectos. Procedimiento. Cosa juzgada. Características. Clases. Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo. Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo del proceso. Formas especiales de conclusión del proceso. La conciliación. El allanamiento y reconocimiento de la demanda. Transacción extrajudicial. El abandono. El desistimiento.

CAPÍTULO VII: LA ETAPA IMPUGNATORIA

Nociones generales. Generalidades y conceptos. Fundamento. Concepto. Objeto. Requisitos. Clasificación.

LECCIÓN NRO. 21: LOS RECURSOS

Concepto. Clases. Ordinarios y extraordinarios. REPOSICION. Concepto. Denominaciones. Plazo. Requisitos. Efectos. Mecánica procesal. Reposición fundada e infundada. RECURSO DE APELACION. Concepto. Características. Procedencia. Requisitos. Efectos. Plazo. Segunda instancia. QUEJA. Requisitos de admisibilidad y procedencia. CASACION. Concepto. Resoluciones contra las que procede. Causales. Requisitos. Plazo. Fines. Requisitos de forma y fondo. RECURSOS QUE NO LO SON. Aclaración. Corrección. Integración.

LECCIÓN NRO. 22: LOS REMEDIOS

Concepto. Oposición.

Septima

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Semana

CAPÍTULO VIII: LA ETAPA EJECUTORIA

Denominaciones. Concepto. Resolución consentida. Resolución ejecutoriada. Fundamento. Importancia. Mecánica procesal.

LECCIÓN NRO. 23: PROCESO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

Concepto. Base legal. Denominaciones. Títulos de ejecución. Condiciones. Formas de ejecución. Contradicción. Trámite.

LECCIÓN NRO. 24: LAS MEDIDAS CAUTELARES,

Concepto. Procedimiento cautelar. Objeto. Finalidad. Objetivo. Competencia. Requisitos. Fundamentación. Características. Clases. Medida cautelar para futura ejecución forzada. Embargo secuestro. Anotación de demanda. Deposito. Inscripción. Retención. Intervención. Administración. Modificación de la medida cautelar. Mecánica procesal.

LECCION NRO. 25. LA TASACIÓN, Concepto. Clases. Peritos. Informe pericial. Dictamen Pericial.

REMATE, Concepto. Clases. Martillero Público. Publicaciones. Acta de remate. Formalidades.

ADJUDICACIÓN, Concepto. Clases.

LANZAMIENTO. Concepto. Clases.

Octava

Semana

LECCIÓN NRO. 26: LAS COSTAS Y COSTOS PROCESALES, MULTA

Nociones. Base legal. Justificación o fundamento. Principios. Teorías. Clases. Mecánica procesal. Costas procesales. Costos. Exonerados. Acuerdos. Desistimiento. Presupuestos Procesales. Requisitos. Multas. Concepto. Justificación. Resolución. ESTADO DEL PROCESO: Tramite. Despacho. Consentida. Ejecutoriado. Concluido. Conciliado. Transado. Abandonado. Extraviado. Archivado.

Novena

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