1

«La función social de la propiedad en el pensamiento de Lodovico Barassi»

Marcello Palombaro y Gabriel de Reina Tartière

SUMARIO

1. El Maestro Lodovico Barassi: apenas algunos rasgos biográficos

§ 1.- Lodovico Barassi nace en Milán el 3 de octubre de 1873, en el seno de una familia

tradicionalmente de juristas1. En 1895, con veintidos años de edad, se gradúa en la Universidad de

Pavía, con la tesis que tres años más tarde constituirá su primera obra: Teoria della ratifica del

contratto annullabile.

Tras especializarse en la Universidad de Berlín, en 1900, resulta designado profesor

extraordinario en la Universidad de Perugia. Es esta una época inicial en la que se dedica básicamente

al Derecho del Trabajo2. En 1901 publica Contratto di lavoro, cuya favorable acogida le encumbra

al punto de ser nombrado miembro de la Comisión Legislativa para la reforma del contrato de trabajo.

Dos años más tarde se establece en Génova, en cuya Universidad alcanzará la máxima categoría

docente. Impartirá la docencia también en Pavía, para en 1924 pasar a instalarse definitivamente en

Milán, donde se desempeñará en la recién fundada Universidad del Sacro Cuore. En esta Casa de

Estudios ejercerá primero como ordinario, luego emérito, hasta el final de sus días, muriendo el 6 de

febrero de 1961, aquejado de una grave enfermedad3.

Por la mente de Barassi no es exagerado decir que pasaron todas las ramas del Derecho civil:

persona y familia, derechos reales, obligaciones y sucesiones por causa de muerte. La propriedad en

particular, con sus tres grandes monografías La proprietà con riferimento al progetto di Codice

Civile, La proprietà nel nuovo Codice Civile y, por último, Proprietà e comproprietà, se benefició

de su aporte —nos recuerda BARBERO— para preservar la pureza de su esquema jurídico, sobre el

cual pendía un equívoco y exagerado reclamo acerca de su función social de parte de quienes siempre

se encuentran dispuestos a contaminar el Derecho con planteamientos políticos o sociológicos de tinte

demagógico. Barassi prontó intuyó el peligro, con la sensibilidad del gran jurista, interviniendo con

determinación al objeto de evitar que el instituto se desnaturalizara4.

Por demás, la actividad de Barassi no vivió alejada de la obra del legislador: fue miembro

efectivo de la Comisión Real para la reforma del Codice Civile, dedicándose en particular a la

redacción del proyecto preliminar del Libro sobre las cosas y los derechos reales5.

En el campo de las obligaciones destaca su teoría general que distribuyó en tres volúmenes, y

en el derecho laboral se manejó con gran soltura las distintas cuestiones6, ocupándose, entre ellas, de

la problemética emergente acerca de la seguridad social, sobre la cual en 1954 publica los tres

volúmenes de su sistematización orgánica bajo el título de Previdenza sociale e lavoro subordinato.

Dottore in Giurisprudenza, Universidad de La Sapienza. Doctor por la Universidad de Oviedo (España). Profesor Asociado de Derechos Reales, Universidad Austral

(Buenos Aires).

1 Cfr. GEMELLI, in Scritti giuridici in onore di Lodovico Barassi, Milano, 1943, p. 2. 2 Cfr. GEMELLI, in Scritti giuridici in onore di Lodovico Barassi, cit., p. 2. 3 Cfr. BARBERO, in Studi in memoria di Lodovico Barassi, Varese, 1966, p. XIV. 4 Cfr., ibidem. 5 Cfr. BARBERO, in Studi in memoria di Lodovico Barassi, cit., p. XV. 6 Cfr. BARBERO, ibidem.

2

Condecorado con la estrella de oro al mérito a la educación nacional y miembro integrante del

Instituto Lombardo de Ciencias y Letras, Barassi fue, sin duda, un insigne jurista, un Maestro que

ofreció muy destacados aportes al desarrollo de la ciencia jurídica italiana y europea. El presente

trabajo sólo constituye una pequeña contribución en relación con uno de los que más han llegado a

influido para la concepción de la propiedad que se mantiene en nuestros días y su recepción entre los

autores.

2. Perfiles históricos: el período liberal, el fascismo, la democracia y la

posición de Barassi

§ 2.- La definción del derecho de propiedad contenida en el Código napoleónico —“la propriété est

le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas

un usage prohibé par les lois ou par les règlements”— fue receptada linealmente en el Codice de

1865: “la propiedad —establecía su artículo 486— es el derecho de gozar y disponer de las cosas de

la manera más absoluta, siempre y cuando no se haya un uso prohibido por las leyes y reglamentos”.

Con tales palabras, se exaltaba así la noción de propiedad característica de finales del setecientos

inbuída del espirítu de los revolucionarios franceses. El dominio se consideraba atributo del hombre,

subrayándose su carácter pleno y absoluto. La ideología del Código era, pues, profundamente

individualista, hija dilecta del Iluminismo. Por ejemplo, los actos de emulación ni siquiera se

mencionaban. Habría quien, incluso, entendía que constituían un hecho lícito y permitido

fundamentado por la dinámica de la propiedad7. En este contexto, Barassi se adelanta a sus

contemporáneos, previendo, no obstante, que su disciplina habría de apuntar a una más armónica

cohesión social8.

§ 3.- En relación con esta tendencia en favor del influjo colectiva en la disciplina la propiedad, se ha

de decir que fue apuntado por el autor en pleno período liberal, antes de que los fascistas arribaran al

poder —el 28 de octubre de 1922—, y cuando el resplandor iluminista todavía vibrava en la cultura

jurídica. Una primera manifestaciones se observa en su postura respecto de la imprescriptibilidad de

al propiedad en cuanto derecho. En cual, afirmaba, que la actuación exterior del dominio se mostraba

de tal utilidad para la economía que la falta de un ejercicio efectivo debería acarrear la pérdida de la

propiedad, y ello con independencia de que un tercero poseyera y cumpliera con las reglas de la

usucapión9. Esto no suponía afirmar la amplitud del contenido del derecho del propietario, ni menos

su señorío pleno sobre la cosa. Se trataba solamente de integrar los intereses individuales con los

colectivos. Porque “mientras de una parte se requiere liberar la propiedad de los obstáculos, de las

limitaciones y de las cargas que paralicen el impulso, la iniciativa del propietario, de otra se precisa

que la propiedad se armonice con las exigencias sociales”10. De ahí, y como segunda expresión

relevante, su distinta opinión acerca de los actos emulativos, los cuale únicamente podrían admitirse

si al menos se realizaran para obtener un legítimo provecho por el propietario11.

§ 4.- Durante el perído fascista, las propuestas de renovación surgen de inmediato. El emergente

régimen surgido en respuesta a la vieja democracia liberal se proyectó decididamente sobre uno de

los símbolos más acentuados de ésta: el sustrato individual de la propiedad. El fascismo se propuso

como una tercera vía entre el liberalismo y el comunismo, de la que da buena cuenta el nuevo

7 Cfr. SCIALOJA, voz «Aemulatio», en Studi giuridici, III, Roma, 1932, p. 252; antes en Enciclopedia giuridica

italiana, Milano, 1892. Este autor decía: el propietario puede realizar sobre la cosa propia todos los actos que no le estén

vedados legalmente, sin que los demás tengan el derecho de que se verifique si el acto en cuestión lo beneficia o no, o si

lo hace con una o con otra intención. 8 Cfr. BARASSI, Istituzioni di diritto civile, Milano, 1921, p. 205. 9 Cfr. BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 214. 10 Cfr. BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 222. 11 Cfr. BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 207.

3

concepto de propiedad que emanará de la trascendental Carta del Lavoro (1926), auténtica síntesis

dogmática del régimen, y más tarde del nuevo Código Civil (1942). El artículo 832 de este cuerpo

legal va a definir la propiedad ahora con un matiz distinto; el propietario tendrá, como siempre, el

derecho de gozar y disponer la cosa de un modo pleno y exclusivo, esto es lo que dice el precepto,

pero “dentro de los límites y con observancia de las obligaciones establecidas en el ordenamiento

jurídico”. Sobre las diferencias con la redacción del artículo 486 del antiguo Codice, algunos autores,

más apegados a la estructura de poder, veían en la propiedad un deber ya no moral sino jurídico12.

Más sosegado, a modo de anticipo de cuanto se verá en adelante, Barassi localizará el fundamento de

la propiedad en lo que él llamaba señorío (signoria), en el poder jurídico que se tiene sobre los bienes,

poder en absoluto concebido en los términos del denostado sistema precedente, aunque proyectado a

la satisfacción de los intereses supraindividuales. En la propiedad, habrá un derecho que se

descompondrá en una multiplicidad de facultades, habrá límites de las más variada condición, pero

no un deber de cumplimiento general y coactivo.

§ 5.- Con el advenimiento de la democracia, el planteamiento de Barassi no varía en lo sustancial.

Continuará calificando la propiedad como señorío, contra el resabio marxista que proponía otras

formas de comprensión de la figura. El autor permanecerá fiel, en cambio, a su visión sobre el

derecho, como el derecho real de más amplio contenido, cuyo titular se manejaría con un halo de

libertad subordinado, permeado por la función social a la que está llamado el derecho, con miras al

alcance de los intereses colectivos, de aquellos que hacen al conjunto de la sociedad, y que exceden

del marco individual otrora exclusivo.

3. El concepto de propiedad en Barassi

I - Barassi inserisce il diritto di proprietà nella prima delle tre classi dei diritti reali13. In questa

classe vi figurano quelli che contengono tutte e due le categorie di facoltà: le facoltà di godimento

diretto sulla cosa – cioè il godimento dei frutti (frui) o l’uso diretto (uti) – e le facoltà di utilizzazione,

che assumono la figura della facoltà di disposizione.

II - In questa classe rientra il diritto di proprietà perché caratterizzato da una massima signoria

sulla cosa, il cui contenuto può essere determinato solo negativamente. Nelle altre due classi dei diritti

reali l’Autore inserisce, nella seconda quelli in cui rientrano le facoltà solo di godimento (usufrutto e

servitù) e nella terza i diritti reali nel cui contenuto vi sono solo le facoltà di disposizione14.

12 Cfr., entre otros, GATTI, «Dalla concezione individualista alla concezione fascista della proprietà privata», en La

concezione fascista della proprietà privata, a cargo de la CONFEDERAZIONE FASCISTA DEI LAVORATORI

DELL’AGRICOLTURA, Roma, 1938, p. 34; FERRARA, La proprietà come dovere sociale, ivi, p. 284; FINZI, en Rivista di

diritto privato, 1936, I, p.24.

13 BARASSI, Istituzioni di Diritto Civile, Milán, 1921, p. 105. 14 Vi è poi un’altra questione. Tutti i diritti reali, presentano nella loro struttura due elementi: l’elemento interno

o statico, e l’elemento esterno o dinamico. Il primo è il rapporto del soggetto con la cosa, il potere immediato e diretto,

che permette al titolare di ricavarne le utilità di cui ha bisogno; il secondo è l’obbligo dei terzi di non invadere quella

relazione, la tolleranza del potere spettante al titolare del diritto reale.

Nella controversia tra quale dei due elementi preponderi, alcuni danno la prevalenza al primo (POLACCO, Le

obbligazioni nel diritto civile italiano, Roma, 1915, p. 22; Corte di Cassazione, Roma, 25, I, 1913, Foro, 397) . Barassi

non è di questo avviso. Questo è tipico di quei giuristi che definiscono il diritto reale come una signoria di volontà diretta

sulla cosa. Ma il diritto, afferma il nostro Autore, è una relazione tra uomini e non fra un uomo e una cosa. Infatti per

Barassi il concetto di diritto discende dalla norma. E questa consiste in un limite che l’ordine giuridico pone all’individuo.

Un limite che garantisce i terzi da un eccesso di attività del titolare del diritto, ma garantisce anche l’individuo da una

possibile lesione dei terzi. La relazione che si forma “si chiama rapporto giuridico” (BARASSI, Istituzioni di diritto civile,

cit., p. 48). Perciò sarà il secondo, l’elemento esterno, a prevalere. In quanto la signoria, sebbene bisogna tenerne conto

perché “designa la pratica esplicazione del diritto reale”( BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 104), altro non è che

la conseguenza dell’elemento esterno: tutti, dovendo astenersi dal penetrare nelle relazioni tra un soggetto e una cosa,

lasceranno che su questa rimarrà solo quel soggetto, in una “relazione autonoma e diretta in quanto alla sua

4

III - Il pensiero di Barassi è conforme a quei tipi di definizioni della proprietà c.d.

contenutistiche che si sostanziavano nelle parole dello Windsheid: “la proprietà è il diritto che rende

di per se decisiva sulla cosa, per la totalità delle relazioni, la volontà del proprietario”15. Infatti questo

ordine di definizioni “si rivolge ai momenti essenziali della proprietà secondo il suo contenuto” e che,

dunque, individuano nella massima ampiezza di questo, il criterio distintivo del diritto di proprietà16

rispetto agli altri diritti reali. Il diritto di proprietà sarebbe così, tra i diritti reali su una cosa, il più

ampio, il più ricco di facoltà sia di godimento che di disposizione. Il diritto di proprietà investe il

soggetto del maggior numero di facoltà e ne riconosce, in merito alla sua volontà, la piena signoria.

Ecco perché il “nucleo differenziatore” della proprietà rispetto agli altri diritti reali non è niente altro

che il contenuto. La fisionomia della proprietà e degli altri diritti reali non può essere delineata che

da esso. Il Barassi nella sua esposizione richiama in tal senso la servitù che “ha per contenuto il peso

imposto sopra un fondo per l’utilità d’un altro fondo appartenente a diverso proprietario”, l’usufrutto

“che ha per contenuto il godimento in genere e salva la destinazione economica”, l’enfiteuta che ha

un ampia signoria, ma che non è fine a se stessa, “essa è solo lo strumento per migliorare il fondo”,

ed è per questo che tale diritto “è gravato dai due obblighi relativi al canone e al miglioramento”. Nel

diritto di proprietà invece, stando a questo tipo di definizioni, non vi sono doveri giuridici di alcun

tipo, a parte quei limiti caratterizzati dalla sua funzione sociale, che la indirizza verso il pubblico

interesse17.

utilizzazione”(ibidem). In ciò Barassi intravede nel diritto reale una evidente portata sociale; non potranno infatti

ammettersi se non quei tipi di diritti reali che la legge, più o meno esplicitamente, riconosca.

L’elemento statico (il godimento della cosa) per l’Autore si presenta invece come la ragion d’essere di quello dinamico

nella disciplina del diritto reale. “La legge non perde mai di vista il contenuto economico, di cui si propone la migliore e

salda tutela”, una sicurezza che sarà allora “tanto maggiore quanto maggiore è la cerchia dei terzi cui incombe quel dovere

morale di astensione” (BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 105). Nella cerchia dei diritti reali ci permette di

differenziarli. Ecco perché la ragion d’essere della loro disciplina. Ma non solo. Questo elemento “prende la sua rivincita”

(BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, Milano, 1939, p. 4) perché nella forma esso permette

di diversificare la fisionomia della proprietà dagli altri diritti reali . E nella sostanza contribuisce, più dell’altro a

determinare l’importanza economica del diritto reale. 15 WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, (Trad. Italiana, Fadda e Bensa), I, 2, Torino, 1925, § 167. 16 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, Milano, 1939, p. 9.

17 Si veda ora come il Barassi escluda le altre definizioni della proprietà dopo aver accolto quella c.d.

contenutistica. Egli inserisce in un primo gruppo quegli scrittori che pongono in rilievo la pertinenza della cosa al

soggetto. Un criterio della proprietà antico e diffuso, che si rivolge “ad un istinto innato e patente dell’uomo: la cosa è

sua, gli appartiene per intero”(BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 9). Per il Barassi

questo tipo di definizioni non sono, però, sufficienti a delineare la nozione di proprietà, perché ricorrono a quel “concetto

della pertinenza come parte della personalità, come prolungamento dell’io”(BONFANTE, Teoria della Proprietà, Pavia,

1910, p. 35) . E in questo modo, altro non si fa che risaltarne l’elemento dinamico. Un carattere appartenente a qualunque

diritto reale. Un elemento che, allora, secondo l’Autore non può bastare per delineare il concetto di proprietà. Infatti

qualsiasi diritto reale, ma anche di credito potrebbe essere un “prolungamento dell’io”. Ed è proprio in questo senso che

la pertinenza rientrava in alcune definizioni respinte dal Barassi, di cui scriveva “la essenza della proprietà, si dice, sta

non nella signoria sulla cosa, ma nella pertinenza della cosa sulla persona” (BARASSI, La proprietà con riferimento al

progetto di Codice Civile, cit., p. 7). Così è l’esempio del Brinz che definisce la proprietà come “il collegamento giuridico

immediato, accessorio, esclusivo di una cosa corporale con una persona”(BRINZ, Pandekten, § 130, cit in, BARASSI,

ibidem). E ciò per il nostro Autore non sembra bastare se questo collegamento viene ritenuto come appartenenza di un

diritto ad un soggetto, esso è presente in qualunque diritto (anche di credito), che come diritto appartiene naturalmente

solo al titolare. Ma potrebbe bastare se si alludesse alla pertinenza esclusiva della cosa al proprietario, come pienezza

delle sue facoltà.

L’altro gruppo di definizioni menzionate e criticate dall’Autore, sono quelle che accolgono sia la pertinenza della cosa al

soggetto che il contenuto come criteri distintivi della proprietà rispetto agli altri diritti reali. Fra tutte Egli richiama quella

dello Scialoja: “La proprietà è un rapporto di diritto privato per il quale una cosa come pertinenza di una persona è

interamente soggetta alla volontà di questa in tutto ciò che non sia vietato dal diritto pubblico e dalla concorrenza di diritti

altrui”(SCIALOJA, Teoria del diritto di proprietà nel diritto romano, Roma, 1928, p. 273). E anche quella del Ferrini “La

proprietà è quel diritto per cui una cosa appartiene a una persona ed è assoggettata a questa in modo virtualmente

universale”(FERRINI, Pandette, p. 349, cit. in, BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p.

10). L’Autore nota però che in queste definizioni la pertinenza viene concepita come il fulcro, lasciando all’ampiezza di

contenuto un ruolo consequenziale. La proprietà è allora il diritto reale dal più ampio contenuto. Quest’ultimo è di essa il

criterio differenziatore dagli altri diritti reali.

5

IV - Si passa ora all’analisi del contenuto della proprietà nel pensiero dell’Autore. Si è detto

che il diritto di proprietà contiene una serie indeterminata di facoltà; è quindi possibile determinare il

suo contenuto solo negativamente, elencando le facoltà che non vi rientrano. Afferma il Barassi “è la

legge che determina il contenuto normale del diritto di proprietà”, e quindi è la legge ad escludere

quelle facoltà che in base ad un criterio astratto potrebbero farne parte. La proprietà, non può essere

infatti definita secondo un criterio astratto, ma da un criterio giuridico. Sono le norme di diritto

positivo, e non la ragione astratta a determinare il contenuto normale della proprietà. Essa quindi può

trovarsi circoscritta all’interno di determinati confini, ben più ristretti di quanto sarebbe se fosse

definita da un criterio astratto e ideale. Confini che però, per dirla con Barassi, “non sono una

limitazione, ma appunto determinano questo stato normale”. Uno stato normale che nel pensiero

dell’Autore si ricollega alle relazioni umane. “Se l’uomo fosse isolato, l’attività sua non

combacerebbe ed urterebbe con nessun’altra”18. Ma dato il fenomeno associativo, e quindi la

necessità di un continuo contatto con gli altri individui, c’è la possibilità che l’uomo invada la sfera

di un altro soggetto. Ecco perché la necessità di un potere che limiti questa libertà, la ragione è

nell’eventualità della sopraffazione del più forte. E allora se è della proprietà ciò che è della libertà19,

e la libertà è limitata, anche la proprietà dovrà esserlo per non permettere una eventuale lesione al

diritto di proprietà altrui. All’interno di questi confini il proprietario esercita il suo diritto liberamente

in tutta la sua ampiezza prevista dalla legge e a prescindere dall’atteggiamento etico che assume.

L’esame di questo ultimo elemento spetta alla morale, e infatti “sfugge alla forza coattiva del

diritto”20. Ciò che importa giuridicamente è, quindi, l’obbiettiva attività del proprietario, considerata

dall’esterno, in rapporto con gli altri soggetti. Dato allora un diritto di proprietà, o un qualsiasi diritto

soggettivo, ben determinato nel suo contenuto, “non si può dire che se ne debba fare un uso conforme

alla morale: la sicurezza del diritto lo esclude”21.

La necessità di disciplinare il contenuto normale della proprietà può dipendere, innanzi tutto,

da interessi privati. Questo nel pensiero di Barassi succede non solo per le cose immobili, dove

l’assolutezza astratta non è possibile sia rispetto all’asse verticale, che orizzontale - il che denoterebbe

un criterio di disciplina meramente astratto22 - ma anche per le cose mobili23. Quanto alle prime,

l’Autore richiama i rapporti di vicinato, dove le limitazioni all’asse orizzontale permettono al

proprietario del fondo vicino l’esercizio di un diritto uguale per contenuto, in modo che entrambi i

Inoltre, le definizioni contenutistiche accolte dal Barassi e rappresentate dalle parole dello Windscheid (BARASSI, La

proprietà nel nuovo Codice Civile, Milano 1943, p. 7; anche BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice

Civile, p. 22), sembrano essersi travasate, secondo l’Autore, nell’art. 436, del Codice Civile italiano del 1865, e nell’art.

832, del nuovo Codice Civile italiano del 1942. Al diritto di proprietà è da entrambi attribuita, nei limiti della legge, la

più ampia signoria sulla cosa. E questa attribuzione denota il loro carattere astratto. Se vi è una ampiezza di contenuto

così evidente, non è possibile numerare le singole facoltà del proprietario.

Per Barassi i due articoli richiamati sembrano accennare ad un più ampio contenuto. Essi richiamano infatti il

potere di disposizione, che per l’Autore non “è già una facoltà contenuta nel diritto di proprietà: è solo un modo di essere

del potere generale che ha una persona di disporre dei suoi diritti e delle facoltà in essi comprese” (BARASSI, La proprietà

nel Codice Civile, cit. p. 7). Un potere riconosciuto al titolare, ma che è riconosciuto dal di fuori.

Si deve allora concludere che per l’Autore le formulazioni degli articoli 436 e 832 vanno interpretate “limitando

sostanzialmente a quello di godimento le facoltà rientranti nel contenuto del diritto di proprietà, a cui deve aggiungersi il

potere di disporre connesso alla titolarità del diritto di proprietà”. Infatti quando il proprietario “costituisce un usufrutto

o un enfiteusi o un diritto di superficie con ciò impoverisce il contenuto del suo diritto; quando invece è limitato il potere

di disposizione – patrimonio familiare, beni dotali, beni sequestrati – non è impoverito il contenuto del diritto di proprietà,

ma il solo esercizio, su cui la limitazione nella capacità di agire necessariamente reagisce” (BARASSI, Proprietà e

Comproprietà, Milano, 1951, p. 21). 18 BARASSI, “Istituzioni di diritto civile”, cit., p. 2. 19 BARASSI, “La proprietà nel nuovo Codice Civile”, Milano, 1943, 162: “La libertà non solo tollera, ma anzi impone dei

limiti” 20 BARASSI, “Istituzioni di diritto civile”, cit., p. 204. 21 BARASSI, ibidem. 22 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 224. 23 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 221.

6

proprietari possano sfruttare ugualmente la cosa propria. Quanto alle seconde – cioè alle cose mobili

– “vista la loro rapida circolabilità”24 da un soggetto ad un altro, le norme speciali, intese a limitare

il diritto del proprietario, tendono ad agevolare e a rendere più sicura tale circolazione, tutelando la

buona fede dei terzi, anche a scapito della proprietà. Quest’ultimo “un confine nettamente designato

alla proprietà mobiliare; un confine di natura speciale, che la colpisce nel lato dinamico fino a

distruggerla”25.

L’esigenza di disciplinare il contenuto normale della proprietà può sorgere anche da interessi

di tipo pubblicistico, dal bisogno di conciliare la proprietà privata con le esigenze sociali della

collettività. Qui, afferma il Barassi, si è nella sfera della disciplina imposta dal diritto pubblico; di

regola essa è fuori dal Codice Civile. L’Autore richiama la proprietà di materie esplosive che in Italia

era soggetta a confini che ne determinavano l’esercizio normale26.

V - Si sono visti i confini normali, ma la proprietà può essere ulteriormente limitata, sempre

per ragioni sia di diritto privato che di diritto pubblico. In tal caso il Barassi individua delle vere e

proprie limitazioni che definisce “anomale”, poiché lo stato normale della proprietà è quello della

libertà; i confini normali, invece, essendo in perfetta armonia con la proprietà, mirano proprio a

garantire quello stato di libertà (ad esempio nello stillicidio, che deve cadere nel fondo del proprietario

del tetto, non vi è alcun tipo di limitazione)27. Il Barassi insiste molto sulla differenza tra le vere

limitazioni e i confini normali, “che è fondamentale anche per le conseguenze pratiche che ad essa si

riconnettono”28. Si vedano. Come prima questione, nelle vere limitazioni (come le servitù, nel diritto

privato) non è ammessa l’estensione analogica. I confini normali, invece, essendo l’applicazione di

un principio generale che si ispira ad una pacifica coesistenza, possono essere estesi, spiega l’Autore,

oltre i casi esplicitamente ammessi, e ciò deve avvenire secondo un criterio oggettivo29 che si desume

dall’esame delle circostanze: il danno se pur di nuovo genere, potrà essere commisurato a ciò che si

usa tollerare. In secondo luogo, le vere limitazioni creano un diritto reale, che deve essere ammesso

solo quando la legge lo riconosca; i confini normali, invece, non creano diritti, ma obbligazioni “che

spettano al proprietario del fondo come tale”30. E ancora, la limitazione del diritto di proprietà implica

una parziale espropriazione. Verrà ammesso allora un indennizzo per il proprietario. Questo non

accade per i confini normali, anche perché vi è comunque una reciprocità tra i soggetti interessati.

Ma, detto tutto ciò, il non rispetto del confine normale della proprietà determina la nascita di una vera

limitazione, e un risarcimento danni da parte del proprietario31. Infatti i confini normali hanno per

Barassi un carattere “puramente cautelare” e devono essere “osservati per se soli”, anche se un danno

è solo possibile in avvenire32. Infine i confini normali della proprietà non vengono mai meno, essi

sono “conformi alla stessa destinazione teleologica della proprietà fondiaria”, invece le limitazioni

cessano con la cessazione della loro ragion d’essere. E quando viene meno la limitazione – anomala

– la proprietà riprende il suo contenuto normale.

Si è detto che la proprietà può essere ulteriormente limitata, da ragioni imposte non solo dal

diritto privato, ma anche dal diritto pubblico.

Quanto alle vere limitazioni, esse sono varie, e risulterà quindi non facile distinguerle da

quelle che invece vanno a determinare il contenuto normale della proprietà, con riguardo agli interessi

collettivi. Infatti, capita che un confine normale può in certe circostanze, divenire una “vera

limitazione”33. E il Barassi pone il caso del divieto di scavare un fosso lungo una linea ferroviaria,

24 BARASSI, ibidem. 25 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 222. 26 BARASSI, ibidem. 27 BARASSI, ibidem. 28 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 227. 29 BONFANTE, Criterio fondamentale dei rapporti di vicinanza, in “Riv. dir. civ.”, 1911, p. 800 e ss. 30 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 229. 31 In questo Barassi è conforme al pensiero di DUSI, Sulle immissioni immateriali, in Riv. dir.comm., 1908, II, p. 518. 32 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., pp. 229, 230. 33 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 260.

7

che diverrebbe “limitazione” se con ciò si impedisse al proprietario di sfruttare una cava34. La

distinzione per Barassi è necessaria perché le limitazioni, come si è gia ricordato, sottraendo un

qualcosa al contenuto normale, sono in genere accompagnate da un obbligo di un indennizzo. E

nell’esempio dell’Autore appena riportato, è infatti configurata una servitù di diritto pubblico. Queste

limitazioni di diritto pubblico, poi, possono andare da un minimo sino a raggiungere una massima

intensità, conducendo così la proprietà ad un “totale assorbimento”35 in nome di un pubblico interesse,

come le espropriazioni per pubblica utilità.

Nel diritto privato le limitazioni sono di vario genere e il Barassi le riassume in due categorie.

Nella prima vi sono quelle limitazioni che derivano dalla coesistenza di altri diritti di proprietà sulla

stessa cosa. Come la comproprietà. Nella seconda ci sono i diritti reali di godimento (usufrutto e uso;

servitù, enfiteusi) e i diritti reali di garanzia36.

VI - Altra questione che va esaminata per comprendere la fisionomia della proprietà nel

pensiero di Barassi è il carattere unitario di essa. Infatti, specialmente durante l’era fascista, questo

venne contestato da alcuni Autori che affermavano vi fossero diversi tipi di proprietà, ognuno diverso

dall’altro in ragione della differenza dell’oggetto, cioè della varia disciplina che è in funzione degli

ampi interessi dello Stato37. Quindi, a seconda della natura dei beni attribuiti al proprietario, si

sarebbero dovuti avere differenti poteri, sino a concludere che “non vi è una sola proprietà… vi sono

piuttosto delle proprietà”38, con statuti differenti in ragione degli obiettivi che si perseguono.

Il Barassi invece non è di questo avviso: “non vi è che un concetto, ampio ed elastico quanto

al contenuto della proprietà”39. Egli sostiene che alla varia natura dei beni risponde una signoria

elastica nel contenuto, e un conseguente vario grado di interesse nello Stato in merito alla loro

subordinazione alle esigenze nazionali. Secondo l’Autore parlare di più tipi di proprietà significa

“disconoscere questa elasticità che è in correlazione col fatto che la signoria dominicale è la più ampia

tra tutte quelle protette nel rapporto giuridico reale” 40.

La proprietà, inoltre, nel pensiero di Barassi non è neanche un insieme, una somma di singole

facoltà più o meno determinabili. Essa “attribuisce una posizione giuridica unitaria ed omogenea

(unità globale), benché non sia possibile determinarla con criteri positivi”.

È possibile scomporre analiticamente i grandi raggruppamenti di facoltà per uno scopo

meramente ricostruttivo, scientifico: “La facoltà di dare la cosa in garanzia rientra nel generale potere

di disposizione, e non è vero che costituisca un gruppo di facoltà a sé”. Queste facoltà inoltre non

sono “affatto tipiche”, potendo benissimo l’una o l’atra mancare. Può mancare, ad esempio, il

godimento nella proprietà “nuda”41.

Appare confermato allora il concetto di proprietà per Barassi: essa è una signoria42.

Conseguenza di ciò è proprio quell’unità globale che esclude una numerabilità delle singole facoltà

spettanti al proprietario43. Se il proprietario è signore può fare ciò che vuole sulla cosa sua. Avrà tutte

34 BARASSI, Ibidem. 35 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 261. 36 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 262. 37 MAZZONI, in Atti del I° congresso nazionale di diritto agrario, Firenze, 1935, p. 332. 38 VASSALLI, Per una definizione legislativa del diritto di proprietà, in La concezione fascista della proprietà privata,

cit., p. 103, “…i poteri attribuiti al proprietario e in generale la disciplina giuridica della proprietà, sono diversi a seconda

dei beni che formano oggetto del diritto. Sembra corrispondente allo statuto delle leggi […] riconoscere che non vi è una

sola proprietà, che vi sono piuttosto delle proprietà, in quanto l’interesse pubblico è che l’appropriazione dei beni comporti

statuti diversi in armonia con gli scopi perseguiti, i quali variano assai”; in altro contesto culturale cfr.WIEACKER,

Wandlungen der Eigentumsverfassung, Hamburg, 1935, p. 9. Aveva annunciato la fine della nozione unitaria della

proprietà. 39 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 21. 40 BARASSI, ibidem. 41 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice civile, cit., p. 22, 23. 42 Cfr. BARASSI, La proprietà nel nuovo codice civile, cit., p. 22 e seg. Oppure, BARASSI, La proprietà con riferimento al

progetto di Codice Civile, cit., p. 27 e seg. 43 Così WINDSCHEID, Diritto delle pandette, (trad. Fadda e Bensa), cit., §167, p.113. L’Autore ribadisce: “la proprietà non

è la somma delle facoltà immaginabili sopra una cosa, ma la loro unità”.

8

le facoltà “in cui si ritrova un godimento della cosa secondo i progressi della tecnica avvalorati

dall’interesse nazionale”44

La proprietà dunque “costituisce un tutto globale indivisibile, così come è indivisibile l’autonomia

del proprietario”45. Perciò:

A) Per l’autore non si possono determinare in modo analitico le singole facoltà che rientrano

nel godimento contenuto nel diritto di proprietà. Possono essere determinate le facoltà

spettanti al creditore, al proprietario del fondo dominante, al creditore ipotecario o

pignoratizio, al titolare di un diritto di abitazione, ma non quelle di godimento nella

proprietà.

B) Poi, il fatto che vi siano o no queste facoltà, che non si possono numerare, altro non è che

una conseguenza del concetto di signoria. Se il proprietario è signore può fare tutto ciò

che vuole sulla cosa.

C) Da ciò si deduce che il Barassi non esclude che, se normalmente il contenuto di questa

signoria è ampio, sia possibile la mancanza di alcune o molte di quelle facoltà, senza che

la signoria ne soffra. E questo è correlato al concetto della elasticità.

D) Infine non è neanche possibile decomporre la proprietà assegnandone le facoltà che vi

rientrano a più persone. La proprietà non è divisibile in parti. In questo caso l’Autore

configura la comproprietà.

4. La funzione sociale della proprietà.

I - Si passa ora all’analisi del Barassi sulla funzione sociale della proprietà. Un istituto che

specialmente durante il periodo fascista, fu motivo di accese dispute all’interno della dottrina

giuridica italiana a causa del suo carattere indeterminato che dava la possibilità ad alcuni giuristi di

suggerire una possibile e totale modificazione46 del diritto di proprietà e della figura stessa del

proprietario.

II – Il Barassi definisce la funzione sociale come una "formula misteriosa" che è stata coniata

dalla dottrina, volta a sintetizzare le finalità superiori all'interesse personale del proprietario. Insomma

una meta ulteriore a cui il titolare del diritto di proprietà deve giungere e coordinarsi per mezzo del

proprio esercizio. Essa comprende quindi i vari atteggiamenti che assume la solidarietà sociale, come

l'astensione all'esercizio di una facoltà da parte del proprietario, oppure la esecuzione di una

prestazione positiva che si esprime, non solo nello Stato, ma anche nella coesistenza tra i privati, i

quali debbono armonizzarsi nel regime della proprietà privata47.

Una prima idea che si può affacciare in merito a questa socialità è la sua appartenenza al

territorio del diritto pubblico48. Barassi invece rifiuta questo tipo di ragionamento. Esso è tipico di

chi riscontra, a fronte dell’elemento solidale, un inserimento nei diritti soggettivi del diritto pubblico;

così ch e lo Stato abbia un proprio diritto in ciascun diritto soggettivo dei singoli. Un atteggiamento,

44 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 25. In nome di questa “unità globale” non sono mancate delle

critiche al binomio godere-disporre, accolto poi nell’art.832 del Codice Civile italiano e già dal vecchio Codice Civile del

1865 all’ art. 436. Si è disapprovato, ad esempio dal Carnelutti (Cfr. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma,

1940,p.225), che il diritto di disporre e di godere siano collocati sul medesimo piano, perché la proprietà non è che

disponibilità e basta. Disporre per godere. Il Barassi invece si limita ad osservare che “disposizione” altro non è che “la

potestà di disporre del diritto in genere (non della sola proprietà) con atti giuridici che la trasferiscano ad altri o la limitino

a favore di terzi”, e che se mai il nucleo centrale della proprietà tende proprio verso le facoltà di godimento (BARASSI, La

proprietà nel nuovo codice civile, cit., p. 23).

L’Autore disapprova anche il tentativo del Randa di raggruppare diversamente la signoria distinguendo nella

proprietà il lato positivo (la facoltà per il titolare di far quel che vuole della cosa) e il lato negativo (la facoltà di respingere

i terzi dalla signoria sulla cosa), perché entrambe le categorie si ritrovano in qualunque diritto reale (BARASSI, ibidem)

46 Si rinvia al paragrafo 8. 47 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 76 e seg. 48 Tra gli altri, FERRARA, La proprietà come dovere sociale, in La concezione fascista della proprietà privata, cit., p. 284.

9

quest’ultimo, ove l’Autore individua solamente la soppressione del diritto soggettivo: con il concorso

dello Stato ne rimarrebbe infatti paralizzata la sostanza, l’appartenenza ad un soggetto. Barassi crede

che lo Stato possa solamente plasmare i diritti soggettivi a suo modo, al fine di farli coincidere con i

propri scopi. E lo fa circoscrivendo la zona rilasciata all'autonoma volontà del titolare del diritto

soggettivo, e affidando quest'area esclusivamente alla volontà di quest'ultimo49. L’Autore insomma,

anche a fronte della funzione sociale, non intende assolutamente sconfessare quello che per lui

rappresenta il nocciolo, la ragione di essere della proprietà: la signoria. "Accanto e al di sopra della

signoria del proprietario vi è quella pure dello Stato"50. Accanto e al di sopra, perché la funzione

sociale è per l’Autore da un punto di vista giuridico una destinazione impressa sulla cosa, una finalità

a cui anche la gestione deve essere rivolta; ecco allora il secondo soggetto (lo Stato) a cui tale scopo

può servire. Soprattutto poi "se alla funzione sociale le si riconosca una efficacia positiva come

attuazione di un pubblico interesse, e non puramente negativa come negazione di autonomia"51.

"La signoria del proprietario è contenuta normalmente entro determinati confini che variano

a seconda della reciproca prevalenza dei due poli sui quali fluttua la politica legislativa, e

precisamente da una parte l'elemento individuale, che è la signoria assoluta posta su basi unicamente

individuali; e dall'altra l'elemento sociale, che si può considerare come una tendenza a restringere

l'elemento individuale. Là è insito il diritto soggettivo, la potestà del proprietario; qui invece si annida

la funzione sociale"52

5. La funzione sociale strumentale.

I - La funzione sociale strumentale è una delle due forme giuridiche di funzione sociale, l'altra è la

funzione sociale limite che sarà analizzata più avanti.

Questa prima forma è "generale e fascia globalmente la sostanza signorile del diritto di

proprietà"53, ha per Barassi una tenue impronta di giuridicità per via di quella sua generalità ed

astrattezza. 54

La funzione sociale strumentale sembra racchiudere un carattere fortemente innovativo che

l’Autore intende sottolineare. Si tratta dell’atteggiamento che assume l’interesse collettivo in forza

della strumentalità. Infatti in questo caso l’interesse sociale non pone solamente un limite o un confine

normale alla proprietà, ma la permea di se tutta quanta. Si è passati così da una concezione

"rigidamente liberista" ad una "tipicamente fascista"55. Nel primo senso l'interesse sociale rimane al

di fuori della signoria del proprietario, ma non si inserisce, come nel secondo senso, nella sfera ampia

che rimane al titolare. Le conseguenze, in parte accennate, che possono emergere dalla

subordinazione della proprietà ad un interesse sociale sono o il dovere di un'astensione dall'esercizio

di una facoltà da parte del proprietario, oppure la creazione di una prestazione positiva.

II - Sono due i presupposti tipici della funzione sociale strumentale: i beni economici e la

proprietà esercitata in forma d'impresa. Per l’Autore infatti la funzione sociale non può riferirsi alla

proprietà in generale, perché su alcuni beni non può essere naturalmente proponibile. Infatti vi sono

beni destinati ad una funzione puramente individuale (beni di consumo strettamente limitato a chi li

possiede), e beni che hanno una destinazione che supera il limite dell'individuo (l’Autore li definisce

“beni sociali”). Ed è su questi ultimi, che il Barassi fa ricadere la preoccupazione dello Stato circa la

tutela delle esigenze superiori. Sono essi ad interessare alla collettività, sia perché si tratta di beni

49 Cfr. BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di codice civile”, cit., p. 162; oppure Cfr. BARASSI, La proprietà

nel nuovo codice civile, cit., p. 79 e 80. 50 BARASSI, ibidem. 51 BARASSI, ibidem. 52 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 82; BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 222, 223. 53 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 82. 54 È interessante notare che il Barassi inizialmente non contemplava la funzione sociale strumentale. Infatti nella sua opera

“La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile”, Egli riassumeva tutte le norme giuridiche volte ad attuare la

funzione sociale tra gli effetti solo di quella limite. Parlava di un dovere morale incombente sulla proprietà, ma non era

mai nominato il concetto di funzione sociale strumentale. Meglio infra, §20. 55 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 124.

10

rivolti alla produzione nazionale, sia perché può esservi un interesse diverso, magari di tipo culturale

(storico o artistico).

La funzione sociale strumentale parrebbe allora ricadere solo sui beni d’interesse sociale, e

non anche su quelli d’interesse puramente individuale. Anche perché rispetto a questi ultimi

l'ordinamento corporativo fascista interveniva per ciò che riguardava lo scambio ( determinazione dei

prezzi, limitazioni qualitative o quantitative, norme contro gli sprechi, ecc.), "ma non quanto

all'esercizio della proprietà"56. Dunque rimane per essi la struttura di un'assoluta signoria e di un

diritto soggettivo. Si noti però che anche tra i beni d’interesse sociale, il Barassi scorge una differenza

di “funzioni”. Infatti per ciò che riguarda i beni di interesse culturale, non ipotizza una loro gestione

dominicale in attuazione di un interesse collettivo. E con ciò egli non vuole negargli la subordinazione

alla funzione sociale. Si tratta, invece, di una gestione "puramente conservativa"57, che può colpire lo

stesso potere di disposizione. La funzione sociale strumentale è un qualcosa agli occhi dell’Autore

ben diversa. Rimangono, dunque, quelli che Barassi definisce i “beni economici”. Essi sono i beni

destinati ad una gestione economica; i beni che interessano quindi alla produzione nazionale58.

L’Autore fa notare che i beni possono comunque passare, ad avviso delle circostanze, dall’una o

all’altra categoria: “il pane prodotto dal panettiere è un bene economico per lui, mentre non è che un

bene di consumo per l’acquirente del panettiere”59.

III – Si venga al secondo presupposto della funzione sociale strumentale: l’impresa. “È questo

il secondo presupposto, a sua volta presupponente il primo: non si dà impresa se non su beni

economici, ma non di tutti i beni economici l'esercizio della proprietà costituisce impresa"60. Solo la

proprietà dei beni economici esercitata in forma d'impresa, può avere per l’Autore un carattere

strumentale. Qui Egli entra in contrasto con l'opinione di chi affermava che solo all'impresa, cioè

all'attività di produzione, e non alla proprietà si potesse applicare il principio della funzione sociale61.

Queste opinioni individuavano una distinzione tra la proprietà e la gestione dell’impresa, perché la

prima non può essere concepita che come un diritto in modo da essere presente comunque nella

organizzazione dell'imprenditore (proprietà iniziale delle materie prime, degli strumenti; proprietà

finale dei prodotti), ma tenendosi distinta dalla seconda che non è tanto proprietà, quanto attività

organizzatrice dell'imprenditore.

“Tutto ciò è vero e non è vero. E’ vero perché non sempre, come si è visto sulla proprietà

sovrasta una funzione sociale. Non è vero in quanto non mi pare che la proprietà dei beni a

destinazione economica sia qualche cosa di così fondamentalmente differente dalla gestione

produttiva”62

IV – Il discorso di Barassi si limita ai casi in cui impresa e proprietà di beni economici

coincidono, vale a dire nelle aziende spettanti ad una sola persona. E’ certo, nel pensiero dell’Autore,

che nei grandi complessi aziendali quella coincidenza manca. Proprietà, gestione e controllo sono in

quest’ultimo caso divisi tra più soggetti (azionisti, amministratori, sindaci e in taluni casi gli organi

corporativi)63. Il Barassi intende opporsi però alla possibilità che la distinzione tra proprietà e gestione

economica abbracci anche le più modeste imprese. Quelle, appunto, spettanti ad una sola persona. Il

proprietario di un'azienda agraria la gestisce come proprietario del fondo. Insomma "l'impresa non è

che un modo di essere dell'esercizio del suo diritto"64. E ancora "l'organizzazione dell'imprenditore

56 BARASSI, ibidem. 57 BARASSI, ibidem. 58 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 86; Per l’Autore a questo tipo di beni vi allude l’art. 2088 c.c.:

“beni rispetto ai quali è possibile una normale “attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di

beni o di servizi””. 59 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 85. 60 BARASSI, ibidem. 61 Cfr. CESARINI SFORZA, Proprietà e impresa, in La concezione fascista della proprietà privata , cit., p. 363 ss. ;

MAIORCA, in Jus, Milano, 1940, p. 27. 62 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 86 63 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 44 64 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 87.

11

non è in sostanza se non un modo di essere, un aspetto dell'esercizio dei rapporti giuridici, i quali

nell'impresa ci si presentano coordinati in un complesso unitario che è proiezione dell'univoca

destinazione"65 e anche "dell'unità propria del rapporto giuridico". Quindi l’organizzazione creata dal

proprietario non è che lo stesso diritto di proprietà in azione. Egli fa valere il suo discorso anche per

l’affittuario o per l’enfiteuta, tenendo però ben separate le attività esteriori dei diritti dalle loro stesse

differenze, e ciò a fronte di chi potrebbe opporgli che effettivamente la gestione può non coincidere

con la proprietà. Ma qui l’Autore individua l’esistenza di un altro diritto, di una gestione che è attività

o manifestazione di quel diritto. Si pensi all’affittuario. “L’attività è un riflesso del diritto che sta alla

base”66.

V – Si noti però che Barassi con ciò non vuole far collimare integralmente la proprietà con

l’impresa. Egli sa bene che vi sono proprietari di beni economici non imprenditori, però, in generale,

assumere l’organizzazione della produzione sul proprio fondo è il compito essenziale del proprietario.

Insomma il proprietario imprenditore “non è un’anomalia, è anzi la regola”. Separare in queste ipotesi

le figure concorrenti nella stessa persona, proprietario e imprenditore, per far ricadere la funzione

sociale solo sul secondo, è nel pensiero di Barassi una “inutile e forse pericolosa sottigliezza” 67. Una

sottigliezza diretta a salvaguardare quel vecchio concetto di proprietà liberale. A Barassi basta

solamente che risulti il nesso interno tra gestione e diritto. Nel senso che non solo la funzione

dell’imprenditore è compatibile con quella del proprietario, ma in fondo altro non è che l’esercizio

della stessa signoria dominicale. “Non smarriamoci nella visione dei colossi finanziari della

produzione; e fermiamoci, ripeto alla vera proprietà, della quale solamente mi occupo: al singolo

proprietario intelligente e dinamico”68. Una dinamicità che per l’Autore non ha bisogno di separare

la proprietà dall’organizzazione, e che neanche (come si vedrà) necessita di un dovere diretto ad

imbrigliare la signoria. No, per il Barassi c’è stato un cambiamento connaturato all’essenza stessa

della proprietà che non intacca negativamente la signoria ma che la plasma e la afferra per innalzarla

a fronte dell’ interesse superiore della nazione. Infatti, la dichiarazione VII della Carta del Lavoro69

“ ha dato un colpo mortale alla concezione liberale della proprietà; perché oggi non vi è che un

concetto fascista e corporativo della proprietà dei beni economici”70.

6. La funzione sociale della proprietà-impresa e la sua natura giuridica.

La disputa con il Cesarini-Sforza

I – L’ordinamento corporativo contemplava nella proprietà privata lo strumento per

l’attuazione dell’interesse nazionale. Un interesse che non si sarebbe dovuto concentrare nei limiti

posti dalle leggi e dai regolamenti, ma che avrebbe dovuto permeare tutta l’autonomia del

proprietario. E’ questo che affermava il Barassi71, seppur nel secondo aspetto individuava un mero

dovere morale e non un dovere generale e giuridico. Tutto ciò alla luce della dichiarazione VII della

Carta del Lavoro72.

65 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, 1942, Milano, p. 413. 66 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 88. 67 BARASSI, Ibidem. 68 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 89. 69 Carta del Lavoro, Dichiarazione VII: “Lo Stato corporativo riconosce l’iniziativa privata nel campo della produzione

come lo strumento più efficace e più utile nell’interesse della nazione”. 70 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 90. 71 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 125. 72 Un concetto del resto comune al nazionalsocialismo germanico, riassunto in seguito ad una discussione nel comitato

per le relazioni giuridiche italo-germaniche, nella seguente formula “Il comitato premesso […] che le rivoluzioni nazionali

e popolari di Germania e d’Italia vogliono invece che sia posto in primo piano il concetto del dovere con significato

dinamico, quale elemento nella descrizione del contenuto della proprietà, nel quadro di un’economia nazionale; fa voti

che l’indirizzo della legislazione in corso tra i due Paesi si ispiri alla seguente definizione come direttiva di massima: il

proprietario può usare pienamente della cosa e disporne sotto la sua responsabilità in armonia con gli interessi della

comunità, quali risultano dall’ordinamento giuridico nazionale dell’economia e del lavoro”.

12

II – Tutto questo, nel pensiero dell’Autore, assume il significato di una fondamentale

differenza tra il concetto di strumentalità e le vere e proprie limitazioni della proprietà impresa. Infatti,

mentre la prima è diretta a coinvolgere e penetrare tutta la signoria del proprietario, le seconde invece

rimangono estranee alla proprietà73. Egli non aderisce, così, al pensiero di chi affermava, come il

Cesarini-Sforza, che tutto si sarebbe limitato, invece, a dei provvedimenti legislativi che “hanno avuto

come effetto di ridurre i poteri di disposizione del proprietario o di togliergli al proprietario per

concederli ad altri” ed entro quei limiti rimarrebbe “quello che è sempre stato : un potere assoluto

attribuito all’individuo”74. Per Barassi da queste opinioni “ne deriverebbe solo una più limitata

signoria”75. E questo non significa che l’Autore non riconosca il concetto di signoria. La signoria è

fondamentale nel pensiero di Barassi, e così deve rimanere. La conferma si trova nella stesso concetto

di funzione sociale strumentale. Egli la definisce come uno “strumento” che plasma tutto il diritto di

proprietà e, quindi, la signoria del proprietario in virtù della realizzazione di un interesse nazionale.

Per questo l’affermazione del Barassi, “ne deriverebbe una sola più limitata signoria”, non è una

condanna al concetto di signoria. Essa è una constatazione del fatto che sarebbe riduttivo concepire

il diritto proprietà come quello che “è sempre stato: un potere assoluto attribuito all’individuo”, ma

semplicemente più limitato. Pensando inoltre a quanto il Barassi dichiara in merito al cambiamento

che la dich. VII ha contribuito a formare sul concetto di proprietà76(“…ha dato un colpo mortale alla

concezione liberale della proprietà”), potrebbe divenire più chiaro quanto per lui quel diritto non

possa essere rimasto sostanzialmente lo stesso. Dire che l’essenza della proprietà non muta, e quindi

riconoscere l’esistenza ancora della signoria, non vuole significare che essa non si sia innovata. La

proprietà, per Lodovico Barassi, resta una signoria, ma non una “sola più limitata signoria”. Essa è

plasmata da quel dovere morale della funzione sociale strumentale, al fine di soddisfare un interesse

della nazione. Non è più il mezzo per la soddisfazione del solo interesse dell’individuo. E questo

argomento può sostenersi anche se “la funzione sociale è questione non solo giuridica, ma anche e

forse soprattutto politica e morale”77. Un obbligo giuridico generale infatti dal Barassi viene escluso,

ma un dovere morale è ben presente nel suo proprietario educato corporativamente e consapevole,

nel caso non realizzi il volere di precise disposizioni di legge, dell’ eventuale interevento dello Stato.

Si è visto che da alcuni non veniva riconosciuto un cambiamento all’atteggiamento della

proprietà. Si riconosceva invece un più limitato potere assoluto all’individuo. Non a caso era proprio

chi, come il Cesarini – Sforza, separava il concetto di proprietà da quello di impresa, e che dunque

faceva cadere la funzione sociale solo sul secondo. In tale modo si può capire perché agli occhi di

questo Studioso la proprietà sembra restare quello che è “sempre stata”. Ecco allora le ragioni, che

hanno indotto il Barassi a temere che queste opinioni celassero un probabile mantenimento del

vecchio concetto liberale di proprietà. Se la funzione sociale cade solo sull’organizzazione

dell’imprenditore, la proprietà resta immutata. Invece per Barassi questi due concetti coincidono. E

allora, rimanendo al pensiero dell’Autore, soprattutto alla luce della Carta del Lavoro che, come si è

visto, ha dato “un colpo mortale” alla vecchia concezione liberale, appare naturale concepire la

proprietà come non più un qualcosa di statico, ma come un diritto avvolto nella sua dinamicità, e che

non sembra allora separabile da quell’elemento tutto dinamico che è l’impresa78.

73 Cfr. BARASSI,La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 92. L’Autore fa l’esempio con la servitù e scrive che essa

limita certamente la proprietà, nel senso che una delle facoltà è sottratta o circoscritta nel suo esercizio, ma “in tutto il

resto rimane estranea alla proprietà del fondo servente”. 74 CESARINI SFORZA, Proprietà e impresa, in La concezione fascista della proprietà privata, cit., p. 369. Per il pensiero

di questo Autore cfr. tra gli altri, CICALA, Widar Cesarini Sforza e Vincenzo Palazzolo, o del diritto tra utile individuale

ed utile collettivo, p.125 e ss., in Diritto ed economia, a cura di N.IRTI, Padova, 1999. 75 BARASSI, La proprietà nel nuovo codice civile, cit., p. 92 76 Cfr. paragrafo precedente in fondo: “…un colpo mortale…” 77 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 135. 78 Si è visto, nel punto precedente, come il Barassi risolve pienamente questo carattere strumentale della proprietà dei

beni economici alla luce della Carta del Lavoro. È interessante notare che si tratta di un carattere che l’Autore afferma sia

prima che dopo l’emanazione del nuovo Codice Civile del 1942. Per il vecchio art. 436 egli suggeriva una interpretazione

storico evolutiva delle parole “nella maniera più assoluta”, che in forza della dichiarazione VII, sarebbero state lette in un

senso tutto nuovo: come una ampiezza di poteri concessa al proprietario organizzatore della produzione, subordinata alle

13

III – Il Barassi, con questo tipo di concezione – attività produttrice come espressione della

proprietà – fa presupporre, nel carattere strumentale della signoria del proprietario imprenditore,

quella delega concettuale per parte dello Stato79, a cui il programma del PNF del 1922 alludeva: la

funzione sociale della proprietà privata “è la forma di amministrazione che la società ha storicamente

delegato agli individui per l’incremento del patrimonio stesso”. Da lui tradotto in termini giuridici

che “la proprietà è plasmata come tale dall’ordine giuridico accentrato nello Stato, e questa può essere

plasmata come l’ordine giuridico vuole, cioè come le esigenze del momento lo richiedono”80. Ma

tutto questo ha bisogno per essere ammesso, di un principio di giuridicità, altrimenti non si potrebbe

discorrere “della strumentalità come di un attributo del diritto di proprietà nel nuovo sistema giuridico

fascista”. E questo “minimo”81 egli lo individua nella responsabilità del proprietario.

7. La natura strutturale della proprietà: è una funzione o un diritto

soggettivo?

I - Se alla proprietà doveva riconoscersi anche giuridicamente un valore strumentale rispetto alle

esigenze nazionali, è naturale chiedersi a cosa si voleva ridurre la sostanza della proprietà che si

evince dalla signoria riconosciuta al proprietario. Insomma come doveva essere intesa questa nuova

forma di proprietà, una funzione o ancora un diritto soggettivo? Alcuni optarono per la prima ipotesi,

negandole la natura di diritto soggettivo. Sostenevano infatti che la proprietà avrebbe avuto un

carattere prevalentemente pubblicistico, come risultava dalle leggi speciali e dalla disciplina

costituzionale-amministrativa. L’autonomia del singolo entro i limiti della legge, non poteva più

essere considerata come un libero gioco di egoismi, ma come l’esercizio di una funzione82. O

leggi e ai regolamenti. Per quanto riguarda il nuovo art. 832, Barassi, se pur non sembri costatare “una funzione sociale

in senso fascista”, non coglie invece alcuna necessità di offrire un tipo d’interpretazione particolare, perché il nuovo

Codice Civile è stato “rielaborato nella piena consapevolezza del necessario suo coordinamento alle dichiarazioni della

Carta del Lavoro”. Ed è così che quest’ultima è stata travasata nel Codice alla luce dell’art. 2060 che proclama “il lavoro

è tutelato in tutte le sue forme”. L’intima fusione tra l’impresa e la proprietà nel pensiero del Barassi, conduce l’Autore a

fondere anche le due discipline legislative della proprietà e dell’impresa. L’art. 832, riguardo al proprietario-imprenditore

va letto alla luce degli articoli 2082 e ss. E questo esercizio, della proprietà in forma d’impresa, costituisce per l’Autore

il mezzo con cui il proprietario gestisce i beni economici non solo nel proprio interesse, ma anche nell’interesse

dell’economia nazionale (BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 93). Interessi che, si capisce, devono

coincidere: lo sfruttamento della proprietà deve essere il più conveniente per l’interesse nazionale. E “non mancano leggi

e regolamenti ispirati all’idea che l’attività produttiva è strumento dell’interesse nazionale. L’attribuzione di questa qualità

strumentale è del resto implicita nello stesso riconoscimento del diritto di proprietà, prospettato nello spirito nuovo

irradiante dal più recente movimento di leggi e di ordinanze corporative”(Barassi, La proprietà nel nuovo Codice Civile,

cit., p. 94). Insomma una attività produttrice come espressione della proprietà. Un suo modo di essere che ne è la migliore

giustificazione. 79 E’ bene ricordare che anche prima della emanazione del codice civile del 1942, il Barassi ricollegava comunque l’art.

436 a quella delega, in base ad una interpretazione storico evolutiva delle parole “nella maniera più assoluta”, che in forza

della Dich. VII, sarebbero state lette in un senso tutto nuovo : come un’ampiezza di poteri concessa al proprietario

organizzatore della produzione, subordinata alle leggi e ai regolamenti (cfr. BARASSI, La proprietà con riferimento al

progetto di Codice Civile, cit., p. 133). 80BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 94; cfr anche BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto

di codice civile, cit., p. 130. 81 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 95; BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice

Civile, cit., p. 132. 82 DE FRANCISCI, Discorso inaugurale del primo congresso giuridico italiano; In un analogo ordine di idee cfr. FERRARA,

La proprietà come dovere sociale, in La concezione fascista della proprietà privata, cit., p. 284 “…la proprietà non è

solo un diritto, ma un dovere, non è solo il mezzo per il proprietario per procurarsi delle utilità a suo vantaggio, ma è uno

strumento di cooperazione sociale, perché serve a realizzare interessi che riguardano l’intera società. Il proprietario è

investito di un mezzo economico, che egli deve sapere operare, anzi che è obbligato ad usare nell’interesse pubblico. La

proprietà è diventata un dovere sociale, una funzione sociale.”; anche GATTI, Dalla concezione individualista alla

concezione fascista della proprietà privata, ivi, p. 34: “Dalla disciplina corporativa risulta […] il potenziamento della

produzione nell’interesse del proprietario ed in quello superiore della Nazione. Il diritto subiettivo […] diventa un diritto-

dovere, il godimento e la disposizione della cosa da parte del proprietario si esplicano in guisa da conseguire la maggiore

utilità del singolo compatibile con la maggiore utilità sociale”; FINZI, in Rivista di diritto privato, cit., p. 24, “…la

14

addirittura vi era chi definiva la proprietà come “un’investitura di privilegi individuali”, lasciando al

proprietario la funzione di un depositario a cui era stata affidata la cosa temporaneamente, al fine di

utilizzarla nel pubblico interesse83.

Barassi non è di questo avviso. Egli considera ancora possibile discorrere di una signoria,

sebbene non più solo come strumento dell’interesse individuale, ma anche della nazione. Essa esiste,

ma è subordinata ad interessi che possono essere interindividuali o nazionali. Il problema par sorgere

solo per i secondi – i primi infatti risultano tutelati in un ambito privatistico – perché alla luce di essi

non è chiaro come possa essere prospettata la signoria che è lo strumento per la loro attuazione. Ma

da questa riflessione, e quindi dal fatto che l’esistenza di una subordinazione della proprietà ad una

funzione sociale non possa essere messa in dubbio, Egli esclude che si possa arrivare a dire che la

proprietà sia una “funzione”. Soprattutto se si evita di distogliere la discussione da un ambito

prettamente giuridico, sulla base delle norme che allora vigevano, per cadere “in un senso più

filosofico e meno preciso, o anche puramente programmatico” perché in questo caso “si può dire

quello che si vuole”84.

Il Barassi cerca così di mantenere ogni riflessione all’interno dei confini offerti dal diritto,

senza spaziare al di là incorrendo in ragionamenti politici o filosofici. Un atteggiamento che nella

sua analisi vuole essere un importante punto di partenza. Per dimostrare l’esistenza della signoria e

smentire quelle tesi che tendevano ad annullarla, Egli non sembra infatti mai perdere di vista il diritto

positivo. In questa critica l’Autore parte dal presupposto, come altri avevano già fatto,85 che gli

elementi della funzione siano due e che nessuno di questi concorre nel diritto di proprietà: A) l’attività

deve essere giuridicamente destinata ad attuare un interesse non proprio del soggetto di quella attività.

Può tutto al più concorrere un meno rilevante interesse proprio; B) il dovere giuridico della funzione,

quindi di esercitare l’attività in quanto intesa ad attuare un interesse pubblico86.

II – Quanto al primo, esso a prima vista parrebbe verificarsi. Ma così non sembrerebbe essere.

Il Barassi pur riconoscendo che la Carta del Lavoro si sia inserita nel nuovo Codice Civile per mezzo

dell’art. 206087, e già modificato l’interpretazione dell’art. 43688del Codice Civile italiano del 1865,

trasformando la proprietà privata ad uno strumento per mezzo del quale lo Stato attua i propri

interessi; che gli stessi Codici prima l’uno, ma poi anche l’altro, accennano ad interessi coincidenti

non del proprietario; e che le norme corporative e legislative hanno attuato nel campo del diritto

pubblico, e di riflesso in quello del diritto privato, l’insegnamento della Carta del Lavoro; individua

di fondo “una non irrilevante questione giuridica di prevalenza”89. Si veda adesso il perché. Per

l’Autore, su questo punto la Carta del Lavoro sembrerebbe divergere profondamente dai Codici. E si

dice dai Codici perché il problema non muta con la redazione del codice fascista del 1942. Barassi

nel suo scritto successivo in merito alla disciplina sulla proprietà nel nuovo Codice Civile, esprime

lo stesso identico concetto. La sostanza non muta, ma neanche le parole dell’Autore che restano le

stesse: “Il codice sembra esaltare l’interesse del proprietario imprenditore; mentre la Carta del Lavoro

addirittura non lo menziona, ricordando solo l’interesse nazionale. Non lo menziona ma lo sottintende

nell’iniziativa riconosciuta al proprietario. E non solo lo sottintende, ma ne ammette l’importanza

essenziale, come giustificazione della signoria dalla dichiarazione VII riconosciuta al proprietario

penetrazione dell’elemento sociale nel diritto privato di proprietà sarebbe finalmente colta e fermata in una modificazione

essenziale di questa: il diritto di proprietà non dovrebbe più considerarsi libero nel suo esercizio; ma bensì discrezionale;

dato ad uno scopo sociale, al quale nel suo godimento deve uniformarsi”. 83 Cfr. CENSI, in La concezione fascista della proprietà privata, cit., p. 141. 84 BARASSI, La proprietà nel nuovo codice civile, cit., p. 96. 85 Cfr. ROMANO, Corso di diritto costituzionale, Padova, 1933, §. 7, n.3. 86 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 95 e ss. 87 L’art. 2060 proclama: “…il lavoro è tutelato in tutte le sue forme…” 88 Cfr. BARASSI, La proprietà in riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 128. 89 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 97, oppure La proprietà con riferimento al progetto di Codice

Civile, cit., p. 138.

15

imprenditore”90. Quindi nulla per Barassi sembra separare il Codice Civile dalla Carta del Lavoro,

come a prima vista potrebbe sembrare. Anzi Egli intravede in essa un vero e proprio riconoscimento

dell’iniziativa privata come molla dinamica anche del pubblico interesse. Significa allora che quella

iniziativa, quella signoria è un “presupposto fondamentale, è la sostanza e il sangue fecondatore della

proprietà come bene strumentale”91. Si noti però che Barassi in questa subordinazione che è implicita

nella strumentalità, non denota quell’ esaltazione del pubblico interesse come obbiettivo finale, in

tal modo da far passare l’interesse privato in secondo piano. La verità è che Egli crede nell’esistenza

di un istituto bifronte o dualistico, che si rivolge al proprietario, ma che è utile allo Stato.

III – Quanto al secondo elemento (il dovere giuridico di esercitare l’attività in quanto intesa

ad attuare l’interesse pubblico), esso è tipico nelle idee di chi asserisce che il concetto di funzione

parta dal presupposto che la proprietà ha insiti dei doveri indirizzati a circoscriverne l’esercizio per il

pubblico interesse. Con questo lo Stato si garantirebbe il rispetto della propria aspettativa. In questo

modo per Barassi, sui beni graverebbe un fine dello Stato volto a sopprimere la libertà, espressione

di signoria e di diritto soggettivo, per sostituirvi la funzione. Ma non solo. Egli non confonde quella

che è una questione di puro diritto con un problema politico e morale. Occorre, infatti, verificare se

nella globale e ampia disciplina della proprietà esista l’obbligo giuridico generale per il proprietario

di esercitare il suo diritto nel modo in cui l’interesse nazionale vuole.

Il Barassi affrontò la risposta al suo quesito per due volte. La prima volta diede risposta

negativa, ma ancora non vi era la dichiarazione II della Carta del Lavoro che sanciva: “Il lavoro, sotto

tutte le sue forme organizzative, intellettuali, tecniche e manuali è un dovere sociale. A questo titolo

e solo a questo titolo è tutelato dallo Stato” (legge 30 gennaio 1941, n. 17). Egli, quindi, non scorgeva

affatto un dovere generale di quella natura. Giusto le norme particolari e corporative potevano

determinare volta per volta per il proprietario obblighi particolari di agire in un modo determinato,

ritenuto più consono al pubblico interesse. Neanche il vecchio Codice, con tutta la forza di un’

interpretazione storico-evolutiva, aveva mutato il suo spirito92. Anzi nel suo interno il Barassi notava

un indice sicuro che lo rendeva difficilmente compatibile con un sistema che imponesse al

proprietario di esercitare il suo diritto. Non vi era, e ciò anche nel progetto per il nuovo Codice Civile,

alcuna prescrizione estintiva, o decadenza per non uso, della proprietà. Infatti “l’esercizio della

signoria dominicale è facoltativo, e l’inerzia si spunta solo in caso di usucapione per parte di un

terzo”93(tuttavia il Barassi credeva possibile l’ammissione di una tale prescrizione anche in un Codice

che avesse riaffermato la signoria del proprietario, che negasse quindi un obbligo generale di uscire

dall’inerzia e di ben gestire la proprietà). Ma non solo. Anche al di fuori dei Codici le cose non

sembravano mutare. Il Barassi scriveva infatti che: “non vi è alcuna disposizione, in particolare di

diritto pubblico, da cui un siffatto e ampio obbligo giuridico di esercitare e socialmente bene gerire

la proprietà risulti”, e per di più pareva mancare anche “una apposita sanzione”94.

90 Si vedano entrambe le opere: BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 139, e La

proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 97. 91 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 98. 92Cfr. BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 142. Si veda anche p. 135 ove l’Autore

ammette seppur l’interpretazione storico-evolutiva dell’art.436: “…Bisogna forzatamente riconoscere che non si è fatto

un gran progresso. La conciliazione del Codice Civile con la Carta del Lavoro ha dei limiti che finiscono con ridurre la

portata vera di quella che sarebbe la funzione sociale per la Carta del Lavoro. […] Anche se si legge l’art.436 alla luce

della Carta del Lavoro dobbiamo guardarci dal credere che l’innovazione sia profonda” infatti non si “possono produrre

effetti migliori di quelli che il sistema attuale del Codice Civile può consentire” tutto ciò forse “non rappresenta che una

fase intermedia nell’evoluzione del nostro diritto” quindi “la questione sociale è questione non solo giuridica, ma anche

e soprattutto politica e morale”. 93 BARASSI, ibidem. 94 Cfr. BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, p. 143 e ss., l’Autore richiama la norma che

autorizza l’intervento dell’autorità amministrativa contro il proprietario di fondi incolti, ma su di essa scrive “non ha

affatto il carattere di una sanzione contro il proprietario inadempiente. Vale a dire l’inerzia del proprietario si limita ad

essere un dato di fatto contro cui, indipendentemente o no dalla violazione di un obbligo giuridico, lo Stato reagisce

perché lo ritiene dannoso per l’economia nazionale”.

16

IV – Con l’emanazione della dichiarazione II della Carta del Lavoro, Barassi si domandò se

la soluzione di quel dubbio – di cui sopra – non fosse stata più negativa. Si è passati, dunque, nella

sua mente da un dovere morale e politico ad un dovere sociale? Il problema sembra rimanere sempre

lo stesso. Le leggi relative avrebbero dovuto porre giuridicamente “l’obbligo del proprietario

produttore come tale, di agire in conformità delle esigenze nazionali, indipendentemente dal

particolare intervento dello stato con leggi o regolamenti”. E non solo. L’Autore non individuava

neanche un sistema di controlli e di sanzioni permanenti a carico del proprietario. Così non gli restò

che concludere che “il sistema della proprietà […] non rivela affatto un dovere giuridico generale di

quella natura”95. Tutto al più per Barassi spettava alle leggi particolari e alle norme corporative di

determinare volta per volta per il proprietario obblighi particolari di agire in un determinato modo,

ritenuto più idoneo al raggiungimento dell’interesse nazionale. Si pensi all’esempio che Egli fa

richiamando la legge sui fondi incolti (cfr. nota n. 152).

Le cose insomma per il Barassi non sembrano cambiare. L’idea di una sanzione è stata

affacciata solo in apparenza nella dich. VII della Carta del Lavoro di cui l’Autore ne schematizza, in

una successione logica, il pensiero, per dimostrare che nella realtà non accade lo stesso.

“1) l’iniziativa privata è lo strumento più efficace dell’interesse nazionale;

2) e perciò è un’attività di interesse nazionale;

3) e siccome è un’attività di interesse nazionale l’imprenditore risponde dell’impresa di fronte allo

Stato”96.

Nel primo punto il Barassi individua la ragione dell’attività dell’imprenditore e quindi del proprietario

dei beni economici: l’iniziativa; lo sforzo e il risultato di una libera volontà. Ma non solo, in essa

riscontra anche “la giustificazione di questo vecchio istituto che è la proprietà”, che dovrà “infuturarsi

se il mondo non vorrà precipitare in un esercito esangue di burocratici, secondo l’ideale sovietico”97.

Il Barassi sembra così escludere categoricamente la costrizione di un obbligo giuridico. D’altronde

non parrebbe possibile l’esistenza di esso se si riconoscesse anche l’esistenza di una libera iniziativa.

Sono due fenomeni che tendono ad annullarsi a vicenda . Ma un obbligo morale e politico, un dovere

sociale, per cui il proprietario dovrà spronare ed alimentare la propria iniziativa, si mantiene vivo nel

pensiero dell’ Autore.

Anche nel secondo punto (funzione di interesse nazionale) non individua alcun tipo di

responsabilità. Se per Barassi la Carta del Lavoro nacque come un programma politico e morale, non

si può da essa pretendere un’esattezza tecnica dei termini per designare un obbligo giuridico. E poi

dire che l’attività del proprietario interessa la nazione, non significa riconoscere l’esistenza di un

obbligo generale.

Sul terzo punto, sulla responsabilità del proprietario verso lo Stato, anche con il nuovo Codice

fascista, per Barassi non si riscontrano elementi che la possano configurare98.

V – Anche in questo caso il problema si mantiene il medesimo, ossia il limite o la coazione

volti ad una gestione migliore devono risultare da una legge o da un regolamento. Secondo l’Autore

deve insomma intervenire una espressa norma legislativa o corporativa a fronte di una esigenza

imprescindibile (si pensi al regime dell’autarchia). Un dovere morale vi è sempre, ma se manca una

norma giuridica che indirizzi l’attività del proprietario verso una meta indicata dalle esigenze dello

Stato, non può menzionarsi alcun obbligo giuridico.

Si può concludere, quindi, che il proprietario nel pensiero di Barassi esercita liberamente il

suo diritto. Nessun obbligo giuridico generale di fare o di non fare è previsto dal Codice Civile e dal

diritto pubblico. Egli denota così un affidamento dello Stato verso il proprietario. Il primo si affida

all’interesse individuale, che reputa il miglior consigliere del secondo. Questo perché se il prius della

proprietà altro non può essere che l’interesse personale del titolare, è quindi anche il mezzo migliore

95 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 101. 96 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 102. 97 BARASSI, ibidem. 98 È bene ricordare, soprattutto in base a quello che più avanti sarà esposto, che qui Barassi sembra intendere una

responsabilità connessa ad un obbligo giuridico generale.

17

per attuare le esigenze nazionali. C’è “una grande saggezza: la fiducia nelle energie latenti della

privata iniziativa e nella coincidenza dei suoi risultati con le esigenze sociali”. In tale modo, “l’ordine

giuridico corporativo ritiene garanzia sufficiente l’autonomia e l’impulso del tornaconto

individuale”99. Questo però non significa affatto ipotizzare una signoria lasciata a se stessa, perché se

lo Stato da una parte rinuncia a vincolare la proprietà, dall’altro preme sull’autonomia del proprietario

con tutti i suoi mezzi, al fine di fornire al proprietario una coscienza corporativa e quindi “lo

spontaneo adeguamento del suo tornaconto personale alle esigenze nazionali”100. Sostanzialmente in

questo modo si limiterebbe la sua libertà di scelta, lasciando che esso, spontaneamente, si adegui alle

scelte collettive. Ed è qui, come sopra si esponeva, che intervengono quelle leggi emanate in virtù

d’una esigenza (disciplina dei prezzi, autarchia etc.), o che interviene la propaganda che illuminerà

la coscienza del proprietario. Quindi nel primo caso sembra attuarsi quella norma che volta per volta

va a disciplinare un dato di fatto, nel secondo caso esserci quell’obbligo morale ed etico insito nella

coscienza del proprietario. Dall’insieme o dalle singole ipotesi si può allora dedurre come il Barassi

contempli il concetto di “aspettativa dello Stato”.

VI – E’ bene richiamare un articolo del Codice Civile del 1942 che sembra invece sconfessare

tutta la tesi del Barassi che si è appena esposta: l’art. 2088, ormai abrogato, secondo cui il proprietario

imprenditore: “deve uniformarsi nell’esercizio dell’impresa ai principi dell’ordinamento corporativo

e agli obblighi che ne derivano, e risponde verso lo Stato dell’indirizzo della produzione e degli

scambi, in conformità della legge e delle norme corporative”. Anche se come prima impressione si

possa intravedere un obbligo giuridico generale di attenersi ai principi corporativi, il Barassi non

intende dimenticare il principio richiamato dalla dich.VII, che riconosce l’iniziativa del proprietario,

con la osservanza degli obblighi imposti dalle leggi e dalle norme corporative. Il proprietario resta

comunque libero di agire come crede. La sua responsabilità è “il cautelare e logicissimo contrappeso

della fondamentale autonomia riconosciuta per prima cosa all’imprenditore, cioè al proprietario”101

che, così, si accolla nel suo esercizio, i suoi rischi, la sua responsabilità verso lo stato se la sua gestione

è stata corporativamente scorretta, e cioè la sua iniziativa deve uniformarsi a quelle leggi volte a

limitare il suo campo di scelta. Si pensi di nuovo alle norme sui prezzi o al regime dell’autarchia, che

appunto orientavano la libera iniziativa del proprietario verso queste esigenze concrete della nazione.

Si potrebbe notare che l’art. 2088 richiami espressamente degli obblighi imposti

dall’ordinamento corporativo. Per Barassi non si tratta però di quegli obblighi ispirati ai principi

corporativi in genere, e che non sono precisati in norme corporative. Si tratta invece di quelli che

sono inclusi e determinati nelle disposizioni di legge. Se così non fosse si sconfinerebbe dai limiti

della personale valutazione del proprietario circa il proprio interesse. E questo nel pensiero

dell’Autore significa non riconoscere quella privata iniziativa che hanno richiamato il Codice e la

dich. VII. L’ interesse pubblico non può che “essere concretato in una particolare disposizione di

legge” che nella vecchia disciplina liberale imponeva una astensione, invece “oggi si può assai

facilmente imporre un atteggiamento positivo”102. Insomma Barassi non crede che si possa imporre

al proprietario il rispetto dei principi dell’ordinamento corporativo. Essi sono buoni per un precetto

politico e morale, ma non per un preciso obbligo giuridico.

VII – Si richiama a questo punto una ipotesi che aveva forse come scopo quello di accentuare

quel carattere strumentale della proprietà, ma che poi venne abbandonata. Si sta parlando della

prescrizione del diritto di proprietà per non uso.

Il Barassi nei suoi testi precedenti alla emanazione del Codice Civile del 1942, sembra voler

sostenere un’eventualità di questo tipo. Sin dal periodo liberale l’Autore scriveva: “…in qualche caso

(quanto al diritto di proprietà) l’attuazione esteriore del diritto è così utile, per l’economia sociale, da

meritare che il proprietario inerte sia spogliato del suo diritto”103. Poi più avanti “…io credo possibile

99 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 149. 100 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 151. 101 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p.113. 102 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p.110. 103 BARASSI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 214.

18

ammettere siffatta prescrizione anche in un codice che riaffermi la signoria del proprietario, cioè

neghi l’esistenza di un obbligo giuridico generale di uscire dall’inerzia e di bene gerire la

proprietà”104.

Il nuovo Codice la risolse in senso negativo. Barassi, pur sentendosi d’accordo con chi

criticava questo atteggiamento, richiama l’attenzione sul diritto positivo. Sul fatto che il legislatore si

preoccupi di fronte al proprietario inerte, solo quando nasce una incertezza circa il titolare del diritto

di proprietà; cioè quando l’inerzia sia accompagnata da un’altra attività sul fondo da parte di un terzo.

Si premia così quest’ultimo (usucapione). Ma questa non sembrava essere una novità. Forse perché

“anche oggi questa autonomia” – concessa al proprietario – “si ritiene la miglior forma di gestione

sociale della proprietà”105. Il Barassi poi ricorda che anche in altre codificazioni a lui contemporanee

non venne accolto il principio della prescrizione della proprietà a fronte dell’inerzia del proprietario.

E sebbene taluno possa negare che questo cauto atteggiamento sia in armonia con la funzione sociale,

il Barassi sembra contraddirsi rispondendo che “tuttavia il problema più grave, oggi, non è l’assoluta

inazione (caso ormai rarissimo) ma l’insufficiente gestione. Oramai è quasi impossibile che un fondo

rimanga completamente incolto” sarebbe come negare del nuovo ordinamento “il vigore

rivoluzionariamente costruttivo, che in tal caso si esplica con provvedimenti amministrativi”106. Può

venire da pensare che il suggerimento di Barassi di rimanere comunque legati al diritto positivo, non

sia comunque un caso. Infatti se, come Egli ha ricordato, esisteva quel dovere morale o comunque

quell’aspettativa dello Stato, e allora una forma più dinamica di proprietà, non avrebbe potuto avere

senso la prescrizione del diritto di proprietà per non uso. Se si pensa ad una proprietà attiva essa è in

esercizio. Senza considerare poi le singole norme che cercavano comunque di correggere un

atteggiamento non corporativamente corretto.

Restò così un principio attuato solamente in casi di eccezione, come nel caso della proprietà

mineraria, ove il proprietario poteva subire la decadenza del diritto di sfruttamento se non lo

esercitava entro il termine fissato dal Ministero per le corporazioni.

8. La tutela della aspettativa dello Stato

I – Si è visto che il Barassi nega l’esistenza di obbligo giuridico generale. Quel “dovere

sociale” della Dich. II non avrebbe alcun indice decisivo a favore della sua giuridicità. “Ma allora a

cosa si riduce il carattere strumentale come qualità giuridicamente tutelata della proprietà dei beni

economici?”107. Se quell’obbligo generale manca come, nel pensiero dell’Autore, lo Stato può tutelare

il proprio interesse se questo viene realizzato per mezzo dell’iniziativa privata? Per Barassi tutto

questo è possibile.

Come prima cosa egli intende non limitare la valutazione del fine corporativo in un senso

puramente idealistico, sia per la serie di motivi che si sono già visti, e sia perché, in questo modo, si

potrebbe pensare che l’unico mezzo per assicurare il raggiungimento delle finalità superiori dello

Stato, sia l’esistenza di un obbligo giuridico generale. Per Barassi lo Stato, non può invece non

riconoscere la spontanea collaborazione del proprietario: la sua libera iniziativa. Altrimenti la

proprietà perderebbe la sua ragion d’essere. L’importante è che questa iniziativa vi sia. Ed essa, ecco

il punto, non verrebbe meno se le norme legislative e corporative imponessero al proprietario un

determinato programma produttivo, che la limitasse ad un margine ristretto. L’iniziativa rimane

sempre nello sfondo. “E cioè basta ammettere che la strumentalità crea un’aspettativa nello Stato,

quella di una sana e feconda iniziativa del proprietario”108. E questa “aspettativa” del Barassi non

resta solo in una dimensione politica e morale, ma può essere tutelata anche nel campo giuridico, con

quelle leggi dirette “a una miglior gestione della proprietà in nome della potenza nazionale”109. Ed è

104 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 142. 105 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 122. 106 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 124. 107 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 130. 108 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 131. 109 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 132.

19

cosi che chiama in gioco la dichiarazione IX110 della Carta del Lavoro, più in particolare la prima

parte, nella quale è previsto che lo stato possa intervenire nella produzione quando l’iniziativa privata

manchi o sia insufficiente. Non la seconda – “ quando sono in gioco interessi politici dello Stato” –

di cui naturalmente il Codice non poteva tener conto.

Per l’Autore quindi l’aspettativa è tutelata, e ciò avviene con due sistemi che lo Stato è

legittimato a porre in essere in forza della dichiarazione IX: con il controllo e l’incoraggiamento, e

la responsabilità del proprietario verso lo Stato, nell’eventualità che il primo tradisca gravemente

l’aspettativa del secondo.

II – Per quando riguarda “il controllo e l’incoraggiamento”, è bene chiarire che Barassi non

ipotizza un sistema di controllo permanente e continuo sulla gestione del proprietario, in coerenza del

resto con la sua negazione di un obbligo giuridico generale. Non si tratta infatti di un controllo in

senso amministrativo. Infatti il “proprietario può liberamente godere, gerire, disporre”111. E sebbene

al tempo vi fossero degli organi dello Stato che avevano la funzione di accertare come il proprietario

esercitasse il proprio diritto, questi nel pensiero di Barassi non costituivano un controllo permanente.

Accertavano e basta. E soprattutto accertavano l’indirizzo della produzione. Egli richiama a tale

proposito solamente la “disciplina dei programmi aziendali” per opera degli organi centrali dello Stato

e corporativi. Una disciplina che era dettata soprattutto dal Ministero delle Corporazioni in base alle

esigenze nazionali ( ad es. l’interesse autarchico). Dunque se un controllo permanente è dal Barassi

escluso, è lecito domandarsi oltre all’accertamento, cosa rimane, se una forma comunque di

“controllo” era richiamata dalla dich. IX . La risposta che dà l’Autore sembra naturalmente essere

correlata alla esistenza, nel suo pensiero, solo di un dovere morale incombente sul proprietario, che

però a fronte di una esigenza concreta e di fatto individuata in una legge, può allora divenire giuridico.

Egli non esclude infatti un controllo vero e proprio per opera degli organi corporativi, ma solo

nell’eventualità di una norma emanata per limitare l’autonomia dell’imprenditore nel pubblico

interesse, e che gli imposta così un determinato atteggiamento. E ciò è riferito a norme che regolano

casi precisi, come – è l’esempio del Barassi - il controllo dell’ispettorato corporativo, che

presupponeva l’obbligo di osservare le leggi protettive o assicurative e le norme corporative112.

III – Quanto ai mezzi d’impulso, di essi si è già accennato in parte. Brevemente sono quelli

che per l’Autore tendono a limitare la possibilità di scelta del proprietario per orientarlo verso

esigenze superiori. Se questo non dovesse bastare, allora Egli ipotizza l’intervento dello Stato in

omaggio alla dich. IX della Carta del Lavoro. Questo perché – come si è detto – per Barassi un dovere

esiste solo politicamente e moralmente, a meno che non venga caso per caso imposto dalla legge.

Lo Stato può allora spronare il proprietario, può preparare le condizioni utili al

soddisfacimento dell’interesse nazionale (disciplina dei prezzi, viabilità), può illuminarlo con la

propaganda, ma non c’è un obbligo generale113. Ma se “il consiglio e il pungolo non bastano” lo

Stato può fare di più. “Può intervenire in una forma giuridica”. E ciò in due modi, “o assoggettando

l’esercizio della proprietà a precise norme giuridiche, oppure sostituendo l’azione collettiva a quella

isolata del proprietario laddove questa sia insufficiente, non tanto per una sua cattiva volontà, quanto

perché può trattarsi di opere che interessano collettivamente più proprietari e presuppongono perciò

uno sforzo comune o dello Stato” 114.

110 Cfr. Carta del Lavoro 21 aprile 1927, Dich. IX “L’intervento dello stato nella produzione economica ha luogo soltanto

quando manchi, o sia insufficiente, l’iniziativa privata, o quando siano in gioco interessi politici dello Stato. Tale

intervento può assumere la forma del controllo, dell’incoraggiamento e della gestione diretta”. 111 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 133. 112 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 134. 113 Richiamo qui un esempio dell’Autore, cfr., La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 136. I piani predisposti

nell’estate del 1941 per l’annata agraria 1942 – 43, dovettero prevedere un nuovo apporto produttivo e in misura sensibile,

perché il nuovo bilancio di produzione e di alimentazione si fosse chiuso in modo soddisfacente. Quindi buona parte delle

terre che arano a prato naturale, a prato pascolo e a prato permanentemente a riposo dovevano essere poste in condizione

di ricevere la semente. A tale scopo vi furono anche degli incoraggiamenti del Ministero della Agricoltura. 114 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 137.

20

Questo diretto intervento avveniva: A) mediante la sostituzione della gestione del proprietario con

quella dello Stato, ciò che secondo la dich. IX deve aver luogo “solo quando manchi o sia insufficiente

l’iniziativa privata, o quando siano in gioco interessi politici dello Stato”. In questo caso vi era la

possibilità dell’esproprio nell’interesse della miglior coltura dei fondi, nel caso non fosse stato

possibile conciliare la coazione con la conservazione del diritto di proprietà al suo titolare; lo Stato

poteva allora espropriare il proprietario per sostituirlo con altri la cui operosità intelligente dava

affidamento115; B) mediante la sostituzione di un amministratore che assumesse la gestione

dell’impresa, scegliendolo tra le persone designate dall’imprenditore116; ed infine C) mediante la

sostituzione dell’azione collettiva dei proprietari consorziati, all’azione di ciascun singolo

proprietario isolato.

IV – L’altra forma di tutela dell’aspettativa dello Stato è la responsabilità del proprietario. Di

quel proprietario di beni economici che non si decide ad esercitare il suo diritto nella forma dinamica

dell’impresa, o che mal gestisce la sua impresa e che agisce, quindi, in senso anti – corporativo. Ma

se il Barassi, come si è visto, nega l’esistenza di un obbligo giuridico, quindi l’esistenza di una

sanzione, allora che tipo di responsabilità configura? Si lascia rispondere l’Autore:

“Si dirà che il proprietario il quale sia inerte corre il rischio di una responsabilità”. Il punto cruciale

su cui Barassi intende intervenire è la formulazione del processo giuridico che arriva alla

configurazione di una responsabilità. L’Autore non ne fa necessariamente una soggezione ad una

sanzione in antitesi alla legge, cioè ad un comando, come invece fa il Carnelutti117. Per il Barassi si

può avere un concetto più ampio di responsabilità che non si ricollega ad una sanzione (che tornando

al Carnelutti è il mezzo col quale si fa valere dallo Stato il comando, il precetto; è la coercizione

contro chi viola il comando118). Per Barassi la responsabilità può non sempre dipendere dalla

violazione di un comando119. Applicandola al regime della proprietà, si configura che questa

responsabilità può sia presupporre la violazione di un’obbligazione giuridica del proprietario (e qui

vi è la correlazione ad una sanzione) oppure il semplice venir meno dell’aspettativa dello Stato. E in

questo secondo caso per responsabilità il Barassi intende la semplice reazione dello Stato a fronte di

una situazione divenuta intollerabile. Qui non c’è un comando. È lo Stato che interviene,

indipendentemente dall’esserci o no la violazione di obbligo giuridico, a fronte di un dato di fatto. E

lo fa per mezzo di un provvedimento amministrativo. Ma questo intervento dello Stato da cosa

dipende? Nel senso quando si può dire che una situazione diviene intollerabile, se essa non è

determinata in una disposizione di legge, come invece nel caso della bonifica? La risposta del Barassi

è che si tratta di “un concetto di responsabilità elastico, e varia a secondo le situazioni a cui la legge

lo riferisce,” così la misura delle conseguenze, come “la determinazione dei presupposti soggettivi”

dell’atteggiamento del proprietario, “varia secondo l’apprezzamento del legislatore che è

politicamente variabile secondo i luoghi e secondo i tempi”120.

Cosicché si riprende un concetto di cui già si è parlato, e cioè la responsabilità del proprietario

come “il coerente correttivo dell’iniziativa spontanea, ne è il freno”. Così, ad esempio, l’inerzia del

proprietario si limita ad essere uno di quei dati di fatto contro cui lo Stato potrebbe intervenire perché

lo ritiene dannoso alla economia nazionale, indipendentemente dal fatto che vi sia o no un obbligo

giuridico. Per meglio dire, in questo caso, “l’inerzia è condizione per la reazione”. Barassi riconosce

a questo punto solo un obbligo ipotetico – una norma finale – a carico della proprietà terriera, “devi

115 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 138-139. L’Autore richiama l’Opera Nazionale Combattenti

che poteva chiedere il trasferimento in sua proprietà di immobili, a chiunque appartengano, quando siano soggetti ad

obblighi di bonifica e appaiono suscettibili di importanti trasformazioni fondiarie o utilizzazioni industriali, ovviamente

contro il pagamento di un’indennità. 116 Questa avveniva mediante la Magistratura del Lavoro che veniva sollecitata dagli organi corporativi nel caso

l’imprenditore non si fosse attenuto ai principi dell’ordinamento corporativo. 117 CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, cit., p. 236 ss. 118 CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, cit., p. 77. 119 Barassi si rifà agli articoli 2043 e ss. del c.c. italiano. 120 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 141, 142.

21

coltivare se non vuoi subire le conseguenze della tua incapacità”121. E lo Stato come abbiamo visto

poteva reagire espropriando il proprietario. Esso però interviene “retroattivamente contro il

proprietario – imprenditore sordo al richiamo del precetto politico (politico e non giuridico) di bene

gerire i suoi fondi”122 . Insomma una reazione dello Stato, a fronte di un dato di fatto, di una ragione

obbiettiva per tutelare un interesse pubblico. E questa reazione si esplica per mezzo di un

provvedimento amministrativo, non di una sanzione, che invece è prevista quando già c’è una norma

che impone un determinato atteggiamento del proprietario (ad. Esempio la legge sugli ammassi, o la

legge sulla bonifica). Infatti per l’Autore se la proprietà fosse stata davvero una funzione, il

proprietario avrebbe in questo caso subito conseguenze ben più gravi, come, avendo violato un

pubblico interesse, una sanzione penale.

9. La proprietà come diritto soggettivo

I – La risposta che dà il Barassi alla domanda posta a capo del paragrafo 16 è che la proprietà

resta sostanzialmente signoria. Seppur questa sia in un certo senso temperata. Il proprietario resta

autonomo e signore, e la sua libera iniziativa non cessa quindi di esistere, vista l’inesistenza di un

obbligo generale che dovrebbe gravare su di essa. Per l’Autore un dovere giuridico di gestione può

essere accollato solo volta per volta da singoli provvedimenti legislativi o di ordinanza, a fronte di

una situazione concreta lesiva, in modo oggettivo, per l’interesse nazionale. La sua violazione è

insomma, come si è visto per i fondi incolti, un semplice dato di fatto per gli intereventi

amministrativi.

Il Barassi non esita a ribadire che la ragione della proprietà è proprio nell’autonomia del

proprietario, a fronte di chi invece inquadrava la signoria come un concetto opposto “alla nostra

concezione della proprietà”, quindi alla proprietà come “rapporto di diritto pubblico tra Stato ed

individuo”123; oppure a fronte di chi affermava che il proprietario altro non è che un mero

concessionario o funzionario dello Stato, e quindi un soggetto che pur disponendo dei beni economici

non ne è il titolare, ma lo è l’intera collettività e cioè lo Stato124. Per Barassi invece il “la proprietà è

un diritto soggettivo privato al servizio di un interesse pubblico” e “ il proprietario rimane privato”125

non è allora un pubblico funzionario. Al riguardo è bene infatti non dimenticare che il proprietario

nell’esercizio del proprio diritto, non insegue solo l’interesse dello Stato, ma anche il proprio126. Egli

ciò lo rileva nella Carta del Lavoro alla dich. VII, che come più volte si è visto richiama espressamente

“l’iniziativa privata” e la “organizzazione privata della produzione”. Allude cioè alla sua signoria,

che per l’Autore non può assolutamente mancare. Tanto da affermare “non è iniziativa privata, non è

proprietà quella governata coattivamente con guinzaglio e bavaglio”127. Insomma la proprietà se non

fosse un diritto soggettivo, secondo il Barassi, non esisterebbe, non avrebbe ragione di esistere. E se

da un punto di vista ideologico la si potrebbe negare, come d’altronde alcuni suoi contemporanei

arrivarono quasi a fare, ciò non è possibile da un punto di vista giuridico. Punto di vista da cui l’Autore

non intende distaccarsi128. Per Barassi, la Carta del Lavoro e i Codici sono chiari. Ecco allora il

perché del suo ragionamento: se entrambi riconoscono l’iniziativa privata, non può essere

configurabile un obbligo d’alcun tipo129. È nello stesso concetto d’iniziativa che vi è la negazione

dell’obbligo. Ma non di quel dovere morale, di quella strumentalità, che plasma la proprietà privata

per mezzo di quei sistemi che lo Stato può adottare. Quei sistemi correttivi e d’indirizzo alla stessa

121 BARASSI, ibidem. 122 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 147. 123 CENSI, in La concezione fascista della proprietà privata, cit., p. 133. 124 DE BERNARDIS, in Terra e Lavoro, 1940, p. 2. 125 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 152. 126 Cifr. BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 151. 127 BARASSI, ibidem. 128 Più volte Barassi lo ribadisce, si veda La proprietà nel nuovo Codice Civile cit., p. 96, 99, 103, 104, 111. 129 Cfr. BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit.; sulla dich. VII si veda da p.109 a 116; sulla negazione del

dovere giuridico, cfr. p. 81, 105, 115, 112 e ss., 146, 135; sull’iniziativa si vedano p.166, 141 e ss.; cfr. anche “La

proprietà con rif. progetto di Codice Civile”, cit., p. 143 e ss.

22

iniziativa, a fronte di esigenze oggettive e nazionali che devono però essere presenti in una legge, a

garanzia anche della stessa certezza del diritto130. Un dovere generale avente forza giuridica è un

qualcosa per Barassi di troppo vacuo, e ciò si spiega con gli stessi motivi che hanno indotto gli studiosi

del tempo ad escludere lo stesso concetto di funzione sociale strumentale dal Codice Civile del

1942131. Si sarebbe trattato di un limite troppo vago ed indeterminato. E seppur tangibile in una

disquisizione filosofica o politica, non lo è nel concreto. Nell’attività del giurista o di un giudice, non

si è alle prese con problemi di carattere generale, ma si è e si deve – per evitare poi di lasciare, e

questo vale soprattutto per il secondo, un ampio potere discrezionale e arbitrario – ragionare su

rapporti e su fatti determinati, sia pure alla luce di principi idealistici e politici; anche perché è nella

natura di ogni società decidere o pensare alla maniera delle idee di sistema. Questa si crede che sia

sostanzialmente l’idea del Barassi. Se si tiene anche conto di quella sua visuale dualistica di tutto il

sistema sindacale e corporativo del tempo, ogni cosa si fa più nitida. L’iniziativa per l’Autore

rappresenta il risultato delle energie spontanee dell’individuo, che si incanalano verso mete che lo

Stato individua come propri fini. Ciò è per il Barassi la forza di tutto l’ordinamento, ove l’interesse

individuale è posto al servizio dell’interesse pubblico132. E qui l’Autore individua la ragione d’essere

del riconoscimento della signoria al proprietario.

“Godere insomma è un concetto molto più ampio che – oltre allo statico e improduttivo

sfruttamento - può pure comprendere qualche cosa di più; è l’esercizio della signoria contenuta nel

massimo tra i diritti reali, quindi anche l’esercizio di una signoria dinamica e fascistamente

innovatrice alla luce delle esigenze nazionali”133.

10. La funzione sociale limite.

I – Si passa ora all’altra forma di funzione sociale contemplata dal Barassi: la funzione sociale

limite. Mentre la funzione sociale strumentale appare come una formula piuttosto vaga, e per questo

dalle conseguenze attenuate, la funzione sociale limite invece si presenta in un aspetto più concreto e

facilmente determinabile, perché si riferisce alla tutela di superiori esigenze definite e particolari.

L’effetto di questa tutela è il limite che finisce col comprimere la proprietà “dal di fuori”134. E’ bene

ricordare che si allude qui al diritto di proprietà in generale, sia o no essa esercitata come impresa.

È a Bartolo da Sassoferrato che si deve nella definizione di proprietà l’indicazione dei limiti

legali destinati a circoscrivere, in nome di un superiore interesse, la normale signoria del proprietario:

Dominium est jus de re corporali perfecte disponendi, nisi lex prohibeatur135. Ed è proprio in questa

definizione che Barassi trova “l’intuizione della funzione sociale, o meglio il suo germe”136. Un

concetto che venne assimilato nelle grandi codificazioni ottocentesche137, fino al Codice italiano del

‘42. La libertà per Barassi per essere davvero libertà impone dei limiti. Ma non solo. L’Autore da

buon cattolico richiama anche il precetto evangelico “nessuno deve fare agli altri ciò che non vuole

sia fatto a se”.

Barassi anche qui rivela la sua concezione dualistica, infatti resta sempre tutelato un interesse

pubblico, ma stavolta, per mezzo della coordinazione tra gli individui, i quali restano subordinati ad

130 Cfr. BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 81, 103 e ss., 116 e ss, 135, 139 e ss. 131 Cfr. BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p.108; anche, La proprietà con riferimento al progetto di

Codice Civile p. 169 e ss. In senso contrario DE RUGGERO, Relazione al titolo della proprietà, in “Atti della commissione

reale sul progetto del secondo libro del codice civile, Cose e dritti reali”, Roma, 1937, p. 16; l’Autore dopo aver

richiamato la Carta del Lavoro scriveva “quanto più il concetto della solidarietà sociale si sviluppa, tanto maggiori sono

le restrizioni e i vincoli a cui, nell’interesse generale e per la utilizzazione sociale della ricchezza, la proprietà va

sottoposta”. 132 BARASSI, Diritto sindacale e corporativo, Milano, 1938, p. 82 e ss. 133 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 153. 134 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 161. 135 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 14. 136 BARASSI, ibidem. 137 Si veda la definizione del Codice Napoleonico art. 544: La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de

la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.

23

un interesse dello Stato138. E questa coordinazione per Barassi supera il terreno individualistico della

Rivoluzione Francese, a fronte delle nuovo concetto delle esigenze nazionali, a cui si deve

convergere. Questi limiti possono poi avere, come già si è visto nel capitolo precedente (supra, §5,

6), varia natura. Saranno confini normali o vere limitazioni, a seconda se rappresentino o no una

necessità permanente, come ad esempio nei rapporti di vicinato. In caso affermativo essi

circoscrivono normalmente la signoria139; “non l’individuo contro la società o questa contro quello,

ma l’uno e l’altro armonicamente fusi”. “La proprietà insomma è una potestà il cui normale contenuto

è circoscritto entro certi limiti e confini. I due concetti individuo e società si fondono, si intrecciano

si compenetrano a formare un tutto inscindiblie”140. Una proprietà che non è più Smittianamente

illimitata.

La funzione sociale limite dal di fuori reagisce sul contenuto del diritto di proprietà per tutelare

interessi non del suo titolare. Essa è la ragione di quelle norme atte a controllare e a temperare

l’esercizio del diritto di proprietà per il pubblico interesse141. L’innovazione che forse, rispetto al

periodo liberale, potrebbe emergere si può ravvisare nel concetto di interesse nazionale o sociale, che

prospetta l’individuo ad essere parte di un tutto. Non c’è più un interesse esclusivo tra proprietari,

come liberamente poteva essere inteso e quindi agli effetti solo dell’ordine interindividuale. Per

Barassi, con il fascismo, l’interesse dell’individuo si rivolge alla prosperità della nazione (si pensi

alla norma sugli ammassi). Il proprietario oltre a gestire il proprio diritto non ledendo gli altri

proprietari, deve anche adattare la propria gestione agli interessi della nazione142.

II – La funzione sociale limite assume rispetto alla funzione sociale strumentale una forma

più certa. Sempre si tratta di imporre un dovere, ma esso, logicamente per il suo carattere determinato

e concreto, è qui giuridico e non puramente morale143. È, infatti, per la sua maggiore concretezza che

la funzione sociale limite è stata richiamata in entrambi i codici (del 1865, 1942): quelle leggi e quei

regolamenti che il proprietario deve osservare.

Per alcuni144 questo limite è stato prospettato come l’insieme degli obblighi di diritto pubblico,

che venivano accollati al proprietario per stimolarne le energie. La funzione sociale limite

assumerebbe qui la forma di un’obbligazione giuridica di diritto pubblico che comprime l’autonomia

dell’individuo. Barassi non è di questo avviso. Egli ritiene infatti, che la funzione sociale limite non

debba necessariamente collocarsi al di fuori del diritto privato, perché la tutela di un interesse “non

del proprietario” può appartenere si allo Stato, ma anche ad un terzo. Per Barassi anche il

coordinamento interindividuale è “un’armonica collaborazione ai fini nazionali”145, e non può di certo

sfuggire al concetto funzione sociale limite.

La tutela degli interessi nazionali e interindividuali sono, per mezzo della funzione sociale

limite, conseguiti in due modi: con l’accollo al proprietario di un’obbligazione positiva o negativa,

verso lo Stato o verso il terzo titolare del diritto di proprietà in conflitto; oppure con la soppressione

o con la limitazione di una delle facoltà contenute, (come le norme per la distanza degli edifici). Il

Barassi in quest’ultimo caso configura un “dovere negativo di rimbalzo”. In effetti non c’è

“un’obbligazione”, si tratta di una conseguenza del fatto che il proprietario non possa esercitare una

sua facoltà146.

III – Gli aspetti della funzione sociale limite sono due: uno è la subordinazione al pubblico

interesse, l’altro è la coordinazione interindividuale.

138 Cfr. BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile , cit., p.186. 139 In senso contrario, MAIORCA, Lo spazio e i limiti della proprietà fondiaria, Torino, 1934, p.116; l’Autore critica il

concetto di confine normale in quanto la norma mira sempre ad allontanarsi dalla normalità in relazione a particolari

situazioni di fatto. 140 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 162. 141 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 163. 142 BARASSI,La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., pp. 184 e185. 143 Cfr. BARASSI,La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 163. 144 Cfr. PUGLIATTI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1939, p. 18 145 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 164. 146 Cfr. BARASSI,La proprietà nel nuovo codice civile, cit., p. 164

24

Si veda la dinamica del primo. Qui sono richiamati interessi di diritto pubblico con cui la

proprietà privata deve contemperarsi. Lo Stato tutela questi interessi per mezzo della propria

sovranità, emanando delle norme a cui la proprietà è subordinata. Norme che possono limitare

negativamente l’esercizio di una facoltà, ma anche attivarla in un senso positivo. Sebbene certi

obblighi vi fossero anche nel precedente periodo liberale, per Barassi con il fascismo le cose sono

notevolmente mutate, perché lo Stato può imporre “più spesso” degli obblighi di fare o non fare. Ma

l’innovazione più importante è per l’Autore, che il pubblico interesse non è in realtà in opposizione

con quello del proprietario. Anzi “guardando più attentamente si scorge che l’interesse del

proprietario finisce quasi sempre per coincidere con quello dello Stato”.147 Questo perché l’individuo

è membro di una collettività, e allora una norma volta a limitare o ad attivare la sua signoria ricade

anche nella sua sfera d’interesse. In altre parole si tratta di tutte quelle forme d’intervento legislativo

volte a tutelare l’aspettativa dello Stato148. “In qualcuna di queste forme coattivamente circoscriventi

la normale signoria su certi immobili già ci siamo imbattuti a proposito dell’intervento dello Stato a

tutela della propria aspettativa […] ciò prova che i due aspetti della funzione sociale sono tutt’altro

che separati da un solco profondo: essi talora si fondono laddove la spontanea iniziativa sia

insufficiente”149.

IV – L’altro aspetto della funzione sociale limite si presenta in una forma più privatistica in

omaggio “a semplici interessi collettivi nati dalla necessità di un coordinamento interindividuale”150.

Di questi interessi è il codice ad occuparsene. Barassi ne intravede la ratio nella regolazione della

concorrenza fra i privati151. Anche qui l’Autore individua il solito dualismo: gli individui sono

coordinati fra loro per subordinarsi allo Stato.

L’elemento della coordinazione è per Barassi l’aspetto più importante della funzione sociale,

perché salvaguardia il dovere di esercitare il proprio diritto senza ledere quello altrui. Ne riconosce

però la difficile applicabilità, in quanto si tratta di contenere l’esercizio normale della proprietà

fondiaria entro quei confini che consentono una collaborazione fra proprietari; senza sacrificare i loro

diritti di proprietà, e tutto alla luce della soddisfazione dell’interesse della nazione.

V – Per meglio comprendere come il concetto di coordinazione si manifesti nel pensiero

dell’Autore, si fa ora riferimento ad un diverbio tra gli studiosi del tempo che appare qui

147 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p .181. 148 Sempre in conformità del primo aspetto citato della funzione sociale limite (la subordinazione al pubblico interesse),

si richiamano due importanti norme di diritto pubblico emanate nel periodo fascista: la legge sugli ammassi, (l.14 aprile

1936 n. 748; r.d. l. 15 giugno 1936, n. 1275) che imponeva il conferimento del grano, della lana, della canapa e di altri

prodotti agli ammassi, e la legge sulla bonifica (r.d. 13 febbraio 1933, n. 215). La prima garantiva, rendendo i prezzi

stabili, un miglioramento delle condizioni di vendita dei prodotti nell’interesse non solo dei consumatori, ma anche del

proprietario produttore. Questo obbligo è stato poi esteso ad altri prodotti, come le materie prime. E ne è derivato il

principio generale contenuto all’art.837 c.c. “Allo scopo di regolare la distribuzione di determinati prodotti agricoli o

industriali nell’interesse della produzione nazionale sono costituiti gli ammassi. Le norme per il conferimento dei prodotti

sono contenuti in leggi speciali” (BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 182).

La seconda, la legge sulla bonifica (r.d. 13 febbraio 1933, n. 215). Essa prevedeva due ipotesi. O vi era un piano

generale di bonifica con la dichiarazione che i terreni del comprensorio erano soggetti a bonifica, oppure la creazione di

un consorzio. Nel primo caso si aveva un’ulteriore biforcazione: o si affidava la manutenzione, l’esercizio, l’esecuzione

delle opere di bonifica ai proprietari interessati, associati in un consorzio, formato su iniziativa privata o coattivamente;

oppure le opere erano eseguite, se vi fosse stato un piano generale di bonifica, dallo Stato o dai proprietari, a seconda che

le opere fossero di competenza dello Stato o dei privati. Anche se eseguite dallo Stato i privati dovevano contribuire alle

spese secondo il beneficio che ne avessero tratto. Per Barassi nel piano di bonifica, l’iniziativa dello Stato si sostituisce a

quella del proprietario, creandogli obblighi di osservanza, che, se non adempiuti in modo tale da compromettere

l’attuazione del piano di bonifica, possono determinare la totale o parziale espropriazione.

La seconda ipotesi riguardava la forma consorziale. In questo caso la bonifica avveniva con i proprietari, vincolati

al fine della bonifica ma con un ampio margine di signoria. Barassi individua qui una “forma squisitamente corporativa

di autodisciplina dei proprietari e sotto la guida e il controllo dello Stato” (BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile,

p. 189) che si sostituisce ai proprietari se inadempienti. 149 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 184. 150 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 190. 151 Cfr. BARASSI, Il diritto di proprietà e la funzione sociale, in La concezione fascista della proprietà privata, cit., p. 183

ss.

25

fondamentale: il problema degli atti emulativi. Un atteggiamento che Barassi definisce come “la più

sfacciata violazione del dovere di coordinazione”152; e di cui, sin dal passato periodo liberale, ha

sempre ammesso il divieto153. Un divieto che altri invece escludevano. Era considerato un atto

“illiberale”, perché non si riteneva possibile indagare sugli impulsi di un soggetto che determinano

l’esercizio di un diritto. Si tratterebbe di un esame sempre difficile e pericoloso154. Non è così nel

pensiero di Barassi. L’intento emulativo per l’Autore è evidente, e oltre a ledere un principio di

giustizia sociale tra eguali diritti, lede anche un elementare principio etico155. Ma non solo.

Coerentemente all’importanza che affida al suo concetto della coordinazione–subordinazione156, alla

luce anche di quella fascista solidarietà sociale, l’Autore condanna il danneggiamento ad altri

proprietari a fronte dell’esercizio di un diritto di proprietà che risulti inutile per il suo titolare; anche

se l’intento emulativo (l’animus nocendi) manchi. Il criterio migliore per la dimostrazione che

l’inutilità e il danno esistono, Barassi lo scorgeva nell’art. 7 del progetto del primo libro del Codice

Civile, che recitava “Nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per cui il

diritto medesimo gli è stato riconosciuto”. Esso però non venne inserito nella relazione definitiva del

testo, perché venne valutato come un precetto denotato da una certa astrattezza. Il Barassi riconosceva

che l’interpretazione di esso non “sarebbe stata di un’immediata evidenza palmare”157, ma in esso

configurava una regola che sarebbe stata coerente con l’ideologia fascista, e quindi con la nuova

ragione intrinseca dei diritti soggettivi. “L’attuale testo legislativo avrebbe dovuto quanto al divieto

dell’emulazione ad esso ispirarsi”158, ma così non fu. Si preferì l’esigenza di provare un’intenzione

diretta a determinare quello squilibrio. Sfumò così un principio che per Barassi avrebbe potuto

assicurare un equilibrio maggiore nella concorrenza e allargare le ipotesi del conflitto fra proprietari.

Tutto questo in un contesto favorevole, ove le energie dei singoli erano coordinate nell’interesse

superiore dello Stato. Soprattutto perché in una simile ipotesi – del danno senza animus nocendi –

Barassi configurava uno sconfinamento dai limiti del diritto corporativamente inteso, in quanto la

proprietà individuale è giustificata se serve al titolare e giovi alla società159.

VI – Al riguardo vi era un altro problema: l’esercizio esuberante del diritto di proprietà che

avvantaggia il titolare, ma danneggia altri. Qui si potrà comprendere ancora meglio la fenomenologia

della coordinazione nel senso concepito dal Barassi. Infatti in questo caso non può parlarsi di atto

emulativo.

Il problema che pone l’Autore riguarda i limiti nell’esercizio del diritto. Essi sembrano

emanare una sicura astrattezza. Nel senso che, è vero che il proprietario che agisce all’interno del

proprio diritto ha nulla da temere, ma è anche vero che in questo modo non si sono stabiliti dei limiti

al contenuto della signoria dominicale. L’esercizio del proprietario può essere limitato, per quanto

utile al titolare, a fronte di un danno sproporzionato per i terzi. In questo caso vi sarebbe allora un

152 BARASSI, in entrambe le opere, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 195, e La proprietà con riferimento al

progetto di Codice Civile, cit., p. 187. 153 Cifr. BARASSI, Istituzioni di diritto civile, II ed, cit. paragrafo 45, n. IV. 154 Cfr. fra gli altri, VERGA, Osservazioni sul programma del libro II Codice Civile., pag. 27; in un analogo ordine di

idee, cfr. SCIALOJA, Degli atti di emulazione nell’esercizio dei diritti, in Studi giuridici, III, Roma, 1932, p.205: “dato

pure che un diritto cessi di esser tale quando il fine di chi lo esercita non sia retto, ciò non è sufficiente; bisogna ancora

dimostrare che con quell’esercizio sia leso l’altrui diritto […]. Or questa lesione è impossibile dimostrare, poiché è natura

degli atti di emulazione il non diminuire il diritto altrui”; anche Aemulatio, ivi, III, p. 252: “Il proprietario può compiere

sulla cosa propria tutti gli atti non vietati dalle leggi o dai regolamenti, senza che altri abbia diritto di riscontrare se siano

atti vantaggiosi o no, se siano fatti con questa o con quella intenzione” 155 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 196, e La proprietà con riferimento al progetto di Codice

Civile, cit., p. 188 e 189. 156 L’Aurore vede questi due elementi intimamente collegati, cfr. BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit.,

p.191; cfr. BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 186. Anche BARASSI, Il diritto di

proprietà e la funzione sociale, in La concezione fascista della proprietà privata, cit., p.183. 157 BARASSI , La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 199; e La proprietà con riferimento al progetto di Codice

Civile, cit., p. 192. 158 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., 199. 159 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 191.

26

limite dato da uno squilibrio oggettivo, ma il problema è proprio la determinazione di questo

equilibrio. Un equilibrio che il Barassi individua per le soli ragioni di un’ ordinata convivenza sociale,

a prescindere dall’utile che allo Stato potrebbe giovare160. Insomma un equilibrio anche

“elementare”161quello che si dovrebbe determinare tra due diritti di proprietà contrastanti, come

risultato equo di un conflitto, con un parziale sacrificio per entrambi. Ognuno deve quindi tollerare

un parziale sacrificio della propria signoria, altrimenti si verificherebbe uno sconfinamento dal

normale contenuto di essa. La coordinazione è qui che viene a manifestarsi. Barassi considera infatti

eccessivo pensare che l’esercizio della proprietà non possa arrecare danni a terzi in assoluto. Esclude

l’idea di un proprietario esuberante che esalta al massimo il proprio diritto senza tener conto dei terzi,

ma, allo stesso modo, esclude anche l’imposizione di una regola d’equilibrio oggettivo, che potrebbe

provocare nella pratica degli abusi proprio nei confronti di quella iniziativa audace che è strumento

del pubblico interesse. Barassi è dell’idea che la legge in virtù della funzione sociale dovrebbe farsi

proprio questo criterio moderatore della signoria dominicale, come nel caso dei rapporti di vicinato e

nel regime idrico. Infatti negli altri casi egli individua come unica tutela quella antidelittuale: ogni

proprietario può esercitare il proprio diritto spingendo la propria attività, sino al punto in cui sussista

in lui colpa per aver leso gli interessi della economia nazionale e i limiti legislativi e corporativi, che

deve osservare. Si tratta però di doveri non sempre previsti dal codice e dalle leggi. Qui sarà allora il

clima storico ad intervenire sulla sensibilità del giudice con la filosofia corporativa che prevede una

collaborazione di tutti ai fini superiori della nazione. In questa “zona”162 l’Autore scopre il campo

d’azione più incisivo della funzione sociale limite nel suo aspetto coordinatore.

Nei doveri di buon vicinato invece la legge ha individuato un criterio moderatore, e cioè il

divieto delle immissioni che non rispettano la normale tollerabilità. Un concetto questo per Barassi

che non può significare il sacrificio dell’industria o di una feconda iniziativa. Non a caso egli esclude

come criterio utile per identificare il dovere di tolleranza quello della prevenzione. Un criterio che si

pone a favore del preesistente stato delle cose su un fondo, diretto quindi ad escludere ogni eventuale

modifica da parte del vicino. Barassi trova questo criterio “eccessivo”163. Il problema è solo quello di

creare un’armonia tra i due fondi. Si riporta per maggiore chiarezza l’esempio dell’Autore:

s’immagini la costruzione di un villino vicino ad un’industria già in attività. Il proprietario del villino

non potrà lamentarsi allo stesso modo di come farebbe in una zona residenziale, ma ciò non significa

che il suo diritto potrà essere interamente sacrificato. Viceversa, chi vuole preservare una zona di

ville signorili contro l’eventualità della costruzione vicina di uno stabilimento, a parte le dovute

norme cautelari, non potrà che imporre su tutta l’area che si vuole preservare la servitù di non costruire

se non ville signorili164. Per l’autore il criterio della prevenzione sarebbe come “una tacita

espropriazione parziale che sarebbe antigiuridica”. Esso è infatti un modello che limiterebbe un fondo

“per l’avvenire” e in questo modo non si renderebbe un “buon servizio alla solidarietà sociale tra

proprietari”165. Concludendo “il giudice deve tener conto anche della necessità di tutelare le gestioni

innovatrici quando rispondano a criteri di necessità sociale. Si ispiri dunque alla sensibilità

ambientale, ma non dimentichi che nella valutazione della normalità dell’uso deve tener conto anche

delle esigenze e delle necessità dell’industria”. Barassi insomma sembra preferire il concetto della

necessità sociale che può spingere un proprietario ad esercitare il suo diritto incomodando i vicini in

un modo conforme all’interesse sociale. “Domina l’apprezzamento sociale: le immissioni si devono

160 “Questo principio è assai meno rivoluzionario di quanto si creda […]esso risponde a un’esigenza elementare di ordinata

convivenza sociale[…]e infatti già al precedente codice non era affatto estranea l’idea di quel limite quantitativo” cfr.

BARASSI , “La proprietà nel nuovo codice civile” cit. p. 201 - 202. 161 Ibidem. 162 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice civile, cit., p. 206. 163 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 316. 164 Cfr. BARASSI, Foro Italiano, 1928, I, fasc. 1°. 165 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 317.

27

ritenere vietate quando l’alterazione dannosa che alla proprietà ne consegue ripugni alla sensibilità di

un dato ambiente sociale, e cioè non sia giustificata da una generale e assoluta necessità sociale”166

VII – Per concludere, si può desumere da questa esposizione cosa sia il concetto di “funzione

sociale limite” secondo il Barassi. Essa si presenta come tutti quei confini normali e quelle vere e

proprie limitazioni che circondano e che limitano il contenuto della proprietà. Essi sono posti a tutela

di un interesse privato o interindividuale, e pubblico. Si è visto come nel secondo caso la funzione

sociale limite si confonde con quella strumentale, e come nel primo sia necessario un dovere di

cooperazione che il giudice deve sempre tenere a mente, che non si limiti quindi alla realizzazione di

un armonia fra i proprietari, ma deve considerare anche l’interesse sociale. Una collaborazione fra gli

individui verso lo Stato. All’interno di questi confini normali e limiti vive la signoria, plasmata da

quel dovere morale caratteristico della funzione sociale strumentale.

11. Osservazioni sulla funzione sociale strumentale e la funzione sociale

limite; a cosa si riduce l’essenza della prima? A cosa si riduce la funzione

sociale?

I – Si sono visti i due aspetti di funzione sociale contemplati dal Barassi. Uno “strumentale”,

generale che fascia di se tutto il diritto di proprietà e improntato da un certo senso di giuridicità, ma

dalle conseguenze attenuate; l’altro limite, più concreto, con una giuridicità piena e specifica.

Nelle osservazioni che seguono si prenderà in considerazione solo quel che a un giurista può

interessare, e cioè il senso di giuridicità della funzione sociale e dei suoi due aspetti, come esposti dal

Barassi.

Nella esposizione affrontata in merito all’atteggiamento dell’aspetto strumentale, è emerso

come un lieve senso di giuridicità si attivi nel solo caso in cui l’iniziativa del proprietario sia

insufficiente a garantire l’ aspettativa dello Stato. Come si è visto lo stato interviene, a fronte di una

norma ben precisa, e punisce il proprietario inerte. Quel che resta della funzione sociale strumentale,

escluso questo sottile carattere giuridico, è solo un precetto morale.

L’atteggiamento, invece, dell’aspetto limite della funzione sociale è del tutto e solo giuridico.

Si tratta di tutte quelle norme di diritto pubblico e privato che regolano il diritto di proprietà e

l’iniziativa del proprietario.

Si è anche visto, e sono le stesse parole del Barassi a confermarlo, come la funzione sociale

limite si confonde con la funzione sociale strumentale quando le limitazioni sono di diritto pubblico:

“ciò prova che i due aspetti della funzione sociale sono tutt’altro che separati da un solco profondo:

essi talora si fondono laddove la spontanea iniziativa sia insufficiente”167. In altre parole quando vi è

una norma che regola l’iniziativa del proprietario per garantire la aspettativa dello Stato.

Ma allora cosa rimane della funzione sociale strumentale quando questa si confonde con la

funzione sociale limite? A cosa si riduce la sua essenza?

Per rispondere a questa domanda è bene scomporre entrambi i due aspetti della funzione

sociale in due categorie ciascuno. L’aspetto strumentale come si è visto è A) un dovere morale sul

proprietario fomentato dai soli precetti morali dello Stato (per mezzo della propaganda, la stampa e

166 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 311. Qui il Barassi appoggia la tesi del Bonfante che critica il

concetto dell’uso normale perché “illogico e insidioso”. Bonfante intravede il rischio di impedimento ad un’attività

naturale sulla cosa perché supera quel limite (senza considerare poi l’obiezione del Barassi alla indeterminabilità del

confine fra uso normale e uso ingiusto della cosa), e della creazione di una molestia intollerabile da un atto che costituisce

uso normale. È bene ricordare che anche nella tesi di Bonfante sull’apprezzamento sociale, Barassi intravede delle falle

“E’ vero che l’uso normale non sempre giova[…], ma d’altra parte quando comincia la necessità sociale? La costruzione

di una casa civile d’abitazione vicino a una fabbrica di prodotti chimici non risponde forse alla necessità sociale, della

costruzione degli alloggi? E quella fabbrica non risponde pure ad altre esigenze sociali? Chi dei due dovremmo

sacrificare?” La risposta al quesito ora posto dal Barassi si potrebbe trovare nella sua esclusione del criterio della

prevalenza. 167 BARASSI, La proprietà nel nuovo Codice Civile, cit., p. 184.

28

l’educazione) B) norme di diritto pubblico emanate per guidare la libera iniziativa del proprietario

verso le aspettative dello Stato, e nel caso in cui il primo non osservi queste norme subirebbe una

sanzione da parte dello secondo; l’aspetto limite è A) norme di diritto pubblico che limitano la

proprietà e l’iniziativa del proprietario per guidarlo verso la aspettativa dello Stato con una eventuale

sanzione B) norme di diritto privato. È evidente come la categoria (B) della funzione sociale

strumentale sia identica alla categoria (A) della funzione sciale limite. Escludendole entrambe, della

funzione sociale strumentale resta solo il dovere morale e della funzione sociale limite solo le

regolamentazioni fra privati. La funzione sociale strumentale nella sua essenza non è che un precetto

morale, perché ogni qualvolta assume un carattere giuridico si confonde con quella limite.

Come si è visto, l’intervento dello Stato è sempre garantito da una legge o da un regolamento

che impone al proprietario un atteggiamento particolare a seconda dei beni di cui egli è il titolare. È

bene chiarire che lo Stato non interviene mai a suo piacimento secondo un precetto morale. Deve

intervenire a fronte di un precetto giuridico ben preciso. Al contrario, come Barassi affermava, ne

andrebbe la sicurezza del diritto (supra § 3, IV). D’altronde è sempre l’Autore ad affermare che “è la

legge che determina il contenuto normale del diritto di proprietà”. Dunque sono solo le norme, e non

i criteri astratti, che regolano il diritto di proprietà. Come sempre Barassi affermava, nell’attività del

giurista o del giudice, non si è alle prese con problemi di carattere generale, ma si è e si deve – per

evitare poi di lasciare, e questo vale soprattutto per il secondo, un ampio potere discrezionale e

arbitrario – ragionare su rapporti e su fatti determinati, sia pure alla luce di principi idealistici e

politici.

È interessante notare che Barassi nelle sue prime riflessioni in merito alla funzione sociale

riconduceva questo istituto alla sola forma limite senza contemplare la forma strumentale: “Dunque

la funzione sociale, se non è funzione non è che limite. E questa conclusione è perfettamente logica.

Se non vi è un dovere giuridico generale a carico del proprietario vuol dire che la sua piena autonomia

incontrerà solo i limiti imposti dallo Stato nei singoli casi”168. Il Barassi escludeva l’esistenza di un

dovere giuridico generale, e perciò riassumeva tutte le forme d’intervento legislativo, miranti a

circoscrivere la normale signoria del proprietario, nella funzione sociale limite. Quest’ultimo un

concetto che veniva, quindi, del tutto ricondotto alla legge. E quel dovere morale incombente sul

proprietario? “Un obbligo morale politico di primo ordine si, ma non giuridico. Solo un dovere

giuridico di gestione secondo un determinato indirizzo può essergli accollato volta per volta dai

singoli provvedimenti legislativi o di ordinanza che gli impongono un dato atteggiamento nel

pubblico interesse”. Si vede come il dovere giuridico ha un carattere del tutto straordinario e viene

imposto sempre a fronte di una situazione di fatto determinata dalla legge. E il dovere morale come

si forma? Si potrebbe dire che la sua formazione può dipendere dal clima storico, dall’educazione che

ogni sistema impone ai propri sudditi. Nel fascismo un modo era ad esempio la propaganda, “atta ad

illuminare la coscienza del proprietario”169. Dunque un dovere morale incombente sul proprietario,

e definito da tutti i mezzi che lo Stato aveva a disposizione, era previsto dall’Autore. Ma l’eventuale

norma emanata apposta per la tutela dell’aspettativa dello Stato, è vista come un modo di essere della

funzione sociale limite.

Tutto questo per affermare che quell’aspetto morale può anche esistere, ma soffre di una

evidente irrilevanza. Perché seppur si possa accettare l’idea di un proprietario educato dallo Stato in

modo che possa esercitare al meglio il proprio diritto, egli resta sempre libero di esercitarlo come

vuole nei limiti della legge. Dunque tutta la funzione sociale si riduce alla legge. Come si è visto non

potrebbe essere altrimenti. Anche quando Barassi affronta il tema della responsabilità del

“proprietario non ricollegata ad una sanzione, ma ad una situazione divenuta intollerabile” (supra §

10, IV) che presuppone l’intervento dello Stato per garantirsi le proprie aspettative, quest’ultimo non

può intervenire a suo piacimento, ma deve intervenire secondo una legge che in qualche modo

configuri questa intollerabilità, altrimenti tutta la sicurezza del diritto andrebbe in fumo. Allora, se

tutta la funzione sociale si riconduce alla legge, essa non è che l’insieme di tutte quelle norme che

168 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 168. 169 BARASSI, La proprietà con riferimento al progetto di Codice Civile, cit., p. 150.

29

limitano il diritto di proprietà. Leggi e regolamenti che esistevano anche prima della introduzione di

questo istituto nella dottrina giuridica. Si pensi, anche, al Codice Napoleonico - “la propriété est le

droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas

un usage prohibé par les lois ou par les règlements” – ove è prevista l’esistenza di quelle leggi o di

quei regolamenti che limitano l’esercizio di questo diritto. Potrebbe concludersi, allora, che la

funzione sociale, più che un precetto morale da rivolgere al proprietario o più che i limiti giuridici

circoscriventi il diritto di proprietà, potrebbe configurarsi come un principio etico da rivolgere,

invece, allo Stato al fine di mantenere il più possibile la legislazione, in merito alla proprietà, non

tanto lontana dalle esigenze sociali.

Per concludere, è evidente come si ravvisi, parlando di funzione sociale strumentale in senso

stretto, una forte astrattezza, perché in questo caso si è in un’area che è estranea al diritto e che dipende

dalla moralità del singolo che, a sua volta, dipende dal clima storico. Cioè dall’educazione che i

sistemi politici offrono, ognuno a suo modo, a propri sudditi, che si manifesta in mille conseguenze

nella vita di relazione e scaturita da quella “decisione politica”170 necessaria ad ogni forma di Stato

per garantirsi la fedeltà di quella “massa informe”171 hegeliana che è alla base del tutto.

170 SCHMITT, Verfassungslehre (1928), trad. It., Dottrina della Costituzione, Milano, 1984, p. 41; tra gli altri, IRTI,

Norma e luoghi, problemi di geo-diritto, Laterza ed., Roma-Bari, 2001. 171 HEGEL, Lineamenti di filosofia del diritto, trad. Messineo, Bari, 1913, § 279.