Boletin del Colegi de Abogados

El Nuevo Derecho EmpresarialPinkas Flint Blank

¿Constitucionalismo Político o Constitucionalismo Legal? Eduardo Hernando Nieto

No todos los principios de la Función Jurisdiccional son aplicables al arbitraje Alfredo Soria Aguilar

Bancarrota de los consumidores: una salida legal el uso de un mecanismo concursal mínimo Esteban Carbonell O’Brien

Boletín delAbogadoColegio de Abogados de LimaDirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Abril 2010 / Año I / N° 2

© Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Colegio de Abogados de Lima Av.SantaCruzN°255Miraflores Teléfono: 710-6637 E-mail: [email protected] Web: www.cal.org.pe

Diagramación: Carlos Cuadros

Impresión:TareaAsociaciónGráficaEducativa

Edición 2010

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-04338

Miembros de la Junta de Vigilancia

Boletín del Abogado / Abril 2010

DECANO

VICE DECANO

SECRETARIA GENERAL

DIRECTORA DE ECONOMÍA

DIRECTOR ACADÉMICO Y DE PROMOCIÓN CULTURAL

DIRECTOR DE COMISIONES Y CONSULTA

DIRECTOR DE ÉTICA PROFESIONAL

DIRECTOR DE DEFENSA GREMIAL

DIRECTOR DE COMUNICACIÓN E INFORMÁTICA JURÍDICA

DIRECTORA DE BIENESTAR SOCIAL

DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y CENTRO DE DOCUMENTACIÓN

DIRECTOR DE EXTENSIÓN SOCIAL Y PARTICIPACIÓN

DIRECTOR DE DERECHOS HUMANOS

José Antonio Ñique de la Puente

Alberto Vásquez Ríos

Fátima Katherine Díaz Maldonado

Beatríz Inés Sánchez Uchuypoma

Pedro Sagastegui Urteaga

José Felix Castillo Salvatierra

Felipe Martín Cabrera Ramos

Pedro Vicente Quispe Salvatierra

César Augusto Benavides Cavero

Esther Graciela Iparraguirre Carhuallanqui

Luis Eduardo Barcena Fernández

Ronald Nicolás Palomino Hurtado

Humberto Carranza Valdivieso

Miembros de la Junta Directiva

PRESIDENTA: Elvia Medalid Dolci Sal y Rosas

VICEPRESIDENTE: Juan Enrique Talavera Morales

SECRETARIO RELATOR: Carlos A. Yalta Sotelo

El Señor Decano del Colegio de Abogados, José Antonio Ñique de la Puente, los miembros de la Junta Directiva –período 2010– y la Junta de Vigilancia tienen a bien saludar a todos los agremiados de nuestra bicentenaria institución con motivo de celebrarse el día del abogado.

Nuestro reconocimiento a todos aquellos miembros de la orden quienes mantienen en alto el nombre de la profesión consagrando sus vidas en defensa de los Principios fundamentales del Derecho y la Libertad en que se basa el ordenamiento jurídico del país.

Miraflores,02deAbrilde2010

Boletín del Abogado

COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMASALUDO POR EL DÍA DEL ABOGADO

ÍN

DIC

E

Editorial del Decano .................................Presentación .............................................

El Nuevo Derecho Empresarial ................Pinkas Flint Blank

¿Constitucionalismo Político o Constitucionalismo Legal? ......................Eduardo Hernando Nieto

No todos los principios de la Función Jurisdiccional son aplicables al arbitraje ...............................Alfredo Soria Aguilar

Bancarrota de los consumidores: una salida legal, el uso de un mecanismo concursal mínimo ........................................Esteban Carbonell O’Brien

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Editorial del Decano

EL 02 de abril es el día de todos nosotros, colegas abogados y abogadas. Quisiera recordarles que nos llamamos así, porque, somos los defensores de la justicia, el bien, la verdad y la belleza, tal y como señaló Ulpiano. En Grecia, los primeros abogados fueron quienes representaban a los acusados o acusadores y eran parientes o amigos y se denominaron “sinegoros”. Luego, fueron los logógrafos, entre ellos, Antifón de Atenas. En Roma, los patronos eran quiénes atendían los intereses de los clientes y sus casas eran señaladas con palmeras, pues, cualquiera no era abogado debido a que fue, es y será una profesión de honor, es decir, una profesión donde la ética está representada por la justicia y porque ser ético en derecho quiere decir ser justo. Posteriormente, en la época clásica surge el abogado tal y como lo conocemos hoy.

Asimismo, celebramos nuestra fecha en homenaje al más grande de todos los decanos del Colegio de Abogados de Lima y uno de los abogados mas insignes quien llegó a ser presidente del Perú durante el gobierno de La Magdalena y la invasión chilena: el Doctor Francisco García-Calderón Landa, nacido en Arequipa un 02 de abril de 1834. Precisamente en homenaje al día de su cumpleaños, es que nosotros celebramos en todos los colegios de abogados del país, el día del abogado.

Finalmente,quieroreafirmarnuestrosprincipios,nuestrafeenladefensa,lafeenelderecho,laafirmacióndeldecoroyladignidadenelejercicioprofesional de la abogacía para conservar al Colegio de Abogados de Lima y engrandecerlo como la institución rectora de la conciencia jurídica del país y la hermandad de los abogados y abogadas de Lima. Yo los saludo en esta fecha y estoy para servirles y no les vamos a defraudar. Que viva el día del Abogado!

Dr. José Antonio Ñique de la PuenteDecano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima

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Continuando con la labor de difusión y actualización de la doctrina jurídica, el ilustre Colegio de Abogados de Lima presenta la segunda edición del boletín del Abogado. En esta ocasión, presentamos al abogado lector y al público en general una edición multitemática, en donde se podrá encontrar artículos de relevancia jurídica, que contribuyen y enriquecen el debate académico.

En primer lugar, el doctor Pinkas Flint, en su artículo “El nuevo Derecho Empresarial”, hace una breve descripción de las cuatro columnas que sos-tienen a la empresa: las características mecánico-físicas y químicas del bien (lotangible),lasfinanzas(lointangible),losactivosfijos,lacapacidadins-talada y los Recursos Humanos, elemento importante, tomando en consi-deraciónquelaproductividadeslasumademanodeobracalificadamásmaquinaria moderna. Más adelante, el doctor Eduardo Hernando, en el desarrollo del artículo “¿Constitucionalismo político o constitucionalismo legal?”, realiza una crítica a la visión neoconstitucionalista o, el también llamado, “constitucionalismo legal” que consiste en que la labor de los órganos jurisdiccionales, ya no se centra sólo en la resolución de controversias, sino, en garantizar los dere-chos individuales mediante el control de la constitucionalidad.

Seguidamente, encontramos al Profesor Alfredo Soria, quien, relata y ana-liza en su artículo “No todos los principios de la función jurisdiccional son aplicables al arbitraje”, que existen principios de la función jurisdiccional que no le son aplicables al arbitraje, ya que, si bien éstos últimos deben respe-tar los principios constitucionales (como, por ejemplo, la tutela jurisdiccio-nal), hay algunos principios que son incompatibles con los de los órganos jurisdiccionales. Finalmente, Esteban Carbonell propone, en el desarrollo de su artículo “Bancarrota de los consumidores”, un procedimiento especial de protección a la persona natural no comerciante, que es, desde su punto de vista, el más afectado ante la crisis económica actual.

La presente edición es un esfuerzo editorial que se mantendrá en los si-guientes números esperando colmar las expectativas generadas por las an-teriores entregas.

Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica

Colegio de Abogados de Lima

Presentación


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El siglo XXI presenta una serie de desafíos y rea-lidades como la hiper-

competencia, la globalización y un auge de las comunicaciones que han convertido el planeta en una aldea global.

No podía estar ajeno a estos profundos cambios el derecho societario, el cual, ha sufrido un giro en su centro. De un de-recho normativo regulatorio de las relaciones entre accionis-tas a un derecho vinculado al mercado.

El abogado-consultor de em-presas conoce que la realidad supera los cajones estanco que plantea el estudio de la discipli-na a nivel universitario.

El derecho empresarial moderno reconoce, como bien lo señala Jean Paul Sallenave, que la em-presa es una mesa en equilibrio donde las patas que la soportan son ventas, finanzas, produc-ción y recursos humanos.

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Pinkas Flint Blank

El Nuevo Derecho Empresarial

Cuando observamos el rubro ventas, vemos la relación de la empresa con un mercado espe-cífico.Nomercadoengeneral,sino, un segmento del mismo para el cual la empresa debe posicionarse. La empresa trans-forma insumos, como capital y trabajo, en bienes y servicios que el mercado necesita o de-sea. Ninguna publicidad puede crear necesidades, sino, más bien, descubrirlas y potenciar-las. Así, el uso de celulares res-ponde a la necesidad de comu-nicarnos. No son la creación de publicidad. Los productos que se ofrecen al mercado tienen varias dimensiones a saber: tangible, intangible y halo.

La primera, corresponde a las características mecánico-físico y química del bien; la segun-da, a la marca y nombre; y, la tercera, al halo o prestigio de la empresa.

Desde el punto de vista del derecho empresarial, el rubro

Doctor en Derecho por la PUCP y experto en Negociaciones Internacionales de las Naciones Unidas - UNCTAD/GATT. Master en Derecho de la Universidad de Harvard.

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Ventas, nos lleva a las disci-plinas propias del derecho del mercado. Los productos de-ben venderse en un entorno de competencia. Si la empresa es monopólica, puede ejercer su dominio del mercado e imponer condiciones que distorsionan el mercado en su integridad. Si la empresa se colude con otras for-mando un cartel actúa de modo tal que distorsiona la competen-cia perjudicando al consumidor. El desconocimiento de estas re-glas puede provocar que el abo-gado incurra en ilícitos aconse-jando modalidades para ordenar el mercado, repartir mercados o sugerir precios al distribuidor. Tan importante como el derecho a la libre competencia es el de la competencia desleal y la pu-blicidad engañosa.

En la fiera competencia, losclientes pueden entrar en una guerra que los lleve a engañar al consumidor sobrevendiendo atributosyafirmandocosasqueno puede probar ni entregar. Co-rresponde al abogado advertir los riesgos de copiar (piratear) o afirmar cosas que no son. Lasdimensiones del producto en-cuadran en estos temas del de-recho del mercado.

La segunda pata de la mesa empresarial corresponde a

Finanzas, y aquí encontramos aspectos del derecho financie-ro-bursátil y bancario. Las em-presas necesitan fondos para llevar a cabo sus programas. Toda empresa debe generar mayor valor que el que consu-me. Por ello, no hay una dife-rencia entre empresas con afán de lucro que las que no lo tie-nen. Todos deben generar más de lo que consumen. A esto se le mide con el Valor Económico Agregado – EVA.

El derecho financiero es partedel conocimiento del derecho empresarial. El abogado corpo-rativo debe comprender cómo piensa la Banca, la Bolsa, las Calificadoras de Riesgo y losCapitales de Riesgo. Asimismo, debe comprender los procesos de reorganización empresarial y los de fusión y escisión que in-volucran valorización de nego-cios en marcha.

No menos importante es la ter-cera pata de Activos Fijos o Capacidad Instalada. La com-pra de bienes vía leasing ope-rativo, prenda de maquinaria, fideicomiso y modalidades decomercio compensado como buy back u offset permiten el crecimiento de la empresa. El abogado debe poder colaborar con el crecimiento ordenado de


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la industria fabril, empresa co-mercial y de servicios estable-ciendo el mejor modo de capita-lizarconeficiencia.

Finalmente, la pata Recursos Humanos. El ámbito laboral es fundamental para el desempeño delafirma.Nosólolosprocesosde selección, sino la existencia o no de sindicatos. Las modali-dades de trabajo y los mecanis-mos remunerativos pueden ge-nerar o retrasar competitividad. La productividad es la suma de

mano de obra calificada yma-quinaria moderna.

Como podemos observar, el de-recho empresarial moderno se entrelaza con diversas discipli-nascomolasfinanzas,laecono-mía y el marketing. Corresponde al abogado estudiar e integrar estos en función al cliente. No hacerlo, empobrece, tanto el rol o participación del letrado, como ignora los nuevos rumbos del derecho empresarial.

Eduardo Hernando Nieto

¿Constitucionalismo Político o Constitucionalismo Legal?

Ha Hace un buen tiempo que el discurso consti-tucional es dominado

por abogados y, sobre todo, por constitucionalistas que conside-ran que la función de los órganos jurisdiccionales ya no es solo la deresolverlosconflictosquesele presenten, sino, que, funda-mentalmente, su tarea es la de garantizar la vigencia de los de-rechos individuales y ejercer así

un control al poder Estatal. Esta visión que ahora se expresa bajo el término de Neoconstituciona-lismo1 y que incluye a académi-cos tanto de Europa continental (Ferrajoli, Alexy, Zagrebelsky, Prieto Sanchís) como, también, anglosajones, (Dworkin, Rawls) o latinoamericanos (Garzón Valdez, Bernal Pulido, Rodolfo Vázquez ) es pocas veces objeto de algún tipo de cuestionamiento, puesto

Profesor ordinario del departamento de derecho de la PUCP, profesor en los postgrados de derecho de la PUCP, Universidad de San Martín de Porres, Profesor Principal de la Academia de la Magistratura. Doctor en Filosofía.

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que, converge muy adecuada-mente con las tendencias ideo-lógicas contemporáneas que se sustentan, obviamente, en la de-fensa de los derecho humanos, la religión secular del siglo XXI.

Llama por eso mi atención el trabajo del profesor inglés Ri-chard Bellamy2 autor de una serie de textos en el terreno de la teoría política y, también, un estudioso de lo que significanlos ordenamientos constitucio-nales contemporáneos. En esta oportunidad el profesor Bella-my, emprende una crítica al de-nominado “Constitucionalismo Legal”3 (en nuestro contexto lo

entenderíamos como neocons-titucionalismo) que se basa, precisamente, en la idea que el control de constitucionalidad –que ejercen los magistrados– es el necesario complemento de la democracia liberal.

Todo lo contrario, Bellamy consi-dera que el control de constitu-cionalidad (es decir, la protección de los derechos que ejercen los jueces) es la que viene minando la democracia al establecer, mu-chas veces, disposiciones con-tra mayoritarias que privilegian a ciertas minorías al tiempo que limitan al máximo la posibilidad del debate público.

1 Bajo esta etiqueta se encuentran una serie de autores y posiciones que se basan cómo señalaba en la defensa de la moral de los derechos individuales, la misma que puede o bien expresarse de forma positivizada o bien aparecen como principios inherentes al orden constitucional y que no pueden ser alterados por ninguna voluntad popular, es decir, es un espacio “no negociable”. Sobre las distintas perspectivas al interior del neoconstitucionalismo cfr. Miguel Carbonell, (ed) Teoría del Neoconstitucionalismo Madrid, Trotta, 2007; Miguel Carbonell (ed) Neoconstitucionalismo (s) Madrid, Trotta, 2005; Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo a debate, Bogotá, Externado de Colombia, 2006. En nuestro medio, recientemente, se puede consultar el especial de La Gaceta Constitucional, “Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales”, Guía 6, Lima, 2009, dentro de su colección de Guías Especializadas sobre la jurisprudencia constitucional.

2 Richard Bellamy, ha escrito, entre otros textos, “Modern Italian Social Theory: Ideology and Politics from Pareto to the presente”; “Liberalism and Modern Society”; “Pluralism and Pluralism: Towards a Politics of compromise”; “Pluralism and liberal neutrality” y, reciente-mente, el libro que nos interesa en este momento: Political Constitutionalism, A repu-blican defense of constitutional democracy. Cambridge, Cambridge University Press, 2007. Bellamy es profesor de Política desde el 2005 en la Universidad de Londres.

3 Ciertamente, él no es el único o el primero en sostener esta posición, pues, también son conocidas las posiciones de autores como Jeremy Waldron y en América Latina las de Carlos Santiago Nino y de Roberto Gargarella por ejemplo, quienes han venido describiendo las limitaciones del llamado “constitucionalismo legal” y las ventajas del “constitucionalismo político”, favorable, por cierto a las decisiones deliberativas públicas o mayoritarias.


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Así pues, el profesor Bellamy sostiene la defensa de un mo-delo Republicano4 que desarro-llará, más bien, una forma de Constitucionalismo político.

Es sabido que, el constitucionalis-mo legal se sustenta en dos tesis concretas:laprimera,queafirmaque nosotros podemos llegar a un consenso racional respecto a los resultados que correspon-den alcanzar a una sociedad identificada con los valores dela igualdad y el respeto mutuo y tal consenso se llama “derechos humanos”. Estos, por supuesto, quedan plasmados como la ley fundamental del Estados demo-crático.Laotratesisafirmaquelas decisiones de los órganos jurisdiccionalessonmásconfia-bles que los resultados que se puedan obtener de un proceso democrático deliberativo.

El profesor Bellamy se dirige, en-tonces con este trabajo, a desa-fiarambastesisyhademostrarentonces que ninguna de esas dosafirmacionessoncorrectas.Así Bellamy sostiene:

“El deseo de articular una visión normativa coherente o, quizá, una sociedad justa bien ordena-da, es sin duda, un noble em-peño.Éstehainspiradoafilóso-fos y ciudadanos de toda edad. Pero, aunque todos los que se comprometen en esta actividad aspiran a convencer al otro de la verdad de su posición, ningu-no ha estado cerca de tener éxi-to. Las versiones rivales de teó-ricos igualmente competentes continúan proliferando, sus des-acuerdos pueden tanto reflejarcomo informar los desacuerdos políticos entre ciudadanos ordi-narios sobre cualquier asunto desde las políticas tributarias a la salud pública. El hecho de los desacuerdos no demuestra que ninguna teoría de justicia sea verdadera.Niestosignificaqueuna sociedad democrática no pueda mantener un compromi-so con los derechos y la igual-dad. Solo muestra que existen limitaciones a nuestra habilidad para identificar una verdaderateoría de los derechos y de la igualdad o de convencer a otros de su veracidad”5.

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4 En este caso un Republicanismo democrático y liberal que se genera con los aportes de académicos como Quentin Skinner, John Dunn, John Pocock, James Tully, Philip Pettit todos ellos muy cercanos al profesor Bellamy quien, precisamente, obtuvo su doctorado en la Universidad de Cambridge bajo la supervisión de Skinner.

5 Richard Bellamy, Political Constitutionalism, p.3.

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Por lo expuesto, resulta enton-ces claro que las exigencias del constitucionalismo legal de de-fender una teoría de justicia (la de los derechos humanos) no puede ser, sino, solo una buena intención, pero incapaz de ser única, por lo mismo, la preten-sión de los jueces de ser los ga-rantes de esta teoría de justicia, es decir, de la “correcta” teoría de la justicia, también resulta inapropiado.

En ese sentido, la propuesta del constitucionalismo político que defiende el profesor Bellamysería, más bien, aquél que se sustenta en la existencia de un desacuerdo razonable entre las distintas concepciones de justi-cia y que un proceso democrá-tico más que un razonamiento judicial serían más adecuados para resolver, precisamente, es-tas diferencias. De esta manera,

El hecho de los desacuerdos no demuestra que ninguna teoría de justicia sea

verdadera.

la constitución, más que ser la fuente de las respuestas a to-das nuestras controversias se convierte en el marco que nos permite discutir y solucionar las diferencias.

Así pues, la visión republicana de Bellamy no se toma tan en serio a la Constitución y sus derechos como lo suelen hacer nuestros epígonos del constitu-cionalismo liberal y que actúan como si estuviesen defendiendo algo que parece obvio pero que en realidad, no lo es. Por esto, resulta interesante el trabajo de Bellamy a pesar de que el mo-delo Republicano que sustenta sea, más bien, una visión del si-glo XXI, es decir un Republica-nismo heredero de la revolución francesa y que, además, parece también, un régimen bastan-te alejado de nuestra realidad peruana.

En todo caso, si se trata de bus-car argumentos en contra del Constitucionalismo legalista, aquí tenemos una importante batería de ellos que puestos en funcionamiento podrían desnu-dar rápidamente muchas de las debilidades que acompaña esta forma de constitucionalismo que impera en nuestro medio.


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1. El necesario respeto de los derechos constitucionales en los procesos arbitrales

Como resulta evidente, el res-peto de los derechos consti-tucionales no resulta exigible, únicamente, al ámbito judicial, sino, también a todo órgano que declare derecho. En efecto, es innegable que, al igual que lo que ocurre en el ámbito judicial, también en el ámbito arbitral, existe el riesgo de que puedan ser vulnerados los derechos constitucionales.

Como mecanismo de solución de controversias, orientado a la búsqueda de la justicia, el arbi-traje no puede admitir la arbitra-riedad y tampoco la vulneración de los derechos reconocidos en la Constitución. Por ello, el de-sarrollo del proceso arbitral, así como, la actuación del árbitro,

Profesor de las Facultades de Derecho de la PUCP y UPC. Arbitro adscrito al Centro de Arbitraje de la PUCP y del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE)

Alfredo Soria Aguilar

No todos los principios de la Función Jurisdiccional son aplicables al arbitraje

deberán enmarcarse en el ple-no respeto de los derechos constitucionales.

Al respecto, el Tribunal Cons-titucional ha establecido que “...la jurisdicción arbitral compor-ta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas consti-tucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional”6. Para lle-gar a esta conclusión, el Tribunal Constitucional estableció –pese a que existe un amplio debate doctrinario respecto de la natura-leza jurídica del arbitraje– que el arbitraje es una jurisdicción que supone el ejercicio de la potestad de administrar justicia “…y, en tal medida, resulta de aplicación en sedearbitralelartículoVIinfinedel título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el

6 Fundamento Nº 12. Vinculante. Exp. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias Salaverry).

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cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vin-culados a los preceptos y princi-pios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vincu-lante con efectos normativos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil”7.

Si bien es cierto, discrepamos acerca de la naturaleza jurídica de “jurisdicción arbitral” que el Tribunal otorga al arbitraje8, ello no obsta que reconozcamos que estamos de acuerdo en que el

arbitraje también debe respetar los derechos constitucionales reconocidos en la Constitución, es decir, respetar entre otros derechos, la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso9. Efectivamente, como lo sos-tiene Landa, “…en un Estado constitucional y democrático de Derecho la autonomía de la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado y, en ese contexto, la institución del arbitraje debe ser ejercida de conformidad con la Consti-tución y las leyes, respetando siempre la plena vigencia de los derechos fundamentales”10.

7 Fundamento Nº 8. Vinculante. Exp. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias Salaverry).

8 No desarrollaremos nuestra posición al respecto, dado que dicho tema no se encuentra directamente vinculado al objetivo del presente trabajo.

9 Para autores como Samuel Abad Yupanqui, es indistinto referirse a tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso, por ello señala que “la Constitución debió optar por una u otra expresión y no por ambas a la vez”. Al respecto vid., ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta jurídica. 2004. p. 304.

En sentido contrario, Giovanni Priori Posada señala que “se debe reconocer consti-tucionalmente tanto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho al debido proceso o procedimiento; sin que se tenga que mezclar ambos conceptos”. Al respecto vid., PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacía una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En Ius Et Veritas Nº 26. 2003. p. 289.

En nuestra legislación el artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece que “se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdic-cional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acce-der a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos feneci-dos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

10 LANDA ARROYO, César. El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Themis. Revista de Derecho. Nº 53. p. 31.


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2. No todos los principios y de-rechos de la función jurisdiccio-nal son exigibles y aplicables al arbitraje: Una necesaria visión particular para el arbitraje

Si bien el arbitraje debe respe-tar principios y derechos de la función jurisdiccional como, por ejemplo: el derecho a la ejecu-ción de los laudos arbitrales, la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, el de-recho a la motivación escrita de las resoluciones11, el derecho a la igualdad sustancial en el pro-ceso, el derecho de defensa, el derecho a probar, así como otros consagrados en el artícu-lo 139 de la Constitución Políti-ca del Perú, debemos precisar que, de acuerdo a su especial naturaleza, algunos alcances de la tutela jurisdiccional efec-tiva o del debido proceso, no pueden serle exigidos al arbi-traje, incluso cuando dichos al-cances o pautas interpretativas

pudieran estar contenidas en precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional, pues, los principios del proceso arbi-traldifierendeaquellosqueseaplican y exigen a la jurisdicción ordinaria.

En los procesos judiciales, exis-ten una serie de principios pro-cesales que son considerados como indispensables para sos-tener la existencia de una tutela jurisdiccional efectiva o de un debido proceso. Por ejemplo, en el Exp. Nº 201-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional seña-ló expresamente que el derecho al debido proceso comprende “...el derecho al juez natural –ju-risdicción predeterminada por la ley–, de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a un proceso sin dila-ciones” (Fundamento Nº 3. Exp. Nº 201-2004-AA/TC). En este supuesto, siendo coherentes con lo que hemos señalado acerca

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11 Según el artículo 56 del Decreto Legislativo 1071, ésta es una obligación exigible a todo árbitro y a todo laudo (con excepción del acuerdo de transacción en forma de laudo) inclusive en el caso de los arbitrajes de conciencia o equidad.

Esto último resulta evidente pues, como lo expresa Ana María Arrarte “cuando las partes pactan un arbitraje de conciencia no liberan al árbitro del deber de respetar sus derechos fundamentales, entre ellos, a un debido proceso, con todos los elementos que lo configuran de acuerdo a la naturaleza propia del proceso arbitral. (ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. De la interrelación a la interferencia del Poder Judicial en los procesos arbitrales: Límites de su actuación. En Themis. Revista de Derecho. Nº 53. p. 102).

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de la sujeción del arbitraje a la Constitución y a los preceden-tes constitucionales, si es que el Tribunal Constitucional hu-biera señalado que este es un precedente vinculante o que el contenido esencial del debido proceso comprende el dere-cho al juez natural o a la obli-gatoriedad de la pluralidad de instancias, éstos deberían ser considerados en un proceso ar-bitral dado que el arbitraje debe respetar el debido proceso y los precedentes del Tribunal Cons-titucional. Como resulta eviden-te, este razonamiento resulta absolutamente inaplicable en el ámbito del arbitraje12, dado que por su propia esencia, el proce-so arbitral implica la renuncia al juez natural y en casi todas las ocasiones, también una renun-cia a la doble instancia.

El Tribunal Constitucional no ha negado la particular naturaleza del arbitraje y, por lo tanto, es-peramos que, en próximas sen-tencias, quede aclarado que no

todos los principios y derechos de la función jurisdiccional son exigibles y aplicables al arbitra-je, lo cual creará un marco más seguro, funcional y estable para el arbitraje.

Efectivamente, nada sería más lesivo y perjudicial para el arbi-traje, que saturarlo con alcances totalmente ajenos a su natura-leza y que son precisamente, aquellos aspectos que los par-ticulares tratan de evitar –a toda costa–, a través, de la utilización de este medio privado y alterna-tivoderesolucióndeconflictos.

El proceso arbitral implica la renuncia

al juez natural y en casi todas las

ocasiones, también una renuncia a la doble instancia.

12 Al respecto, uno de los integrantes del Tribunal Constitucional expresó, como voto sin-gular, que “(…) resulta claro que la decisión de someter una controversia a la solución de arbitraje, comporta la renuncia a una serie de derechos fundamentales de carácter esencialmente procesal. Además del acceso a la justicia, que la presupone, también existe una renuncia al derecho al juez predeterminado por la ley o a la pluralidad de instancia, por citar algunos casos”. (Fundamento 4 del voto singular del Magistra-do Magdiel Gonzáles Ojeda. Exp. 6167-2005-PHC/TC- Caso Fernando Cantuarias Salaverry).


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1. Sumario

En esta ponencia formulamos una propuesta respecto de plan-tear una reforma del presupuesto subjetivo de la insolvencia, orien-tada a los consumidores, dado que debería existir a nuestro jui-cio, un procedimiento especial, no de talla única, lo que ayudaría a aliviar la crisis de dicho actor.

Cabe precisarse, que el pre-sente tema de ponencia ha sido materia de discusión en otros foros académicos, tales como, en el I Congreso Iberoameri-cano de Derecho Concursal en Barranquilla (2005), luego, en el IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia en Rosario (2006) y, posteriormente, en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal en Punta del Este (2008).

Nuestra parte, ante la nula posibilidad de presentar otro tema, casi conminados por los

embates de nuestros colegas colombianos, asumimos el reto y pretendemos bosquejar algu-nas ideas centrales que nos es-peramos ayuden a darnos una luz, en esta noche estrellada en Cartagena, que sabemos nos sirvió para el V Congreso Ibero-americano sobre Insolvencia a celebrado en Mendoza (2009).

2. Antecedentes

Los organizadores del III Con-greso Nacional de Derecho Concursal a celebrarse en Car-tagena, Colombia, me solicitaron escriba una ponencia a la sazón de la insolvencia de la persona natural no comerciante. El tema del mismo tendría que estar liga-do a un asunto de actualidad y, particularmente, vinculado a mi especialidad. En ese entendido, bosquejé varios títulos y temas, quedando como base de estu-dio, la “crisis patrimonial” que se vive a diario, en este mundo cada vez más globalizado.

Esteban Carbonell O’Brien

Bancarrota de los consumidores: una salida legal el uso de un mecanismo concursal mínimo

Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha, España. Profesor Visitante de los cursos de Derecho Concursal y Empresarial en universidades de América y Europa.

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Dada la crisis económica que agobia a los agentes del merca-do, considero que se deben re-plantearse objetivos a corto pla-zo. Ello porque el consumidor debe evitar el endeudamiento, pues, cuanto más se financie,más dependerá de terceros y, por ende, agudizará los efectos de la crisis, ya que, el banco o proveedor que ayuda a dicho financiamiento, aumentará supoder frente a los accionistas de la empresa.

El consumidor debe buscar es-tructurasdefinanciamientome-nos dependientes de terceros y, aún menos onerosas, como la incorporación de nuevos accio-nistas o socios capitalistas. En suma, las empresas no deben ser tan dependientes de las ta-sas de interés o efectos exóge-nos, sino de sus negocios.

En coyunturas complicadas como la actual, un primer paso es realizar un diagnóstico para saber la real situación y, de acuerdo a ello, atacar los sínto-mas que podrían presentar por efecto de la crisis. Lo importan-te de esta primera etapa es que, de ser enfrentados de manera frontal dichos síntomas, se evi-tará que las empresas ahonden sus problemas y se sumerjan en la mar de la crisis.

La falta de liquidez es el primer síntoma de ingreso a una etapa de crisis patrimonial. El aspec-to que debemos rescatar y que muchas veces, hace que dicho síntoma pase inadvertido, es el “contexto económico”. Al en-contrarse el consumidor en un plano económico estable y con indicadores financieros positi-vos, coadyuvan a pensar que todo anda sobre ruedas. El con-sumidor se resiste muchas ve-ces, a siquiera pensar que anda mal y que su negocio es uno de los peores. El consumidor debe encarar la crisis, revaluando su planificación estratégica. Elloayudará a generar mayores in-gresos, lo cual reestructurará costos, transformándolos de fi-jos a variables, y por ende, lo-grarunamayoreficienciaeneldía a día.

En tanto, pasar de costos fijosa variables, implica que la em-presa opte por la tercerización o comparta sus gastos con otras compañías. Falta ser imagina-tivo y usar el “sentido común” para resolver problemas.

El uso de la información privile-giada es vital para estos crueles tiempos, por ello, cuanto más ágilmente contemos con ella, ayudará a tomar decisiones de manera oportuna e invertir de


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la manera más conveniente, cubriendo, en todo momento, la mayor cantidad de riesgos posibles.

Los indicadores actuales fijancomo las principales causas de “crisis patrimonial” de los EMPRESARIOS (de mayor a menor grado) las siguientes: Inadecuado management, po-líticas contables inadecuadas, compra de empresas inservi-bles, cambios en la demanda delmercado,deficienciasenelcontrolfinanciero,estructuradecostos, competencia, esfuerzo de marketing, costos externos, etc. Y ello repercute de mane-ra directa, en los consumidores finales.

A manera de colofón, ante una crisis, las empresas y, en espe-cial, los consumidores tienen algunas opciones, como admi-nistrar la coyuntura turbulen-ta, replanteando su estrategia. La otra orilla es “sobrevivir”, es decir, identificar los puntos dé-biles y tratar de dar soluciones para limitar los daños que pue-da ocasionar la crisis. Si estas alternativas NO fueran posibles, porque el capital o la empresa se sostiene sobre una base en-deble, le quedará la opción de fusionarse o vender parte del capital accionario, para ganar

con ello, fortaleza. Lo ideal para las empresas locales o extran-jeras será aplicar una gestión sobre su propio dinero, y no trabajar sobre la base de más endeudamiento.

En suma, el empresario y, en especial, el consumidor requiere no sólo de herramientas y solu-ciones financieras para salir aflote,comolasantesmenciona-das –fruto del ejercicio profesio-nal–, sino, el uso de mecanismos legales que le permitan viabilizar las decisiones adoptadas de ma-neraeficienteyoportuna.

La legislación de concursos peruana o Ley 27.809 y sus enmiendas, a razón del recien-te TLC con EE.UU, ayudan al empresario a contar con un am-biente más cálido, transparente y seguro para negociar con sus acreedores. ¿cabría acaso in-corporar al consumidor?

Cabe resaltarse, que el obje-tivo del sistema concursal, no es en estricto la “protección del crédito”, pues, dicha orientación debe entenderse como fin últi-mo. Consideramos que el mis-mo está orientado a enmendar rumbos y sean los empresarios, los que utilicen este mecanismo dereflotamiento,parareordenarideas, metas, dependiendo de la

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viabilidad del negocio, o en de-fecto de ello, aislarse sin causar mayor daño patrimonial.

Por ende, la prosperidad y el bienestar general de una nación dependen substancialmente de la solidez de su economía, ju-gando en el afianzamiento dela misma, un papel fundamen-tal: el crédito, como instrumento perfeccionado de cambio eco-nómico. De ahí que el crédito requiera el máximo de tutela en nuestro ordenamiento jurídico positivo, como medio de pro-tección legal de la riqueza del Estado. ¿Acaso está preparado el em-presario a usar de manera co-rrecta, ¿los mecanismos que prevé la ley de concursos?

Estamos seguros que SÍ, basta-rá para ello, decisión política y contar con el soporte de un ges-torfinancieroylegal,loscualesayudarán a arribar a aguas más tranquilas, en cuyas orillas podrá descansar el empresario cauto y previsor frente a una “crisis patrimonial”. Enhorabuena.

3. Presupuestos

La Ley 27.809 (Perú) y otros or-denamientos concursales en es-pecial, la Ley 24.522 (Argentina),

introdujeron la total unificacióndel régimen concursal, de modo que, cualquier persona física, sea comerciante o no, está su-jeta al mismo régimen concursal propio del empresario y de las sociedades mercantiles.

Sin embargo, la solución a pro-blemas de índole patrimonial de los consumidores no ha sido de lasmejores,noeseficaz.

Las causas que llevan al consu-midor a la bancarrota las pode-mosclasificaren:

- Insolvencia Activa, la cual con-lleva un sobreendeudamiento que arriba la persona física como consecuencia de la ci-vilización y de una época que lo lleva por un lado exceso o abuso del crédito y, por otro lado, a la bancarización del sistema de pagos de sueldos o haberes profesionales.

- Insolvencia Pasiva, la cual se da por la disminución real de los sueldos, alteraciones en la vida cotidiana como pérdida del empleo, problemas de sa-lud del deudor etc.

La mayoría de veces, el so-breendeudamiento deriva en problemas sociales y econó-micos. Desde el punto de vista


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objetivo, se debe definir al so-breendeudamiento como la incidencia de las deudas en los ingresos del grupo familiar, estableciendo que existe el so-breendeudamiento cuando el endeudamiento supera un por-centaje de los ingresos del ci-tado grupo. Desde el punto de vista subjetivo, destaca que la imposibilidad de pago determi-na el real estado, sin importar la incidencia en los ingresos.

4. Conclusiones

Consideramos, en primer térmi-no, que la solución que adop-temos –sea cual fuese– debe privilegiar la paz y la conviven-cia social. Partiendo de dicha premisa surge la obligación del

Estado en participar activamen-te en una reforma concursal o, en su defecto, la necesidad de crear un instituto que regule de manera exclusiva la insolvencia del consumidor, sea en sede administrativa o judicial.

El Estado, más allá de estable-cer una norma legal para superar la crisis eventual del consumi-dor provocada por el sobreen-deudamiento excesivo, deberá incrementar las acciones pre-ventivas en relación con la res-ponsabilidad de los acreedores, la regulación de publicidad y de la educación para concientizar a la población sobre los hábitos de consumo desmedido o el ac-ceso irrestricto al crédito.

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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOSXLI PERIODO EXTRAORDINARIO DE SESIONES

LIMA – PERU 2010

La Corte Interamericana de Derecho Humanos realizará en nuestro país el XLI período extraordinario de sesiones que se llevará a cabo entre el 12 al 16 de abril de 2010.

Estas sesiones constarán de tres audiencias públicas que tendrán lugar en el salón Vidaurre del Palacio Nacional de Justicia de 9:00 a.m. a 19:00 p.m.

Los casos que se presentarán serán los siguientes:

Caso Ibsen Cárdenas vs. Bolivia (desaparición forzada) Martes 13 de abril de 2010

Caso Xákmok Kásek vs. Paraguay (Derechos de Propiedad Comunal Indígena) - Miércoles 14 de abril de 2010

Caso Fernández Ortega vs. México (Integridad Personal y Tortura) - Jueves 15 de abril de 2010

Asimismo, el viernes 16 de abril de 2010 de 8:00 a.m. a 17:30 p.m. en las instalaciones del auditorio José León Barandiarán del Colegio de Abo-gados de Lima, se realizará el Seminario Internacional: “El Respeto y Garantía de los Derechos Humanos desde la perspectiva del Sistema Interamericano”, el mismo que será impartido por jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Lafinalidaddeestasaudienciaseslograrlapromocióndelainformacióndelrol que desempeña la Corte Interamericana en la región a nivel de universi-dades, abogados y funcionarios del Estado en lo concerniente al respeto y protección de los Derechos Humanos y la necesidad de generar conciencia y responsabilidad por los mismos siendo fundamental que deban estar necesa-riamente incluidos en todas las ramas del derecho.

Informes e inscripciones: Teléfono: (506) 2527-1600

[email protected] www.corteidh.or.cr

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