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PRESENTACIÓN .....................................................................................................................Pag 3

REPORTAJES

- NOTAS ACERCA DE LA TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN POR MEDIO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN .......................................................................Pag 5

- NOTAS CRITICAS A LA POLITICA LEGISLATIVA CHILENA: LA LEY DE TOLERANCIA CERO AL ALCOHOL EN LA CONDUCCION” Y –ESPECIALMENTE- LA LEY “ANTIDISCRIMINACIÓN” ..............................................................................................................Pag 8

NOTICIAS IUS NOVUM

- CONCURSO DE MEMORIAS: PREMIO NUEVOS AUTORES ................................................. Pag 14- II CONGRESO DE LA JUDICATURA .........................................................................................Pag 16 REPORTAJES

- LA COLISIÓN Y PONDERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES DE TRABAJO: DECISIÓN JUDICIAL Y DEMOCRACIA ....................................................Pag 18

- FLEXIBILIDAD Y POSIBILIDADES PARA LA ORGANIZACIÓN DEL PRIMER Y SEGUNDO GRADO JURISDICCIONAL ......................................................................................Pag 24

CONVENIO DE COOPERACIÓN ESTUDIANTIL ............................................................Pag 27

Estimados lectores:

El BOLETÍN ELECTRÓNICO DEL CENTRO DE ESTUDIOS IUS NOVUM tiene por objeto, como se anunció en su primer número, “generar un espacio abierto a jóvenes estudiantes que les permita explotar sus potencialidades investigativas y dar a conocer sus creaciones y, al mismo tiempo, constituir un efectivo aporte al debate nacional acerca de temas rel-evantes de interés jurídico”.

Como Centro de Estudios es-tamos conscientes de la im-portancia de nuestro propósito, pues pretendemos fomentar e impulsar las capacidades aca-démicas, analíticas e innova-doras, como un complemento en la formación integral de los alumnos y egresados de derecho.

En ese sentido se enmarcan nuestros proyectos fundacio-nales, a saber: la Revista de Estudios, el concurso de me-morias para la colección Nue-vos Autores y, el Departamento de Investigación.

lAhondaré en breves palabras sobre este último.

La principal virtud de la labor de nuestros investigadores e investigadores asociados, pro-venientes de distintas casas de estudios superiores de Chile y el extranjero, es la de desarr-ollar su capacidad crítica, que les permita innovar constante-mente, ya sea por medio de la creación o por medio del análisis, constituyendo cada obra que realizan un aporte al debate, y en general, al medio jurídico.

De este desafío propuesto como Centro de Estudios y que a lo largo de estos años ha sido desarrollado tenazmente por noveles investigadores alum-nos y egresados de derecho, se han obtenido resultados destacables positivamente. La expresión coloquial es clara: “a escribir se aprende escribi-endo”. Hemos sido testigos de cómo los investigadores e investigadores asociados han logrado desarrollar en el es-pacio que les hemos brindado más y mejores herramientas

en la creación de sus artículos, a partir de sus propias cuali-dades, trabajo y compromiso.

Es indudable que en las actu-ales generaciones de estudi-antes universitarios se encuen-tran los juristas de las décadas venideras, y es por ello que la comunidad estudiantil requiere hoy de espacios como éste para aprender y perfeccionar las ha-bilidades enunciadas, pues en el futuro no sólo será útil para ellos como profesionales sino también para la sociedad. Sa-bemos que nuestro Centro de Estudios no es el principio ni el fin de este desafío, pero esta-mos orgullosos de ser parte de su proceso e impulso.

Encomio entonces a quienes han decidido llevar a cabo y se han comprometido con la tarea de formar parte del De-partamento de Investigación, e insto a todo estudiante que po-sea una vocación investigativa a ser parte del Centro de Estu-dios IUS NOVUM. En los próxi-mos meses se convocará a un concurso para nuevas plazas en el Departamento

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de Investigación.

Respecto al BOLETÍN ELEC-TRÓNICO, una selección de los frutos de lo que va corrido de este 2012 son presentados en este segundo número. Así pues, los lectores interesados podrán acceder en esta ver-sión –como también, y de for-ma habitual, en nuestra página web– a los siguientes desta-cados artículos y comentarios de algunos investigadores e in-vestigadores asociados:

• Breves comentarios acerca de la protección judicial del derecho a la educación, prim-era parte; de Cristián BAHA-MONDE GUASCH.

• Flexibilidad y posibilidades para la organización del primer y segundo grado jurisdiccional; de Andrés PEÑA ADASME..

• Notas críticas a la política leg-islativa chilena: la ley de “toler-ancia cero al alcohol en la .

conducción” y -especialmente- la ley “antidiscriminación”; de Pablo LLANQUILEF DURÁN.

• La colisión y ponderación de derechos fundamentales en las relaciones de trabajo: decisión judicial y democracia; de Álva-ro DOMÍNGUEZ MONTOYA. En otro orden de ideas, cabe agregar que el BOLETÍN ELEC-TRÓNICO se erige también como un espacio propicio para difundir novedades del Centro de Estudios. Por consiguiente, encontrarán noticias sobre la convocatoria del concurso de memorias, el II Congreso Estu-diantil de Derecho de la Judi-catura, I Congreso de Derecho Procesal Civil, la suscripción de convenios de cooperación estudiantil, entre otras.

Respecto a tales novedades, es menester resaltar la convo-catoria año 2012 del concurso de memorias para la colección Nuevos Autores.

A partir de esta ocasión, podrán postular memoristas de todas las universidades chilenas, quienes deberán cumplir con los requisitos exigidos referi-dos tanto a la obra y como la postulación.

En cada versión del concurso podrán ser seleccionadas has-ta dos tesis, cuyos autores ob-tendrán el premio principal con-sistente en la suscripción del contrato de edición respectivo con editorial Librotecnia. Esas memorias se sumarán a los tres libros ya publicados y una cuarta obra que se encuentra en su etapa final de edición.

Los requisitos y caracterís-ticas de nuestra convocato-ria pueden ser conocidos con mayor profundidad en el pre-sente BOLETÍN ELECTRÓNI-CO y nuestra página web.

Ignacio Roncagliolo BenítezDirector Ejecutivo CEIN

NOTAS ACERCA DE LA TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN POR MEDIO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN. Primera Parte.Cristián Bahamonde Guasch - Investigador CEIN / Pontificia Universidad Católica de Val-paraíso

El Derecho a la educación en la Constitución.

La educación se encuentra, desde antiguo, muy arraigada en los textos constitucionales que han regido en Chile. La Constitución de 1818 ya esta-blecía a los Cabildos el deber de “fomentar la educación en la juventud”, aunque su esta-blecimiento como «derecho», recién aparecerá en el nu-meral 10° del art. 19 de la ac-tual Constitución Política de la República de 1980.Esta simple constatación evidencia que, no obstante su antigua

consagración en el constitucio-nalismo nacional, el tratamien-to que el poder constituyente ha dispensado a la educación ha sido muy diverso a lo largo de todos estos años, transitan-do desde un simple «objeto de fomento» a un «derecho con-stitucional»; calificado por la jurisprudencia de nuestro TC como «esencial» para la so-ciedad (Rol N° 410-2004). Así lo confirman, por lo demás, los diversos tratados internaciona-les, vigentes en chile, que lo elevan a tal calidad.De modo que, actualmente, no cabe duda que el derecho a la

educación es un derecho fun-damental, no sólo constitucio-nal, sino también un derecho humano, de esos que el inciso del artículo 5° de la Consti-tución eleva a la categoría de «esencial», pues emana de la naturaleza humana limitando a los poderes públicos.No obstante ello, a nivel de la dogmática constitucional se presenta como un derecho complejo; no sólo por la mul-tiplicidad de manifestaciones que se encuadran bajo su con-tenido, ni tampoco por los diver-sos titulares a los que pueden adscribirse esas manifestacio-

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nes (padres de un lado, alum-nos del otro), sino además por el doble carácter que presenta su contenido.En efecto, el derecho a la educación a nivel constitucio-nal posee el doble carácter de derecho individual y derecho social (esto es, de aquellos comúnmente denominados «derechos económicos y so-ciales»). Como ha señalado el Comité de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales, el derecho a la educación es “to-dos esos derechos al mismo tiempo. También, de muchas formas, es un derecho civil y político, ya que se sitúa en el centro de la realización plena y eficaz de esos derechos. A este respecto, el derecho a la educación es el epítome de la indivisibilidad y la interdepen-dencia de todos los derechos humanos.No puede ser de otro modo, cuando su propio objeto –con-sagrado explícitamente en el inciso 2° del numeral 10° en el art. 19– refleja esta complejidad intrínseca en su interdepen-dencia con la totalidad de los restantes derechos humanos y fundamentales. La norma en cuestión señala: “La educación tiene por objeto el pleno desar-rollo de la persona en las dis

tintas etapas de su vida”.Ello manifiesta la importancia que la Constitución le ha queri-do imprimir al derecho a la edu-cación. Su objeto –es decir, “el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”–, lo vincula con todos los demás derechos, toda vez que lo establece, al mismo tiempo, como un fin y un medio. En efecto, el derecho a la edu-cación es un fin para alcanzar el desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida, pero a la vez es un medio para realizar los restantes derechos reconocidos a toda persona. “Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y meno-res marginados económicas y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mu-jer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la ex-plotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico”.Ahora bien, la forma en que ha sido consagrado su contenido

a lo largo de todos los incisos del numeral 10° no siempre reviste de manera explícita la estructura de un «derecho», al menos en sentido estricto. Ello, no obstante su evidente encabezado que señala: “La constitución asegura a todas las personas el derecho a la educación”. Si se observan con detención los incisos tercero a quinto del numeral 10°, veremos que sólo el inciso tercero consa-gra propia y concretamente un derecho en sentido estricto y expreso; pues, en los incisos cuarto y quinto, aunque existe unanimidad en que también forman parte del derecho a la educación, el establecimiento en ellos de un «derecho» es más bien implícito. Por medio de la imposición de deberes di-rigidos al Estado se consagran implícitamente «derechos». En fin. Más allá de esta man-era, también compleja, de estructurar las diversas mani-festaciones del derecho a la educación podemos, enton-ces, reconocer en el numeral 10° del artículo 19 el siguiente contenido concreto o especí-fico del derecho fundamental a la educación:a) El derecho “preferente” de los padres a educar a sus hi-

jos (inc. 3°).b) El derecho de los menores de edad de acceder gratuita-mente al segundo nivel de transición, sin que éste consti-tuya requisito para el ingreso a la educación básica (inc. 4°).c) El derecho de los menores de edad a acceder a una edu-cación básica gratuita, finan-ciada por el Estado (inc. 5° pri-mera parte).d) El derecho de toda persona menor de 21 años a acceder a una educación media gratuita, financiada por el Estado (inc. 5° segunda parte).Bajo la clasificación a la que aludíamos hace un momento (que distingue entre derechos individuales y derechos so-ciales), sólo la primera mani-festación del derecho a la educación –esto es, la del inc. 3°– refleja un carácter individu-al, pues las otras tres manifes-taciones –esto es, los inc. 4° y 5°, en su primera y segunda parte–, representan el carácter de un derecho social. Sin per-juicio de ello, la doctrina actual hace referencias a este doble carácter bajo otra terminología: el primero lo denominan «derecho de libertad», y el se-gundo, «derecho de contenido prestacional», pero en el fondo se alude a la misma idea.

El restante contenido del nu-meral 10° queda reducido, entonces, a deberes dirigidos al Estado, e incluso a la co-munidad entera, que no son posibles de interpretar como derechos, pues de ellos no em-ana ninguna facultad o prest-ación dirigida a alguna persona que, por tanto, las pudiera exi-gir. Son más bien obligaciones genéricas, como “

“Fomentar el desarrollo de la educación en to-dos sus niveles” (inc. 6° primera parte), “es-

timular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación” (inc. 6°

segunda parte), o bien “contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de

la educación”

No obstante esta delimitación normativa del contenido del derecho a la educación en el numeral 10°, un grupo impor-tante de autores nacionales incluye, además de las cuatro señaladas, otra serie de mani

festaciones del derecho a la educación, que son incluidas por vía de interpretación en el encabezado del numeral. Es decir, agregan a su contenido normativo una serie de “con-ductas o hechos” vinculados a la educación, ya porque se generan en un ámbito o con-texto educativo, ya porque in-ciden directa o indirectamente en la educación de una per-sona, y que son elevadas a la categoría de «manifestaciones del derecho a la educación», englobándolas bajo el en-cabezado del numeral.Esto es lo que podría denomi-narse una «interpretación am-plía o extensiva» del derecho a la educación, a diferencia de lo que más bien podría calificarse como una «interpretación re-stringida o en sentido estricto», que es la que hemos expuesto precedentemente (cuatro mani-festaciones que derivan del nu-meral 10 del artículo 19). Las implicancias que se derivan de entender este derecho de una u otra forma quedarán en evi-dencia cuando –en la segunda parte de estas notas– comen-temos los recursos de protec-ción en materia de educación.

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Se deja expresa constancia que el siguiente trabajo fue elaborado cuando la Ley Anti-discriminación aún era proyec-to de Ley.

I.Generalidades sobre la Política Legislativa: reactivi-dad, oportunismo y la “pre-vención general”

Las últimas semanas del acon-tecer nacional han estado mar-cadas por dos hechos, que, aunque –para algunos- no lo parezca, guardan una impor-tante conexión entre sí: Por un lado, la entrada en vigencia de la Ley N° 20.580 que incre-menta las sanciones al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia del alcohol u otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas; y por otra vere-da, la muerte de Daniel Zamu-dio, trágico suceso que reac-tivó la discusión del proyecto de Ley Boletín 3815-07 , que establece medidas “contra la discriminación”. La conexión radica en que, ambos cuerpos normativos, en primer término,

constituyen timidas y meras reacciones a problemas que merecen una respuesta mucho más profunda que la ofrecida por el legislador; y en segundo lugar, intentan cumplir deter-minados objetivos apelando al temor o efecto intimidatorio de la ley, o mejor dicho, al efecto intimidatorio de las sanciones impuestas por la ley, car-acterística que los penalistas han popularizado bajo la voz “prevención general negativa”.En el caso de la Ley N° 20.580, se señala -al menos formal-mente-, que su dictación fue determinada por el

“Incremento” de los accidentes de trán-

sito acaecidos entre los años 2000 y 2009 por

causa del consumo de alcohol. En consecuen-

cia, parece evidente que, el objeto de esta norma es rebajar el

número de accidentes ya mencionados, todo

aquello a través del recrudecimiento de las sanciones aplicables a los conductores infrac-

tores”

Empero, lo dicho parece cues-tionable (respecto a su veraci-dad) en cuanto nos percatamos que, el manejo en estado de ebriedad, es una causa ampli-amente superada en la produc-ción de accidentes (al menos cuantitativamente) por otras como la imprudencia y falta de atención de los conductores. Luego, si la intención del leg-islador es reducir los accident-es, y específicamente, impedir las consecuencias perniciosas de aquellos (especialmente la muerte de personas) ¿Por qué no atacar la principal causa de estos? Esta misma paradoja se repite en el ámbito de las discriminaciones arbitrarias, que pretenden ser combatidas por el proyecto de ley antes cit-ado (reflotado por el caso Za-mudio), toda vez que la mayor parte de los problemas de dis-criminación, no se producen en la esfera criminal, sino más bien, en la cotidianeidad de la ciudadanía; principalmente en el trabajo (en el caso de los adultos) y en los colegios y uni-versidades (en el caso de los jóvenes). ¿Por qué entonces no combatir los principales fo-cos del problema?.Estas interrogantes encuen-tran respuesta en los criterios conforme a los cuales se ha

venido estructurando la políti-ca legislativa chilena, entre los cuales destacan dos: la reac-tividad oportunista del legisla-dor y la incapacidad técnica de este. El primer atributo, supone que el legislador no prevé los problemas sociales, sino que simplemente, responde exci-tadamente a ellos, sin medir su entidad ni razonar respecto a la necesariedad legal. De esta manera, los esfuerzos normativos se concentran en los deseos inmediatos de la ciudadanía, en detrimento de aquellas cuestiones que no go-zan de la atención popular. Lu-ego, el legislador lo único que hace, es reaccionar a los prob-lemas previamente constados y acusados y crear un “espejis-mo de solución” que contente a las masas y beneficie su ima-gen en el contexto “político”. La segunda característica, solo re-sume, conceptualmente, la evi-dente falta de pericia técnico-jurídica del legislador, el cual, a través del mero incremento en la entidad de las sanciones, pretende poner remedio de manera mágica, a los proble-mas que se le presentan. Los anteriores vicios, final-mente, al ser fusionados, dan lugar a una estructura de políti-ca legislativa superficial y va-

cía, en que la ley es elevada al rango de herramienta solucio-nadora de todos los problemas que identifica el ciudadano común, aun cuando, en lo sus-tantivo, aquella no aporte en nada.Su función natural es “defor-mada”, por lo que aquella, difícilmente termina otorgando soluciones desde lo jurídico. En términos simples, la ley termina siendo transformada en un mero “acto simbólico-público”, que busca “validar” en el contexto social un deter-minado ideario.

II.La ley antidiscriminación: ¿ayuda en la labor de com-bate contra la intolerancia?

Tras el deceso de Daniel Za-mudio, casi de manera instan-tánea, la comunidad en general recordó, que había iniciativas relativas al combate de ac-tos de discriminación como el presuntamente sufrido por el joven. No contentos con tal re-membranza, la ciudadanía se volcó en una verdadera de cru-zada a través de las redes so-ciales, en favor de la aproba-ción del proyecto de ley boletín 3815-07, señalando que, tales normas, si fueren ley, pondrían atajo a lamentables episodios

NOTAS CRITICAS A LA POLITICA LEGISLATIVA CHILENA:LA LEY DE “TOLERANCIA CERO AL ALCOHOL EN LA CONDUCCION” Y ESPECIALMENTE LA LEY “ANTIDISCRIMINACIÓN”Pablo Llanquilef Durán - Investigador Asociado CEIN / Universidad de Concepción

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como el ya mencionado. Pero ¿Qué hay de cierto en aquello?. Ante tal escenario, nos toma-mos la molestia de leer y ex-aminar en detalle la iniciativa legal original que ingresó a la Cámara de Diputados (y al-gunas de sus modificaciones, resultantes durante la tramit-ación del proyecto). Con cierto horror, fue posible comprobar la tendencia acusada en el acápite anterior de este breve comentario: el proyecto prác-ticamente no establece medi-das o herramientas novedosas a partir de la arista jurídica. En términos acotados, el con-tenido del proyecto puede ser dividido en 4 secciones:a) La primera parte (del proyec-to originalmente presentado), se dedicaba a proclamar, o mejor dicho, enunciar, el de-ber del estado de “elaborar las políticas y arbitrar las acciones que sean necesarias para ga-rantizar a toda persona, sin discriminación alguna, el ple-no, efectivo e igualitario goce y ejercicio de sus derechos y libertades” (art. 2). Desde ya, cualquier iniciado en el mundo del Derecho reconocerá la in-utilidad de la disposición. Esta no viene sino a repetir, lo que la mismísima Constitución

Política (arts. 1, 5 inciso 2°, 19 números 2 y 3, 20, etc.) así como el amplio abanico de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos actual-mente vigentes en Chile, esta-blecen desde hace ya bastante tiempo, con mayor jerarquía normativa que esta ley. Si la idea del legislador es que es-tas normas constituyan de-claraciones de principios para nuestra sociedad ¿no es acaso suficiente con la declaración contenida en la Carta Funda-mental?.b) La segunda fracción de este cuerpo legal, viene a en-tregar una definición legal, de discriminación. Esta definición ha creado cierta controversia respecto a los alcances de la misma, es decir, si aquella será aplicable solo en el contexto de esta ley, o si podría recibir aplicación a la hora de apli-car otras normas jurídicas que hagan alusión a la voz “discrim-inación”. Tal controversia, alca-nzó al Tribunal Constitucional, quien mediante requerimiento de un grupo de congresales, fue instado a referirse a dos cuestiones fundamentales: Primero, si esta norma consti-tuye realmente una limitación o restricción (conceptual) al art. 19 N° 2 de la Carta Fundamen

tal Chilena, y segundo, si supone al menos una norma (ley) interpretativa de la Consti-tución. Trasluce a tales disyun-tivas, sin duda, una de carácter más general, sobre la cual el Tribunal pudo haberse pro-nunciado, que es, el -ya men-cionado- alcance normativo de esta definición contenida en la iniciativa legal en comento. En definitiva, el Tribunal, no acogió a tramitación el requerimiento, por lo que no se pronunció en lo sustantivo sobre el asunto, dejando por tanto el asunto al debate político-legislativo pro-piamente tal. Por nuestra parte, estimamos que la discusión no tiene la relevancia que se le ha intentado asignar. La defin-ición es vinculante solo para efectos de ese proyecto y no trasciende, al menos en lo que a la obligatoriedad respecta, a otros cuerpos normativos. Em-pero, parece bastante probable que los jueces, en caso que el proyecto se transforme en ley, utilicen la definición como un elemento de interpretación para fijar el contenido del con-cepto de “discriminación” a la hora de aplicar otras normas legales que no fueren las de la iniciativa que es objeto de es-tas líneas. En todo caso, ni si-quiera bajo este último supues

to parece aceptable sostener que el concepto de “discrimi-nación” (contenido en otras leyes), queda “cercenado” o “limitado” por la definición del proyecto; suponiendo esta últi-ma solo uno de los muchos el-ementos conforme a los cuales el juez, debe fijar el contenido de la voz discriminación a la hora de aplicar otras normas legales que no fueren la de esta iniciativa.Sin perjuicio de lo anterior, la contienda de opiniones sobre el punto no ha sido solucionada, al punto que, la ya citada defin-ición, ha sido modificada varias veces durante la tramitación del proyecto, según se puede apreciar de manera muy clara en el comparado de los tex-tos. Por otra parte, hemos de agregar, que a nuestro juicio, el problema parece ser de otra ín-dole: Los círculos políticos más conservadores se han opuesto férreamente a esta definición, muy probablemente por el te-mor, a que ese texto (que posi-tiviza los principales factores de discriminación), permita en el futuro cercano, la obtención de ventajas a la hora del estu-dio de proyectos emblemáticos para los grupos de presión de ciertos grupos especialmente discriminados que abogan, por

ejemplo, en favor del matri-monio homosexual. De esta manera, tales motivos son meramente cubiertos o en-mascarados –por los represen-tantes del ideario conserva-dor- a través de una supuesta problemática jurídica, aunque a nuestro parecer, sin demasiado éxito. c) Una tercera sección del proyecto, viene a establecer lo que él mismo texto denomina como

“Acción especial de no discriminación”. De una simple lectura, es posible constatar fácil-mente, que esta “ac-

ción especial”, no tiene nada de especial, sino

por el contrario, es bási-camente un clon de la acción constitucional de protección que es-tablece nuestra Carta

Fundamental”

la cual, es menester señalar, tutela prácticamente en iguales términos (o mejores, a mi juicio) el derecho a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias (art. 19 N° 2 y art. 20). En

reumen, es bastante claro que este acápite del proyecto se erige como evidencia incon-trarrestable, de que, tras él, no existe realmente intención de solucionar el problema de la discriminación, sino solo un intento burdo y casi ofensivo, de engañar a la masa ciuda-dana a través de una inicia-tiva vacía, que viene a “crear” una herramienta que carece de mínima utilidad e idoneidad (considerando la tutela jurídica que actualmente ya nos ofrece el ordenamiento chileno). En definitiva, he aquí una cuestión que, sin duda, no merecía ni el tiempo ni los recursos que se ha invertido en su “discusión”.d) Finalmente, la última parte de la iniciativa, está referida a las sanciones. El proyecto crea algunas y pretende agra-var otras que ya son aplicables actualmente. Así, el art. 8 del proyecto originalmente presen-tado, proponía una sanción es-pecial a los funcionarios públi-cos que, conforme a la acción especial de discriminación, fu-eren sindicados como hechores de un acto de discriminación a la hora de entregar servicio, la que consistía básicamente en una multa.Esta sanción, ha prevalecidodurante la tramitación, aunque

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en términos distintos a los primitivos. Así, en los informes de las comisiones se ha im-puesto una norma declarativa, que viene a reiterar la -obvia- posibilidad de las víctimas de demandar en sede civil cuan-do corresponda (aunque, en-horabuena, se establece como procedimiento para reclamar la reparación civil, al “suma-rio”, reduciendo el tiempo que actualmente la víctima tendría que esperar para obtener la re-spectiva indemnización), adi-cionando a aquello una san-ción pecuniaria para el infractor (ahora genérica y no solo apli-cable a los funcionarios públi-cos ). Abundando en este aspecto, el proyecto agrega una nueva agravante general de respons-abilidad penal, en caso que el delito se cometa “fundado en una discriminación arbitraria”. Así, esta agravante puede aumentar la responsabilidad por delitos de importante con-notación, como un homicidio, hasta otros de menor entidad, como una injuria. La agravante, prácticamente no ha sufrido va-riaciones de redacción durante su tramitación, formando parte del “núcleo duro” de la inicia-tiva. Empero, bien podría razo-narse que, actualmente, ya

podrían aplicarse –aunque con mayor dificultad interpretativa- agravantes ya vigentes a situa-ciones como la que contempla esta modificación al art. 12 del Código Penal; como por ejem-plo, la contenida en el numeral 9 de este artículo.

“Queda bastante claro, que el objeto de esta nueva disposición es

infundir mayor temor en la población a la hora

de cometer un delito por causas discriminato-

rias”

Empero, aquello parece dis-cutible: no se encuentra proba-do que el agravamiento de las sanciones produzca efectiva-mente una disminución de los delitos motivados en ideas dis-criminatorias, y aunque fuere así, procesalmente hablando, la utilidad de la agravante en-cuentra fuertes dificultades. Las más relevante, a nuestro entender, consiste en el prob-lema probatorio. Como si no fuere suficiente el obstáculo que supone probar el dolo del respectivo tipo penal, deberá además probarse, para poder aplicar esta agravante, el moti

vo del hechor. Es claro que en la generalidad de los casos, el motivo no podrá ser probado directamente, sino a través de ciertos elementos que permitan “deducir”, “inferir”, o derecha-mente presumir, la concurren-cia del motivo discriminatorio al momento de la ejecución de la conducta punible. Por tanto, la utilidad de esta agravante es-tará subordinada al grado de “flexibilidad” con que el juez, en el caso concreto, aprecie las pruebas entregadas para demostrar la concurrencia de la motivación discriminatoria.Aunque lo expuesto hasta aquí, era todo el contenido del proyecto originalmente presentado, durante la tramitación del mismo, fueron añadidas más disposiciones, que tam-bién pertenecen al terreno del Derecho Sancionatorio. Resal-ta, la adición de un art. 137 bis al Código Penal , que pretend-ía penalizar, la promoción del odio u hostilidad respecto de ciertos grupos discriminados (recepcionando así de forma clara en nuestro ordenamiento el repudio al “hate speech”), disposición que en definitiva, no prosperó durante la tramit-ación legislativa, siendo acert-adamente eliminada de la inici-ativa en comento. Enfatizamos

que la supresión de la dis-posición recién nombrada nos parece un acierto, toda vez que, una materia (penalización del hate speech) tan relevante, merece una iniciativa especial y propia, que permita un análi-sis efectivo de su pertinencia y eficiencia (Esos problemas de pertinencia radican en diversos aspectos de la penalización de la promoción del odio, que ya han sido profundamente anali-zados en el Derecho Compara-do, como por ejemplo: la impre-cisión de las voces “hostilidad” y “odio” (que pueden eventual-mente ser interpretadas como contrarias a una visión amplia del principio de legalidad en materia penal), la eficacia de esta clase de normas, la fi-jación del umbral -jurídico- de tolerancia, la proporcionalidad de la penalización en relación con el bien jurídico que se pre-tende proteger y con los que son afectados, etc.

III. Conclusión. No es de ninguna forma re-prochable, que el legislador preste –la merecida- atención a problemáticas tan relevantescomo las abordadas en las ini-ciativas antes comentadas. Por el contrario, nos parece una

cuestión de primera necesidad. Sin embargo, no es posible negar mi repudio a la forma en que se ha causado y material-izado esa atención legislativa. Respecto a las causas, no parece sano un sistema en elque las políticas públicas (con-tra la discriminación, por ejem-plo) y las leyes que le dan forma, son determinadas de manera reactiva, respondien-do de manera poco reflexiva al vaivén de la opinión, especial-mente si ellas invitan a creer –erróneamente-, que solo en la punibilidad, está la solución a los problemas sociales.En cuanto a la forma en que se ha materializado esa atención, resulta preocupante, la inca-pacidad del legislador paraaportar elementos y herramien-tas novedosas y eficientes en la regulación de los problemascomentados en este breve co-mentario. Lo anterior es aún peor, cuando constatamos que se pretende hacer pasar “gato por liebre”, toda vez que las ini-ciativas legales suponen ver-daderas clonaciones de lo ya vigente.Ahora, ¿hay algo positivo tras la ley y el proyecto de ley ex-puestos? Sí. A pesar de las impropiedades técnicas y las carencias en sede jurídica, es

tos esfuerzos materializan un simbolismo que es valioso,pues comunican de manera di-recta a la sociedad, que el Es-tado, está pendiente de tales problemas y que no está dis-puesto a seguir tolerándolos. No obstante, aunque positivo, no parece apropiado abusar de lo anterior y justificar en aquello cualquier mal producto del legislador. Es necesario un equilibrio, entre dar oportuna respuesta al clamor de la ciu-dadanía, y la reflexividad nec-esaria para producir normas jurídicamente útiles y pertinen-tes.

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2.¿Cuáles son los premios y beneficios?

El premio “Nuevos Autores” comprende la celebración de un contrato de edición con la Editorial Librotecnia, y material bibliográfico que incluye ejem-plares de la obra pemiada.

3.¿Cómo puedo participar?

Los interesados en postular, deberán presentar el docu-mento de postulación puesto a disposición del público, por el Centro de Estudios Ius Novum, en su página web. No obstante lo anterior, el reglamento del concurso contempla una se-rie de requisitos extra. Entre otros, encontramos:

- documento que acredite aprobación de memoria- carta de recomendación- copia de la obra completa y un resumen de la misma- formulario de postulación

4.¿Cuáles son los requisitos de la obra?

Dentro de los requisitos con-templados en el reglamento, destacamos:

- que la obra sea inédita

- Extensión mínima de 30.000 palabras.- Haber sido aprobada, dentro de los dos últimos años, con un mínimo de nota 6.0.- Para más información, re-visar el Reglamento del Con-curso de Memorias, que estará a su disposición en nuestra pá-gina web.

5.¿Cómo envío mi memoria?

Los documentos originales re-queridos deberán remitirse a la Secretaría de la Facultad de Derecho de la Pontificia Uni-versidad Católica de Valparaí-so, ubicada en Avenida Brasil 2950, 2° piso, Valparaíso. Por su parte, los documentos en versión electrónica deberán enviarse al correo electrónico principal de Centro de Estudios Ius Novum.

6.¿En qué consiste el proce-so de selección de obras?

En términos generales, la eval-uación, calificación y selección de obras consiste de dos eta-pas:

a) La primera, constará de una evaluación especializada a cargo de un académico espe-cialista del área o materia del

derecho tratada por el memo-rista.

b) Los cuatro trabajos mejor calificados, pasarán a la se-gunda etapa, donde un jurado compuesto por destacados académicos seleccionarán las dos postulaciones que consid-eren mejores, según los resul-tados de la evaluación espe-cializada de la primera etapa y los objetivos del concurso.

Los resultados serán comuni-cados entre los meses de dici-embre y marzo siguientes a la fecha de término dela convo-catoria respectiva.

Contacto e información:www.iusnovum.com

iusnovum@gmail.comIus Novum (Facebook)

El Centro de Estudios Ius Novum anuncia la apertura de la convocatoria para el concurso público de memorias 2012, que inicia el primero de junio y finaliza el último día hábil del mes de julio. Este, a su vez, tiene por objetivo el estimular la innovación jurídica im-pulsar el desarrollo de nuevos temas y materias de análisis científico-jurídico, generar espíritu crítico y potenciar las cualidades investigativas y argumen-tativas en alumnos de pregrado.

1.¿Quién puede participar del con-curso?

Podrán participar todos los egresados, licenciados y/o titulados de alguna Escuela de Derecho, perteneciente a una universidad chilena, que hayan aprobado la memoria, tesis o tesina para obtener el grado universitario re-querido, o bien, para obtener el título de abogado.

CONCURSO DE MEMORIAS

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2. Con la experiencia de una primera versión de este Con-greso el año 2011 ¿Qué ha significado para ti y para el resto de los organizadores su realización?

La experiencia del año pasado fue un proceso de aprendizaje; de a poco fuimos dándonos cuenta de cómo distribuir mejor el trabajo, y fuimos integrando a más personas al proyecto. Se armó un equipo de trabajo que funcionó muy bien, y me parece el Congreso superó nuestras expectativas. Pero más allá de eso, la expe-riencia del año pasado significó un gran logro para nosotros, porque cumplimos el objetivo que nos propusimos cuando empezamos a desarrollar el proyecto, de dar a conocer la propuesta del estudio de la Ju-dicatura como una rama inde-pendiente del derecho.

3. En el marco del eje temáti-co que aborda el II Congreso de la Judicatura ¿Consideras que quedan hoy pendientes cambios en nuestra judica-tura que puedan ser califica-dos como urgentes o impre-scindibles? De ser así ¿Cuál o cuáles serían?

Los últimos cambios en la judi-catura han apuntado más bien a reformar los sistemas proc-esales, y especializar los tri-bunales. Además de los cam-bios que puedan faltar en ese ámbito, me parece que van quedando pendientes algunas reformas en torno a la figura del juez, tendentes a asegurar que éste se encuentre en una posición adecuada para el ejer-cicio de la actividad de juzgar; así, habría que preocuparse de la jerarquía existente interior del Poder Judicial, que aunque no exista en la ley, existe para el juez, e incide en sus deci-siones. De otro lado, aunque se ha avanzado en este sen-tido, queda también liberar a los tribunales de aquellas tar-eas que no son estrictamente jurisdiccionales sino más bien administrativas.

4.¿Veremos cambios rel-evantes para esta segunda versión del Congreso de la Judicatura?

Algunos. La verdad vemos esta segunda versión como el momento para consolidar el trabajo que realizamos el año pasado. Ya tenemos la experi-encia y el apoyo de la Escuela, de la Academia Judicial y de Ius Novum, así que espera-mos que esta versión sea una oportunidad para potenciar la participación docente y estu-diantil con la que contamos el año pasado, y focalizarla; pre-tendemos acotar lo que quedó planteado de manera general el año pasado, así que el cam-bio va por el lado de particu-larizar las materias que vamos a tratar.

Entrevista a Soledad Pardo, Secretar-ia Ejecutiva de la Comisión Organiza-dora del Congreso de la Judicatura.

1.¿En respuesta a qué necesidad surge la idea de realización de un “Congreso de la Judicatura” y su proyección hacia el futuro?

La iniciativa del Congreso de la Judi-catura surge a raíz de la necesidad que hemos detectado de potenciar el análisis de la Judicatura, que gen-eralmente se estudia en nuestro país con ocasión del examen de las ramas tradicionales del derecho, tanto en el ámbito procesal como sustantivo. Lo que buscamos con el Congreso es lle-gar a una visión de conjunto acerca de la Judicatura, es decir, de las materias concernientes a la organización de los tribunales, a la figura del juez, y en fin, al ejercicio de la función jurisdiccional en su entorno institucional.

II CONGRESO DE LA JUDICATURA

N° 2 - JUNIO 2012N° 2 - JUNIO 2012

Más información:www.congresojudicatura.pucv.cl

1- INTRODUCCIÓN

Hasta hace un par de años atrás en el plano procesal no contábamos con una herra-mienta capaz de dar satisfac-ción a lo dispuesto por la ley sustantiva, en cuanto eficacia de los derechos fundamen-tales en las relaciones de tra-bajo, evidenciando el clásico divorcio entre la norma y la re-alidad, cuestión que la doctrina denominó “macondo jurídico”.Como lo diría PECES-BARBA, hace ya años, al respecto de

la entrada en vigencia de la constitución española, “so-lamente cuando el derecho subjetivo fundamental pueda ser alegado por su titular ante un tribunal de justicia, es po-sible hablar realmente, y en un sentido integral de protección de éstos. La plenitud de un derecho fundamental está en que los tribunales de justicia acojan las pretensiones que vi-enen apoyados en ellos”.Frente a esto, la rutilante re-forma laboral muestra las prim-eras luces en el sombrío pan

orama de protección de derechos fundamentales de los trabajadores al dar una tra-ducción procesal de la idea la eficacia horizontal y directa de los derechos fundamentales en las relaciones de privados al establecer un procedimiento especial encargado de regular las relaciones de trabajo cuan-do de su aplicación resulten le-sionados derechos fundamen-tales del trabajador a propósito del ejercicio de facultades del empleador. Hablamos del Pro-cedimiento de Tutela Laboral .

y su art. 485.Se puede afirmar a primera vista que el legislador adopta en su articulo 485 del C.T. un modelo de ponderación para resolver la antinomia normati-va de principios. Esto ultimo ha sido reconocido por la doctrina laboral y la jurisprudencia, sos-teniendo que los subprincipios que integran la ponderación: el juicio de idoneidad se encuen-tra referido al control de adec-uación de la medida, esto es, que no sea “arbitraria”; el juicio de necesidad en la medida que afecte derechos fundamentales no se ejerza “sin justificación suficiente”; y el juicio de pon-deración en sentido estricto, que se refiere a que la mediada no sea “desproporcionada”.

2- PONDERACIÓN, DESICIÓN JUDICIAL Y DEMOCRACIA

Si bien podemos hablar desde un prisma jurídico laboral del triunfo de la teoría de la efica-cia horizontal y directa de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo, ésta no es absoluta y no queda ex-enta de críticas desde un punto de vista teórico

“En general, se pueden identificar diversas ob

jeciones sobrela eficacia horizontal y directa de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo,

siendo algunas de estas fácilmente rebatibles”

Dentro de aquellas críticas encontramos de una mayor riqueza teórica en cuanto argu-mentos, a la que acusa a esta doctrina de retirar importantes ámbitos de configuración so-cial de las manos del legisla-dor democrático, cuya libertad resulta restringida a causa de la interpretación extensiva de la Constitución, trasladando la ponderación a los tribunales, donde se sustraería la misma tanto del debate liberal como de la corrección democrática, convirtiendo al Estado Legis-lador en un Estado Judicial, socavando los principios que dan sustento a la democracia desde un punto de vista bur-gués-liberal.Lo anterior tiene su origen en la distinción de reglas y princip-ios, que parte en DWORKIN al analizar dos casos de jurispru-dencia en los cuales el tribunal se aleja del concepto de regla

para seguir un principio jurídico que resuelva el conflicto en co-mento, realizando un modelo superador normativo.Para ALEXY la anterior distin-ción tampoco es desconocida, ya que reconoce tal distinción formulando la tesis que los derechos fundamentales op-eran como principios bajo la modalidad de mandatos de optimización, a diferencia de DWORKIN que los concibe como “cartas de triunfo”.Esto último se contrapone a lo señalado por HART, que desde una perspectiva positivista afir-ma la existencia solo de reglas normativamente obligatorias, esto es, se cumplen o no se cumplen.El mismo autor señala que las reglas no siempre dan so-lución a todos los casos, sino que dejan zonas grises que el juez debe resolver a partir de su discrecionalidad que se conforma de la misma con-figuración de las reglas. En resumidas cuentas, el carácter axiológico y textura abierta de los principios bajo la luz del mecanismo de ponderación genera discrecionalidad judi-cial, proporcionando un mayor grado de indeterminación del Derecho.Lo anterior genera una profun

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LA COLISIÓN Y PONDERACIÓN E DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELA-CIONES DE TRABAJO: DESICIÓN JUDICIAL Y DEMOCRACIAAlvaro Dominguez Montoya / Universidad de Concepción

da tensión dentro del principio democrático burgués-liberal, puesto que “como la ley debe ser comprendida a la luz de los derechos fundamentales, lo que significa que el juez tam-bién controla la constituciona-lidad de las normas a partir de ahí, es evidente que estos se pueden sobreponer a la may-oría parlamentaria. De ahí que se hable de una verdadero lu-cha por su interpretación, y ad-vertir que el arbitro de esa lu-cha no es el pueblo, de donde emana el poder, sino el juez, lo que lleva a preguntar si eso colocaría en riesgo el principio democrático.”Se argumenta que la ponder-ación ofrece un procedimiento que lesiona la supremacía leg-islativa, suponiendo una alta cuota de discrecionalidad judi-cial, no gozando el juez como figura institucionalidad de una legitimidad democrática para decidir sobre una aparente colisión, imponiendo su con-cepción de subjetiva de la sociedad. Incluso se plantea que la teoría de ALEXY y su proposición de solución a la antinomia de derechos funda-mentales, es una formula hue-ca que no añade nada al acto mismo de pesar o de compro-bar dos magnitudes escalares,

mostrándose incapaz de expli-car porque efectivamente un principio pesa mas que otro.Una de las respuestas dadas a tales objeciones viene dada por el mismo DWORKIN, quien frente al problema de la inde-terminación se genera una “única respuesta correcta”, aludiendo a la existencia de una moral objetiva o crítica compartida por la comunidad política y especialmente por los jueces, los que cerrarían la indeterminación. Sin em-bargo, como lo señala PRIETO “ni los jueces –tampoco la so-ciedad- comparten una moral objetiva y conocida, ni son co-herentes en sus decisiones, ni construyen un sistema consis-tente de Derecho y moral para solucionar los casos, ni, en fin, argumentan siempre racional-mente; y ello tal vez se agrave en el caso de la ponderación donde las “circunstancias del caso” que han de ser tomadas en consideración constituyen una variable de difícil determi-nación, y donde el establec-imiento de una jerarquía móvil descansa irremediablemente en un juicio de valor”.No podemos negar las críticas al subjetivismo, pero sí pueden ser matizadas en un contexto propositivo en cuanto validez

y racionalidad de la ponder-ación como mecanismo de res-olución de antinomias normati-vas. Como lo señala PRIETO, parafraseando las palabras de ALEXY, “la ponderación no es tan racional como para asfixiar la discrecionalidad legislativa mediante la imposición en todo caso de una única solución cor-recta o verdadera, ni tan poco racional como para autorizar cualquier solución subjetiva por parte del juez”.La solución ante la antinomia normativa “es una tarea esen-cialmente judicial”, por ser en si una técnica casuística de análi-sis concreto. Evidentemente, ante la colisión de derechos debe primero consultarse en la legislación nacional si existe alguna norma que resuelva el conflicto normativo, ya que de ser así el método de solución es el mismo que por vía de la subsunción y por consecuen-cia de la fisonomía de la regla en cuestión.

“En Chile no existe una regla legal que realice el

balance de derechosfundamentales de forma

autoritaria”

En tal situación no es que el legislador no pueda ponderar, al contrario, no se puede negar que serían deseables leyes ponderadas que regularan y solucionaran la antinomia nor-mativa de principios, como son los derechos fundamentales. El problema sin embargo, radica en que eliminar el con-flicto entre principios por una norma, establece por vía legis-lativa una jerarquía de precep-tos constitucionales, cuestión que supone asumir innegable-mente un poder constituyente que no recae en el legislador. La virtualidad de la ponder-ación legislativa conlleva en-juiciar en abstracto derechos fundamentales y por tanto el comportamiento de la ciudada-nía de forma anticipada, atenta directamente a la conformación de un estado democrático de-liberativo. Recordemos que la medida para permitir la afec-tación de uno de los princip-ios depende del grado de im-portancia de la satisfacción del otro, poniendo de paso en manifiesto que el peso de los principios no es determinable en forma absoluta, sino siem-pre relativa Al respecto cabe mencionar que “el juez no está obligado a otorgar preferencia a unos u

otros derechos en juego, pero sí a motivar y razonar su de-cisión sobre la base del re-conocimiento del conflicto”, derivando la obligación no tan solo de la normativa constitu-cional sino de los momentos de argumentación jurídica y de la racionalidad de la sentencia.Para entender de mejor forma lo anterior es necesario partir de la diferenciación de los dos momentos del razonamiento jurídico para lograr compren-der de manera coherente la función jurisdiccional, la cual arranca de la noción de Esta-do Democrático Deliberativo. Lo anterior debe entenderse en el contexto de diferencia-ción entre el discurso de fun-damentación (justificación) y discurso de aplicación (adec-uación) como formas discur-sivas complementarias de ar-gumentación. “El primero tiene por objeto justificar la validez o corrección de una norma, justi-ficación que viene dada por el principio de universalidad. Aun cuando atendido el discurso de justificación o fundamentación una norma sea valida, ello sig-nifica que esa norma deba serautomáticamente aplicada al caso concreto. Es aquí donde entra en juego el discurso de aplicación o adecuación: este

discurso se refiere a la correc-ción de la decisión jurídica, en la cual hay que establecer si la norma prima facie aplicable es adecuada a una situación de-terminada, para lo que es nec-esario tener en cuenta todos los datos que caracterizan a esa situación, es decir, la situ-ación de aplicación”.La diferencia entre uno y otro reside en que el discurso de fundamentación es un discur-so practico sobre la validez de las normas, independiente de la situación individual, mien-tras que el segundo esta cen-trado en la adecuación de las normas a las circunstancial del caso concreto, siendo dos for-mas discursivas complementa-rios correspondiendo correlati-vamente al poder legislativo y judicial. En resumidas cuentas la dictación de las leyes corre-sponde al legislador y la apli-cación de las mismas a los tri-bunales de justicia.

“Bajo este esquema, se debe considerar que la

decisión judicialdebe ser una decisióndoblemente limitada”

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Por lo tanto, lo decisivo en la aplicación judicial del derecho no es sólo la aplicación de enunciados jurídicos como fundamentos o razones para la decisión, sino también las ra-zones dadas a favor de la apli-cación de dichos enunciados frente a otros potencialmente aplicables, la determinación de un preciso significado de los mismos frente a otras inter-pretaciones, la consideración de determinados hechos como probados (alternativamente a las razones a favor de los mismos como no probados) y como encuadrables en una categoría jurídica (y no en otra), así como la elección de una correcta consecuencia ju-rídica dentro de las alternativas legales.Lo anterior se liga profunda-mente, como señala ORTELL RAMOS, con el imperativo constitucional de motivar las sentencias, ya que satisface, compone y otorga una ventaja, pues la motivación exige refer-irse a la ley de la cual se hace aplicación, impidiendo que la”.decisión se funde en el arbitrio judicial que pueda conducir a la inseguridad jurídica de los ciudadanos. Se suma a ello la mayor perfección en el proceso interno de elaboración de la

sentencia, al contribuir también con una función persuasiva o didáctica, ya que “facilita la la-bor de los órganos jurisdiccio-nales que conocen de las im-pugnaciones de la sentencia”.Si bien el deber de motivar es exigible a todo tipo de senten-cia, ésta reviste un carácter especial en el sistema de valo-ración en virtud de la sana crítica adoptado por nuestro proceso laboral, debido a que el sentenciador estará obliga-do a expresar, además de las razones jurídicas, las simple-mente lógicas, científicas y de experiencia, y a tomar en es-pecial consideración la multi-plicidad, gravedad, precisión concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógi-camente a la conducta que convence al sentenciador. Lo que se exige son criterios racionales a fin de evitar ar-bitrariedades. Precisamente, lo que informa a este sistema de valoración de la prueba es la racionalidad del mismo en su apreciación o persuasión, de manera que la conclusión establecida en la sentencia no sea diametralmente opuesta al mérito de la prueba rendida y los hechos probados. En base

a lo anterior a los límites natu-rales de la sana critica, debe-mos agregar la obligación de fundamentar y más bien moti-var la sentencia. Por otro lado, esto permite el ejercicio cor-recto y adecuado del derecho a impugnar una resolución ju-dicial, con el objeto de invalidar aquellos errores que desvirtúan una motivación coherente en la sentencia, constituyéndose esta exteriorización del ra-zonamiento en una verdadera garantía para los titulares del poder impugnativo de las reso-luciones judiciales, concepción arraigada profundamente en la función endoprocesal de la misma.Creemos que el principal funda-mento, como lo destaca TAR-UFFO, de la motivación no solo recae en su función endoproc-esal, sino también ha de recaer en el control extraprocesal: “la función de la motivación, y por lo mismo la razón principal de la obligación correspondiente, consiste en permitir el control externo por parte de la opin-ión pública y de la sociedad en general, sobre los fundamentos y la legalidad de la decisión. De esta perspectiva, que no niega la función endoprocesal de la motivación pero sí recarga en su aspecto extraprocesal, el

principio de la total publicidad de la motivación y la imposibili-dad de que la obligación cor-respondiente pueda limitarse, son dos colorarios inevitables.

3.- OBSERVACIONES FINA-LES

Según lo descrito podemos concluir que

“la ponderación a es-cala legislativa conlleva el enjuiciar en abstracto derechos fundamentales

y por tanto la determi-nación a priori de una escala de valores es-

tática, preestableciendo el comportamiento de la ciudadanía de forma anticipada, atentando directamente a la con-

formación de una socie-dad democrática”

Bajo lo anterior, la resolución de conflictos en una sociedad, y particularmente en las rela-ciones de trabajo, debe ser dado en un orden casuístico de precedencia condicionada y jerarquía móvil, donde, si guiendo a Alexy, la afectación

de uno de los principios de-pende del grado de importan-cia de la satisfacción del otro, no siendo determinable en forma absoluta, sino relativa. Tal argumento y la decisión de la cuestión rebatida, en base a la racionalidad de la decisión judicial y el imperativo de la motivación de la sentencia, no es arbitraria ni cargada de un incontrolable subjetivismo, si lo contraponemos al ejercicio propuesto, bajo parámetros ra-zonables de fundamentación.Por otro lado la configuración del concepto de “Democracia” no debe ser resumido, bajo el paradigma burgués-liberal, a procesos de elección mayoritar-ios determinado por elecciones periódicas de lucha por esca-ños político-institucionales. Un concepto adecuado debe com-plementarse y articularse bajo los parámetros de discusión y participación en todos los nive-les de la sociedad. Es así que nos encontramos ante concep-tos como la Democracia Delib-erativa y su relación con la de-cisión judicial que chocan con el concepto formal expuesto por las critica liberales.Debemos tener en cuenta que el control ejercido por el juez en las relaciones de privados bajo la luz de los derechos funda-

mentales, busca una cuestión de justicia: resolver un con-flicto excluyendo la autotutela. Actualmente los modelos proc-esales enfocan la atención en el acceso a la justicia y razonan bajo la lógica del proceso como mecanismo de resolución de conflictos. La “publicización” o “socialización” del proceso se concreta en el hecho que, sin discutir la vigencia del principio dispositivo, va a ponerse en tela de juicio el de aportación de parte, y al incremento de facultades del órgano jurisdic-cional, quien frente al modelo clásico del juez pasivo, pasa a ocupar una posición activa en el proceso. En general, el con-flicto entre particulares es una cuestión que importa a la so-ciedad toda y no puede quedar en manos de los mismos par-ticulares.

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I.FORMAS PARA ORGA-NIZAR EL PRIMER Y SEGUN-DO NIVEL JURISDICCIONAL , ¿SISTEMA DE DOBLE IN-STANCIA O CAMBIO DE PARADIGMA?

Actualmente nuestra doctri-na nacional se encuentra di-vidida en torno a la forma de organización del primer y se-gundo nivel jurisdiccional en materia civil. Lo fundamental de la discusión se centra en la subsistencia o eliminación del sistema de doble instancia.La doctrina nacional más an-tigua defiende la mantención del recurso de apelación como

mecanismo ordinario de im-pugnación de la sentencia de-finitiva de primer grado, por tra-tarse de una de las garantías del debido proceso exigida por convenciones internacionales.En cambio la doctrina procesal más moderna y mayoritaria, promueve un cambio del par-adigma para la impugnación de la sentencia definitiva de primer grado, sustituyendo la apelación por el recurso de nu-lidad o casación ampliada, por tratarse de una opción que re-speta y es compatible con los principios de oralidad e inme-diación judicial.

II. UNA PROPUESTA. FLEXI-BILIDAD Y OPCIONES PARA EL SEGUNDO GRADO JU-RISDICCIONAL

Lo que nos interesa advertir es que esta discusión se plantea en términos excluyentes. De ambas posturas se desprende que a la hora de regular el nue-vo procedimiento civil debemos optar necesariamente por una u otra opción sin que exista la posibilidad de que coexistan ambos sistemas. Sólo podría establecerse un tipo recurso (apelación o nulidad) y sólo habría una manera de estruc-turar el órgano de base (juez

que falla unipersonalmente o en forma colegiada). Pero ¿existe la posibilidad de que puedan coexistir ambos siste-mas? Nuestro planteamiento con-siste precisamente en propon-er la coexistencia entre ambos sistemas. Que nuestro sistema procesal civil regule dos posi-bilidades para el segundo gra-do jurisdiccional (recurso de apelación y recurso de nulidad) cuya utilización en cada juicio no sea determinado a priori por la ley, sino que sea determina-do por el juez (y eventualmente por las partes), en el mismo procedimiento y de acuerdo a las particularidades del caso concreto.La idea es que los proced-imientos civiles tengan una etapa de discusión y pre-paración común: demanda, contestación y eventualmente reconvención en forma escrita y una audiencia preparatoria oral. Y que esta audiencia pre-paratoria tenga como objetivo adicional la determinación de la forma del juicio oral y su im-pugnación. Esto es, después de corregir los vicios formales, de buscar una solución auto compositiva, , de haber fijado el objeto del juicio y de haber ofrecido la prueba, sean las

partes de común acuerdo, o en su defecto el juez, los que deter-minen de acuerdo a las partic-ularidades del asunto concreto las reglas a las que se sujetará la prosecución del juicio (juicio oral e impugnación).

“Que sean las partes primero o en su defecto el juez quienes decidan,

de acuerdo a la natu-raleza de los hechos y las características de

la prueba ofrecida, si el asunto será conocido

en un juicio oral con un tribunal colegiado y con un recurso de nulidad como medio de impug-nación de la sentencia definitiva, o bien, será conocido en un juicio oral por un solo juez con recurso de apel-ación como medio de

impugnación”

Ya sea que ese juicio oral sea fijado para una fecha poste-rior, o bien, como ocurre ac-tualmente en algunos proced-imientos de familia, que se proceda a realizar el juicio oral de inmediato.

En este sistema que se pro-pone la primera opción para decidir la tendrán las partes de común acuerdo. Así por ejemplo, si las partes prefieren mantener la posibilidad de que la Corte de Apelaciones pue-da emitir un nuevo pronunci-amiento en el aspecto fáctico por sobre la inmediación judi-cial, o bien consideran que de acuerdo a la prueba ofrecida la inmediación no es relevante, podrán optar por un juicio con juez unipersonal y con apel-ación. Por el contrario, si valo-ran más la inmediación judicial por sobre la posibilidad que el tribunal superior emita un nue-vo pronunciamiento, o consid-eran que atendido los medios de prueba ofrecidos la inme-diación es ineludible, podrán optar por un juicio oral ante un tribunal colegiado con recurso de nulidad.Si no hay acuerdo entre las partes será el juez a cargo de la audiencia preparatoria el que decidirá la forma que adoptará la prosecución del juicio. A diferencia de lo ocurre con las partes que pueden decidir conforme a sus prefer-encias o valoraciones person-ales, independientemente de las características del aspecto fáctico, el juez deberá decidir

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FLEXIBILIDAD Y POSIBILIDADES PARA LA ORGANIZACIÓN DEL PRIMER Y SEGUNDO GRADO JURISDICCIONALAndrés Peña Adasme - Investigador Asociado / Universidad de Valparaíso

de acuerdo a la naturaleza del conflicto en materia de hechos y fundamentalmente en rel-ación a la naturaleza real o per-sonal de los medios de prueba ofrecidos por las partes. Pensemos que se reclama el incumplimiento de un contrato marco que regula las opera-ciones comerciales entre dos contratantes bajo el cual se realizan durante mucho tiempo innumerables operaciones y en el cual se emiten un sinnúme-ro de documentos: compras, facturas, informes, órdenes de compra, recibos, guías de despacho, etc. O bien pense-mos un caso en el cual se rec-lama el dominio de un inmue-ble por existir inscripciones de dominio paralelas o viciadas. En casos como estos, el juez podría constatar que la inme-diación judicial no resulta ver-daderamente relevante, razón por la cual la apelación no afectaría la correcta resolución del asunto en materia fáctica. Por el contrario, pensemos un caso en que se reclama re-sponsabilidad civil por daños ocasionados en un accidente de tránsito, o un caso de re-sponsabilidad médica u hos-pitalaria en el cual las pruebas personales (testigos y peritos) resultan determinantes. En

En una situación como ésta el juez podrá apreciar que la inmediación judicial resulta in-eludible y dispondrá un juicio oral con tribunal colegiado con recurso de nulidad como el me-jor mecanismo procesal para encauzar el asunto fáctico. Este planteamiento parte desde una doble constatación. En primer lugar se debe tener presente que una de las bon-dades del nuevo sistema proc-esal penal radica en la variedad de procedimientos existentes para el conocimiento de los hechos delictivos. La reforma procesal penal fue ideada de tal manera que el procedimien-to ordinario se utilizara sólo tra-tándose de aquellos delitos de mayor gravedad, de manera tal, que tratándose de los deli-tos de menor gravedad y de mayor ocurrencia se utilizaran los procedimientos monitorio, simplificado y abreviado. Esta propuesta permitiría en alguna medida alcanzar también algún grado de variedad o flexibilidad en la tramitación del juicio. En segundo lugar se debe tener conciencia de la mayor comple-jidad o diversidad del conflicto civil en relación al conflicto pe-nal. En materia penal normal-mente se trata de acreditar la comisión de un hecho delictivo

para hacer efectiva la respons-abilidad penal, sin perjuicio que este esquema en los hechos puede resultar más o menos complejo.En algunos casos el conflicto civil puede adoptar una estruc-tura similar al conflicto penal, como sucede en materia de re-sponsabilidad civil sea contrac-tual o extracontractual.

III. CONCLUSIÓN

¿Qué es lo que se obtiene o se pierde manteniendo sola-mente un sistema de impugn-ación de la sentencia de primer grado? ¿Resulta conveniente un sistema flexible para con-figurar el primer y segundo grado jurisdiccional en los tér-minos propuestos? O más im-portante aún, ¿resulta posible esta propuesta desde un punto de vista jurídico, económico o práctico?Son éstas las preguntas sobre las cuales proponemos reflex-ionar a la hora de legislar y regular sobre nuestra reforma procesal civil.

tes, derivado de este convenio.

Como Centro de Estudios es-tamos comprometidos en el desarrollo de la investigación jurídica de pregrado por parte de alumnos de las Escuelas de Derecho de nuestro país, y es por esta razón que te invitamos a que nos envíes un mensaje a nuestro email institucional ius-novum@gmail.com para lograr en conjunto este noble obje-tivo.

Listado de centros de estudi-antes y organismos estudian-tiles con los que hemos celeb-rado el convenio:

- CED U. Católica de Valparaí-so- CED U. Adolfo Ibañez- CED U. Andres Bello- CED U. de Talca- CED U. de Valparaíso- CED U. Austral de Chile- CED U. de Atofagasta- Grupo ESPERANTO, U. de Atacama- Agrupación Vamos Derecho- Revista Erga Omnes, U. Finis Terrae - Revista Nexus Iuris, U. de Tarapacá

CONVENIO COOPERACIÓN ESTUDIANTIL

Centro de Estudios IUS NO-VUM, inmerso en su política de relaciones públicas, invita a todos los organismos estudi-antiles universitarios del país a celebrar el Convenio de Coop-eración Estudiantil para el efec-to de establecer relaciones de cooperación y difusión de las actividades académicas que realicen los órganos suscrip-tores.El objeto general de este in-strumento de colaboración, se concretiza en los siguientes acuerdos particulares de coop-eración respecto a las activi-dades de carácter académicas desarrolladas por cada insti-tución.

Los acuerdos son:1. De publicidad y difusión. 2. De participación a través de stand informativos.3. De organización, colabo-ración y/o auspicio.4. De intercambio o canje de revistas, libros, artículos u otro documento relativo a la inves-tigación de las ciencias jurídi-cas.5. Cualquier otro que surja de común acuerdo entre las par-

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ACTIVIDADES C.E.I.N 2011

En la foto Ignacio Roncagliolo, Director Ejecutivo C.E.I.N, y Xavier Palominos, Presidente CAD, al celebrar el convenio de cooperación estudiantil.

Equipo C.E.I.N 2011

Encuentro de apoyo a la promoción y difusión de la investigción juridica 2011.En la foto de izquierda a derecha, Eduardo Mo-rales, María Cecilia Ramirez, Diego Hormazábal (Director Ejecutivo C.E.I.N 2011) y Jorge López Santa María, galardonado con el premio “ Apoyo a la promoción y difusión de la investigación ju-rídica”