Bolivia: El caso Marcial Fabricano: justicia indÃgena y justicia ordinariaPublished on Servindi - Servicios de Comunicación Intercultural (https://www.servindi.org)

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Bolivia: El caso Marcial Fabricano: justicia indÃgena y justiciaordinaria Elba Flores y Miguel Gonzáles, profesionales del CEJIS con amplio conocimiento sobre los pueblosindígenas del departamento de Beni y sus sistemas jurídicos, despejaron varias cuestiones acerca dela justicia indígena, un tema del que mucho se habla y poco se conoce.

Para ello, analizaron la sentencia de justicia comunitaria aplicada por los corregidores comunales delTerritorio y Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) a Marcial Fabricano Noé, ex presidente de laConfederación de Pueblos Indígenas de Bolivia (CIDOB).

Durante una reunión en la comunidad San Lorenzo el 6 de mayo pasado, el actual funcionario de laPrefectura beniana fue sancionado con 50 "chicotazos" (azotes), una de las penas más drásticasprevistas en el sistema jurídico del pueblo Mojeño -al que pertenece Fabricano- por varios delitosque cometió, según la valoración de los corregidores.

Este hecho pone a prueba la legitimidad de la nueva Constitución en un punto muy debatido durantelas sesiones de la Asamblea Constituyente, que merece reflexión una vez más. Con la finalidad deenriquecer la discusión y profundizar el debate, Flores y Gonzáles dieron sus opiniones y propusieronpistas para resolver esta problemática de impostergable tratamiento en la Asamblea LegislativaPlurinacional, cuando desarrolle los artículos constitucionales que interesan a este derechofundamental de los pueblos indígenas: administrar justicia en sus territorios.

- ¿Cuáles son los elementos esenciales de la justicia indígena?

Debemos partir de la comprensión de que el sistema jurídico indígena es un sistema holístico deregulación de la vida en las comunidades, surgido en el seno de las mismas, basado sobreconocimientos, sabiduría y prácticas culturales que se reproducen en el tiempo.

Tiene un sistema de autoridades para la resolución de conflictos, el cual a través de su conjunto denormas regula los más diversos aspectos y conductas del convivir comunitario, dirigido a mantenerla armonía y convivencia comunal en el marco del respeto y de las relaciones sociales dentro de lasfamilias y la comunidad.

Entre los elementos más destacables del procedimiento en la justicia indígena, están:

a) La confesión, la búsqueda de la verdad a través del diálogo, la escucha de todas las partes;

b) Su desarrollo hasta lograr el consenso sobre la base de la reflexión;

c) La sanción o el mecanismo de reparación del daño;

d) La obligación del sancionado de pedir perdón y agradecer a las autoridades, con lo cual serestablece la paz y armonía en la comunidad.

Estos elementos son esenciales y deben estar presentes para que opere el sistema jurídico indígena.Cabe señalar que cuando se aplica la guasca como sanción, si el procesado pide perdón puedelograr la suspensión de la ejecución. Caso contrario, se da continuidad al cumplimiento de lasanción.

- ¿Qué evaluación hacen de la sentencia de justicia comunitaria aplicada a MarcialFabricano?

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En primer lugar, sin prejuzgar este caso tan delicado como otros que se dieron en el país, lasautoridades indígenas del TIPNIS están facultadas para la administración de justicia en el caso deMarcial Fabricano.

Por otro lado, considerando algunos elementos de la actual Constitución Política del Estado (CPE) ydel derecho a la autodeterminación, podemos señalar que el artículo 191, parágrafo II, contempla lossiguientes elementos para la aplicación de la justicia indígena, según el ámbito territorial, personal ymaterial en este caso:

- La administración de justicia se ha ejercido a través de sus autoridades naturales (corregidores), enel ámbito de su jurisdicción (al interior del territorio indígena), de acuerdo al artículo 190 de la CPE.

- La sanción ha sido impuesta a un miembro del pueblo Mojeño (Artículo 191).

- Las autoridades indígenas tienen competencia para conocer y sancionar todo tipo de delitos(artículo 191).

- Respetando sus principios, valores culturales normas y procedimientos propios.

Los elementos esenciales ya señalados están presentes. Por tanto, lo sucedido fue una expresión delsistema jurídico indígena.

En ese sentido, haciendo una evaluación de los hechos, debemos considerar que la discusión nodebe centrarse en cuestionar el sistema jurídico indígena y las decisiones asumidas por susautoridades indígenas en el marco de su sistema jurídico.

Al contrario, se debe hacer un profundo análisis de los hechos y determinar si la pena impuesta seaplicó dentro de los límites, o hubo alguna extralimitación en la administración de justicia. Tendríaque analizarse, también, si existe alguna instancia interna para la revisión del caso o no.

Es importante resaltar que existen antecedentes jurisprudenciales nacionales e internacionalessobre justicia indígena. Habría que considerarlos en la investigación para evitar que la justiciaordinaria subordine a la justicia indígena e interfiera en su fallo.

"se ha establecido que la pena de azotes, porsí misma, no constituye trato cruel y

degradante cuando corresponde a ciertosparámetros culturales y respeta el debidoproceso, de conformidad con las normas

internas."

Mediante reiterada jurisprudencia, la experiencia que se tiene en otros países indica que -tratándosede la vigencia de los derechos humanos y garantías- tendrían que establecerse mecanismos parasometer a análisis casos concretos. Estos mecanismos marcarían la pauta para definir los límites enla administración de justicia y para garantizar los derechos individuales.

Así se ha desarrollado una serie de precedentes importantes en la Corte Constitucional colombiana,donde se ha establecido que la pena de azotes, por sí misma, no constituye trato cruel y degradantecuando corresponde a ciertos parámetros culturales y respeta el debido proceso, de conformidadcon las normas internas. En este caso no puede intervenir el derecho penal, propio de la justiciaordinaria.

- ¿Consideran que este acto se enmarca en la Constitución aprobada el 25 de eneropasado?

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La nueva Constitución Política del Estado incorpora al sistema jurídico estatal el pluralismo jurídicocomo principio rector, consagrando la coexistencia y convivencia de los diversos sistemas jurídicosen un mismo espacio geopolítico, con igualdad de jerarquías entre el sistema indígena y la justiciaordinaria. En igual sentido, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y laDeclaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, ratificada por la Ley 3760,establecen que los pueblos indígenas de Bolivia pueden desarrollar sus gobiernos y sus sistemasjurídicos propios, que debe respetar el Estado.

Cabe resaltar que el reconocimiento del sistema jurídico indígena en igual jerarquía fue una de laspropuestas centrales de las organizaciones indígenas y campesinas en el proceso constituyente. LaConstitución Política vigente reconoce a los pueblos indígenas como sujeto colectivo de derechos. Eneste sentido, los sistemas jurídicos propios hacen parte de su identidad e integridad cultural. Elartículo 30, parágrafo II, numeral 14, señala:

"Los pueblos indígenas gozan del derecho al ejercicio de sus sistemas políticos jurídicos yeconómicos acordes con su cosmovisión".

El texto constitucional establece que la jurisdicción indígena respeta el derecho a la vida, a ladefensa y demás garantías (Artículo 190, parágrafo II).

Hacer referencia a los derechos es un tema muy sensible y delicado que debe ser considerado ytratado abiertamente. Al respecto hacemos algunas consideraciones:

La justicia indígena respeta el derecho a la vida y la libertad. La sanción más grave moralmente yculturalmente es el destierro o la expulsión de la comunidad o territorio. No así el castigo corporal,que tiene un carácter de reprimenda paternal y permite encausar y corregir su conducta,garantizando de esta forma la armonía en la comunidad.

Cuando la justicia ordinaria aplica una sanción cuya sentencia es la pena de reclusión, se priva delderecho fundamental, que es la libertad. Esta pena es considerada para los pueblos indígenas uncastigo mucho más grave y mayor que la expulsión. Perder su libertad significa arrancarles delmundo de su casa grande. Esto es considerado un ataque a los derechos humanos.

De igual forma, el artículo 190 de la CPE señala que

"las naciones y pueblos indígenas originarios ejercerán sus funciones jurisdiccionales y decompetencia a través de sus autoridades y aplican sus principios, valores culturales, normas yprocedimientos propios"

concordante con el artículo 179, el cual en el parágrafo II indica que la jurisdicción ordinaria y lajurisdicción indígena gozarán de igual jerarquía. Es decir que el sistema jurídico indígena es tanlegítimo como la justicia ordinaria, que no podrá interferir en las decisiones.

La jurisdicción indígena se fundamenta en el vínculo particular de las personas miembros de unpueblo indígena. Está sujeta a los miembros de un pueblo indígena originario campesino en suámbito territorial y tiene jurisdicción para conocer y tratar todos los asuntos (Artículo 191).

Asimismo, el artículo 192 expresa como mandato de manera categórica en el parágrafo I: "Todaautoridad pública o persona acatará las decisiones de la justicia indígena originaria campesina".

Es decir, las autoridades tienen facultad para conocer todo tipo de causas dentro de su ámbitoterritorial y sus decisiones tienen valor de cosa juzgada o sentencia.

En concordancia con el Código de Procedimiento Penal en su artículo 28, reconoce el manejo internode los pueblos indígenas y originarios a través de la aplicación de normas consuetudinarias ocomunitarias.

"Se extinguirá la acción penal cuando el delito o falta se cometa dentro de una comunidad indígena

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y campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales hayan resueltoel conflicto conforme a su derecho consuetudinario indígena, siempre que dicha resolución no seacontraria a los derechos fundamentales y garantías de las personas señaladas en la ConstituciónPolítica del Estado".

Desde el punto de vista jurídico, las decisiones en el marco de la justicia comunitaria tienen el valorde cosa juzgada. Por tanto, no puede revisarlas otra instancia externa a la comunidad. En caso dehacerse así, se estaría incurriendo en "usurpación de competencias".

Un comunario/a o dirigente/a sometido a la jurisdicción indígena, cuya conducta hubiera alterado elorden social y violado sus normas culturales, deberá aceptar la sanción de acuerdo a susprocedimientos propios. Caso contrario, si acude a la justicia ordinaria para denunciar en otrajurisdicción distinta a la suya, significaría la negación de identificación con su mundo cultural.

Incluso el parágrafo II manifiesta que las autoridades indígenas podrán solicitar apoyo de lasautoridades del Estado para el cumplimiento de sus decisiones. Esto significa que ninguna autoridadpública o persona podrá perseguir a las autoridades naturales por la aplicación de la justicia indígenaque se hubiera dado en aplicación a sus principios, valores culturales y procedimientos. Al contrario,deberán contar con el apoyo de los órganos del Estado.

Con relación a las garantías jurisdiccionales, el artículo 109 establece que todos los derechosreconocidos en la constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para suprotección.

- Este caso evidencia el choque entre el sistema jurídico ordinario y el comunitario,mientras la Constitución vigente señala que están en igual range ¿Cuál creen que sería elmecanismo adecuado para deslindar estas formas de justicia?

El desafío del derecho indígena y el derecho ordinario es definir los niveles de coordinación bajo elmarco de la cooperación, el respeto y la igualdad entre ambos sistemas. Deben buscar puntos deconciliación y diálogo intercultural para estructurar un sistema de administración de justicia plural eintercultural, donde se armonicen los derechos individuales y colectivos.

También es imperioso contar con una norma de deslinde jurisdiccional, construida de maneraparticipativa y en consulta con los pueblos indígenas. Esta ley deberá garantizar la aplicación y la nointervención de una jurisdicción sobre otra, ocasionando conflictos de competencias. Ambossistemas tienen la misma jerarquía, como marca la Constitución.

- ¿Cómo relacionan este caso con el contexto político del país?

Frente al empuje que el proceso socio-político boliviano da al reconocimiento de los derechosindígenas, se está generando una línea de descalificación a la llamada "justicia comunitaria", comoparte de una campaña de desprestigio a la nueva CPE que busca comprobar la inviabilidad de suaplicación.

Uno de los ejes de esta campaña consiste en asociar los sistemas tradicionales de justicia indígenacon los linchamientos y castigos inhumanos y degradantes aplicados por vecinos y comunarioscontra supuestos delincuentes.

Esta manipulación repercute negativamente en las comunidades indígenas y los territorios, dondeperciben que uno de los rasgos más importantes de su identidad y autonomía se utiliza con finescompletamente diferentes a los principios y valores culturales que las orientan.

Generalmente, en esta posición encontramos a quienes -paradójicamente- se muestran a la opiniónpública como los grandes defensores de los derechos fundamentales de las personas. Apena muchoobservar que frente a otros hechos, realmente ofensivos a la dignidad humana, estas personasdieron increíbles justificaciones bajo argumentos desprovistos de cualquier análisis jurídico ocultural.

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Mencionamos como ejemplo las agresiones sufridas por los pueblos indígenas y personas decondición humilde en la ciudad de Sucre, el 24 de mayo de 2008; en el Chaco cruceño, entre febreroy abril del mismo años; en la ciudad de Santa Cruz, entre agosto y septiembre; y en el departamentode Pando también en septiembre.

Llama la atención también que los operadores de justicia nacionales sigan actuando bajo patronescoloniales de razonamiento, después de 14 años de reformas al ordenamiento jurídico nacional en elque se ha incorporado el pluralismo jurídico y la consideración de los elementos socioculturales enlos procesos que se ventilan frente a sus estrados. De esta manera, la justicia ordinaria compara alejercicio de la autonomía indígena con actos de barbarie jurídica.

"varios medios han actuado de manera irresponsable,difundiendo ampliamente otros hechos que no se

pueden calificar ni justificar como justiciacomunitaria, pretendiendo caricaturizarla de algúnmodo. Es el caso de los linchamientos, totalmente

ajenos a los sistemas jurídicos indígenas reconocidospor la nueva CPE y los convenios internacionales de

los derechos humanos"

Los sistemas jurídicos indígenas se han mantenido lejos del formalismo de matriz medieval heredadapor los procesos penales occidentales. Por el contrario, en la justicia indígena impera la oralidad y lapublicidad, además de uno de los elementos centrales en la resolución de sus conflictos: el"diálogo", el escuchar a todos, el aconsejar, el perdonar.

En un tema tan sensible y delicado es importante considerar y comprender los antecedentesculturales antes de emitir opinión.

- ¿Qué opinan del tratamiento mediático que se ha dado al tema?

Muchos medios de comunicación han tratado este tema con la intención de desinformar a la opiniónpública, dando una cobertura mediática extensa pero muy parcializada, poco objetiva y con evidentetinte político.

En otros casos, varios medios han actuado de manera irresponsable, difundiendo ampliamente otroshechos que no se pueden calificar ni justificar como justicia comunitaria, pretendiendocaricaturizarla de algún modo. Es el caso de los linchamientos, totalmente ajenos a los sistemasjurídicos indígenas reconocidos por la nueva CPE y los convenios internacionales de los derechoshumanos.

Resultado de este manejo mediático, se ha sembrado paulatinamente en el imaginario colectivo elrechazo a las formas legítimas y auténticas de la justicia indígena: un efecto buscado por todos losmedios posibles. En este sentido, cabe precisar algunos elementos y consideraciones paracomprender culturalmente la administración de justicia:

Los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas requieren que tanto los juzgadores como losjuzgados pertenezcan a un pueblo indígena y estén sometidos a esa jurisdicción. Este requisito esesencial para que sea viable la justicia comunitaria. Esta práctica se desarrolla desde la época de lacolonia hasta la actualidad, ya que se aplica en territorios indígenas o comunidades adonde no llegala presencia institucional del Estado.

La "guasca" o el azote tiene un sentido paternal y su fin es "recuperar al hermano", encauzarlo paraque vuelva a la vida en colectividad. Esta forma de sanción fue apropiada por los pueblos indígenasde tierras bajas en la época de las "reducciones" jesuíticas y franciscanas.

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Sin embargo, recordemos que para muchos hacendados la guasca ha sido y es una práctica desometimiento y humillación utilizada contra de los pueblos indígenas. Así fue durante el auge delcaucho y de la barraca castañera en el norte Amazónico, en la hacienda feudal e inclusoactualmente en las estancias ganaderas del Beni y el Chaco, como lo han comprobado variasinvestigaciones de organismos nacionales e internacionales. Consideramos que es fundamentalerradicar estas prácticas, que verdaderamente ofenden la dignidad humana.

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Fuente: Comunicación CEJIS, Centro de Estudios Jurídicos e Investigación Social (CEJIS)

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