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Borrador- por favor no citar. Julio de 2014

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¿Qué son los “derechos civiles y políticos”?*

Una mirada desde de la filosofía analítica del derecho

María Beatriz Arriagada. C**

1. Introducción

La expresión “derechos civiles y políticos” no se usa en único sentido, sus diversos

significados suelen ser poco claros y muchos de ellos están muy lejos de poder

circunscribirse al ámbito de las disciplinas cuyo objeto de estudio es el derecho.

Con el objeto de acotar el asunto, es entonces preciso aclarar que, como punto de

partida, los denominados derechos civiles y políticos son entendidos como posiciones

jurídicas subjetivas fundamentales que, estando dirigidas a la protección de bienes

considerados especialmente importantes, se fundamentan en normas jurídicas positivas,

específicamente en la Constitución, asumiendo que ésta es, por definición, rígida.1 Se

trata, además, de posiciones jurídicas en que los individuos se encuentran en relación

con el Estado, excluyéndose su consideración desde la perspectiva de su eficacia

horizontal. Y corresponden al conjunto de las posiciones que suelen agruparse bajo la

denominación de derechos fundamentales liberales.

Circunscrito de esta forma el tema, el foco de análisis de este trabajo serán las

siguientes dos afirmaciones, bastante frecuentes entre los estudiosos del derecho:

(i) Los derechos fundamentales civiles y políticos son el reflejo de obligaciones

jurídicas de abstención que el Estado debe cumplir; y

(ii) La violación de tales obligaciones es (o debiera ser) causa de invalidez

(general o particular) de las normas jurídicas producidas por las autoridades

públicas. 2

Mi propósito es argumentar que la primera de estas afirmaciones es sólo

parcialmente verdadera y que la segunda es completamente falsa. Hecho esto intentaré * De la respuesta a esta pregunta depende la posibilidad de intentar comparar a estas posiciones jurídicas subjetivas con las que exigencias de justicia que, comúnmente agrupadas bajo el rótulo de “derechos sociales”, se dirigen a la protección de bienes importantes, tales como la seguridad social, el nivel de vida adecuado, la salud y la educación. La respuesta a esta pregunta también permite obtener conclusiones sobre de la posibilidad de equiparar estas dos categorías de “derechos” fundamentales. Este ha sido el tema de mi tesis doctoral titulada: “Derechos liberales y derechos sociales. Imposibilidad y paradoja de una equiparación. Una mirada desde la teoría analítica del derecho”. ** Licenciado en Derecho Pontifica Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho Universidad de Chile. Profesora de Teoría del Derecho de la Universidad Diego Portales. 1 Sobre la rigidez de la constitución como un rasgo definitorio de la misma ver, por ejemplo, Ferrajoli, L, 2006:23 y Guastini, 2001:188-189. 2 Ver por ejemplo, Ferrajoli, L, 2007 (2001):34-35; Guastini, R, 1999 (1996):188-189 y 336-337; Orunesu, C, 2012:103 y 105 y Prieto Sanchís, 2000:437 y 445.


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mostrar que la suposición de que ambas afirmaciones son verdaderas ha producido un

malentendido en torno al significado de los denominados derechos fundamentales

liberales (civiles y políticos), y que aquél no sólo impide justificar satisfactoriamente la

común agrupación de los llamados derechos civiles y de los llamados derechos políticos

bajo una misma categoría analítica, sino que también fundamenta creencias erradas

sobre algunas de las funciones de los tribunales con jurisdicción constitucional.

La interpretación que aquí se propone debe ser contextualizada en (y por tanto es

aplicable a) los órdenes jurídicos democráticos3 cuyas constituciones (rígidas)

consagran los llamados “derechos políticos” (derechos al sufragio y a optar a cargos

públicos de elección popular) y, al mismo tiempo, declaran asegurar a los individuos la

protección de ciertos bienes bajo la denominación de derechos fundamentales,

esenciales, constitucionales u otras semejantes, que básicamente corresponden a los

llamados derechos civiles, como el derecho a la vida, la libertad de conciencia y el

derecho de propiedad.

El tipo de análisis que se lleva a cabo en este trabajo pretende ser, como sugirió

Wittgenstein, una “compilación de recuerdos” destinada a una finalidad determinada.

Es, por tanto, un análisis explicativo, en el sentido que no pretende agregar nueva

información sino resaltar las distinciones que las formas lingüísticas ordinarias suelen

pasar por alto y mejorar la terminología cuando ella conduce a malos entendidos, en

miras de establecer un orden respecto del conocimiento que se tiene respecto del uso del

lenguaje.4 Se procura entonces poner en claro o hacer explícito algo que es conocido

pero de un modo confuso o poco evidente: la teoría que subyace a la práctica que se

lleva a cabo en torno a los llamados derechos fundamentales liberales.5

Para realizar este análisis seguiré los siguientes pasos. Primeramente se identificarán

dos conceptos de derecho subjetivo y sus respectivos fundamentos jurídicos (2.1) para

luego descartar fundadamente otros posibles conceptos de derecho subjetivo (2.2). A

continuación se argumentará que los denominados derechos políticos no son derechos

subjetivos en ninguno de los sentidos antes identificados (3). En lo que sigue, y con el

objeto de responder a la pregunta de si los llamados derechos civiles son derechos

subjetivos, se analizará la distinción entre normas regulativas o prescriptivas y normas 3 Se entiende democracia en el sentido kelseniano, es decir, como un método que, para adoptar las decisiones sobre la producción del derecho, se dirige fundamentalmente a la consecución de compromisos entre mayoría y minoría; Kelsen, H, 2009a (1929):143-158. 4 Wittegenstein, L, 2008 (1953), parágrafos 109, 127 y 132. 5 Sobre la distinción entre el dominio de una práctica y el dominio de la teoría de esa práctica y el rol que, por tanto, corresponde al análisis conceptual, ver Strawson, P, 1997 (1992):47 y ss.


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de competencia o sobre la producción jurídica (4.1), así como la relevancia que esta

distinción tiene en el contexto de las disposiciones que consagran los denominados

civiles (4.2). Esto permitirá la formulación de una hipótesis en virtud de la cual será

posible identificar dos diferentes significados para los llamados derechos civiles (4.3).

A partir de lo anterior, se formularán algunas conclusiones relativas a la posibilidad o

imposibilidad de justificar la agrupación de cada una de estas posiciones jurídicas

subjetivas con los denominados derechos políticos, así como al papel que respecto de

cada una de estas posiciones corresponde a los tribunales con jurisdicción constitucional

(5).

2. ¿Qué son los derechos subjetivos?

La consideración de los denominados derechos fundamentales como una especie de

derecho subjetivo es un auténtico lugar común.6 Esta consideración es, sin embargo,

problemática porque, como ha mostrado el estudio de los llamados conceptos jurídicos

básicos o fundamentales, la expresión derecho subjetivo no connota en todos los

contextos las mismas propiedades.

Como en este escenario, Hohfeld7 y Kelsen8 han sido los autores con mayor

influencia,9 lo dicho por ellos resulta útil para clarificar el campo de significación de la

expresión.

2.1 Dos conceptos de derecho subjetivo y sus fundamentos jurídicos

El modelo de análisis hohfeldiano de las posiciones jurídicas subjetivas puede

sintetizarse señalando que las expresiones “derecho subjetivo” y “deber” suelen usarse

para designar diferentes situaciones o posiciones que deben ser distinguidas. La

situación que propiamente debe ser denominada derecho subjetivo o pretensión se

caracteriza porque su correlativo es un deber en sentido propio y su opuesto un no

derecho; la situación de libertad o privilegio se caracteriza porque su correlativo es un

no derecho y su opuesto un deber en sentido propio; la situación de potestad o

competencia se caracteriza porque su correlativo es una sujeción y su opuesto una

6 Entre muchos otros, por ejemplo, Habermas, J, 2008b (1992):184-197. Lo mismo puede decirse de los llamados “derechos humanos”; ver por ejemplo, Marshall, T.H, 2007 (1950). 7 Hohfeld, W, 1992 (1913). 8 Kelsen, H, 1991 (1960): 138 y ss. 9 Moreso, L y Vilajosana, J, 2004:184.


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incompetencia; y la situación de inmunidad se caracteriza porque su correlativo es una

incompetencia y su opuesto una sujeción. 10

La explicación hohfeldiana admite la denominación de elucidación conceptual o

análisis conectivo porque la comprensión apropiada de cada concepto se obtiene

captando sus relaciones con los demás conceptos del mismo sistema.11 Ello justifica

sobradamente la utilidad que ha tenido y sigue teniendo como herramienta analítica. No

obstante, uno de los aspectos relevantes y que no ha sido suficientemente resaltado es

que la explicación de Hohfeld distingue, al menos implícitamente, los actos o conductas

materiales, naturales o informales de los actos o conductas normativas, artificiales o

informales. Esta distinción está a su vez conectada con la distinción entre normas

regulativas o prescriptivas y normas de competencia o sobre la producción jurídica.

Los actos materiales, naturales o informales pueden ser solamente supuestos de

hecho de normas y se caracterizan porque producen dos tipos de efectos. En primer

lugar, efectos de hecho que son desincentivados o incentivados por el derecho mediante

prohibiciones y obligaciones. En segundo lugar, efectos de derecho (sancionatorios o

satisfactorios) preestablecidos por las normas que los regulan. Por su parte, los actos

normativos, artificiales o informales no son simplemente supuestos de hecho de normas

sino también actos aplicadores de normas, y se caracterizan porque producen solamente

efectos de derecho condicionados por las normas que lo prevén a la observancia de

ciertas formas en el ejercicio de determinados poderes. 12 En términos searlianos, los

actos naturales son hechos brutos y los actos artificiales son hechos institucionales.13

Las posiciones jurídicas subjetivas de potestad, sujeción, inmunidad, e

incompetencia, así como las relaciones de correlatividad y oposición que dichas

posiciones sintetizan se refieren siempre a la posibilidad o imposibilidad de realizar

actos normativos en aplicación de normas de competencia.

Según el propio Hohfeld, la posición activa de potestad o competencia puede

definirse como aquella en la que se encuentra el individuo de cuya voluntad depende

decisivamente la modificación de determinadas relaciones jurídicas.14 Quien tiene una

10 Ver Hohfeld, W, 1992 (1913):47-52, 67-68 y 81. 11 Sobre este tipo de análisis, ver Strawson, P, 1997 (1992): 63. Sobre la caracterización de la explicación hohfeldiana como una análisis de este tipo, ver por ejemplo Nino, C, 1980: 207-208 y Cruz Parcero, J, 2007: 33-34 (nota Nº19). 12 Ferrajoli, L, 2011 (2007):464-465. 13 Searle, J, 2007 (1969):58-61 y 1997 (1995): 44-46. 14 Hohfeld, W, 1992 (1913):67-80. Como observa Cruz Parcero, lo que caracteriza a la posición de competencia es el control que tiene una persona para provocar un cambio de relación jurídica que afecta a otra persona que se encuentra sujeta a ese cambio. Y debe ser entendido como la posibilidad que se


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potestad o competencia tiene entonces la posibilidad jurídica de realizar un acto

artificial cuyo efecto es modificar o extinguir relaciones constituidas por normas o

constituir nuevas relaciones normativas.

La posición de potestad permite definir la posición de sujeción por ser su correlativo,

la posición de incompetencia por ser su opuesto, y la posición de inmunidad por ser el

opuesto de su correlativo (sujeción) y el correlativo de su opuesto (incompetencia). Y

del mismo modo pueden definirse las relaciones de correlatividad “potestad-sujeción” e

“inmunidad-incompetencia” y las relaciones de oposición “potestad-incompetencia” e

“inmunidad-sujeción”. Mientras las relaciones de “potestad-sujeción” se fundamentan

en una o más normas de competencia, una relación de “inmunidad-incompetencia” se

fundamenta precisamente en la ausencia de esta clase de normas. Ninguna de estas

relaciones se vincula con la posibilidad o imposibilidad de realizar actos materiales,

naturales o informales.

Las posiciones de derecho, deber, libertad, y no derecho, y las relaciones de

correlatividad y oposición que ellas sintetizan pueden, en cambio, referirse a conductas

o actos materiales, naturales o informales. La posición pasiva denominada “deber” a

menudo consiste en una exigencia de realizar una determinada conducta material. Ella

permite definir la posición de derecho por ser su correlativo, la posición de libertad por

ser opuesto, y la posición de no derecho por ser el opuesto de su correlativo (derecho) y

el correlativo de su opuesto (libertad). Y del mismo modo pueden definirse las

relaciones de correlatividad “derecho-deber” y “libertad-no derecho”, y las relaciones

de oposición “derecho-no derecho” y “libertad-deber”. Mientras las relaciones de

“derecho-deber” se fundamentan en normas regulativas, una relación de “libertad-no

derecho” se fundamenta precisamente en la ausencia de esta clase de normas.

De acuerdo con Hohfeld, el indicio o pista que en el lenguaje jurídico ordinario

sugiere una limitación de la expresión “derecho” (subjetivo) en la dirección de un

significado definido y apropiado, a la vez que aislarlo de otros sentidos en los que

comúnmente se utiliza, consiste en el “deber correlativo”.15 Conforme a este punto de

vista, un individuo tiene un derecho subjetivo frente a otro u otros, cuando ese otro u

otros tienen frente al primero el deber de comportarse de cierta manera.

genera por reglas jurídicas de realizar, en ciertas circunstancias fijadas por dichas reglas, un acto determinado también por tales reglas que tenga como efecto producir un cambio en una relación jurídica; Cruz Parcero, J, 2007:35-36. 15 Hohfeld, W, 1992 (1913):47-52.


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A la luz de la claridad con que Hohfeld se expresa sobre este punto, la discusión

acerca del sentido que debe atribuirse al derecho subjetivo en sentido propio

hohfeldiano sólo puede explicarse porque bajo ella se oculta el enfrentamiento de dos

posiciones diferentes acerca del fundamento extra-jurídico de los derechos subjetivos: la

teoría del interés y la teoría de la voluntad.16 No hay nada en el planteamiento de

Hohfeld que induzca a pensar que la expresión derecho subjetivo connota algo más que

un deber correlativo. Por el contrario, una de sus preocupaciones fue precisamente

distinguir los elementos jurídicos de los no jurídicos; las relaciones puramente jurídicas

de los hechos físicos y psíquicos que las hacen surgir.17 Por ello, entre otras razones, su

trabajo puede ser considerado un ensayo de jurisprudencia analítica.18

El significado que Hohfeld considera definido y apropiado para la expresión derecho

subjetivo coincide con el significado del “derecho subjetivo reflejo” definido por

Kelsen,19 quien justamente enfatiza que, en la definición propuesta, está implicado el

rechazo tanto de la teoría del interés como de la teoría de la voluntad.20 Ya en su

primera obra, Kelsen argumentaba que ambas teorías incurren en el mismo tipo de error

en la medida en que la primera de ellas sólo sustituye el elemento psíquico de la

voluntad al factor no menos psíquico del interés. En ambos casos se considera que un

fenómeno psicológico debe ser considerado como derecho subjetivo al encontrar la

protección o la garantía del orden jurídico.21 Ambas teorías ponen de manifiesto lo que

el derecho (objetivo) protege o reconoce, es decir, un factor de carácter sustancial, en

lugar de la protección o forma que interesa al jurista.22

Según Kelsen, con la expresión derecho subjetivo puede querer decirse que un

determinado individuo está jurídicamente obligado –o incluso que todos los individuos

están jurídicamente obligados- a actuar de determinada manera con respecto del

individuo que tiene el derecho subjetivo. La conducta a la que el individuo está

inmediatamente obligado frente a otro puede ser una conducta positiva (acción) o

negativa (omisión). Si se designa la relación de un individuo que se encuentra obligado

16 Un excelente resumen de esta discusión puede encontrarse en Finnis, J, 2000 (1980): 231-233. Un destacado exponente de la teoría de la voluntad es H.L.A Hart; ver por ejemplo, 1962 (1953):117-119, 1990 (1955) y 1982:183-188. Mientras algunos de sus discípulos defienden diferentes versiones de la teoría del interés; ver MacCormick, N, 1988 (1975) y Raz, J, 2001 (1994). 17 Hohfeld, W, 1992 (1913): 31. 18 Carrió, G, 1991:19-20. 19 En este sentido, por ejemplo, Cruz Parcero, J, 2007:37. 20 Kelsen, H, 1991 (1960):145-150. 21 Kelsen, H, 1987 (1923):510. 22 Ibíd: 539.


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con respecto de otro a determinada conducta como “derecho”, éste no es sino el reflejo

de esa obligación. En esta orden, sólo es “sujeto” el individuo obligado, mientras que al

individuo en cuyo respecto se ha constituido la obligación y ha de efectuarse la

conducta obligatoria se le considera tan objeto de esa conducta como el animal, la

planta o el objeto inanimado en cuyo respecto algunos hombres están obligados a

comportarse de determinada manera.23

Tanto para Hohfeld como para Kelsen los derechos subjetivos (correlativos a

obligaciones) no son entonces derechos activos (a hacer algo) sino derechos pasivos24

que, conferidos por normas regulativas, obligan positiva o negativamente a otro u otros.

Tener un derecho pasivo significa tener derecho a que se respete una situación o a

recibir algo por parte de otro.25

De acuerdo con Kelsen, la expresión derecho subjetivo también se utiliza para

designar al llamado “derecho subjetivo en sentido técnico” que, siendo característico del

derecho privado, consiste en un derecho reflejo provisto del poder jurídico de poner en

movimiento, mediante una acción, el procedimiento destinado a reconocer la falta de

cumplimiento de la obligación por el deudor y, por tanto, de participar en la producción

de la norma jurídica individual de la sentencia judicial en la que se estatuye una sanción

concreta por dicho incumplimiento. El derecho objetivo pasa en los hechos a ser un

derecho del individuo en la medida en que, en el ejercicio de este poder jurídico, el

individuo es “sujeto” de un derecho diferente la obligación jurídica. En este sentido, que

un individuo tenga un derecho subjetivo significa solamente que una norma jurídica

hace de determinada conducta de ese individuo la condición de determinadas

consecuencias. Y a esta norma -que confiere al individuo el mencionado poder jurídico-

se alude cuando en la terminología tradicional se habla de un derecho subjetivo en

sentido técnico como de un poder otorgado al individuo.26

Pero ya que no se trata exclusivamente de un poder jurídico sino que de un derecho

reflejo provisto de aquél, el fundamento de esta posición jurídica subjetiva se encuentra

23 Kelsen, H, 1991 (1960):139-142. 24 Esto es especialmente claro en Kelsen, cuando critica que el “ejercicio” de los derechos sea identificado con la conducta correspondiente del individuo en cuyo respecto existe la obligación. Y esta es precisamente la razón por la cual Kelsen rechaza la distinción entre derechos personales y derechos reales. A su parecer, el “derecho sobre una cosa” (ius in rem) es también un derecho con respecto de personas puesto que, al ser definido como el derecho de un individuo a disponer de cualquier manera de una cosa, se pasa por el alto que ese derecho no consiste sino en la obligación de los otros individuos a consentir esos actos de disposición; es decir, en la obligación de no impedir esos actos, o de no intervenir en ellos”; ver Kelsen, H, 1991 (1960):140 y 143. 25 Cruz Parcero, J, 2007:24. 26 Ver Kelsen, H, 1991 (1960): 146-149 y 152.


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en dos normas jurídicas diferentes: una norma que obliga a cierta conducta enlazando a

la contraria una sanción27 y una norma facultativa que pertenece a la categoría

kelseniana de las “normas no independientes” porque sólo determina una de las

condiciones a las cuales una norma independiente enlaza el acto coactivo.28 Así, aunque

se pueda decir que esta posición jurídica tiene, por decirlo así, un lado activo (debido a

que el poder de accionar judicialmente forma parte de su definición), seguimos estando

frente a un derecho pasivo que, a diferencia del simple derecho reflejo, se encuentra

garantizado.29

El concepto de derecho subjetivo en sentido técnico admite, por tanto, ser

reconstruido como una conjunción de los conceptos de derecho subjetivo y potestad

hohfeldianos. Quien tiene el poder jurídico para participar en la producción de la norma

jurídica individual de la sentencia judicial mediante la presentación de una demanda

destinada a hacer reconocer la falta de cumplimiento de la obligación del deudor, tiene

una especie potestad hohfeldiana, mediante cuyo ejercicio puede reclamar por el

incumplimiento del deber que es correlativo a su derecho subjetivo reflejo.30

2.2 Descartando otros conceptos de derecho subjetivo

Habiendo identificado con claridad el concepto de derecho subjetivo reflejo y el

concepto de derecho subjetivo en sentido técnico así como sus respectivos fundamentos

jurídicos, es muy importante no pasar por alto que, según algunos, ninguno de estos

conceptos logra capturar la amplitud del campo de significación de los derechos

subjetivos y, por consiguiente, de los llamados derechos fundamentales.

Hay quienes sostienen que la expresión derecho subjetivo se usa -y por tanto sirve-

para designar a cada una de las posiciones activas del modelo hohfeldiano.31 Mientras

otros consideran que los derechos fundamentales (e incluso los derechos subjetivos en 27 Ibíd: 140. 28 Ibíd: 68. 29 Sobre la distinción entre los derechos y las garantías, ver por ejemplo Alexy, R, 2007 (1984): 456 y Guastini, R, 1999 (1996):185. 30 Por lo mismo es que cuando, apoyándose específicamente en la caracterización kelseniana del derecho subjetivo en sentido técnico, Atria define el derecho subjetivo como la potestad de decidir si la obligación de otro será o no coactivamente exigida, puntualiza estar empleando el concepto de potestad en el sentido de Hohfeld. En este contexto aclara que no se trata de que el vendedor no tenga obligación de entregar la cosa, porque sabemos que esa obligación nace del contrato y no de la demanda del comprador; pero también sabemos que parte de lo que queremos decir al decir que el comprador tiene un derecho subjetivo es que el comprador tiene una potestad en sentido hohfeldiano, es decir, tiene un poder normativo para modificar la situación del otro, de suerte que la manifestación de voluntad del comprador es condición necesaria, aunque no suficiente, para que el derecho exija coactivamente al vendedor el cumplimiento de su obligación; ver Atria, F, 2004: 22-23 y la nota Nº19 del mismo trabajo. 31 Ver por ejemplo, Hart, H.L.A, 1962 (1953):118-119 (nota Nº14).


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general) resultarían mejor explicados si se los entiende como una conjunción de todas

las posiciones jurídicas subjetivas activas del modelo de análisis de Hohfeld.32

No deja de ser llamativo que las propuestas de ampliar el significado de la expresión

derecho subjetivo en los términos señalados pretendan encontrar asidero en el modelo

de Hohfeld. Éste parte de la premisa que uno de los mayores obstáculos a la

comprensión clara, enunciación aguda y solución verdadera de los problemas jurídicos,

surge con frecuencia de la suposición expresa o tácita de que todas las relaciones

jurídicas pueden ser reducidas a derechos subjetivos y deberes. Y su trabajo constituye

una crítica decidida en contra del uso indiscriminado de la expresión derecho subjetivo

y de las confusiones que dicho uso produce, además de un notable esfuerzo por

esclarecer su particular significado.33

Quizás la mejor prueba de que Hohfeld tenía razón reside en que quienes comienzan

por admitir que la expresión derecho subjetivo sirve para designar diferentes posiciones

jurídicas activas terminan por concluir, en muchos casos inadvertidamente, que también

designa a un conjunto de posiciones jurídicas activas.34 Esta forma de entender a los

derechos subjetivos conduce, de forma imperceptible y casi inevitable, a identificar las

posiciones jurídicas conferidas por el derecho objetivo para la protección de bienes con

los bienes objeto de esa protección.35

Bajo la noción de un haz o conjunto de posiciones jurídicas subjetivas activas

(hohfeldianas) se oculta la idea de que los derechos subjetivos, entre ellos los llamados

derechos fundamentales, son “la parte” -es decir, los bienes- que a “toda” persona le

corresponden en justicia.36 En contraste, tanto Hohfeld como Kelsen consideran

fundamental distinguir, por una parte, el derecho, es decir, la protección y, por otra

parte, los bienes protegidos por el derecho.37

Estas consideraciones permiten asimismo descartar la tesis, a esta altura dominante,

según la cual todos los derechos fundamentales reflejan un conjunto de obligaciones de

abstención y de prestación.38 Pues si bien todos los llamados derechos fundamentales,

32 Ver por ejemplo, Cruz Parcero, J, 2004:76 y 78 y 2007: 36 y 38 y Laporta, F, 1987:23-30. 33 Hohfeld, W, 1992 (1913): 45-47, 49-50, 50-52, 68 y 84. 34 Ver por ejemplo, Hierro, L, 2000:355-356. En la misma línea, aunque proponiendo un modelo de análisis diferente al de Hohfeld, Diciotti, E, 2004. 35 Ver Arriagada, 2012. 36 Sobre la visión del ius como una cosa o un bien en el derecho romano clásico, ver Villey, M, 1953: 36-37 (ver también nota Nº27 de ese trabajo), 40-42; 1964: 159 (ver también nota Nº 14 en el mismo trabajo), 196-197; y 1967: 204. 37 Ver Hohfeld, W, 1992 (1913): 31-37 y Kelsen, H, 1987 (1923): 539. 38 Ver por ejemplo Eide, A, 2001:23-25; Abramovich, V, y Courtis, C, 2004: 20, 23-36; Cruz Parcero, J, 2007:76; Ansuátegui, F.J, 2010:57; Rossetti, A, 2010:116-116.


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todos los derechos subjetivos y, en general, todas las posiciones jurídicas subjetivas

suponen que el Estado efectúe prestaciones, utilizar este argumento para defender la

desaparición de la distinción entre derechos de abstención y derechos de prestación es

ampliar quizás de manera excesiva la comprensión común de la idea de prestación.39 Si se

distinguen las prestaciones en sentido estricto de las prestaciones en sentido amplio,40 un

derecho subjetivo (reflejo o en sentido técnico) siempre es el reflejo de una obligación

(negativa o positiva) porque es conferido por una norma regulativa que obliga a otro u

otros a realizar una abstención o una prestación en sentido estricto.

Desde este punto de vista, es incorrecto hablar, por ejemplo, de un “derecho a la

salud.” Puede que el ordenamiento jurídico confiera a los individuos un derecho

subjetivo a que el Estado no dañe su salud, un derecho subjetivo a que el Estado no

impida su libre elección en materia de salud, un derecho subjetivo a que el Estado no le

impida el igualitario acceso a las acciones de salud y un derecho a que el Estado realice

determinadas prestaciones en materia de salud.

Obviamente los derechos subjetivos mencionados así como sus correlativos deberes

de abstención y de prestación son interdependientes en orden a lograr la pretendida

protección de la salud. Pero como la salud no es un derecho, sino un bien que el derecho

objetivo protege, expresiones como “derecho a la salud” u otras semejantes como

“derecho a la vida”, “derecho a la educación,” o “derecho a la preservación de un

medioambiente sano” sólo se explican como una manifestación de la confusión de las

posiciones jurídicas que llamamos derechos con los bienes o estados de cosas cuya

valoración justifica la constitución de estas posiciones. Comprender esto es el primer

paso dirigido a advertir el malentendido existente en relación con los llamados derechos

liberales, civiles y políticos.

39 Ansuátegui, F. J, 2010:57-58. 40 Sobre esta distinción, ver por ejemplo, Alexy, R, 2007 (1984):383-384 y 391-394 y Prieto Sanchís, L, 1998:74-76. Las prestaciones en sentido estricto corresponden a las prestaciones fácticas o materiales mientras las prestaciones en sentido amplio incluyen también a las de carácter jurídico. Los criterios para distinguirlas de son el tipo de relación que se establece entre el Estado y el beneficiario y la relevancia o irrelevancia que la forma jurídica tiene para la satisfacción del derecho correlativo. Mientras las obligaciones que consisten en proveer bienes o servicios a la población suponen el establecimiento de una relación directa entre el Estado y el beneficiario de la prestación (Abramovich, V, y Courtis, C, 2004: 32-36), en el caso de las demás obligaciones prestacionales se interpone entre el acreedor y el deudor un conjunto de normas de organización carentes de exigibilidad que, a su vez, generan una multiplicidad de obligaciones jurídicas de distintos sujetos, cuyo cumplimiento conjunto es necesario para la plena satisfacción del derecho (Prieto Sanchís, L 1998:78-79). Y mientras para la satisfacción de los derechos que reflejan obligaciones que consisten en proveer bienes y servicios la forma jurídica es irrelevante (Alexy, R, 2007 (1984):171), en las demás obligaciones positivas ocurre lo contrario.


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3. Los denominados derechos políticos no son derechos subjetivos

La razón que en principio justifica la agrupación de los derechos políticos y los

derechos civiles bajo una misma categoría analítica es que el contenido normativo

activo que se atribuye a los primeros no modifica la relación de identidad que existe

entre su contenido normativo pasivo y el contenido normativo exclusivamente pasivo

atribuido a los segundos.41

El contenido normativo activo de los derechos políticos connota que su ejercicio

supone la participación de sus titulares en la formación de la voluntad estatal en los

órdenes jurídicos democráticos, principalmente a través de la elección de representantes

mediante sufragio.42

Si un derecho subjetivo consiste, como mínimo, en el reflejo de una obligación que

puede ser de abstención o de prestación, los llamados derechos liberales (tanto los

civiles como los políticos) tendrían que ser derechos que reflejan obligaciones estatales

de abstención.

Esta interpretación presenta un evidente déficit explicativo en cuanto exige que sea

puesto entre paréntesis el rol que cumplen los llamados derechos políticos en la

constitución de la mencionada voluntad estatal.43 A diferencia de los derechos civiles,

los derechos políticos no podrían ser definidos exclusivamente como derechos pasivos.

Pero la interpretación según la cual los derechos civiles y los derechos políticos

pueden ser agrupados bajo la categoría de derechos subjetivos que reflejan obligaciones

estatales de abstención, es en realidad incorrecta por una razón muy sencilla: los

denominados derechos políticos no son derechos subjetivos en la medida en que no

reflejan obligaciones. Y no reflejan obligaciones porque no se fundamentan en normas

jurídicas regulativas sino en normas jurídicas de competencia.

Se trata de auténticas potestades que los órdenes jurídicos democráticos confieren a

los individuos para participar en la producción, modificación o extinción de normas

jurídicas y, por tanto, en la producción del orden jurídico.44

Tanto es así que se puede afirmar que, en un sistema democrático, los órganos del

Estado son competentes para producir normas jurídicas que obligan a los sujetos 41En esta línea, ver por ejemplo; Habermas, J, 2008a:148-149. 42 Sobre este aspecto de los llamados derechos políticos, ver por ejemplo, Kelsen, H, 1991 (1960):150-152; Hesse, C, 2001 (1994): 90-91 y Alexy, R, 2007 (1984): 231. 43 Desde otras perspectivas, la agrupación de los derechos civiles y los derechos políticos bajo una misma categoría puede considerarse, en lugar de deficitaria, derechamente problemática en diferentes grados; ver por ejemplo Berlin, I, 2004 (1958):216 y 249; Ruiz Miguel, Alfonso, 2002: 269 y 281-282; Bayón, J, 2004:73 y ss; Alexy, R, 2007 (1984):395-396 y Waldron, J, 2005 (1999). 44 Kelsen, H, 1991 (1960): 150-151.


12

sometidos al derecho, precisamente porque dichos órganos son elegidos a través del

sufragio de los titulares de los denominados derechos políticos. Éstos son, por tanto, una

condición de la validez de las normas jurídicas producidas por las autoridades públicas

y, por tanto, el fundamento de la competencia normativa del Estado.

Una cuestión diferente es que para poder afirmar que los derechos políticos así

entendidos existen en un ordenamiento jurídico y que éste es, en consecuencia,

democrático, no basta que la Constitución así lo declare. Es necesario que el Estado

provea los medios jurídicos y materiales que hagan posible su ejercicio. Pero admitir

esto no equivale a afirmar que estas posiciones jurídicas son derechos subjetivos que

reflejan obligaciones estatales de prestación.

Si entendemos que un derecho subjetivo es siempre el reflejo de una obligación, los

denominados derechos políticos no son derechos subjetivos. Comprender esto es el

segundo paso para desbrozar la confusión existente en torno a los llamados derechos

fundamentales liberales.

Estas consideraciones permiten advertir que la primera de las afirmaciones que este

trabajo se propone someter a discusión es sólo parcialmente verdadera. Para seguir

adelante es entonces necesario modificarla circunscribiendo su alcance a los llamados

derechos civiles, quedando el foco de análisis de este trabajo constituido por las

siguientes dos afirmaciones:

(i) Los denominados derechos fundamentales civiles son el reflejo de

obligaciones jurídicas de abstención que el Estado debe cumplir;

(ii) La violación de tales obligaciones es o debiera ser causa de invalidez jurídica

(general o particular) de las normas jurídicas producidas por las autoridades

públicas.

4. ¿Son los denominados derechos civiles derechos subjetivos?

El tercer paso dirigido a poner de manifiesto el malentendido existente en torno a los

llamados derechos fundamentales liberales consiste en mostrar la falsedad de la segunda

de las afirmaciones recién formuladas. Y para ello es necesario verificar las siguientes

proposiciones:

(a) Las normas jurídicas conforme a las cuales se afirma o niega la validez

jurídica (general o particular) son de un tipo diferente e irreductible al de las

normas que establecen obligaciones y derechos;


13

(b) Una norma no puede ser de ambos tipos al mismo tiempo, de modo que las

normas jurídicas constitucionales que condicionan la validez (general o

particular) de las normas jurídicas producidas por autoridades públicas, no

pueden, al mismo tiempo, establecer obligaciones y derechos.

4.1 Normas regulativas y normas de competencia: dos tipos de normas diferentes e

irreductibles

Para demostrar la primera de las proposiciones formuladas, es primeramente

importante distinguir a las normas de los enunciados, disposiciones o formulaciones en

que ellas se expresan. Las formulaciones de las normas pertenecen al lenguaje; son los

signos o símbolos (las palabras y oraciones) usadas al enunciar (formular) las normas.45

Mientras los enunciados normativos son entidades lingüísticas, las normas son el

sentido de esos enunciados.46

En segundo lugar, se debe tener presente que si bien todas las normas orientan el

comportamiento humano, ellas se diferencian por el tipo de orientación que dan. El

sentido de un enunciado normativo y, por ende, el tipo de norma que aquél expresa,

depende del sentido del acto que la ha producido y, por tanto, del modo en que se

emplean las palabras y oraciones, que no siempre coincide con la forma lingüística del

enunciado en que la norma ha sido expresada.47 Es el uso de la expresión y no su

aspecto lo determinante.48 Mientras los signos son meros indicadores de lo que se hace

cuando se emiten las palabras, las normas son el resultado de cierto uso del lenguaje.49

No interesa la forma lingüística adoptada sino el sentido del acto que produce la

norma.50

En tercer lugar, se debe agregar que el sentido de un enunciado normativo y, por

tanto, el tipo de norma que aquél expresa, también depende del sentido de los actos que

interpretan los signos empleados en su formulación. La norma es en realidad “un” 45 Von Wright, G, 1970 (1963):109. 46 Alchourrón, C y Bulygin, E, 1983:442. 47 A este respecto resulta perfectamente aplicable al lenguaje normativo la distinción wittgensteiniana entre “gramática superficial” y “gramática profunda”, así como la tesis según la cual las palabras y las oraciones son herramientas que pueden usarse de diferentes modos; ver Wittgenstein, L, 2008 (1953), especialmente los parágrafos 7, 11, 20-23, 43, 81, 421 y 664. Sobre la diferencia entre el acto (locucionario) de decir algo y el acto (ilocucionario) que se ejecuta al decir algo y determina la manera en que se está usando la locución, ver Austin, J.L, 1971 (1962): 145 (Conferencia VIII). 48 Von Wright, G, 1970 (1963):117. 49 Esta es la concepción expresiva de las normas, que se opone a la concepción hilética según la cual las normas son significados, en sentido semántico, de las oraciones normativas, Alchourrón, C y Bulygin, E, 1981:122-123. 50 Kelsen, H, 1991 (1960):84-85.


14

significado de una disposición normativa, de un fragmento de disposición, o de dos o

más disposiciones o fragmentos combinados, que se obtiene mediante un acto de

interpretación.51

Finalmente, se debe tener en cuenta que el significado que se atribuye a uno o más

enunciados normativos o fragmentos de enunciados normativos depende de la práctica

interpretativa que se verifica a partir de tales enunciados o fragmentos. Los signos en

que una norma se expresa sólo pueden servir de guía en la medida en que exista un uso

estable, una práctica, una captación de la norma que se manifiesta, de caso en caso de

aplicación, en lo que llamamos “seguir la regla” y en lo que llamamos “contravenirla”.52

De otra forma no se explicaría que podamos reconocer cuando las normas han sido

violadas y la capacidad que ellas tienen de cubrir nuevos casos.53

Estas consideraciones permiten concluir que una pista relevante para identificar el

tipo de norma expresada en una formulación normativa reside en las consecuencias que

se siguen de su observancia e inobservancia.

El argumento mejor formulado en contra de los intentos de equiparar las normas de

competencia con las normas regulativas (particularmente con las que imponen

obligaciones) es el hartiano, según el cual cuando se trata reglas que imponen deberes es

posible distinguir claramente la regla que obliga a determinada conducta de la sanción

establecida para el caso de su transgresión, mientras cuando se trata de una regla que

confiere poderes no es lógicamente posible distinguir la regla (que establece

condiciones para la validez jurídica) de la nulidad, porque ésta es parte de la regla

misma de este tipo, de una manera distinta a como el castigo está ligado a una norma

que impone deberes.54 Por otra parte, las normas de competencia tampoco pueden ser

asimiladas a las normas permisivas precisamente porque en el caso de estas últimas

tampoco tiene sentido hablar de nulidad.55

Así, mientras las consecuencias que se siguen de la observancia e inobservancia de

las normas de competencia son, siempre y respectivamente, la validez y la invalidez de

las normas producidas en aplicación de las normas de competencia, tales consecuencias

51 Guastini, R, 2008:149 52 Wittgenstein, L, 2008 (1953) especialmente los parágrafos 199-202. 53 Ver Searle, J, 2007 (1969):51. 54 Hart, 2009 (1961):43-44. En el mismo sentido, Bulygin, E, 1988:487-489 y 495-496. 55 Alchourrón, C y Bulygin, E, 1983:462. En contra y, por tanto, a favor de la posibilidad de asimilar las normas de competencia con las normas permisivas, ver por ejemplo, Von Wright, G, 1970 (1963):195-211; Raz, J, 1991 (1975): 118-121 y Nino, C, 1980:222-224.


15

no se siguen nunca de la respectiva observancia e inobservancia de las normas

regulativas.

Las normas jurídicas de competencia o sobre la producción jurídica pueden entonces

definirse como aquellas que, en un sistema jurídico, definen las competencias o

potestades para producir normas jurídicas válidas.56 Ellas no sólo comprenden a las

normas que confieren las competencias para producir normas jurídicas válidas sino

también a las que condicionan el ejercicio de tales competencias.57

La validez jurídica designa, por su parte, la conformidad de una norma jurídica con

las normas que, en un sistema jurídico, definen las potestades o competencias para

producir la primera. En este sentido, la validez de una norma hace referencia a su

creación regular y depende de la conformidad con normas de jerarquía superior,58 por lo

que su definición corresponde a lo Kelsen denomina el fundamento de validez de una

norma.59

Como la aplicabilidad jurídica de una norma, entendida como la correlación entre

dicha norma y su aplicación afirmada como existente en el presente,60 se juzga con

referencia a las mismas normas conforme a las cuales se ha juzgado su validez, la

aplicabilidad de una norma, en este sentido, no es otra cosa su validez singular y su

inaplicabilidad es su anulación para determinado caso.61 La diferencia reside, se supone,

en que el juicio en el primer caso es abstracto y en el segundo es concreto.

Por su parte, la competencia jurídica puede definirse como la posibilidad que ciertas

normas de un sistema jurídico atribuyen a un sujeto de producir, en las condiciones

definidas por esas mismas normas, normas jurídicas válidas. En esta “posibilidad” debe

entenderse incluida la posibilidad de participar en la producción de normas jurídicas

válidas.62 La competencia jurídica es, por tanto, un requisito necesario y suficiente de la

validez jurídica.63

56 Desde esta perspectiva, en la clasificación de las normas sugerida por Von Wright, las normas de competencia serían una especie de las llamadas “reglas” que son determinativas o definitorias; 1970 (1963): 26. Para una sólida defensa del carácter definicional de las normas de competencia, ver Alchourrón, C y Bulygin, E, 1983:461-463. 57 Ver por ejemplo, Prieto Sanchís, L, 2009: 76-78 y Guastini, R, 1999 (1996):337-339. 58 En este sentido, Orunesu, 2012:119-120. 59 Según Kelsen, que una norma que se refiere a la conducta de un hombre “valga” significa que obliga, que el hombre debe comportarse de la manera determinada por la norma, pero ella vale (en un sistema dinámico) por haber sido producida conforme a lo determinado en una norma superior; Kelsen, H, 1991 (1960):201:208. 60 Bulygin, E, 1965:42-47. 61 Kelsen, H, 2009b (1931):313-314. 62 Siguiendo a Kelsen, el concepto de competencia, que la doctrina tradicional prefiere reservar para aludir al poder jurídico atribuido a los órganos públicos (legislativos, judiciales o administrativos) de


16

Si la inconstitucionalidad general o particular de las normas producidas por las

autoridades públicas se juzga de conformidad con las normas jurídicas constitucionales

que consagran los llamados derechos fundamentales civiles, estas normas tendrían que

ser de competencia, y en cuanto tales, diferentes e irreductibles a las normas regulativas

que imponen obligaciones y confieren derechos subjetivos.

En este contexto, una opción plausible sería descartar que los denominados derechos

fundamentales civiles sean derechos subjetivos en sentido propio. En esta línea, Kelsen

agrupa bajo la categoría común de “derechos políticos” al derecho a elegir a los

representantes y a las posiciones jurídicas que suelen denominarse derechos civiles. Y

en este contexto, sostiene que aunque las disposiciones constitucionales que declaran

que ciertos “derechos” (como la libertad personal, la libertad de conciencia o la

igualdad) se encuentran garantizados aparezcan como “prohibiciones” de violar tales

“derechos” a través de normas de inferior jerarquía, no constituyen realmente derechos

reflejos ni derechos subjetivos en sentido técnico porque no consisten en imponer a los

órganos jurídicos la obligación jurídica de no dictar tales normas. Estas posiciones

jurídicas sólo constituyen un derecho en el sentido de un poder jurídico cuando el orden

jurídico otorga al individuo afectado por una norma inconstitucional un poder para

iniciar, con una queja, el procedimiento que conduce a la supresión de dicha norma.64

En términos más generales, se trataría de potestades que el orden jurídico confiere

para activar el procedimiento dirigido a suprimir normas irregulares o viciadas. Y en

este procedimiento la participación de los individuos es considerada muy semejante a la

que se verifica en el ejercicio del llamado derecho al sufragio pero, en cambio, muy

diferente de la que tiene lugar cuando se ejercita la potestad que caracteriza al derecho

producir normas generales o individuales, también comprende la capacidad que el orden jurídico confiere a los individuos de participar en la producción de normas generales (como ocurre en el caso de lo que Kelsen llama “derechos políticos”) o normas individuales (como ocurre en la el caso de la llamada “capacidad procesal” que, definida como la capacidad de influir, mediante demandas y recursos, en los procedimientos judiciales, es un poder para participar en la producción de la norma jurídica individual establecida en la sentencia judicial y, en cuanto tal, cumple la misma función de un órgano legislativo, judicial o administrativo facultado o capacitado por el orden jurídico para producir normas; Kelsen, H, 1991 (1960):158-161 y 151-157. Por lo mismo, en el discurso de la teoría del derecho, el empleo del término “competencia”, sinónimo de “potestad”, no está reservado para los órganos jurídicos; ver por ejemplo Nino, C, 1980: 223; Ross, A, 1991 (1961):77-78; Cruz Parcero, J, 2007:35-36; Atienza, M y Ruiz Manero, J, 2004:83. Además, el propio Hohfeld admite que las potestades del agent son comparables a las de los funcionarios públicos; Hohfeld, W, 1992 (1913):71. 63 En contra, ver por ejemplo Ferrer, J, 2000:135-139. 64 Kelsen, H, 1991 (1960):150-156.


17

subjetivo en sentido técnico, cuyo propósito es reclamar por el incumplimiento de una

obligación jurídica.65

La explicación kelseniana es, sin ninguna duda, fundamental pero sólo parcialmente

correcta en la medida en que deja oculto el sentido según el cual los llamados derechos

civiles son instrumentos con que los individuos cuentan para defenderse de los poderes

fácticos del Estado y sus agentes. Por tanto, antes de volver sobre esta explicación, se

debe examinar el hecho que las normas jurídicas constitucionales que consagran los

llamados derechos fundamentales civiles sean normas de competencia. En este

escenario, la pregunta pertinente es si una norma de este tipo puede ser, al mismo

tiempo, una norma regulativa.

4.2 Normas jurídicas de competencia y normas jurídicas regulativas en las

disposiciones que consagran los denominados derechos fundamentales civiles

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior podrían bastar para responder

negativamente a la pregunta recién planteada de no ser por la autorizada tesis según la

cual las llamadas reglas constitutivas (y las normas de competencia, en tanto

consideradas una especie de estas reglas) también regulan las conductas que ellas

definen o constituyen.

De acuerdo con Searle, mientras las reglas regulativas regulan una actividad cuya

existencia es lógicamente independiente de las reglas, las reglas constitutivas

constituyen (y también regulan) una actividad cuya existencia es lógicamente

dependiente de las reglas”.66 Y si las reglas constitutivas se diferencian de las normas

puramente regulativas porque crean nuevas formas de conducta y pueden aparecer como

una verdad analítica basada en el significado de la actividad que ellas definen,67 las

normas de competencia pueden ser consideradas una especie de las reglas

constitutivas.68

El problema se produce porque Searle no aclara cómo es posible que las reglas

constitutivas sean, por un lado, definiciones o enunciados analíticos basados en el

significado de los términos así definidos y, por el otro, reglas regulativas de las

65 Kelsen, H, 1991 (1960): 151-152. 66 Searle, J, 2007 (1969):43. 67 Ibíd: 44-45. 68 Sobre la consideración de las normas de competencia como reglas constitutivas, ver por ejemplo Atienza y Ruiz Manero, 2004: 85-86; Guastini; 1999 (1996): 99; Ferrer, J, 2000:135.


18

actividades por ellas definidas.69 Incluso Ross que, en la misma dirección, distingue

entre reglas regulativas y constitutivas según la forma en que tales reglas se relacionan

con la actividad a la que se refieren,70 descarta que las reglas constitutivas puedan ser

regulativas a la vez al caracterizarlas como reglas no susceptibles de violación.71

La cuestión es, sin embargo, más sencilla de lo que parece porque es perfectamente

posible que una forma de conducta que ha sido creada por una regla constitutiva sea

posteriormente regulada por una o más reglas regulativas.72 Mientras estas últimas

pueden ordenar o permitir conductas naturales y artificiales, las reglas constitutivas se

refieren siempre a conductas artificiales.

Teniendo presente que una regla no es equivalente al conjunto de palabras en que

ella se expresa, la tesis de Searle puede reconstruirse señalando que es posible que una

misma formulación normativa exprese, al mismo tiempo, dos reglas diferentes e

irreductibles: una regla constitutiva que crea una forma de conducta y una norma

regulativa que manda, prohíbe o permite la conducta creada por la primera. Así, la

conducta cuya omisión es definida por una norma A como condición de validez de otra

norma puede ser prohibida por una norma B expresada en la misma disposición

normativa.

Siguiendo esta línea de razonamiento, se podría interpretar que cuando se afirma que

la violación de las obligaciones de abstención correspondientes a los derechos

fundamentales civiles produce o debiera producir la invalidez jurídica general o

particular de las normas producidas por las autoridades públicas, se está queriendo decir

que una misma disposición constitucional expresa dos normas diferentes e irreductibles

que atribuyen consecuencias jurídicas diversas a un mismo tipo de conducta.

Esto significa que el mismo acto o conjunto de actos cuya omisión es condición de

validez jurídica de conformidad con una norma jurídica A de competencia, ha sido

prohibido por una norma jurídica regulativa B, y que ambas normas (A y B) son

69 Bulygin, E, 1988:492. 70 En sus términos, las primeras se refieren a una actividad “natural,” es decir, a una cuya ejecución es independiente lógicamente de las reglas que la gobiernan, mientras las segundas se refieren a actividades que no tienen significado ni propósito fuera de las reglas. 71 Ross, A, 2000 (1968):68-73. 72 De hecho, las potestades pueden ser reforzadas mediante deberes; ver por ejemplo Hart, H.L.A, 2009 (1961):37 y 120. Una cosa es conferir un poder (normativo) y otra es regular el ejercicio de ese poder; el hecho que la norma que confiere el poder y la norma regulativa puedan verse como una unidad funcional, no impide que puedan –y deban- diferenciarse a efectos analíticos; Atienza, M y Ruiz Manero, J, 2004:84. Esto es muy diferente a sostener, como lo hace Schauer, que las reglas constitutivas pierden su carácter constitutivo dentro de las instituciones previamente definidas o constituidas por ellas; Schauer, F, 2004 (1991):63.


19

expresadas en la misma formulación normativa. Aunque, hay hacerlo notar, en el tipo de

afirmación que se analiza parece más bien sostenerse lo inverso: que la omisión de una

conducta que una norma jurídica regulativa A prohíbe es definida por una norma

jurídica de competencia B como condición de validez de otra norma jurídica, y que las

normas A y B son expresadas en el mismo enunciado normativo.

En alguna de estas dos interpretaciones parece poder ubicarse uno de los trabajos

más influyentes en el estudio de los denominados derechos fundamentales. En su

“Teoría de los derechos fundamentales,” Alexy sostiene que el carácter defectuoso de

los actos de creación de normas, que caen en el ámbito de la no competencia, podría ser

explicado sólo a medias si únicamente se cataloga a estos actos como prohibidos. Si en

cambio, se presupone la existencia tanto de una norma de prohibición como de una

norma de competencia negativa, con la ayuda de la primera se puede explicar sin mayor

problema la calificación prohibida, y con la ayuda de la segunda, la calificación

defectuosa.73 Desde este punto de vista, las diversas calificaciones se fundamentan en

normas diferentes expresadas en una misma disposición de derecho fundamental.

Esta interpretación de los denominados derechos fundamentales civiles es, sin

embargo, incorrecta porque aunque es cierto que las disposiciones constitucionales que

los consagran expresan dos normas jurídicas diferentes, no es cierto que ambas normas

se refieran al mismo tipo de conducta.

4.3 Derechos fundamentales y potestades fundamentales: los significados de los

derechos fundamentales civiles

4.3.1 Hipótesis

Como con el propósito de establecer un orden respecto de nuestro conocimiento del

uso del lenguaje normativo para una finalidad determinada, cual es comprender el

significado de los llamados derechos fundamentales civiles, hemos resaltado las

distinciones que nuestras formas lingüísticas suelen pasar por alto y llegado a un punto

73 Alexy, 2007 (1984):213-214. Por lo mismo este autor considera aconsejable utilizar la expresión “derecho subjetivo”, siguiendo el uso existente, como un concepto general para posiciones muy diferentes para luego, dentro del marco de este concepto, tratar distinciones y llevar a cabo caracterizaciones terminológicas. A su parecer, la base de la teoría analítica de los derechos está constituida por una triple división de las posiciones que han de ser designadas como “derechos”. Siguiendo la distinción de Bentham entre “rights to services”, “liberties” y “powers”, tales posiciones serían, según Alexy, “derechos a algo”, “libertades” y “competencias”; Ibíd: 162-214 (capítulo cuarto).


20

en el cual la aclaración no es suficiente, es posible, como sugiere Wittgenstein74 mejorar

nuestra terminología para evitar malos entendidos en el uso práctico.

La hipótesis que se plantea es que, con miras a la protección de bienes especialmente

importantes, las disposiciones constitucionales que consagran los denominados

derechos civiles expresan dos tipos de normas jurídicas que, además de ser diferentes e

irreductibles, no se refieren al mismo tipo de conducta:

(i) Normas regulativas que confieren a los individuos derechos subjetivos, en

cuanto imponen al Estado obligaciones de abstención de cuyo cumplimiento

depende la licitud de las actuaciones materiales de las autoridades públicas.

(ii) Fragmentos de normas de competencia que confieren a los individuos

potestades de participación política cuyo ejercicio condiciona la validez

general o particular de las normas jurídicas producidas por las autoridades

públicas.

4.3.2 Los derechos fundamentales civiles como derechos subjetivos en sentido

técnico

Los denominados derechos civiles pueden ser reconstruidos como derechos

subjetivos porque reflejan obligaciones estatales negativas. El cumplimiento de estas

obligaciones es condición, no de validez, sino de licitud de las actuaciones materiales de

las autoridades públicas. Tales actuaciones son sólo son supuestos de hecho de normas

jurídicas que regulan sus efectos naturales. Cuando las autoridades públicas se abstienen

de realizarlas ellas cumplen (no aplican) las normas que las prohíben.

Los titulares de estas posiciones jurídicas no tienen derecho a que las autoridades

públicas se abstengan de producir normas jurídicas que pudieren afectar los bienes que

estos derechos protegen. Sólo tienen derecho a que las autoridades públicas se

abstengan de realizar actos materiales que pudieren impedir o interferir el disfrute de

tales bienes. Como los actos materiales no pueden ser válidos o inválidos ni aplicables o

inaplicables, sino lícitos o ilícitos, el incumplimiento de las obligaciones que los

derechos civiles reflejan constituye un acto ilícito que, por lo mismo, se encuentra

prohibido y la infracción de esta prohibición debiera ser sancionada.

Así considerados, los derechos fundamentales civiles suelen encontrarse, además,

garantizados. Esto significa que los sometidos a derecho no sólo tienen un derecho

74 Wittgenstein, L, 2008 (1953); parágrafo132.


21

subjetivo a que las autoridades públicas se abstengan de realizar actos naturales que les

impidan, por ejemplo, circular o expresarse libremente, sino que tienen también un

poder jurídico para reclamar frente al incumplimiento de las correspondientes

obligaciones estatales, ejercitando una acción de amparo. De este punto de vista, los

derechos fundamentales civiles pueden ser vistos como derechos subjetivos en sentido

técnico.

4.3.3 Los derechos fundamentales civiles como potestades de participación política

En otro sentido igualmente relevante, los llamados derechos fundamentales civiles no

son derechos subjetivos porque, en lugar de reflejar obligaciones estatales, condicionan

la validez (general o particular) de normas jurídicas creadas por actos de producción

normativa de las autoridades públicas.

De las normas jurídicas producidas por estos actos (legislativos, administrativos o

judiciales), así como de los actos mismos, se puede predicar validez o invalidez porque

tales actos son normativos, es decir, son, además supuestos de hecho de normas, actos

aplicadores de normas. Y se puede predicar validez con referencia a estas posiciones

jurídicas porque las disposiciones constitucionales que las consagran expresan

fragmentos de normas jurídicas de competencia que confieren a los individuos la

potestad de tomar parte en las decisiones judiciales que invalidan general o

particularmente normas jurídicas. Cuando los individuos ejercitan estas potestades ellos

aplican (no cumplen) las normas que les confieren estas potestades.

Para comprender el sentido según el cual los denominados derechos fundamentales

civiles no son derechos subjetivos sino auténticas potestades de participación política,

resulta indispensable descartar fundadamente la idea de que estas posiciones jurídicas

subjetivas son conceptualmente separables de las acciones de inconstitucionalidad,

inaplicabilidad y amparo que las constituciones suelen conferir, bajo ciertas

condiciones, a los individuos. Esta idea se funda en la equivocada creencia de que los

denominados derechos fundamentales civiles son siempre derechos subjetivos.

Consecuentemente, también se cree que las señaladas acciones constitucionales no son

otra cosa que garantías de los mencionados derechos.

El primer paso en la dirección señalada es distinguir claramente la rigidez de la

constitución, entendida como un rasgo definitorio de la misma, del control de

constitucionalidad, entendido como una de sus garantías.


22

La posición de supremacía que caracteriza a una constitución rígida significa, en

primer lugar, que las normas constitucionales no puedan ser modificadas por el órgano

legislativo mediante el procedimiento ordinario de formación de las leyes y, en segundo

lugar, que la conformidad con las normas constitucionales es una condición de validez

de cualquier norma, de suerte que una norma que pretenda modificar la constitución o

(lo que es lo mismo) que esté en contraste con ella, es inválida.75 Precisamente a estas

dos cosas apunta respectivamente Kelsen cuando caracteriza a la constitución en sentido

formal y en sentido material.

La constitución en sentido formal es el documento que contiene disposiciones según

las cuales, las normas contenidas en él no pueden ser derogadas o modificadas como

simples leyes, sino que sólo bajo condiciones más difíciles, mediante un procedimiento

especial. Estas disposiciones configuran la “forma” de la constitución, y sirven en

primer término para estabilizar las normas de la constitución en sentido material que

constituyen el fundamento jurídico-positivo de todo orden jurídico estatal.76 Dicho de

otro modo, la constitución así entendida expresa una decisión de autolimitación en

virtud de la cual las medidas que afectan a una determinada esfera de intereses sólo son

posibles en virtud de un acuerdo entre mayoría y minoría.77

La constitución en sentido material representa, en cambio, el estrato superior

jurídico-positivo del orden estatal, en el sentido que es la norma o las normas positivas

que regulan la producción de normas jurídicas generales. Esto se explica porque el

orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano sino

una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas, cuya unidad está

configurada por la relación resultante de que la validez de una norma producida

conforme a otra reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada

por otra.78

En este orden, la incorporación de un catálogo de “derechos” fundamentales en una

constitución rígida únicamente expresa una decisión de autolimitación consistente en

que ciertos bienes o esferas de intereses (como la libertad personal, la libertad de

conciencia y la igualdad) sólo pueden ser afectados por la dictación de normas para

cuya aprobación se requiere de un acuerdo de la mayoría con la minoría. Pero sólo

existe una garantía de que tales bienes o esferas de intereses no van a ser afectados 75 Guastini, R, 2001:188-189 y 193. 76 Kelsen, H, 1991 (1960):233 y 2009a (1929):140-142. 77 Kelsen, H, 2009a (1929):140-142 78 Kelsen, H, 1991 (1960):232.


23

cuando se prevé alguna forma de controlar que las normas jurídicas se ajusten a la

Constitución. No por nada se afirma que la rigidez de la constitución está garantizada

cuando el orden jurídico prevé alguna forma de control sobre la conformidad de las

leyes con la constitución79 y, más ampliamente, que las garantías de la constitución son

instituciones por medio de las cuales se controla la constitucionalidad del

comportamiento de ciertos órganos del Estado inmediatamente subordinados a ella,

como el Parlamento o el Gobierno.80

Establecido lo anterior, es indispensable aclarar que el control de constitucionalidad,

abstracto o concreto, y de normas generales o particulares, debe ser entendido como una

actividad legislativa. En este sentido, Kelsen ha mostrado inmejorablemente que no

existe contradicción entre política y jurisdicción y que, en la medida en que el acto de

anular una norma es un acto de producción de signo negativo, el órgano encargado de

controlar la constitucionalidad de las normas de inferior jerarquía es un auténtico

legislador negativo.81

La objeción más fuerte que se ha formulado en contra de la llamada jurisdicción

constitucional es la llamada “contramayoritaria”, en el entendido que dicha jurisdicción

posee competencia para realizar un control sustantivo en virtud del cual toma decisiones

que se imponen a las que han sido adoptadas por el legislador elegido

democráticamente. Aunque este problema no se presentaría si la señalada competencia

estuviera circunscrita a un control de la observancia de las reglas procedimentales de la

democracia, lo que desde luego supone una comprensión procedimental de la

Constitución.82

Este es precisamente el signo distintivo de la propuesta de Kelsen, en la cual la

comprensión formal tanto de la Constitución como de la jurisdicción constitucional se

deriva del carácter exclusivamente formal que es atribuido a la validez (y por tanto a la

constitucionalidad) general o particular de las normas jurídicas.

La inconstitucionalidad es siempre formal pues, dado que la jurisdicción

constitucional en relación con las normas de inferior jerarquía sólo es posible cuando las

normas materialmente constitucionales son también formalmente constitucionales, la 79 Guastini, R, 2001:188-189 y 193. En el mismo sentido, Orunesu, C, 2012:106. 80 La exigencia, en términos de política jurídica, de introducir estas garantías responde al principio específico de la máxima juridicidad de la acción estatal, propia del Estado de Derecho. En este contexto, si la función política de la constitución es la de poner límites al ejercicio del poder, la garantía constitucional significa tener la seguridad de que esos límites no serán transgredidos; Kelsen, H, 2009b (1931):292-293. 81 Kelsen, H, 2009b (1931):305-308 y 324-325 (nota Nº11 del mismo trabajo). 82 En esta línea, ver por ejemplo Habermas, J, 2008b (1992):337.


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decisión de de anular una norma inconstitucional por razones de “contenido”, se

fundamenta en el “hecho” de no haber sido producida conforme al procedimiento de

reforma constitucional. El “hecho concreto” que, en la decisión acerca de la

constitucionalidad de una norma, es subsumido bajo la norma constitucional es la

producción de esa norma y no la norma misma. De suerte que si el hecho de la

producción es reconocido como contrario a la norma constitucional, el Tribunal

constitucional reacciona anulando la norma, sea sólo para un caso concreto (individual),

sea para todos los casos (general). La jurisdicción constitucional consiste simplemente

en que una norma debe ser anulada en su validez singular o general en razón de que el

hecho concreto de su producción se encuentra en contradicción con la norma que regula

ese hecho concreto, y que por ello es una norma superior.83

Si la validez de una norma jurídica depende de que haya sido producida conforme a

lo determinado en otra norma jurídica que entonces funda la validez de la primera,84 la

validez –y la constitucionalidad- de una norma cuya producción ha sido, por razones

sustantivas, sustraída de la competencia de cualquier órgano diferente del que está

facultado para reformar la constitución, depende de que efectivamente haya sido

producida de conformidad con las normas que determinan el modo de reformar la

constitución, porque las normas constitucionales limitan la competencia de todas las

autoridades públicas condicionando la validez (formal) de las normas producidas por

ellas. Cuando un tribunal con jurisdicción constitucional controla la constitucionalidad

de las normas debe entonces verificar que aquellas que hayan dispuesto medidas que

afectan a una determinada esfera de intereses cuya regulación exige un acuerdo de la

mayoría con la minoría, hayan sido aprobadas con ese acuerdo.

Que el control de constitucionalidad de las normas no es una consecuencia necesaria

del hecho que la constitución haya sustraído ciertas esferas de intereses de la

competencia de la legislatura ordinaria, es algo que puede considerarse más o menos

evidente. Pero mucho menos evidente, aunque cierto, es que de ninguna de estas dos

cosas se sigue necesariamente que los individuos sean titulares de las posiciones

jurídicas comúnmente designadas como derechos civiles fundamentales. Éstos sólo

entran en juego cuando el control de la constitucionalidad de las normas -legales o de

inferior jerarquía- se hace depender de la voluntad de los individuos.

83 Kelsen, H, 2009b (1931):311-314. 84 Kelsen, H 1991 (1960):232.


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Esto significa, como precisa Kelsen, que cuando la Constitución en sentido material

excluye determinados contenidos de las futuras normas, el típico catálogo de derechos y

libertades fundamentales que es parte integrante de las constituciones modernas no es,

en lo esencial, si no una tentativa de impedir que tales normas puedan producirse, y su

eficacia depende de que la promulgación de una norma tal –que por ejemplo lesione la

libertad personal, la libertad de conciencia o la igualdad- sea puesta bajo la

responsabilidad personal de determinados órganos intervinientes en la promulgación, o

bien cuando cabe la posibilidad de cuestionar y anular semejante norma.85

Dando por hecho que obligar a un órgano legislativo colectivo a no dictar normas

inconstitucionales es casi imposible por motivos técnicos, Kelsen admite que sería

posible que un tribunal especial impusiera penas específicas (como la privación del

cargo o la pérdida de los derechos políticos) a quienes deban promulgar y refrendar tales

normas. En tal caso existiría una prohibición jurídica de participar en la promulgación

de normas inconstitucionales, pero el poder jurídico para iniciar el proceso conducente a

la imposición de esas sanciones, por regla general, no estaría reservado a los individuos

afectados por la ley inconstitucional.86 Por otra parte, si en esta hipótesis fuere posible

afirmar, como sostiene Kelsen, la existencia de auténticas prohibiciones jurídicas

dirigidas a los órganos estatales y los correspondientes derechos subjetivos sería

sumamente objetable su indeterminación.

La eficacia de la tentativa de impedir la promulgación de normas inconstitucionales

depende entonces de que sea posible anular tales normas, sin que en ello esté implicado

el otorgamiento de ningún derecho subjetivo. La hipótesis correspondiente a esta

dimensión de los llamados derechos fundamentales civiles es, recordémoslo, que las

disposiciones constitucionales que consagran las posiciones jurídicas a las que

habitualmente se denomina con este nombre expresan “fragmentos” de normas de

competencia que confieren a los individuos potestades de participación política cuyo

ejercicio condiciona la validez general o particular de las normas producidas por las

autoridades públicas.

Desde este punto de vista, las normas que confieren estas potestades no constituyen

el significado de una disposición sino el significado de la combinación de al menos

cinco disposiciones normativas:

85 Kelsen, H 1991 (1960): 234. 86 Kelsen, H 1991 (1960):155-156.


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(i) Una disposición que simplemente declara el aseguramiento de ciertos bienes,

tales como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley o la libertad de

conciencia;

(ii) Una disposición que condicione la validez general o particular de toda norma

jurídica a su conformidad con la Constitución;

(iii) Una disposición que condiciona la validez general o particular de la reforma

de la Constitución a la obtención de un acuerdo de la mayoría con la minoría

y, por tanto, a su aprobación con un quórum más elevado que el previsto para

la modificación de las demás disposiciones del orden jurídico;

(iv) Una disposición que confiere competencia a un tribunal con jurisdicción

constitucional para declarar la inconstitucionalidad general o particular de las

normas producidas por las autoridades públicas que, pudiendo afectar los

bienes mencionados en el número (i), no hayan sido aprobadas con el quórum

previsto para reformar la constitución; y

(v) Una disposición que confiera a los individuos la potestad de requerir a ese

tribunal que declare la inconstitucionalidad recién mencionada.

Las dos primeras disposiciones enumeradas permitirían configurar la norma que

supuestamente excluye ciertos contenidos de las normas futuras condicionando la

validez de éstas a que ellas no incorporen esos contenidos. Pero dado que, como explica

Kelsen, la jurisdicción constitucional en relación con las normas jurídicas sólo es

posible cuando las normas constitucionales “materiales” son presentadas bajo la

“forma” constitucional, si una norma jurídica tuviere un contenido inconstitucional, ella

sería inconstitucional sólo por no haber sido adoptada como una norma jurídica de

“reforma” de la constitución.87

Los titulares de estas posiciones jurídicas no tienen entonces un derecho subjetivo a

que las autoridades se abstengan de producir normas inválidas o inaplicables.88 Tener un

“derecho” civil en este sentido sólo significa tener la potestad de tomar parte en las

decisiones judiciales de invalidación o desaplicación de las normas jurídicas producidas

por las autoridades públicas.

Las normas de competencia que confieren estas potestades condicionan la validez

general o particular de las normas producidas por las autoridades públicas, en la precisa

87 Kelsen, H, 2009b (1931):311-314. 88 Sobre este punto, ver Kelsen, H 1991 (1960):306-307.


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medida en que el ejercicio de dichas potestades puede tener el efecto de invalidarlas o

desaplicarlas por no haber sido producidas de acuerdo al modo de producción definido

para reformar la constitución, y no porque ellas realmente establezcan límites

sustantivos a la competencia normativa del Estado excluyendo determinados contenidos

de las futuras normas.

Tales límites o contenidos resultan, en cambio, determinables, y su determinación

depende, en primer término, de un acto de voluntad formal de un individuo con potestad

para requerir que se declare por un tribunal la inconstitucionalidad general o particular

de las normas producidas por las autoridades públicas y, en segundo término, de un acto

de voluntad formal de jueces con potestad para determinar el contenido preciso de los

señalados límites. En este sentido, si cabe hablar de límites, éstos tendrían que ser

móviles.

Pretender, por el contrario, que los llamados “derechos” civiles son derechos

subjetivos, inmunidades o libertades89 que constituyen auténticos límites sustantivos a la

competencia normativa de las autoridades públicas implica sobrepasar los límites del

derecho objetivo, confundiendo, una vez más, las protecciones del derecho con los

bienes objeto de su protección.

5. Conclusiones

La reconstrucción de los denominados derechos civiles como potestades de

participación política permite su equiparación con los llamados derechos políticos. A

través de los primeros, los individuos toman parte en las decisiones de invalidación de

las normas jurídicas producidas por las autoridades públicas. A través de los segundos,

89 Hart, por ejemplo, considera que los derechos fundamentales civiles son inmunidades conferidas por normas de “incompetencia” cuya función es limitar la competencia normativa de las autoridades públicas impidiendo cambios legales adversos y que tales inmunidades serían usualmente reclamables judicialmente. Debe tenerse presente que en el modelo de análisis hohfeldiano la posición de inmunidad –en el grupo que comprende las posiciones de potestad, sujeción, inmunidad, e incompetencia- ocupa exactamente el mismo lugar que - en el grupo que comprende las posiciones de derecho, deber, libertad y no derecho”- ocupa la posición de libertad. Hart, de hecho, asimila estas dos posiciones bajo categoría de los “casos negativos” en los cuales el derecho reconoce “negativamente” la elección de un individuo al no impedirla u obstruirla, porque “no hay” norma que interfiera si el individuo opta por realizar o por omitir alguna acción (libertad) o por conservar su posición jurídica inalterada (inmunidad); Hart, 1962 (1953):118-119 (nota Nº14). El propio Hohfeld, aunque define las posiciones de libertad y de inmunidad con referencia a diversas posiciones correlativas y opuestas, manifiesta que la inmunidad es la libertad de una persona frente a la potestad jurídica o contralor jurídico de otro, con respecto a una relación jurídica; Hohfeld, W, 1992 (1913):81. Es muy probable que en razón de lo anterior algunos autores entiendan a los derechos civiles como “libertades” que preceden al Estado y, al mismo tiempo, como normas de competencias negativas (delimitaciones) relativas al poder del Estado; ver por ejemplo, Böckenförde, E, 2001 (1993):48-49.


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los individuos participan en las decisiones sobre la creación, modificación o derogación

de las mismas normas.

En cuanto potestades de participación política, los llamados derechos civiles están

destinados a la protección de la minoría y son, tanto como los denominados derechos

políticos, constitutivos de la democracia, entendida ésta como un método que, para

adoptar las decisiones sobre la producción del derecho, se dirige fundamentalmente a la

consecución de compromisos entre mayoría y minoría.90

Como consecuencia, el conjunto de estas posiciones jurídicas subjetivas (los

denominados derechos civiles y políticos) puede ser denominado “potestades

fundamentales”. Ellas sirven a la función de la creación y transformación del derecho en

el mismo proceso en el cual los tribunales con jurisdicción constitucional actúan como

legisladores negativos, como consecuencia de lo cual y a diferencia de lo que

comúnmente se cree, no protegen directamente derechos subjetivos.

La reconstrucción de los llamados derechos civiles como derechos subjetivos en

sentido técnico no permite, en cambio, su equiparación con los llamados derechos

políticos ni son subsumibles junto a ellos bajo una misma categoría.

El carácter material de las actuaciones cuya licitud depende del cumplimiento de las

obligaciones que los derechos civiles reflejan permite afirmar que si frente a su

violación los individuos no estuvieren judicialmente amparados, ellos se encontrarían en

una situación demasiado precaria frente a los poderes fácticos del Estado y sus agentes.

Por esta razón, la garantía judicial de estos derechos puede ser considerada una

condición para que sea posible el Estado de Derecho.

He aquí los auténticos derechos fundamentales civiles que, amparados directamente

por los tribunales con jurisdicción constitucional, sirven a la función conservadora del

derecho que no es parte constitutiva sino condición para la democracia.

90 Kelsen, H, 2009a (1929):140-158.


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