Breve relato sobre la ineficacia de la funcin poltico-criminal del bien jurdico penal

Por Fabin I. Balcarce*

Resumen: Con el ensayo el autor pretende demostrar que la funcin trascendente histricamente endilgada al bien jurdico penal, como lmite a la actividad legislativa, ha tenido nula capacidad de rendimiento en la prctica.

Zusammenfassung: Anhand des vorliegenden Essays versucht der Autor zu belegen, dass das Strafrechtgut in seiner usserst wichtigen Funktion als Beschrnkung der Gesetzgebung, welche ihm historisch zugewiesen wird, absolut keine Leistungsfhigkeit in der Praxis besitzt.

Abstract: In this essay, the author tries to demonstrate that the transcendent function, historically given to the concept of "interest protected by criminal law", as limit to the legislative activity, has had none capacity of performance in the practice. I. INTRODUCCIN

El bien jurdico (rechtgut), concepto propio de la Teora general del Derecho1, desde su nacimiento, y en lo que respecta al Derecho penal, se bifurc en dos acepciones2: a. Una poltico-criminal y externa, de carcter crtico y perteneciente al mundo del deber ser, destinada a evaluar qu poda ser sancionado con una consecuencia jurdico-penal; b. Otra, de carcter neutral e interna y comprendida en el mundo del ser, cuyo objetivo era determinar el significado de las figuras delictivas y su ubicacin sistemtica. De todos modos, vale la aclaracin, a partir del pensamiento neoclsico, en el segundo aspecto, interno, tambin se pretendi cumpliera una funcin limitativa, imposibilitando una criminalizacin ms all de la especfica proteccin dada por la legislacin penal, como extrema ratio del ordenamiento jurdico3. Es decir, ya en el proceso de interpretacin su funcin deba ser tanto crtica como inmanente.

Ha sido histricamente, en el sistema continental europeo, un concepto esencial para los dos compartimentos en que se divide el Derecho penal sustantivo. Respecto de la Parte general, es la cara visible del denominado principio de lesividad (nulla poena sine injuria), constitucionalmente garantizado (CN, art. 19). En la Parte especial, desde

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular de Derecho Penal. Parte Especial (Universidad Nacional de Crdoba, Argentina). Especialista en Derecho penal (U.N.C. U.N.L., Argentina). Especialista en Derecho penal econmico (Castilla La Mancha, Toledo, Espaa). Director de la Sala de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Crdoba (Argentina). 1 Sobre el tema, AMELUNG, KNUT, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento y legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. IIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 237. 2 RUDOLPHI, HANS, Diferentes aspectos del concepto de bien jurdico en Nuevo pensamiento penal, trad. E. BACIGALUPO, ao 4, nos 5 a 8, Depalma, Buenos Aires, 1975, pp. 335 y 336. 3 DETLEV STERNBERG-LIEBEN, Bien jurdico, proporcionalidad y libertad del legislador penal en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. IIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 105.

CARMIGNANI4, es el vector taxonmico elegido por el legislador para la agrupacin de las distintas figuras delictivas. El esclarecimiento de cul es el bien jurdico tpico encarna la cuestin ms importante en los comentarios de la Parte Especial5. Es que este sector es esencialmente un sistema clasificatorio de bienes jurdicos6. Asimismo, configura la sntesis de la denominada interpretacin teleolgica7 (funcin crtica interna).

En la Teora de la pena, y atento a su posterior desarrollo (en relacin a la teora del delito), el principio de proporcionalidad exige que la determinacin de la pena no supere desde el punto de vista racional-, al momento de su imposicin, el contenido de injusto del comportamiento castigado. II. SISTEMA CONTINENTAL VS. SISTEMA ANGLOSAJN

A fuer de ser sincero he de puntualizar que el Derecho comparado nunca brind un concepto del instituto totalmente identificado con el principio de dao real a un inters o recurso individual. Ya el iusracionalismo, con su propuesta de dao jurdico, se pronunciaba por un trmino poroso que permita extenderse ms all del harm principle construido por JOHN STUART MILL8, en el Derecho anglosajn, como presupuesto para legitimar las normas penales. En el sistema continental hubo siempre lugar para el principio paternalista (v.gr., entender la vida como un derecho indisponible an para el propio sujeto o como delito al consumo personal de estupefacientes), el principio moralista (ej., la represin, impuesta hasta no hace mucho tiempo en varios pases, de la homosexualidad) y el principio de ofensividad9 (sc., represin de las exhibiciones obscenas, proteccin penal de los animales)10. Incluso, el desborde producase por una melange de tales principios (v.gr., el aborto, cuya prohibicin hoy no slo se basa en el principio de dao, sino tambin en el principio moralista). Otro tanto ocurra en el sistema del common law. III. CONCEPTO

En la ltima parte del siglo XX surgira de los consensos doctrinarios una definicin de mximas pretensiones: La relacin entre un ciudadano y un valor proveniente de un derecho fundamental (ej., vida, incolumidad fsica, etc.), con un contenido (soporte), que permite, inmediata (individuales) o mediatamente (supraindividuales) la participacin y realizacin del primero en la sociedad, en tanto

4 NUEZ, RICARDO C., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 ed., act. VCTOR F. REINALDI, Lerner, Crdoba, 1999, p. 12. 5 Mutatis mutandis, SCHNEMANN, BERND, El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. MARA MARTN LORENZO MIRJA FELDMAN, Madrid Barcelona, 2007, p. 198. 6 BACIGALUPO, ENRIQUE, Estudios de la parte especial del derecho penal, akal/iure, 2 ed., Madrid, 1994, p. 10. 7 JESCHECK, HANS HEINRICH WEIGEND, THOMAS, Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. MIGUEL OLMEDO CARDENETE de la 5 ed. alemana, Comares, Granada, 2002, pp. 275 y 277. 8 Cfr. FLETCHER, GEORGE, Gramtica del Derecho penal, trad. FRANCISCO MUOZ CONDE, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 79. 9 El que en la actualidad no debe confundirse con el principio de ofensividad como expresin sustituta del principio de lesividad en la antigua dogmtica. 10 Sobre los principios mencionados, VON HIRSCH, ANDREW, El concepto de bien jurdico y el principio del dao en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento y legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. RAFAEL ALCCER GIRAO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, pp. 47 a 50. En la misma colectnea, SEHER, GERHARD, La legitimacin de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurdico, trad. RAFAEL ALCCER GIRAO, p. 87.

dicha vinculacin no pueda ser protegida de manera suficiente por el resto del ordenamiento jurdico (derivacin del bien jurdico en bien jurdico penal11).

La mutacin de la objetividad jurdica en bien jurdico penal le hara adquirir carta de ciudadana dogmtica, en la teora del delito, a la denominada teora de la insignificancia jurdica12. IV. EL IUSNATURALISMO

La teora iusracionalista no conoci el concepto, basndose, a la hora de construir el sistema del Derecho penal en la teora de los derechos subjetivos13: Existan ciertas prerrogativas individuales anteriores al Estado. ste no haca ms que reconocerlas y, debido a su construccin contractual14, tena como objetivo fundamental la proteccin de los aludidos derechos frente a los ataques que el sujeto poda sufrir de sus iguales o de la misma entelequia estatal (derechos de primera generacin15). Lo ideal es que el poder de intervencin estatal y la libertad de los ciudadanos se lleven a un equilibrio que le garantice al individuo tanta proteccin como sea necesaria, pero tambin tanta libertad individual como sea posible16. El resultado material (emprico) que sola confundirse con la lesin, o el peligro cierto17, para alguno de esos bienes, eran las fuentes de legitimacin de los preceptos penales. La afectacin de la vida, la propiedad o la libertad era el centro de atencin de la legislacin penal. El peligro abstracto, como regla, slo poda ir acompaado de un resultado material (delito culposo o imprudente). V. EL ESTADO BURGUS

Pronto dicha teora se tornara estrecha en relacin a las legislaciones vigentes por la poca. La proteccin de un conjunto de situaciones que excedan al sujeto, y se plasmaban como intereses de la colectividad, requeran una teora normativa que los abarcara del mismo modo que a los derechos subjetivos. Fue BIRNBAUM18, con serios

11 MIR PUIG, SANTIAGO, Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del ius puniendi, en EPC, Espaa, 1990. Tambin en El Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 159 y ss. 12 En relacin al tema, GARCA VITOR, ENRIQUE, La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de bagatela, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 17 y ss. 13 CARRARA, FRANCESCO, Programa del curso de Derecho criminal dictado en la Real Universidad de Pisa, trad. SEBASTIN SOLER ERNESTO GAVIER RICARDO NUEZ, Depalma, Buenos Aires, 1945, III, p. 51. 14 Cnfse. BECCARIA, CESARE, De los delitos y de la pena, trad. JUAN ANTONIO DE LAS CASAS, Alianza, Buenos Aires, Madrid, 1968, p. 25 y ss. Una visin diferente del contrato originario, en KANT, IMMANUEL, La metafsica de las costumbres, trad. ADELA CORTINA ORTS JESS CONILL SANCHO, 4 ed., Tecnos, Madrid, 2005, p. 171. 15 Sobre su historia, REINALDI, VICTOR F., Crmenes contra la humanidad en ALEJANDRO SNCHEZ FREYTES dir., Temas de Derecho Penal, Mediterrnea, Crdoba, 2008, p. 385. 16 ROXIN, CLAUS, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal? en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. IIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 447. 17 SCHULENBURG, JOHANNA, Relaciones dogmticas entre bien jurdico, estructura del delito e imputacin objetiva en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 354. 18 La denominacin aparece en Arch. d. Criminalrechts, N.F., 1834. Cfr. ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte general, I, trad. D.M. LUZN PEA M. DAZ Y GARCA CONLLEDO J. DE VICENTE REMESAL, Civitas, Madrid, 1997, I, 2/8. Tambin, STRATENWERTH, GNTER, Derecho penal. Parte general, I, El hecho punible, 2 ed. castellana, trad. MANUEL CANCIO MELI MARCELO SANCINETTI, Hammurabi,

antecedentes en FEUERBACH19, quien elaborara la definicin de este instrumento de la analtica dogmtica para legitimar la violencia organizada como forma de proteccin de los intereses generales, difcilmente abarcables por el concepto de derecho subjetivo20. Se ha entendido, pues, que lejos de tener un nacimiento garantista, el bien jurdico tuvo una gnesis expansiva21. No es de extraar que el alumbramiento se produjera en un pas como Alemania en donde la Filosofa y la Dogmtica penal estaban, hasta los tutanos, impregnadas de la prevalencia de la comunidad respecto del individuo22. Haba fracasado la idea originaria de FEUERBACH de declarar penalmente relevante slo la lesin de derechos subjetivos y, por el contrario, atribuir la lesin de otros mandatos a las meras infracciones de polica.

La herramienta conceptual se converta en un traje a medida. A partir de ese momento se distinguira entre bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos generales23 o colectivos tambin denominados universales-, en ese orden de prelacin. Al Estado liberal le alcanzaba con esto. El derecho genrico a la libertad24 (disposicin de la vida, incolumidad fsica, libertad individual, libertad sexual, la propiedad, el estado civil) y los medios para defenderla (seguridad pblica, orden pblico, respeto de la Constitucin, los poderes pblicos y sus funciones, administracin pblica, fe pblica) eran el arquetipo del principio de autonoma que proclamaba el Estado liberal. Era la imagen del Derecho penal nuclear. No obstante, el peligro abstracto para alguno de los que fueron los derechos subjetivos originarios se convirti en lesin a bienes jurdicos generales. Al lado de los bienes jurdicos individuales y principales, nacieron bienes jurdicos generales o de flanqueo.

Un nuevo problema habra de gestarse en torno a la objetividad jurdica. El modo de su afectacin lesin, peligro concreto, peligro hipottico, peligro abstracto- se conceba en relacin al de carcter individual (idea que se pretende mantener a travs de la teora personal). Pero, qu sucedera en el sinalagma apuntado con la introduccin de los bienes generales o colectivos. El problema -insoluble hasta la fecha- fue establecer si la referencia a la lesin o al peligro (concreto, hipottico o abstracto), en los delitos

2005, p. 65. Sobre la funcin de la denominacin, NUEZ, RICARDO C., Tratado de Derecho Penal, Lerner, Crdoba, 1988, III, p. 15. 19 FEUERBACH, ANSELM VON, Tratado de derecho penal, trad. de la 14 ed. alemana de EUGENIO R. ZAFFARONI IRMA HAGEMEIER, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 55. Sobre la evolucin de la teora del bien jurdico, TRABALLINI DE AZCONA, MNICA, Bien jurdico protegido, tipo penal y funcin poltico criminal en Pensamiento penal y criminolgico, ao VII, n 11, 2007, Mediterrnea, Crdoba, 2007, pp. 276 y ss. 20 SEELMAN, KURT, El concepto de bien jurdico, el harm principle y el modelo de reconocimiento como criterios de merecimiento de la pena en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. MARA MARTN LORENZO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. .375. 21 Lo afirma SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, La expansin del derecho penal, Civitas, Madrid, 1999, p. 91 22 Cfr. ALCCER GIRAO, RAFAEL, Los fines del derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004 (impreso en la Argentina), pp. 66 y 67. Sobre la crtica a estos autores, tambin puede verse FERNNDEZ, GONZALO D., Bien jurdico y sistema del delito B. de f, Montevideo Buenos Aires, 2004, p. 36. 23 ARZT, GNTHER, La parte especial del derecho penal sustantivo en Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesal, trad. LUIS ARROYO ZAPATERO, Ariel, Barcelona, 1989, p. 87. Crtico del mantenimiento de esta clase de bienes, STRATENWERTH, GNTER, La criminalizacin en los delitos contra bienes jurdicos colectivos en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. IIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO y MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 371. 24 Sobre esta decantacin, HABERMAS, JRGEN, Facticidad y validez, trad. MANUEL JIMNEZ REDONDO, 2 ed., Trotta, Madrid, 2000, p. 191.

contra bienes jurdicos generales o colectivos, tena por norte el antiguo concepto de derecho individual (es decir una relacin mediata) o poda existir el binomio lesin - peligro, por un lado y bien jurdico general o colectivo, por el otro (relacin inmediata). Comenz a tambalear la identidad existente entre resultado material y lesin. Los tratadistas y la manualstica en general muestran cierto desconcierto acerca del soporte material que ha de ser lesionado o puesto en peligro: el individual indirecto o el general directo25. Lo normativo y lo emprico empezaron a distanciarse con la mayor abstraccin que se les adosaba a los nuevos bienes jurdicos: el binomio mera actividad resultado y lesinpeligro se volvieron asimtricos. Una deuda pendiente qued desde aquella poca, y que slo empieza a amortizarse en la actualidad: reclasificar los bienes jurdicos colectivos26 y redefinir la lesin, el peligro concreto y abstracto- respecto a dichos bienes27. A partir de aquel momento los grados de afectacin del soporte material del bien jurdico se desmadraran sin encauzarse hasta la fecha. Grado de afectacin y universalidad de los intereses nunca se llevaron bien.

Haba nacido, aunque no se hubiera detectado a tiempo, una novedosa clasificacin de los bienes jurdicos: a. por un lado, los bienes jurdicos fines encarnados en los de carcter individual; b. por el otro, los bienes jurdicos medios, identificados con los universales. La imputacin se complicaba pues los segundos, de alguna o de otra manera, pasaban a ser en la mayora de los casos compuestos: los conceptos de lesin o peligro tendran que compaginarse en primer trmino con el bien jurdico directo (general) y en segundo lugar con el bien jurdico indirecto (individual).

La proliferacin de bienes jurdicos demostr en el trmino un problema gentico: era capaz de justificar cualquier nuevo inters como digno de proteccin por la legislacin penal. Por otro lado, la lesin o el peligro, seguiran caminos sin salida. VI. POSITIVISMO JURDICO Y NORMATIVISMO

De todas maneras, en los primeros tiempos, se le pretendi adjudicar el carcter metajurdico que tenan los derechos subjetivos en el iusracionalismo (por ej., el mismo BIRNBAUM; tambin V. LISZT)28.Tratbase de un concepto crtico.

El positivismo jurdico (encarnado fundamentalmente en BINDING) se encargara de hacerlo dependiente de la voluntad del legislador y, consecuentemente, del Estado. Solamente la ley expresa los objetos jurdicos porque encierra la voluntad declarada del Estado29. Se consolid, pues, como el eje clasificatorio de la Parte especial del Derecho penal.

Por fin, el pensamiento neoclsico (normativismo o neocausalismo) le otorgara el carcter de un vehculo de la interpretacin teleolgica en el anlisis de las figuras delictivas. La funcin crtica interna. La idea de fin consigue entrar en el Derecho penal mediante el bien jurdico30. Los partidarios del neo-kantismo sudoccidental31 llegaron 25 Ha nuestro modo de ver ha de tenerse en cuenta en todo caso el bien jurdico general o inmediato. 26 Propsito que gua el trabajo de HEFENDEHL, ROLAND, El bien jurdico como eje material de la norma penal en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. MARA MARTN LORENZO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 179 y ss. 27 Una propuesta en VON HIRSCH, ANDREW WOHLERS, WOLFGANG, Teora del bien jurdico y estructura del delito, sobre los criterios de una imputacin justa en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. BEATRIZ SPNOLA TRTALO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 285 y ss. 28 BUSTOS RAMREZ, JUAN, Manual de derecho penal espaol, Ariel, Barcelona, 1984, p. 51. 29 TAVARES, JUAREZ E.X., Bien jurdico y funcin en Derecho penal, trad. MNICA CUARRO, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 23. 30 Vase VON LISZT, FRANZ., La idea del fin en el Derecho penal en Monografas jurdicas n 40, Temis, Bogot, 1998, p. 76 y ss. Para su visin actual, FREUND, GEORG, Sobre la funcin legitimadora

incluso a identificar parcialmente la idea de proteccin de bienes jurdicos con la interpretacin teleolgica32. Los primeros pasos hacia una imputacin normativa (designada usualmente imputacin objetiva) apareceran en esta poca33, aunque con un tinte marcadamente subsuncionista y del cual no parece despojarse hasta la fecha34, por lo menos en el diseo de esta vertiente. La precaria recepcin del dolo (HELLMUTH V. WEBER ALEXANDER GRAF ZU DHONA) y la culpa (ENGISCH) en el tipo (todava afectados a la culpabilidad) tendra como resultado que en el nuevo estrato se analizaran valorativamente, junto a los elementos descriptivos externos y los de carcter normativo (jurdicos, culturales o cientficos), exclusivamente los elementos subjetivos distintos del dolo.

Lo etreo de su definicin permiti a la escuela de Kiel (DAHM, SCHAFFSTEIN) promocionar la superacin del instituto por un criterio organicista bajo el nombre de sano sentimiento del pueblo. La permeabilidad en que se lo sumi fue una nueva seal de una enfermedad: la polifuncionalidad como sndrome de vaguedad. VII. EL ESTADO SOCIAL

Aquella forma de organizacin digo la liberal-, sin embargo, excluy a grupos masivos de ciudadanos de la proteccin que fomentaba. Pronto, a finales del siglo XIX, la doctrina social de la iglesia catlica (Rerum Novarum), el nacimiento del Estado social, a travs de la Constitucin de Weimar (1919), la denuncia criminolgica del denominado White collar crime por SUTHERLAND35 en los aos treinta del siglo pasado, promocionaran, la proteccin de grupos determinados de la sociedad (obreros, jubilados, mujeres, nios). El derecho a la libertad, quedaba claro, no deba ser una mera afirmacin formal. Exiga instrumentos que lo materializaran, principalmente respecto de aquellos desposedos, mediante recursos del Estado, provenientes de la recaudacin impositiva.

Como contrapartida, nacieron nuevos espacios de legislacin penal, destinados a la persecucin de quienes restringieran los derechos de los nuevos incluidos (delitos laborales, previsionales, tributarios, etc.).

El Estado social se basaba en un principio diferente al del Estado burgus: el de prestacin36. Los derechos de segunda generacin aparecan en escena. de la idea de fin en el sistema integral del Derecho penal en JRGEN WOLTER GEORG FREUND eds., El sistema integral del Derecho penal. Delito, determinacin de la pena y proceso penal, trad. RAMN RAGUS I VALLS, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2004, p. 92, nota 3. 31 Respecto de sus diferencias con la Escuela de Marburgo, MIR PUIG, SANTIAGO, Lmites del normativismo en Derecho penal en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 07, 18, 2005, p. 4. 32 AMELUNG, KNUT, El concepto de bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos cit., p. 229. 33 Sus antecedentes dogmticos se encuentran en los trabajos de KARL LARENZ (Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objetiven Zurechnung, 1928), RICHARD HONIG (Festgabe fur von Frank, I, pp. 174 y ss., 1930), KARL ENGISCH (Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbenstnde, 1931). La construccin de una doctrina de la imputacin objetiva a partir del mtodo inductivo, ROXIN, CLAUS, Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el Derecho penal en Problemas bsicos del Derecho penal, trad. DIEGO-MANUEL LUZN PEA, Reus, Madrid, 1976, pp. 128 y ss. 34 Puede consultarse SNCHEZ-OSTIZ, PABLO, Imputacin y teora del delito, B de f, Montevideo Buenos Aires, 2008, p. 525. 35 SUTHERLAND, EDWIN, Es un delito el delito de cuello blanco? en El delito de cuello blanco, trad. ROSA DE OLMO, Universidad Central de Venezuela, 1969. 36 BARBOSA CASTILLO, GERARDO y GMEZ PAVAJEAU, CARLOS, Bien jurdico y derechos fundamentales en Monografas de derecho penal, n 12, Universidad Externado de Colombia, Bogot, pp. 15 a 38.

Sin embargo la fuerte intervencin estatal degener en autoritarismo que llev a la instalacin de los gobiernos totalitarios (Alemania, Italia, Japn). La Segunda guerra mundial dejara como experiencia que el ser humano, como ciudadano, no slo requiere autonoma (y en este sentido abstencin de los dems ciudadanos y del Estado), sino tambin prestaciones (intervencin del Estado). Pero, principalmente, que el ejercicio de tales derechos, nicamente se puede realizar interviniendo en la res publica. Slo un Estado democrtico tiene la capacidad para garantizar los derechos de participacin37.

Una historia ecumnica teida de sangre por dos guerras mundiales dar paso a los derechos de tercera generacin. Resultaba indispensable proteger la paz a travs de instrumentos internacionales que comprometieran a todos los pases.

La eclctica forma se denominara Estado social y democrtico de Derecho (receptado en pases como Alemania, Espaa y Colombia), reconocido tmidamente en la Constitucin de la Nacin Argentina de 1994, pero receptado sin cortapisas en nuestra Constitucin Provincial (Crdoba, arts. 1 y 2).

El nuevo Estado origin una renovada clasificacin ampliatoria del bien jurdico. Ahora la divisin madre sera entre bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos supraindividuales. Los supraindividuales comprenderan los generales, provenientes de la tradicin y los difusos, destinados a proteger a aquellos grupos dbiles de la sociedad38 (consumidores, trabajadores, jubilados).

Ya no sera posible justificar por ms tiempo el intento de GOLDSCHMIDT de atribuir las lesiones de la libertad al Derecho penal y las de bienestar, en cambio, al Derecho administrativo39.

La proliferacin de bienes jurdicos se hizo insoportable. La ingenua idea de que la parificacin de los ciudadanos poda traer la reduccin de represin penal fue efmera. Pronto se advirti que los nuevos grupos de presin, lejos de exigir la derogacin o atenuacin de la regulacin penal que los avasall durante aos, comenzaron a requerir la construccin de una nueva legislacin penal en contra de los que haban sido sus opresores. Mientras que los bienes jurdicos individuales se contaban con los dedos de una mano, los bienes jurdicos supraindividuales se multiplicaban de modo exponencial. Ms an; la proteccin se retrotraa a momentos previos al riesgo concreto o a la lesin. El empirismo comenzaba a ser desplazado por un normativismo despiadado.

Haba nacido un Derecho penal perifrico, en donde se englobaba al Derecho penal econmico. El ltimo, relativizando sobremanera la relevancia del concepto, cre una teora paralela del bien jurdico. Es que para justificar la infinita gama de bienes jurdicos penales creados avizor la posibilidad de construccin de un bien jurdico

37 HABERMAS, Facticidad y validez cit., p. 143. 38 MARTNEZ-BUJN PREZ, CARLOS, Derecho Penal Econmico. Parte General, tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 95. 39 La bibliografa es abundante: GOLDSCHMIDT, JAMES y ANDERS, GEORG, Deslinde entre los delitos administrativos y los criminales y aplicacin de las normas generales del derecho penal al delito administrativo en El derecho penal administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, 1946, p. 52; SCHNKE, ADOLF, La doctrina de derecho penal administrativo de J. Goldschmidt y su reconocimiento en la legislacin alemana en Revista de Derecho Procesal, Ao IX, Nos 3-4, Ediar, Buenos Aires, 1951, p. 298; SCHMIDT, EBERHARD, Las repercusiones de la obra cientfica de James Goldschmidt sobre la legislacin y la ciencia de Alemania, trad. Werner Goldschmidt, en Revista de Derecho Procesal, Ao IX, Nos 3-4, Ediar, Buenos Aires, 1951, p. 283; GOLDSCHMIDT, ROBERTO, La teora del derecho penal administrativo y sus crticos en La Ley, t. 74, secc. Doctrina, p. 845; GAVIER, ERNESTO, James Goldschmidt y el derecho penal administrativo en El derecho penal administrativo, UNC, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Imprenta de la Universidad, Crdoba, 1946, p. 18.

equidistante denominado espiritual40 que coincida con la ratio legis de las figuras. La proteccin del ltimo (por ej., el orden econmico) requera la construccin de bienes jurdicos intermedios o representantes cuyo riesgo o lesin llevaban inexorablemente en un futuro a la destruccin de los primeros.

Obsrvese el panorama: imputacin sucesiva atendiendo al bien jurdico directo (general o colectivo) y bien jurdico indirecto (individual); imputacin paralela, acudiendo el bien jurdico espiritual.

La nueva diseccin del trmino debilitara su contextura y advertira sobre una posible esquizofrenia en su seno. VIII. FINALISMO Y FUNCIONALISMO SISTMICO

Por si esto fuera poco, el padre de la teora finalista de la accin volvi a las fuentes germanas rgidas, sobre la relacin Estado-individuo, prohijando una etrea formulacin de lo protegido por las mandas penales. En efecto, HANS WELZEL, promocionara como objeto de proteccin de la legislacin criminal los valores elementales de conciencia, de carcter tico social41. Slo por aadidura protegera bienes jurdicos. Por otro lado, opondra a la visin esttica tradicional del instituto, una visin dinmica: no puede entenderse al bien jurdico como objeto de un mundo museal muerto. Nacera la teora de la adecuacin social42 y con ella uno de los antecedentes ms importantes de la teora sistemtica de la ya mencionada imputacin objetiva43.

Es por esta poca que la transformacin de la funcin retributiva de la pena en el principio de culpabilidad, coloc al grado de su afectacin, a travs de la conducta, en el mbito de la determinacin judicial de la pena, como lmite mximo de la sancin a imponer. Es la despedida de KANT y HEGEL44. Se sustituye el paradigma de la justicia por el de la utilidad. La prevencin general cambia de polo y se transforma en positiva (confianza en la norma, estabilizacin de expectativas, fidelidad al Derecho)45. Por otro lado, las teoras re vinculadas a la prevencin especial (readaptacin, resocializacin, reinsercin) le dan un tinte emprico a la teora de la pena.

El antepenltimo discpulo de WELZEL, por otros andariveles sociolgicos sistmicos46 estos-, llevara al extremo la teora de su maestro. Para JAKOBS, la funcin

40 Crtica de esta elaboracin, CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU, Algunas cuestiones sobre el injusto tpico en los delitos de peligro en dir. DONNA, EDGARDO A., Revista de Derecho Penal Delitos de peligro I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007-2, p. 94; Tambin AMELUNG, KNUT, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos cit., p. 253. 41 WELZEL, HANS, Derecho penal alemn, trad. J. BUSTOS RAMREZ S. YAEZ PREZ, E.J. Ch., 11 ed., Chile, 1993, p. 5. 42 Sobre el tema, CANCIO MELI, MANUEL, La teora de la adecuacin social en Welzel en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, tomo XLVI, fasc. II, mayo-agosto, 1993, p. 697 y ss. 43 Con la ptica deductiva de WELZEL, las teoras de la imputacin objetiva elaboradas por JAKOBS, GNTHER, (La imputacin objetiva en Derecho penal, trad. MANUEL CANCIO MELI, Civitas, Madrid, 1996, pp. 89 y ss.) y FRISCH, WOLFGANG, Comportamiento tpico e imputacin del resultado, trad. JOAQUN CUELLO CONTRERAS JOS LUIS SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2004, pp. 15 y ss. 44 Sobre el tpico, KLUG, ULRICH, Despedida de Kant y Hegel en Problemas de la filosofa y de la pragmtica del Derecho, trad. JORGE M. SEA, Alfa, Caracas Venezuela, 1989, pp. 32 y 33. 45 Consltese, HASSEMER, WINFRIED, Prevencin general y aplicacin de la pena en AA. VV., Principales problemas de la prevencin general, trad. GUSTAVO E. ABOSO TEA LW, B de f, Montevideo Buenos Aires, 2004, p. 59. Tambin, LDERSSEN, KLAUS, La funcin preventivo-general del sistema del delito en AA. VV., Principales problemas de la prevencin general, trad. GUSTAVO ABOSO TEA LW, B de f, Buenos Aires Montevideo, 2004, pp. 118 y ss. 46 Ntidamente diferenciado del funcionalismo moderado (ROXIN) y del funcionalismo monista-individualista (HASSEMER). Cfr. SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, Poltica criminal en la dogmtica:

de la pena, en la esfera del significado, es mantener la vigencia de la norma, reafirmarla como pauta de orientacin para los contactos sociales47 (metalenguaje normativo que daba una solucin aparente). La teora contractualista queda enrevesada priorizndose el Estado respecto de la persona. No puede tenerse en cuenta las consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misin de la pena evitar lesiones de bienes jurdicos48. Los ltimos no son ni ms ni menos que sombras caricaturescas de las normas.

Su naturaleza fue mutada y en lugar de tener sustento jurdico se lo confundi promiscuamente con la tica social o la sociologa sistmica. IX. EL DERECHO PENAL DE SEGURIDAD

Una estocada ms: el Derecho penal de seguridad49. Est dirigido a la tranquilidad espiritual del ciudadano y alejado de toda posibilidad de concrecin prctica (Derecho penal simblico)50. Naci al socaire de la Sociedad del riesgo, invirtiendo los factores del Estado liberal, cuna del bien jurdico. Ya no se puede pretender hacer preponderar al sujeto respecto de la sociedad en la que vive51. La ciencia es sometida a sus propias torturas a travs de la epistemologa. La sociedad postmoderna asume una carga de riesgo risikogesellschaft- en su propia identidad que encierra una grave contradiccin: el peligro de supervivencia de la especie. La sociedad del riesgo no es una sociedad revolucionaria; es una sociedad catastrfica52. Mientras que las sociedades del pasado vivan bajo la permanente amenaza del peligro natural, gran parte de los riesgos a los que estn expuestas las sociedades actuales tienen su origen en la propia actividad humana53. Se cree hoy que existen buenas razones para decir que la historia de las ciencias, desde sus inicios, no es tanto una historia de adquisicin de conocimiento cuanto una historia de errores y correccin de faltas prcticas. La configuracin de la sociedad como organizacin de riesgo, provoca el aumento del nmero de situaciones de peligro54. Es necesario truncar el avance infinito de la ciencia y la tecnologa: el medio ambiente y los consumidores estn en peligro. Nace la teora de la acumulacin delictiva (Kumulationsdelikt)55 y la responsabilidad

algunas cuestiones sobre su contenido y lmites en Perspectivas sobre la Poltica criminal moderna, baco, Buenos Aires, 1998, pp. 38 y 39. 47 Tambin adhiere AMELUNG, KNUT, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos cit., p. 259. 48 JAKOBS, GNTHER Derecho Penal. Parte General, trad. J. CUELLO CONTRERAS J. SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, Marcial Pons, Madrid, 2 ed., 1995, 1/10 y 1/11, pp. 13 y 14. 49 NAVARRO CARDOSO, FERNANDO, El Derecho penal del riesgo y la idea de seguridad. Una quiebra del sistema sancionador en Pensamiento penal y criminolgico, ao VI, n 10, 2005, Mediterrnea, Crdoba, p. 181. 50 BARATTA, ALESSANDRO, Funciones instrumentales y simblicas del Derecho penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica en Criminologa y Sistema Penal, trad. MAURICIO MARTNEZ SNCHEZ, B de F, Buenos Aires Montevideo, 2004, p. 85. 51 STRATENWERTH, GNTER, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible cit., p. 9. 52 BECK, ULRICH, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, trad. varios, Paids, Barcelona, 1998, p. 30. LUHMANN, NIKLAS, Sociologa del riesgo, trad. varios, Universidad Iberoamericana Universidad de Guadalajara, Mxico, 1992, p. 127. 53 GARCA RIVAS, NICOLS, Influencia del principio de precaucin sobre los delitos contra la seguridad alimentaria en Proteccin penal del consumidor en la Unin Europea, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca, 2005, p. 55. 54 CASTALDO, ANDREA, La concrecin del riesgo jurdicamente relevante en Revista de Derecho penal. Delitos de peligro II, dir. EDGARDO A. DONNA, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008-II, p. 39. 55 Sobre el tema, STERNBERG-LIEBEN, DETLEV, loc. cit., p. 115.

por el producto (principio de precaucin)56. Si no castigamos las pequeas conductas que horadan los ecosistemas y a los ciudadanos, pronto la suma de todas ellas llevar a la total desaparicin de unos como otros. De tal modo, en muchos casos, se termina matando moscas a caonazos57.

La legislacin penal, con el paso del tiempo, se ha convertido en un medio de proteccin de peligros que exceden con creces lo que hasta ahora era su ncleo. Una nueva reordenacin: los derechos de cuarta generacin58. La omisin imprudente, totalmente alejada de la afectacin del bien jurdico, se convierte en el eje del Derecho penal59. A travs de la introduccin de los delitos de peligrosidad se ha producido un ablandamiento del bien jurdico, cuyo punto mximo lleg cuando URS KINDHUSER60 les otorg el bien jurdico imaginario seguridad, normativamente garantizado61.

La idea bindigniana segn la cual haba que distinguir entre infracciones penalmente relevantes y peligros concretos, de un lado, y peligros abstractos propios del Derecho de polica, del otro, haba claudicado definitivamente.

El riesgo no puede esperar la lesin del bien jurdico, pues eso pone en peligro generaciones humanas por venir62, aun cuando no pueda hablarse de bienes jurdicos actuales, sino de expectativas futuras. X. DOGMTICA CONSTITUCIONAL Y LEGISLACIN PENAL Si se pretende un acercamiento de la legislacin penal y su instrumento crtico -el bien jurdico- a la discusin constitucional, ser preciso asumir dos conceptos de la ltima, de suma importancia: la prohibicin de exceso (bermaverbot) y la prohibicin de defecto (Untermaverbot).

Como expresa HASSEMER, en la prohibicin de exceso se pone de relieve la tradicin clsica de los derechos fundamentales como fundamento de derechos de defensa frente a las intromisiones estatales. Esta prohibicin hace efectivo los lmites a las intervenciones del Estado que sobrepasan la medida legislativa63. La objetividad jurdica se inserta de modo trivial en este cartabn. Es una prohibicin de criminalizacin para el legislador. Es un vector negativo, un lmite. La prohibicin de defecto, por contra, establece que el legislador puede estar obligado en determinadas situaciones, por la Constitucin, a proteger determinados intereses con ciertos medios que no siempre han de provenir de la legislacin represiva, 56 SOLA RECHE, ESTEBAN, Principio de precaucin y tipicidad penal en Revista de Derecho penal. Delitos de peligro II, dir. EDGARDO A. DONNA, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008-1, p. 729. 57 FREUND, GEORG, Sobre la funcin legitimadora de la idea de fin en el sistema integral del Derecho penal cit., p. 103, nota 30. 58 Cfr. CESANO, JOS D., El bien jurdico protegido en los delitos contra el orden econmico: una contribucin para su determinacin en ALEJANDRO SNCHEZ FREYTES dir., Temas de Derecho Penal, Mediterrnea, Crdoba, 2008, p. 26. 59 GNTHER, KLAUS, De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber Un cambio de paradigma en el Derecho penal? en La insostenible situacin del Derecho penal, trad. JESS-MARA SILVA SNCHEZ, Comares, Granada, 2000, p. 504. 60 Vase KINDHUSER, URS, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, trad. CLAUDIA LPEZ DAZ, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 86. 61 HIRSCH, HANS JOACHIM, Sistemtica y lmites de los delitos de peligro en Revista de Derecho penal. Delitos de peligro II, dir. EDGARDO A. DONNA, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008-1, p. 31. 62 HEFENDEHL, ROLAND, Debe ocuparse el Derecho penal de riesgos futuros? en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, trad. Eduardo Salazar Ortuo, 04-14 (2002), p. 1 (disponible en http//criminet.ugr.es./recpc). 63 HASSEMER, WINFRIED, Puede haber delitos que no afecten a un bien jurdico penal? en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. BEATRIZ ESPNOLA TRTALO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 98.

pudiendo utilizarse el arsenal de herramientas que proceden de todos los sectores del ordenamiento jurdico. Pero puede ser, en alguna medida, un mandato de criminalizacin para el legislador. Es un cartabn positivo, una promocin de la regulacin penal. Como se advierte, se produce una dialctica de principios que restringe el mbito discrecional del legislador.

Si bien, la prohibicin de defecto no exige que la proteccin del bien jurdico sea por va penal (bien jurdico penal), brinda, sin lugar a dudas, un argumento de peso para justificar la criminalizacin de conductas. Si a ello le sumamos la alta flexibilidad que encierran los valores que contienen las cartas magnas, no har falta mucho esfuerzo para encontrar bienes jurdicos hasta debajo de las piedras64. La crtica al dogma del bien jurdico se debe tambin a que, tanto el legislador como parte de la doctrina, asignan un bien jurdico a cada nuevo tipo penal sin mayores miramientos, llevando a un debate sin orden ni concierto a la idea de confianza, a la seguridad pblica, a la proteccin de instituciones o, incluso, al clima o a la lucha en escenarios de amenaza general65.

Los juristas estn mucho ms predispuestos a justificar todo tipo de figura delictiva que se introduce en el ordenamiento (positivismo), que a intervenir con el bien jurdico, como elemento crtico trascendente, a fin de quitarle valor a la obra del legislador.

Por si esto fuera poco, hoy se admite sin tapujos que no existen especiales limitaciones materiales al Derecho penal impuestas por los derechos fundamentales, que no se puede generalizar en un principio constitucional de Derecho penal como ultima ratio66. Es ms: especialmente en el mbito de la proteccin penal de una norma de conducta las exigencias que, se refieren a la proporcionalidad de las normas penales son claramente menores que en otras ramas del Derecho, como consecuencia de las inseguridades sobre los mecanismos efectivos de la regulacin jurdico-penal. Por tanto, la importancia del principio de proporcionalidadtiene ms bien un efecto encubridor. Hay que reconocer que el principio de proporcionalidad se aplica ms, en otras ramas jurdicas cuya importancia en trminos de gravedad no es comparable67. La dogmtica constitucional considera actualmente anacrnicos los lmites inmanentes al propio Derecho penal, tal el caso del bien jurdico.

64 CANCIO MELI, MANUEL, Dogmtica y Poltica criminal en una teora funcional del delito en colectnea de GNTHER JAKOBS MANUEL CANCIO MELI, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 147. 65 HEFENDEHL, ROLAND, El bien jurdico como eje material de la norma penal cit., p. 191. 66 BSE, MARTIN, Derechos fundamentales y Derecho penal como Derecho coactivo en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. MARA MARTN LORENZO MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, pp. 140 y 146. Parece estar en contra, SCHNEMANN, BERND, El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin cit., p. 208. 67 BUNZEL, MICHAEL, La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como lmite de la proteccin de bienes jurdicos en la sociedad de la informacin en HEFENDEHL, ROLAND ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho o juego de abalorios dogmtico?, trad. MARA GUTIRREZ RODRGUEZ, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, pp. 158 y 159. Tambin SCHNEMANN, El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin cit., p. 216.

Acorazar el bien jurdico, como sucedi histricamente, en los derechos fundamentales previstos a nivel constitucional puede ser un arma de doble filo, en donde al ir por lana se saldra trasquilado68. XI. EL DISCURSO DE LA VCTIMA

El discurso del bien jurdico, encarnado en la colectividad, ms que en un concreto ciudadano, haba tenido por efecto el aniquilamiento de las facultades de intervencin en el conflicto de quien fuera agredido directamente por el delito y su casi nula intervencin en sede penal69. Entre sus objetivos se encontraba desbancar al sujeto pasivo del hecho delictuoso y, en lugar de mera venganza, tornar racional la retribucin por la conducta criminal. Los rganos pblicos predispuestos del Estado ratificaron una preeminencia que, poco a poco, se haba gestado, ocupando el lugar que le corresponda al sujeto pasivo por el delito, en el binomio vctima-victimario, relegando a la primera al ejercicio de una actividad secundaria en el proceso penal (querellante particular) o, en su caso, a la pretensin del resarcimiento del dao causado, de acuerdo al Derecho privado (accin civil).

La coyuntura, derivada de la ineficiencia de las instituciones pblicas destinadas a la persecucin, como as tambin la necesidad de una concreta satisfaccin burocrtica a quien haba sufrido en carne propia el delito (de espectador a protagonista), requiri traer nuevamente al ofendido a la resolucin escnica del conflicto, sin parar mientes en relacin a las consecuencias de semejante promiscuidad conceptual. Sin embargo, la ambigedad del trmino vctima utilizado en su insercin, que actualmente incluye desde el que se presenta en tal carcter, pasando por la probable vctima, hasta quien en verdad, mediante sentencia condenatoria firme, es as declarado por contrapartida del culpable, trae mayor vaguedad a la teora del delito y contamina el concepto tradicional de bien jurdico. No hay posibilidades de salvar la asimetra que se deriva de tener un inocente normativo perteneciente al mundo del deber ser y una vctima emprica adscripta al mundo del ser.

No hubo reflexin en la contradiccin que haba entre ambos discursos: a. A mayor reconocimiento de la vctima se produca una restriccin (rectius: negacin) del mbito de accin de la teora del bien jurdico; b. Frente a un mayor protagonismo del sujeto afectado, menor intervencin de los rganos del Estado en el escenario procesal.

Pueden suscribirse las acotaciones de AMELUNG: En tal medida, el cada vez ms extendido discurso de la proteccin penal de la vctima no supone un progreso, sino la creacin de una trampa mental ms de las que, en cualquier caso ya hay bastantes en la teora de la lesividad social del delito70.

La teora del bien jurdico ha quedado seriamente desarticulada por la introduccin poco meditada del supuesto ofendido en la dogmtica penal. Un tipo de falacia criminolgica y procesalista.

XII. LA LGICA HEMISFERIO NORTE

En los hospitales dogmticos latinoamericanos su muerte se puede anunciar llegar muy pronto. Es que la lgica hemisferio norte, dominante en el mundo, obliga 68 Frase popularizada en el medio local por mi maestro de Derecho penal procesal, MANUEL N. AYN. La utiliza para mostrar grficamente el fundamento de la prohibicin de reformateo in pejus al tratar la teora de los recursos. 69 ESER, ALBIN, Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales en ESER et al., De los delitos y de la vctima, trad. FABRICIO GUARIGLIA y FERNANDO CRDOBA, Ad-hoc, Buenos Aires, 1992, p. 16. 70 AMELUNG, KNUT, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos cit., p. 262, nota 105.

a los pases sudamericanos (bajo el estigma de constituir el tercer mundo, lo que produce un paternalismo recalcitrante) a introducir en sus normativas penales figuras delictivas vinculadas a problemas que no nos llegan o que se encuentran ya previstos en otras figuras71, so riesgo de que nuestras calificaciones internacionales en lo econmico queden depreciadas (el hambre de pueblos enteros se convierte en la coaccin para obligar a la imposicin de nuevas reglas jurdicas). En esto, agrguese que la europeizacin del Derecho penal actualmente en proceso no conduce a una optimizacin de la proteccin de los derechos fundamentales, sino a una optimizacin de las competencias estatales de intervencin72. Valga como ejemplo la introduccin en nuestro Cdigo Penal de normas que castigan las asociaciones ilcitas terroristas y la financiacin del terrorismo (arts. 213 ter y 213 quter). El Derecho penal del enemigo se infiltra cada vez ms en el ordenamiento jurdico. Deberemos tratar al semejante, ya no como prjimo, sino como naturaleza73, despojado de todo bien jurdico.

Ni siquiera somos dueos de nuestro propio destino. El enemigo encarna naturaleza; es puro empirismo. El valor, sustento del bien jurdico, base de la comunicacin, no resulta indispensable en esta situacin. Latinoamrica es parte del laboratorio legislativo. XIII. EXTREMA UNCIN

El cncer que aqueja al bien jurdico se denomina polisemia y se propaga de una manera escandalosa. Est haciendo metstasis en la teora del delito.

Los especialistas en la materia utilizan todos los mtodos teraputicos a su alcance. La patologa, de todos modos, est demasiado extendida. Se le exigi a su cuerpo, indudablemente, mayores prestaciones de las que estaba dispuesto a soportar74. Algunas de sus partes esenciales ya no cumplen funciones vitales.

El principio de inercia de PERELMAN75 comienza a girar; lo que ha de probarse en la actualidad es que existen buenos motivos para mantenerlo como concepto dogmtico bsico.

Expresa SEHER: El ancho de banda va desde la fijacin en lo individual preconizada por HASSEMER hasta la apertura de las condiciones vitales de la humanidad (SCHNEMANN) pasando por posturas que pretenden restringir la aplicabilidad del concepto ya sea en su amplitud (STRATENWERTH), ya sea en su profundidad (WOHLERS). Y eso suele venir acompaado de un extendido escepticismo acerca de las posibilidad de que con los medios del debate hasta ahora mantenido pueda llegarse a un concepto de bien jurdico susceptible de consenso76.

71 Cfr. ZAFFARONI, EUGENIO R., Prlogo en CERVINI CESANO TERRADILLOS BASOCO, El delito de blanqueo de capitales de origen delictivo, Alveroni, Crdoba, 2008, pp. 9 y 10. 72 SCHNEMANN, El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin cit., p. 226. 73 JAKOBS, GNTHER, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo en Derecho penal del enemigo, GNTHER JAKOBS - MANUEL CANCIO MELI, trad. del ltimo, Thomson Civitas, Madrid, 2003, p. 45. Tambin, JAKOBS, GNTHER, Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad en Derecho penal del enemigo, colectnea de JAKOBS POLAINO NAVARRETE POLAINO ORTS, trad. MANUEL CANCIO MELI, Mediterrnea, Crdoba, 2007, p. 38. 74 En sentido semejante, HEFENDEHL, ROLAND, El bien jurdico como eje material de la norma penal cit., p. 179. 75 Cnfse. ALEXY, ROBERT, Teora de la Argumentacin Jurdica, trad. MANUEL ATIENZA e ISABEL ESPEJO, CEC, Madrid, 1989, p. 256; PERELMAN, CH. y OLBRECHTS TYTECA, L., Tratado de la Argumentacin. La nueva retrica, trad. J. SEVILLA MUOZ, Gredos, Madrid, 1989, 1 reimpresin, p. 178. 76 SEHER, GERHARD, La legitimacin de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurdico cit., p. 76.

Le ha llevado mucho tiempo a la mejor doctrina advertir que el bien jurdico, como filtro, resulta bastante endeble a la hora de examinar la legitimidad constitucional de las mandas represivas77. Que la funcin poltico criminal o crtica no existe en la cotidianeidad jurdica78. Que las normas penales siempre han protegido ms que lo comprendido por la laxa nocin de bien jurdico. Un volver a BINDING y su vigoroso positivismo jurdico se promociona como medida extrema de salvacin79, como lo nico imprescindible para asegurar la supervivencia80. O quizs, una profundizacin de la funcin teleolgica como instrumento restrictivo de los alcances de la figura penal. La teora del bien jurdico por s misma no puede conducir ni limitar el desarrollo del Derecho penal81.

Una fe inusitada en la democracia parlamentaria surge como sustituta de la esperanza que alguna vez se tuvo en el bien jurdico como lmite trascendente. O quiz, una bsqueda de alternativas, en la historia de las ideas; por ejemplo, en la tesis hegeliana de negacin unilateral del otro como sujeto de derecho en una relacin de reconocimiento recproco82. Asuncin de intereses, ajenos a la dimensin tmporo-espacial, aparecen con escasa capacidad de justificacin.

Un breve repaso histrico nos hace advertir que en Grecia la democracia no era un concepto extendible a la esclavitud (reconocida por ARISTTELES y ratificada ms de un milenio despus por TOMS DE AQUINO). La Revolucin Francesa que aboli esta institucin, estableci, a travs de la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, derechos individuales masculinos. La pax catlica no se extenda a los herejes (judos, musulmanes, etc.). Cuando KANT aluda a los Derechos polticos provenientes del contrato social lo haca slo en relacin a los sujetos independientes econmicamente. En los pases perifricos, actualmente, los derechos civiles, polticos y sociales, aunque cueste asumirlo, tienen reconocimiento internacional en tanto estas naciones tengan al da sus deudas externas, permitan el monitoreo externo de su economa, no se opongan a los objetivos planteados por las potencias internacionales e impidan, en la medida de lo posible, la inmigracin de sus ciudadanos al primer mundo.

La muerte del concepto se producir en el preciso momento en que su extrema vaguedad lo prive de toda valencia semntica. Su agona transcurre por la paulatina perdida de consistencia conceptual83.

77 Por todos, LAGODNY, OTTO, El Derecho penal sustantivo como piedra de toque de la dogmtica constitucional en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. IIGO ORTIZ URBINA GIMENO, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p. 133. 78 Cfr. BUNZEL, MICHAEL, La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como lmite de la proteccin de bienes jurdicos en la sociedad de la informacin cit., p. 152. Vase tambin, CASTALDO, ANDREA, La concrecin del riesgo jurdicamente relevante cit., p. 39. 79 Parece ser la posicin de SCHNEMAN, BERND, El principio de proteccin de bienes jurdicos como punta de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin cit., p. 202. 80 AMELUNG, KNUT, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos cit., p.234. 81 WOHLERS, WOLFGANG, Las jornadas desde la perspectiva de un escptico del bien jurdico en ROLAND HEFENDEHL ed., La teora del bien jurdico Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, trad. MARGARITA VALLE MARISCAL DE GANTE, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2007, p.404. 82 SEELMAN, KURT, El concepto de bien jurdico, el harm principle y el modelo de reconocimiento como criterios de merecimiento de la pena cit., p. 376. 83 Cfr. FERRAJOLI, LUIGI, Derecho penal mnimo y bienes jurdicos fundamentales en www.juareztavares.com, trad. WALTER ANTILLN M., p. 1.

La reanimacin del que fuera el norte teleolgico suena a distanacia84 (encarnizamiento teraputico). Hoy, ya no hay lugar para el infortunio. Todos somos culpables de todo85. El bien jurdico est conectado a un respirador artificial. Su espectro comienza a ver la luz del tnel que lo lleva a su final.

Los aos me han hecho entender que los conceptos bsicos del Derecho penal carecen de la flexibilidad que muchas veces se les pretende otorgar. Si la tentativa es llevarlos al extremo garantista, seguramente reaccionarn en sentido represivo; por el contrario, si se intenta llevar mucha agua para el lado punitivo el dique filtrar irremediablemente hacia un reacomodamiento de las defensas individuales. Pero; tanto el garantismo, como la represin ilimitada, se convierten en falacias que pueden agotar las instituciones penales. Los puntales principistas del Derecho penal aparecen maniquamente: una faz represiva, otra garantista. El equilibrio ha de imponerse.

Desde el punto de vista filosfico, nunca he sido un positivista. Sin embargo, muchas veces la utilizacin de esta metodologa nos hace caer en la cuenta de lo que fue, de lo que resulta difcil que se mantenga y de lo que ya no ser.

Algo me queda claro: la doctrina penal pretendi que los ataques relativos al Estado se encontraran entre las infracciones de polica (FEUERBACH), que las transgresiones al orden administrativo-econmico fuera parte del Derecho de faltas (GOLDSCHMIDT) y que los delitos de mera conducta quedaran fuera de la legislacin penal (BINDING). El tiempo hizo tabla rasa respecto de esas finalidades. Bienes jurdicos colectivos, legislacin penal econmica y de seguridad, son fieles testigos del fracaso rotundo de aquellas doctrinas. Tampoco parece haber rendido frutos la propuesta de un Derecho intermedio entre el Derecho penal y el Derecho administrativo como dique frente al expansionismo penal86. La historia lineal muestra la capitulacin de la funcin trascendente de la objetividad jurdica. O ms bien: no brinda testimonio de que alguna vez haya logrado ese desidertum.

Tal vez; antes; fui un fiel creyente en las cualidades que encarnaba el bien jurdico.

Quizs hoy sea demasiado pesimista. El fanatismo a veces suena a dialctica.

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84 Sobre el trmino, REINALDI, VCTOR, Delitos contra la vida humana independiente en BALCARCE, FABIN dir., Derecho penal. Parte especial, Lerner, Crdoba, 2007, p. 144. 85 ALCCER GIRAO, RAFAEL, La proteccin del futuro y los daos cumulativos en Revista electrnica de Derecho Penal y Criminologa, 04-08 (2002), p. 7 (disponible en http://criminet.ugr.es/redpc). 86 Cfr. HASSEMER, WINFRIED MUOZ CONDE, FRANCISCO, La responsabilidad por el producto en derecho penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1995, p. 46. La crtica a este planteo en DE LA CUESTA AGUADO, PAZ, Sociedad, tecnologa y globalizacin del derecho penal en A. A. V. V., Derecho Penal Econmico, E.J.C., Mendoza, 2003, p. 31.

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