Cañaris: ¿Puede un informe legal del MINEM dejar sin efecto el Convenio 169 de la OIT?Published on Servindi - Servicios de Comunicación Intercultural (https://www.servindi.org)

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Cañaris: ¿Puede un informe legal del MINEM dejar sin efecto elConvenio 169 de la OIT?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

27 de marzo, 2013.- Ya no saben qué hacer para sustentar la no obligación del Estado de realizar elproceso consulta en el caso Cañaris. Primero dijeron que no eran pueblo indígena, y ahora resultaque un funcionario del MINEM, a través de un simple informe legal puede incumplir un tratadointernacional de rango constitucional. Mañana con qué argumento saldrán. Hay que estarpreparados.

En efecto, el diario República da cuenta que el 18 de marzo mediante oficio Nº 563-2013-MEM/SEG,Tábata Vivanco, secretaria general del Ministerio de Energía y Minas, le hace llegar el informe Nº024-2013-MEM/DGM elaborado por la Dirección General de Minería al congresista lambayecanoVirgilio Acuña Peralta, con el cual el parlamentario podía dar por respondido su pedido previo,dirigido al ministro Jorge Merino Tafur, respecto a por qué la comunidad San Juan de Cañaris nopodía acceder al derecho de consulta previa para solucionar a través de ese mecanismo su conflicto.En este informe la abogada Martha Vásquez Bonifaz sostiene que "no procede la realización deproceso de consulta previa respecto a las actividades de exploración en las concesiones minerasdenominadas Cañariaco A y Cañariaco B, por ser actividades continuadas a las iniciadas en campañade exploración anterior".(http://www.larepublica.pe/25-03-2013/canaris-informe-del-minem-da-luz-verde-canariaco-desde-octubre-del-2012 [1])

1. El argumento del MINEM para incumplir con su obligación de consultaprevia: Los actos anteriores a la promulgación de reglamento de la ley deconsulta no se consulta

El argumento del MINEM es que no hay inicio de una actividad sino la continuación de unaexploración anterior. ¿Por qué argumenta esto el MINEM? La respuesta está en el artículo 2 delDecreto Supremo No 001-2012-MC que aprobó el Reglamento de la Ley de Consulta Previa, el cual ala letra dice que la referida norma

“entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, aplicándose alas medidas administrativas o legislativas que se aprueben a partir de dicha fecha, sin perjuicio de loestablecido en la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29785. Respecto a losactos administrativos, las reglas procedimentales previstas en la presente norma se aplican a lassolicitudes que se presenten con posterioridad a su publicación”.

Con esa finalidad sostiene el MINEM en otras palabras, que al haber sido aprobada la exploración enla Resolución Directoral No 045-2008-MEM-AAM, el día 29 de febrero del año 2008, no le es aplicablela obligación de consulta, porque es una acto administrativo, anterior la publicación y entrada envigencia del Reglamento de la ley de consulta. Tan sencillo como eso.

2. ¿Por qué esta interpretación es absolutamente inconstitucional?

El Convenio 169 de la OIT tiene mayor jerarquía jurídica que el reglamento de la ley de

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consulta previa. Según reiterada jurisprudencia obligatoria del Tribunal Constitucional (STC03343-2007-PA, f.j. 31, 00022-2009-PI, f.j. 9, 0002-2009-PI, f.j. 23), el Convenio 169 de la OIT es unanorma de rango constitucional, en consecuencia, las normas de inferior jerarquía, como elreglamento debe interpretarse de acuerdo con este, siendo inválidas las disposiciones de estereglamento que contradigan a la norma de mayor jerarquía. En este caso, el reglamento buscarestringir el ejercicio del derecho a la consulta previa.

El artículo 138° de la Constitución es claro, “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre unanorma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren lanorma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. En igual sentido, el artículo 51° precisa que“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, yasí sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.

El Convenio 169 de la OIT está vigente y es de cumplimiento obligatorio desde el 2 defebrero del año 1995. El derecho a la consulta es exigible desde febrero del año 1995. Esotambién ha sido reiteradamente sostenido por el TC en su jurisprudencia vinculante. Como señala elTC

“La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestroordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante ResoluciónLegislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósitode ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 delreferido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registróla ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es decumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento” (STC 00025-2009-PI, f.j. 23).

Los derechos de rango constitucional no necesitan normas de desarrollo legislativo oreglamentario para ser de cumplimiento obligatorio. Con ley de consulta y reglamento o sinambos el derecho a la consulta era jurídicamente obligatorio y exigible. Como ha sostenido el TC “noes un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentalesdebido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de ladiscrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con elEstado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo alos órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado” (STC No 00022-2009-PI, f.j. 12)

Si bien la ley de consulta y su reglamento no son retroactivos, la obligación de consultase desprende del Convenio 169 de la OIT. De conformidad con el artículo 103 de la Constituciónninguna puede ser aplicable a las normas anteriores a su promulgación. Eso es evidente. Sinembargo, lo que no dice el MINEM, es que la obligación de realizar la consulta previa nace del propioConvenio 169 de la OIT, vigente desde el año 1995.

El Poder Ejecutivo y el MINEM también están sometidos a la Constitución. El Gobierno y elMINEM tienen discrecionalidad a la hora de conducir la política energética. Sin embargo, comoseñala con razón Tomás Ramón Fernández, “Por muy grande que sea la libertad de decisión quereclame la naturaleza especifica de un poder determinado, por mucha que sea la discrecionalidadque tenga reconocida su titularidad […] ese poder no tiene que ser, ni puede ser arbitrario, no puedeafirmarse sobre el solo asiento de la voluntad o el capricho de quien lo detenta, porqueinexcusablemente con el apoyo de la razón para poder ser aceptado como poder legítimo” (Hacemosnuestras las palabras de Tomás Ramón Fernández recogidas por la sentencia del TC en0090-2004-AA/TC, f.j. 12).

El TC es muy claro en reconocer que el requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. Segúneste, “la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Una decisiónarbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidadde una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo porprincipios de pura razón), es esencialmente antijurídica”. (Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 12).

Los funcionarios del MINEM no tienen un poder absoluto. Según el artículo 45° de la Constitución, “Elpoder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y

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responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. Ellos son parte el Poder Ejecutivo,como tales, de conformidad con el artículo 118.1 de la Constitución, les corresponde “Cumplir yhacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”.

Un acto administrativo que viola un derecho fundamental o constitucional es nulo. Losfuncionarios del MINEM deben de entender que no tiene un poder absoluto. Los derechosconstitucionales (y entre ellos el derecho a la consulta) son criterios de validez de toda decisión delEstado, en consecuencia, deviene nulo (no anulable) todo acto que los vulnere. Como señala elartículo 31 de la Constitución Política “Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadanoel ejercicio de sus derechos”. No tiene competencia el MINEM para expedir resoluciones que afectana los pueblos indígenas sin previa consulta.

Como precisa el artículo 46 de la Constitución, “Nadie debe obediencia […] a quienes asumenfunciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. […] Son nulos los actos de quienesusurpan funciones públicas”. Esta está expresamente reconocido en el artículo IV, inciso 1.1 de laLey General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 27444), el cual reconoce el Principio delegalidad, según el cual “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines paralos que les fueron conferidas”.

Añade el articulo 10.3 del referido cuerpo normativo como causales nulidad “La contravención a laConstitución, a las leyes o a las normas reglamentarias”. Finalmente, en el caso específico de laomisión de procesos de consulta, el TC ha precisado que los actos administrativos inconsultosexpedidos luego de la ratificación del Convenio 169 de la OIT son inconstitucionales (STC No06316-2008-PA/TC2, f.j. 27), y ha señalado la inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio169 de la OIT (STC 000222009-PI, f.j. 10).

3. ¿Cuáles son los actos administrativos del MINEM que debieron serconsultados?

Son tres fundamentalmente, los actos administrativos expedidos por MINEM que a pesar de afectardirectamente a la comunidad campesina de Cañaris, no hay sido consultados tal como lo ordena losartículos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT. Tenemos en primer lugar la omisión de consulta previaantes de expedir las concesiones mineras a cargo de INGEMMET, luego tenemos la omisión delMinisterio de Energía y Minas de consultar la Resolución Directoral Nº 045-2008-MEM/AAM, de fecha29 de febrero del año 2008, mediante la cual se aprobó la evaluación ambiental del proyecto deexploración minera “Cañariaco”. Y finalmente, la omisión del Ministerio de Energía y Minas deconsultar la Resolución Directoral Nº 177-2012-MEM/AAM, de fecha 30 de mayo del año 2012,mediante cual se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental semidetallado del proyecto de exploraciónminera “Cañariaco”, presentado por Cañariaco Cooper Perú S.A.

A manera de conclusión

En función de lo argumentos antes señalados, es evidente que el informe legal expedido a propósitodel caso Cañaris es absolutamente inconstitucional. Pero no solo eso, el referido informe legalexpedido por el funcionario del MINEM no solo evidencia un total desconocimiento de las normaselementales que regulan el funcionamiento del ordenamiento jurídico, imperdonable en unfuncionario público que ostenta el cargo de Secretaria General del Ministerio de Energía y Mina, sinoque linda con la mala fe y la arbitrariedad. Ojala el Viceministerio de Interculturalidad diga algo estavez.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y DerechosHumanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la

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Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló enDerecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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