Cámara deApelaciones en loPenal,Contravencional y deFaltas

Causa N° 36983-00-CC/08 “Del Tronco, Nicolás s/infr. art. 184 inc. 5-CP” -Apelación

///la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de junio de 2009, se reúnen los miembros de

la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a efectos de

resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora Oficial, Dra. Sandra Marcela

Donnini, Titular de la Defensoría Nº 9, a fs. 18/22 vta. del presente, del que:

RESULTA:

I.- Que a fs. 1/2 vta. del presente obra el requerimiento de elevación a juicio

solicitado por el Fiscal de grado, Dr. Adolfo Bormida, respecto de Nicolás Del Tronco, en el

que le imputa el delito previsto en el art. 184 inc. 5 del CP. A fs. 5/6, la Defensa realiza el

ofrecimiento de prueba.

II.- Que a fs. 7, el Defensor Oficial, Dr. Christian Brandoni Nonell, solicita al

Magistrado de grado dirimir la controversia mediante la aplicación de una vía alternativa de

solución de conflictos, a través de la mediación penal prevista en el art. 204 inc. 2º

CPPCABA.

III.- Que a fs. 13/15 vta., y durante la celebración de la audiencia prevista en el

art. 210 CPP CABA, el Magistrado de grado, Dr. Santiago Otamendi, resuelve rechazar la

solicitud de mediación y admitir la prueba oportunamente ofrecida. Al respecto, sostiene que

la presentación no resulta extemporánea, pues las vías alternativas pueden plantearse hasta

antes del debate, en función de una interpretación armónica de lo dispuesto con relación a la

suspensión del proceso a prueba. Afirma, además que está dentro de las facultades del Fiscal,

en un sistema acusatorio, la posibilidad de oponerse a una mediación cuando hay intereses

públicos prevalentes para llevar el caso a juicio, fundados en el caso concreto. Ello así, y en

supuesto de autos, considera que las argumentaciones del titular de la acción fueron suficientes

y fundadas en la existencia de un interés público, máxime si como en el sub examine, el

damnificado es un organismo del Estado.

IV.- Que a fs. 18/22 vta., consta el recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Defensora Oficial contra la resolución precedentemente reseñada, solicitando se revoque la

decisión recurrida. Al respecto, señala que el recurso impetrado resulta formalmente admisible

pues se ha introducido contra una resolución que le causa a su parte gravamen irreparable pues

pone al acusado al borde del juicio oral, privándolo de un beneficio que le otorga la ley, el que

no podrá ser nuevamente solicitado. Además, indica que la solicitud de mediación fue

efectuada de manera previa a la audiencia convocada, y fue el Magistrado de grado quien

pospuso su análisis a dicho evento procesal. Respecto de la resolución recurrida, entiende que

las cuestiones centrales son dos: a) establecer si la mediación del conflicto es un asunto que

puede decidir el Fiscal o si se trata de una facultad de la víctima, resolver el hecho del que es

damnificado, a través de este medio alternativo; b) si estando la víctima de acuerdo en

solucionar por esta vía el conflicto, el Fiscal tiene la facultad de oponerse. En su opinión, del

análisis de los arts. 91 –primer parrafo- y 204 inc. 2º del CPPCABA, se desprende que el

espíritu del legislador es tratar los casos como conflictos penales, priorizando su resolución y

no su castigo, en sintonía con una nueva concepción del derecho penal que busca más que

castigar, atender las necesidades de las víctimas y lograr la mejor solución. Además, entiende

que el Fiscal no puede oponerse al acuerdo realizados entre las partes, dado que el art. 204

CPPCABA establece en que delitos no procederá la mediación, y a diferencia de la suspensión

del proceso a prueba, el legislador no confiere al fiscal la posibilidad de oponerse al beneficio.

Por último, refiere que el titular de la acción olvida la postura y el interés de la víctima, pues

prefiere acordar una suspensión del proceso a prueba consistente en 30 horas de trabajo de

utilidad pública, en vez de la mediación, pensando que la primera resulta mas gravosa.

V.- Que a fs. 30/32 vta., el Sr. Fiscal de Cámara en su Dictamen Nº 118-FC/09,

solicita se rechace in limine el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y que se

confirme la resolución recurrida. Ello en razón de que: 1) la Defensa no demostró ni señaló

cual es el gravamen irreparable que le genera la resolución recurrida, 2) La solicitud de

mediación resulta extemporánea, puesto que del art. 204 CPPCABA se desprende que debe ser

propuesta hasta el momento previo en que finaliza la investigación preparatoria, es decir,

cuando se efectiviza la presentación del requerimiento de juicio por parte del Fiscal. Indica así

que la petición fue efectuada un día después del ofrecimiento de prueba, 3) Señala que la

petición posee dos deficiencias: el imputado no formuló ningún tipo de propuesta precisa con

miras al arribo de una solución de conflicto y, además, la defensa afirma que el titular de la

Comisaría 33ª aceptaría la composición del daño, cuando es sabido que la única persona con

atribuciones y facultades necesarias para aceptar una propuesta de tales características es el

Procurador del Tesoro de la Nación, por ser en quien descansa la representación y defensa del

Estado Nacional cuando es parte en instancia judicial y/o administrativa. Además, entiende

que el imputado debe efectuar tal petición ante el Fiscal y que su consentimiento es vinculante,

pues en cabeza de éste recae la facultad persecutoria, 4) Los medios alternativos de solución

del conflicto son una creación legal infraconstitucional y que de ningún plexo normativo surge

que el imputado tenga un derecho a la obtención de la resolución del conflicto mediante estos

medios, es decir, que posea un derecho al no juicio, 5) Las razones expuestas por el titular de

la acción resultan suficientes para objetar la solicitud de mediación.

VI.- Que a fs. 34/36, la Defensa contesta la vista conferida refiriéndose a los

argumentos esgrimidos por el Fiscal de Cámara. Así, señala que: 1) respecto de la

admisibilidad, sostiene que la resolución recurrida resulta equiparable a definitiva por el solo

hecho de cerrar la posibilidad al encartado de lograr un acuerdo conciliatorio y que tanto una

suspensión del proceso a prueba como una eventual condena, implican una solución mas

perjudicial a sus intereses que el acuerdo del conflicto y no hay actos procesales que permitan

retrotraer la situación a la actual. 2) en cuanto a la extemporaneidad, afirma que la solicitud de

mediación se realizó al momento de la audiencia efectuada a tenor del art. 161 CPPCABA. 3)

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sostiene que la pretensión de que el Procurador del Tesoro de la Nación sea convocado a la

mediación como único representante del Estado, sería llevar este proceso a instancias

absolutamente burocráticas que escapan al fin que tuvo el legislador en miras para resolver los

procesos penales. 4) entiende que conforme lo expuesto en el art. 204 CPPCABA, no resulta

vinculante el consentimiento del Fiscal respecto de la mediación ni le otorga la posibilidad de

decidir sobre que delitos se puede mediar o no, pues dicha cuestión se encuentra taxativamente

establecida, siendo el Legislador el que decide la política criminal y por ende, establece en que

delitos se va a permitir la mediación y en cuáles no. 5) Finalmente, expresa que queda en

manos de la judicatura el control de legalidad y razonabilidad de la oposición fiscal. Máxime

teniendo en cuenta las circunstancias del caso, que alega en su escrito.

VII.- Que a fs. 37 pasan los autos a resolución de esta Sala.

PRIMERA CUESTIÓN:

El remedio procesal intentado ha sido interpuesto en tiempo y forma contra una

resolución que tiene capacidad de irrogar al impugnante un gravamen de insusceptible

reparación ulterior en los términos del art. 279 CPP CABA.

Ello pues, tal como sostiene la Defensa la decisión que rechaza la solicitud de

mediación incoada, genera un gravamen irreparable al impugnante pues en el caso que el

resolutorio adquiriera firmeza el imputado debería seguir sometido a proceso y ser juzgado en

audiencia oral. Por tanto, el decisorio impugnado irroga el perjuicio necesario para tornar

procedente el recurso por lo que corresponde declarar admisible el recurso de apelación

obrante a fs. 18/22 vta.

SEGUNDA CUESTIÓN:

Admitido el recurso sub examine, cabe adelantar que sin perjuicio de los

agravios del recurrente, este Tribunal se ha expedido en la Causa Nº 45966-02-CC/2009

caratulada “Incidente de nulidad en autos Gonzalez, Pedro s/infr. Art. 183- daños- CP” (el

29/5/2009) propiciando la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2º del CPP CABA cuya

aplicación pretende la Defensa.

I.- En cuanto al instituto de la mediación, el art. 204 del CPPCABA establece

que “En cualquier momento de la investigación preparatoria el/la Fiscal podrá:...2) proponer

al imputado/a y/o al ofendido/a otras alternativas para la solución de conflictos en ...los casos

de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes, invitándolos a

recurrir a una instancia oficial de mediación o composición”. Agrega que “No procederá la

mediación cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del

Código Penal Título I (Capítulo I - Delitos contra la vida) y Título III (Delitos contra la

integridad sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el artículo 91 del Código

Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren

constituidos por uniones de hecho –artículo 8º de la Ley Nº 24.417 de Protección contra la

violencia familiar”. Expresa la norma que “No se admitirá una nueva mediación penal

respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trámite anterior, o no haya transcurrido

un mínimo de dos (2) años a la firma de un acuerdo de resolución alternativa de conflicto

penal en otra investigación”. Señala, asimismo que “En caso de acuerdo el/la Fiscal

dispondrá el archivo de las actuaciones sin más trámite”. Por su parte, el art. 199 inc. h) del

código citado, dispone el archivo de las actuaciones de prevención cuando se hubiera arribado

y cumplido el acuerdo previsto en el art. 204 inc. 2º o cuando no se cumplió con el acuerdo

por causas ajenas a la voluntad del imputado pero existió composición del conflicto. El art.

203 agrega que si el archivo se hubiera dispuesto por esta causa se podrá reabrir el proceso

cuando se frustrara por actividad u omisión maliciosa del imputado el acuerdo de mediación.

Así, y del análisis de las normas citadas, que regulan el instituto en cuestión se

desprende que adolecen de suma vaguedad y ambigüedad, hallándose carentes de solución

infinidad de situaciones, como la de un imputado detenido, que tenga condenas anteriores, que

el delito atribuido sea de cierta gravedad a la luz de su escala punitiva, hipótesis que podrían

interpretarse –siguiendo la postura defensista- como abarcadas por la posibilidad de mediación

-con excepción de aquellos delitos que se encuentran específicamente excluidos-. Es decir, la

regulación de esta vía posee contornos muy difusos, a lo que se suma la ausencia de todo

mecanismo de control.

Empero, a la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en

nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio.

Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos

los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin

consideración a la voluntad del ofendido. Tal principio se desprende del art. 71 CP “Deberán

iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes...”, el que

resulta reforzado por el art. 274 CP que conmina con pena al órgano estatal competente para la

promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y

represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto,

Bs. As., 2004, p. 830). En igual sentido, Cafferata Nores, expresa que el art. 71 CP establece el

principio de legalidad como regla general, al abarcar “todas” las acciones, sumado al

imperativo “deberán” referido a su inicio. Por otra parte, reviste los caracteres de inevitable e

irretractable, lo que implica que frente a la hipótesis de comisión de un delito necesariamente

se tiene que poner en marcha el mecanismo estatal para la investigación y juzgamiento; y que,

promovida la acción penal, tal ejercicio no puede interrumpirse, suspenderse ni hacerse cesar

(“El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría, realidad y perspectivas”, en

Nueva Doctrina Penal A/1996, del Puerto; y en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, del

Puerto, Bs. As., 2005, p. 23).

La razón de esta regulación es el interés público en que los hechos punibles no

queden sin persecución, teniendo en cuenta que en ocasiones los particulares no están

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dispuestos o no se hallan en la situación de ejercer la acción por sí mismos, o inclusive podrían

prescindir de una denuncia penal por temor a la venganza o a algún otro inconveniente (Roxin,

Claus, Derecho Procesal Penal, del Puerto, Bs. As., 2000, p. 83. Concordantemente, Soler,

Derecho Penal Argentino, t 2 Tea, Bs. As., 1992, p. 528).

Asimismo, el principio de legalidad se vincula al de igualdad ante la ley (CN

16), el que, unido a la determinación legislativa de los hechos punibles (CN art. 18 y 19),

recomienda que sea la ley (el legislador) y no la decisión particular de los órganos

(funcionarios) de la persecución penal, quien determine en los casos concretos, cuándo una

persona debe ser sometida a una pena. Por otra parte, el Estado de derecho, el principio de

certeza y también el de igualdad, exigen que el legislador determine de un modo general los

presupuestos de la sanción del derecho penal y que no deje a cargo de los órganos encargados

de la persecución penal la decisión de quien debe ser castigado (Roxin, ob. cit., p.89 y

Armenta Deu, Teresa, Estudios sobre el proceso penal, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2008, p.

39).

Ello se relaciona con una característica fundamental del sistema: la no

disponibilidad del objeto del proceso penal, en atención a la naturaleza pública del interés en

juego, que determina la imposible disposición del derecho por parte de quien está sujeto en su

ejercicio a la legalidad y el deber judicial de esclarecimiento de los hechos (Armenta Deu, ob.

cit., p. 40/41). En otras palabras, en los delitos de acción pública ni la voluntad de la víctima

en el sentido de que el autor no sea castigado, ni la de quien debe ejercer la acción pueden, por

sí solas, determinar el cese de dicho ejercicio.

Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado

interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que

surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales. Así, por un lado, los delitos

dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia

del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla,

aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-,

y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de

la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.

Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba

(art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la

búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor

racionalidad en su aplicación. Este último caso implica la introducción de un criterio de

oportunidad que se orienta a la evitación de penas en los supuestos allí previstos, que posee

distintas motivaciones, entre ellas, la idea de que en el caso particular se puede renunciar a la

aplicación del castigo cuando los motivos de prevención no lo exigen (Roxin, ob. cit., p. 89).

Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema

penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados

supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el

castigo como única opción a quien infringe la ley penal.

Desde tal perspectiva, y a la luz de dicho fracaso al que nos vemos diariamente

enfrentados, se pregunta Rita Mill de Pereyra si resulta razonable atrincherarse detrás de una

construcción de estructuras ideológicas perfectas -que carecen de correlato fáctico- a costa de

sumergirnos en profundidades sin retorno (“La mora en los procesos penales. Una alternativa

de Justicia: criterios de oportunidad. Mediación penal”, en La balanza de la justicia, Ad hoc,

Bs. As., 2007. p. 211/25), o si por el contrario es aconsejable buscar el modo para evitar que la

selección de casos se siga haciendo sin criterio, sin responsables, sin control, sin razón y -

sobre todo- sin recepción de los argumentos teóricos que la postulan como conveniente

(Cafferata Nores, ob. cit., p. 11).

En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de

legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando

así el deber de persecución. Esta herramienta es el producto de tres movimientos

contemporáneos: i) una creciente preocupación por las víctimas, a quien –tal como señaló

originariamente Foucault- se le ha expropiado el conflicto, y por brindarle la posibilidad de

participar en el procedimiento; ii) la falta de satisfacción con las maneras establecidas de tratar

y castigar al ofensor; iii) la conciencia de que existen nuevas alternativas a los métodos

pautados de manejo y resolución del conflicto (Highton, Alvarez y Gregorio, Resolución

alternativa de conflictos y sistema penal. La mediación penal y los programas víctima-

victimario, ad Hoc, Bs. As, 1998, p. 36, 50 y ss). También encuentra fundamento, según

explica la doctrina, en el colapso en que se encuentra el aparato judicial que impide atender

con un mínimo de seriedad la investigación, el trámite y el juzgamiento de un alto porcentaje

del volumen de las causas sometidas a consideración, frente a lo cual afirma la necesidad de

adoptar diversas medidas que permitan descomprimir tal situación. Todo ello ha llevado a

proponer la descriminalización de numerosas infracciones, la eliminación de delitos de menor

cuantía, el desplazamiento de algunos de ellos al sistema contravencional, o hacerlos depender

de la instancia privada o inclusive como delitos de acción privada (Fierro, Guillermo G., en

Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias. Análisis

doctrinal y jurisprudencial, t 2 B, Parte General, Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 375).

Asimismo, partiendo de tales presupuestos, la mediación es considerada un

medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto

se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque

logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra

en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los

ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las

medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de

Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95). También se expiden destacando los beneficios

de la incorporación de la mediación en el sistema penal, en cierta clase de delitos y bajo

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determinados presupuestos, Eleonora Devoto (Sobre la mediación penal. Algunas

consideraciones relativas a su justificación teórica); Adolfo Tamini (La mediación aplicada al

derecho penal, Doctrina Judicial, Bs. As., La Ley 1999, vol. 1999-2, p. 364/370); Elías

Neuman (Mediación y conciliación penal, Depalma, Bs. As., 1997, p 51 y ss) y Claus Roxin,

quien ve a la reparación como la tercera vía del derecho penal -junto a la pena y las medidas

de seguridad-, aunque solo para algunos casos (“La reparación en el sistema de los fines de la

pena”, en De los delitos y de las víctimas, ad Hoc, Bs. As., 1992, p. 145 y ss.), entre otros.

Igualmente, Maier afirma que no puede parecer irracional la propuesta de

privilegiar como reacción frente al delito, la restitución al statu quo ante, destacando que esta

es teóricamente la respuesta ideal, pues la reparación en sentido amplio es una meta racional

propuesta como tarea de derecho penal, incluso para el actual bajo dos condiciones: que ello

no perjudique sino que coopere, con los fines propuestos para la pena estatal; que ella no

provoque una nueva expropiación de los derechos de la víctima para resolver el conflicto (“La

víctima y el sistema penal”, en De los delitos y de las víctimas, ad Hoc, Bs. As., 1992, p. 207).

Compartimos las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa,

particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la

justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad. Creemos en la necesidad de

búsqueda e incorporación de “modelos sustitutivos” capaces de hacer funcionar mejor el

sistema penal. En este sentido compartimos la afirmación de Winfried Hassemer: tanta

legalidad como sea posible y tanta oportunidad como sea -actual, económica y políticamente-

necesaria (“La persecución penal: legalidad y oportunidad”, en Lecciones y ensayos, nº 50,

1998, Bs. As., Facultad de Derecho, p. 19).

Sin embargo, el interrogante es quién, cómo y con qué criterios se debe

determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto,

carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.

Los antecedentes legislativos de nuestro país señalan que siempre han existido

en el Código Penal disposiciones concernientes al régimen de las acciones, previéndose

normas de esta naturaleza, tanto en su parte general como en la especial. En tal sentido, en el

Código Tejedor (Edición del Proyecto de Código, imprenta de comercio del Plata. Buenos

Aires, 1866), se dispuso en los arts. 192/5 el régimen de prescripción y en su parte especial,

posiciones relativas al régimen de la acciones, verbigracia el art. 243 de las lesiones entre

cónyuges, art. 249/51 adulterio, violación, estupro y rapto en los arts. 264/6 y calumnias e

injurias en el art. 314. En el Código Penal de 1886, si bien no existió un título destinado al

ejercicio de las acciones, sí refería a las mismas cuando aludía a los delitos especiales o

cuando quería señalar excepciones al principio general relativo al carácter público de las

acciones penales (Moreno, Rodolfo H. El Código Penal y sus antecedentes. Tomo III, pág.

229 y sig., H. A. Tommasi Editor. Buenos Aires, 1923). Por su parte el Proyecto Piñero,

Rivarola y Matienzo de 1891, estableció en el título VIII todas las disposiciones concernientes

al ejercicio de la acción penal, mencionándose en sus fundamentos que la idea fue resumir en

un solo título las disposiciones dispersas en el Código de 1896. La regulación de la acción en

lo que respecta a las condiciones y requisitos para su ejercicio como los supuestos de extinción

se mantuvo igualmente en el proyecto Segovia de 1895 (Sección segunda, títulos II y III)

aconteciendo lo mismo en el Código Penal de 1903 y en el proyecto de 1917, llegando así al

Código de 1921, que en el título XI estableció las disposiciones sobre el ejercicio de las

acciones, agregándosele por Ley 24316 el Título XII sobre la suspensión del juicio a prueba.

2. Es evidente que el art. 204 CPPCABA importa una limitación al principio

contenido en la ley de fondo, que obliga a perseguir todos los hechos delictuales que ingresan

al sistema de justicia, salvo en los casos previstos por dicha ley, por lo que no puede

soslayarse el análisis acerca de la competencia de la Legislatura local en torno a una materia

legislada por el Congreso Nacional. En otras palabras, el estudio acerca de la

constitucionalidad de dicha norma a la luz del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.

Se encuentra presente aquí la discusión doctrinaria relativa a la naturaleza penal

o procesal de las normas que regulan la acción y que se hallan incorporadas en el Código

Penal, como también la zona de penumbra en la que se insertan estas disposiciones en atención

a la imposibilidad de efectuar una delimitación tajante entre ambas categorías. Sin embargo,

como se verá, dicha presencia es solo aparente, pues la solución podría no variar aún cuando

se comparta la posición mencionada en último término.

Es preciso destacar que la mayor parte de la doctrina asigna a dichas normas

naturaleza penal. En este sentido se expiden Ricardo Nuñez (Derecho Penal Argentino, Parte

General, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1959, t II, p. 129), Sebastián Soler (Derecho Penal

Argentino. Parte General, 5ª. Ed., Tea, Bs.As., 1987, t II, p. 527/28), Carlos Fontán Balestra

(Tratado de Derecho Penal. Parte General. Abeledo Perrot, Bs. As., 1966, t. III, p. 441);

Roberto Terán Lomas (Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs As., 1980, t. II, p. 85); Jorge

Clariá Olmedo (Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Bs. As, 1960, t. I, p. 299); Julio

Maier (Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi,, Bs. As., 1989, t. 1, p. 182 y ss), entre

otros. Al respecto, expresa Soler que siendo la acción penal un poder absolutamente limitado

en su contenido por las figuras jurídicas delictivas, se hace necesario distinguir algunas

condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los órganos que la han

de hacer efectiva; condiciones y límites, que no son normas procesales, sino penales, porque

contienen autolimitaciones de la pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la

pretensión punitiva una especie de vida, distintos modos de nacimiento y extinción (Derecho

Penal Argentino. Parte General, 5ª. Ed., Tea, Bs.As., 1987, t II, p. 527/28). Igualmente Fierro

entiende que la acción pertenece al derecho material, pues a él le toca determinar su contenido,

especies, titularidad, nacimiento, condiciones de fondo para su ejercicio y extinción, pues de

lo contrario no tendría similares consecuencias la comisión de un hecho delictivo en una

provincia que en otra, toda vez que sería posible que en alguna de ellas se exigieran

determinadas condiciones para el ejercicio de la acción que no fueran requeridas en la

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provincia vecina o que la acción se extinguiera de diferentes formas a lo largo y a lo ancho del

país (Baigún - Zaffaroni, Código Penal y normas complementaria, Análisis doctrinal y

jurisprudencial, Hammurabi, t 2B, Bs. As.,2007, p. 370).

Sin embargo, desde otro ángulo, no puede perderse de vista que la teoría de la

acción es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se le otorgue un

carácter mixto, o se afirme que el Congreso de la Nación está habilitado para legislar en

materia procesal en determinados supuestos. Así, y toda vez que el sistema argentino, al

escindir las fuentes de producción de la legislación penal y procesal penal –estableciendo que

la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales-, a los fines

de evitar una grave asimetría legislativa, se sostiene que la Constitución no impone una

división tan rígida, dada la previsión Constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar

leyes generales para toda la Nación y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio

por jurados. Teniendo en cuenta que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad

legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar,

al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales. De modo que la

reserva de la legislación procesal por parte de las provincias es un principio rector y no un

límite absoluto y, dado que la Constitución Nacional no expresa que la única fuente de la ley

procesal sean las legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no

delegadas (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p.

159). Es decir que para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las

jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la

ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso

Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución

de las conductas penales. El límite de esa delegación finca en lo necesario para que todos los

delitos sean igualmente perseguibles –lo que acontece con las disposiciones que hacen al

ejercicio y extinción de las acciones penales- y se han reservado lo que hace a las modalidades

de esa persecución (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General. I.

Ediar, Bs. As.,1987, p. 199).

En tal sentido, como lo enseñan entre otros Ekmekdjian y Badeni, los

constituyentes de 1853 al tratar la cláusula del art. 67 inc. 11 se separaron del modelo federal

de la Constitución de Filadelfia y recogieron la postura de Alberdi de adoptar un federalismo

atenuado. Así crearon un tercer tipo de leyes: a las federales y las locales le sumaron las de

derecho común o Códigos de Fondo. Éstas por su origen se asemejan a las federales ya que

son creadas por el Congreso Nacional, pero por su aplicación se identifican con las locales, ya

que son aplicadas por los tribunales provinciales.

Esta facultad, por otra parte, deviene del art. 24 votado por la Asamblea que

propiciaba la reforma de la legislación en todas sus ramas.

El inciso 12 del art. 75 de la Constitución reformada en 1994, mantuvo la

facultad del Congreso de la Nación de dictar los códigos de fondo, debiendo interpretarse en el

sentido que también pueden aprobar leyes que versen sobre materias reguladas por aquellos

aunque no se integren a dichos cuerpos legales. Lo esencial entonces no es la forma con que se

presenta la ley sino la materia que regula. A contrario sensu, las provincias no pueden dictar

normas de derecho común ni de carácter federal y, siendo una de las contemplada en la norma

la materia penal, deviene imposible que aquellas incorporen en sus leyes tales cuestiones de

derecho común (Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, La Ley, Bs. As., p.

1104).

Como señala Gelli, la Constitución diferencia la atribución para dictar normas

de derecho común y de derecho federal a cargo del Poder Legislativo, de la atribución

jurisdiccional para resolver conflictos sobre la primera de las materias a cargo de los estados

locales, y en concordancia con los artículos 5, 116 y 122 CN, éstos se reservaron la aplicación

del derecho común y por interpretación extensiva la sanción de sus códigos de forma, a fin de

regular el pertinente procedimiento judicial.

Empero, y más allá de la dificultad de distinguir entre normas sustantivas y

disposiciones procesales, más allá del cuerpo normativo al que estén integradas, esta reserva,

que deriva de la reforma de 1860, en modo alguno puede implicar la destrucción de la unidad

de legislación como consecuencia de la unidad política de la República, aún en los casos de

normas procesales cuando constituyan casos donde la distinción entre normas sustantivas y

disposiciones procesales (in re CSJN, “Modesto González c/ Provincia de Santiago del

Estero”, Fallos 159:326, 1930 –la cuestión estaba vinculada al derecho civil-) (Constitución de

la Nación Argentina –Comentada y concordada-, La Ley, páginas 486 y siguientes)

Aún más, si se entendiera insuficiente el postulado del inciso 12 del artículo 75

para limitar la facultad de las provincias para introducir en sus códigos de forma, institutos que

pueden modificar normas sustantivas, deviene del inciso 32 de ese mismo artículo de la

Constitución Nacional la facultad del Congreso Nacional para establecer disposiciones

procesales que garanticen por vía de los poderes implícitos la puesta en funcionamiento de

todos los otros conferidos expresamente en los incisos anteriores; entre ellos, la unificación de

la legislación común para una aplicación uniforme en todo el territorio del país.

En suma, si el Poder Legislativo expresa la soberanía popular y la

representación igualitaria de los Estados locales, no puede interpretarse como una lesión a las

autonomías provinciales el establecimiento de reglas procesales para la aplicación igualitaria

del derecho común (Gelli, ob. cit., página 534 y siguientes).

Ello es así porque, tal como afirma Hassemer, si el derecho penal material es

aplicado en el proceso penal de forma desigual, entonces es de esperar que todo el sistema de

derecho criminal sufra en su totalidad perjuicios (La persecución penal. Legalidad y

oportunidad, Lecciones y ensayos, nº 50, 1988, Bs. As, Facultad de Derecho, 53566, p. 14); en

otras palabras, sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código

Cámara deApelaciones en loPenal,Contravencional y deFaltas

Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta

cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.

En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de

ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el

órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones

para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para

limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para

mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona

con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta

competente el Congreso de la Nación. En tal sentido afirma D´Albora que el principio general

del art. 71 CP no puede resultar menoscabado por una ley procesal cuyo alcance, en principio,

no excede el ámbito local para el cual fue dictada; hasta tanto el legislador no modifique, con

extensión general abarcativa de todo el país, esa determinación -como lo ha hecho con la

suspensión del juicio a prueba a través de la ley 24.316- se mantiene incólume (Código

Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado, T I, Lexis Nexis-Abeledo

Perrot, Bs. As., 2003. p. 28).

En base a tales lineamientos, fueron elaborados diversos proyectos de reforma

del Código Penal, entre ellos el presentado por el Procurador General de la Nación (registrado

en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación bajo el nª 195-OV-02), que incorpora el

principio de oportunidad a dicho cuerpo normativo, estableciendo las pautas y condiciones con

las que los funcionarios deben aplicar tales criterios, con base en la igualdad ante la ley de

todos los habitantes (Marchisio, Adrián, Principio de oportunidad, Ministerio Público y

Política criminal, Ad hoc, Bs. As., p. 596 y ss).

Es que la acción penal es la más clara manifestación del poder de coerción del

Estado que atañe a éste exclusivamente por derivar directamente de su soberanía, integrando

estas facultades lo que se conoce como ius puniedi (derecho penal subjetivo). Según Maurach,

éste no es sino el poder que tiene el Estado de elevar ciertas circunstancias de hecho

constitutivas de ilícito a la categoría de punibles, conminándolas con amenaza de pena. De tal

suerte, el ius poenale (derecho penal objetivo) no es sino una consecuencia del ius puniendi,

que encuentra sus límites en la dignidad del ser humano (Maurach, Gössel, Zipf, Derecho

Penal. Parte General, t. 1, p.5/6 y sgtes, Astrea, Bs. As., 1994).

En tal sentido, nuestro mas Alto Tribunal afirmó que el concepto de ley penal

comprende no solo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el

complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva

(CSJN “Guillermo Mirás S.A.C.I.F. c/ Aduana,”, del 18/10/73). Las causas de extinción de la

acción previstas especialmente en el CP, son ajenas al ámbito propio de la legislación local

(CSJN “Rouges, León c/ Fernando Eugenio Aliaga García s/injurias”, del 11/5/70).

Asimismo decidió que lo dispuesto por una norma procesal dictada para la

ciudad de Buenos Aires no puede prevalecer frente a lo mandado en contrario por una ley

nacional que regula sobre la materia del derecho de fondo, conforme lo prescrito por el art. 31

CN (CSJN “Calles, David C Villuendas, Anibal, T”, del 17/9/57). Y que si bien las provincias

pueden señalar las reglas de acuerdo a las cuales los procesos vinculados con los códigos

fundamentales han de sustanciarse y terminarse, tal atribución no autoriza a destruir ni anular

los preceptos de esas leyes fundamentales que al Congreso corresponde sancionar (CSJN

“Miranda, Luis A. y otros, del 16/5/51).

También determinó que “las provincias no pueden alterar o modificar en forma

alguna la ley de fondo cualquiera sea el propósito de su legislación: en el caso, evitar que se

prolonguen los juicios penales un término superior a dos años. Al hacerlo, la Provincia de

Entre Ríos ha establecido por un término menor que el fijado en el art. 62 del Código Penal

para la extinción de la acción, y ha violado, por lo tanto, el art. 31 de la Constitución que

establece la supremacía de la ley nacional” (Fallos 178:31).

Nótese al respecto que el art. 204 inc. 2) CPPCABA, posee a su vez una

dificultad adicional, cual es la de habilitar su aplicación a casos decididamente graves. Así,

podría resultar procedente la mediación -por ejemplo-, cuando se impute el delito de robo con

armas -si fuera competencia de esta ciudad-, pues tal como surge de su letra cuando señala los

delitos en que no procede, ha sido legislado teniendo en cuenta la totalidad de las figuras

contenidas en el Código Penal. Paradójicamente, en el resto del país se aplicaría la pena allí

prevista -de cinco a quince años de prisión-, circunstancia que pone en evidencia la violación a

la igualdad que debe existir en la aplicación de la ley penal. Lo propio cabe afirmar, a la luz de

este último principio, respecto de los delitos en los que resulta competente esta ciudad.

Por ello afirman Highton, Alvarez y Gregorio que en la Argentina la acción

penal pública se encuentra sometida al principio de oficiosidad en la persecución de los

delitos, estando vedada al órgano requirente la posibilidad de disponer de la acción por

razones de oportunidad, entendiéndose que la competencia para legislar el régimen de la

acción corresponde al Congreso de la Nación en el Código de fondo (Resolución alternativa de

conflictos y sistema penal. La mediación penal y los programas víctima-victimario, ad Hoc,

Bs. As. 1998, p. 26).

Asimismo, bueno es aclarar que, tal como destaca Roxin, resulta errada la

dicotomía: oficialidad-inquisitivo - oportunidad-acusatorio, pues el proceso puede

conformarse como acusatorio aún manteniendo el principio de oficialidad (Roxin, Derecho

Procesal Penal, del Puerto, Bs. As., 2000, p. 86; Armenta Deu, ob.cit., con cita de

Goldschmidt y Beling, p. 39, 204). Como señala Ferrajoli en su defensa del sistema acusatorio

como el más apto para los Estados democráticos de derecho, la discrecionalidad de la acción

penal no posee ningún nexo, ni lógico ni funcional, con el modelo teórico acusatorio,

destacando que “es completamente absurda la figura de un acusador público -poco importa

que sea electivo- no sujeto a la ley y dotado del poder de elegir arbitrariamente qué

infracciones penales sean merecedoras de persecución...” (Derecho y razón. Teoría del

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garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, p. 567/69). Véase que en la especie, la intervención

de esta Alzada se produce frente a la discrecionalidad del Fiscal sobre la procedencia del

instituto.

Es por ello que el art. 204 inc. 2º CPPCABA, como señaláramos supra, supone

la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto

el art. 75 inc. 12 CN dispone que es atribución de aquél el dictado de los Códigos de fondo, en

virtud del principio de unidad de legislación para todo el país, por lo que no puede la

Legislatura de la ciudad de Buenos Aires invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en

materia procesal. La introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una

necesaria reforma al Código Penal.

3. Ahora bien, en relación al control judicial de las normas, este Tribunal ha

expresado en otras oportunidades, siguiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, que la inconstitucionalidad de oficio es de carácter excepcional y que debe ser

ejercida con suma prudencia.

La posibilidad de ejercer ese control depende de la verificación de las

condiciones para ello, a saber, únicamente cuando la repugnancia con la cláusula

constitucional sea manifiesta, clara e indudable y la incompatibilidad inconciliable, y cuando

del pronunciamiento se comprendan las razones que llevan al juez a apartarse de la doctrina

constitucional establecida por la Corte; exigencia que deja a salvo la autoridad que ésta inviste

como intérprete supremo de la Constitución y de las leyes dictadas en consecuencia. También

cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las

constitucionales comprendidas en la causa (Causa Nº 068-00-CC/2004 “González, Eva

Martina s/art. 71 CC”, rta. 14/4/04 y Nº17837-00-CC/2007 “Amato, Walter s/inf. art. 61,

admitir la presencia de menores de edad en lugares no autorizados, rta. 15/7/08).

Al respecto, la Corte ha señalado reiteradamente que “es elemental en nuestra

organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales

de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,

comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad

con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella” (Fallos

311:2478, entre otros). Así, en el caso Mill de Pereyra, sostuvo, por mayoría, que la

declaración de oficio de la inconstitucionalidad de una norma no genera un desequilibrio de

poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es

negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce

cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (324:3219). Que esta doctrina fue

reiterada en el caso “Banco Comercial de Finanzas S.A”, en la que se afirmó que si bien los

tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes

fuera de una causa concreta, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte

interesada. Como el control de constitucionalidad recae sobre una cuestión de derecho y no de

hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan, o invocan

erróneamente, incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución aplicando, en

caso de colisión de normas las de rango superior (327: 3117)

De igual modo se ha expresado que el control de constitucionalidad de oficio es

una excepción del principio general y, por ende, de aplicación e interpretación restrictivas.

Solamente es viable si, para resolver el caso, el juez no puede soslayar la aplicación de una

norma manifiestamente inconstitucional y aunque ella sea invocada por las partes para

sustentar sus derechos. Así como los jueces están facultados para decidir el caso apartándose

de las normas jurídicas invocadas por las partes, por entender que ellas fueron citadas

erróneamente o que la situación de derecho planteada está sujeta a la regulación de otra norma

jurídica, también pueden declarar de oficio la inaplicabilidad de una regulación

específicamente aplicable para resolver la causa por entender que ella es manifiestamente

inconstitucional (Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, La Ley, pág.

207, 2004).

Zanjado este obstáculo aparente, queda claro que, por las razones expresadas en

el apartado 2 de la presente, debe declararse de oficio la inconstitucionalidad del art. 204, inc.

2) CPPCABA, cuya aplicación pretende la defensa.

Al propio tiempo, atendiendo las consideraciones vertidas en el apartado 1,

debe destacarse la conveniencia de establecer de modo unívoco para todo el territorio de la

Nación Argentina, la mediación entendida como un modo de solución de conflictos alternativo

o como tercera vía, destinada a los delitos de menor entidad.

4.- Sin perjuicio de que la solución que se propicia en la presente nos impide

pronunciarnos respecto de las restantes cuestiones debatidas por las partes en relación al

instituto de la mediación, consideramos adecuado efecutar una referencia al caso traído a

estudio.

Al respecto, cabe mencionar que el presente caso resulta paradigmático, en

cuanto a la desnaturalización del instituto cuya aplicación se reclama, pues por un lado, la

Defensa: 1.- Plantea la mediación solo como un “derecho” del imputado, cuando el instituto

ha sido pensado como un mecanismo para revindicar la voluntad y los intereses de la

víctima, en la medida que entienda que a través de la reparación encuentra una solución mas

favorable para el conflicto que lo tiene por sujeto pasivo; y 2.- Procura dar entidad a la

voluntad de un funcionario público como representante del Estado, cuando carece de

atribuciones para ello.

Por otra parte, el titular de la acción pretende: 1.- Que la decisión acerca de la

procedencia del instituto es una “facultad del fiscal”, y 2.- Que puede incluir exigencias no

establecidas legalmente, para impedir la mediación. A lo que se suma que el Fiscal de Cámara

reclama que el consentimiento –o su ausencia- del Ministerio Público en la mediación resulta

vinculante, cuando la ley no deja en cabeza de su Ministerio la decisión discrecional acerca de

su procedencia. Todo ello nos lleva a reafirmar la necesidad de una exhaustiva regulación del

Cámara deApelaciones en loPenal,Contravencional y deFaltas

instituto a través de una ley dictada por parte del Congreso Nacional

Por las razones expuestas el Tribunal,

RESUELVE:

DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 204 inc. 2º del

CPPCABA y, por tal motivo, CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 13/15 vta. en cuanto

rechaza la solicitud de mediación impetrada por la Defensa Oficial (arts. 75 inc. 12 CN)

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y remítase al Juzgado de Primera

Instancia interviniente, a sus efectos.

Ante mí.