227

JURISPRUDENCIA MUNICIPAL

228

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.-

“Iniciada en el fuero laboral una acción contra un

municipio tendiente a obtener indemnización por

despido –reencausada la acción de acuerdo a las

pretensiones del artículo 12 del Código

Contencioso Administrativo- la Cámara deberá

expedirse acerca de la admisibilidad de la acción

teniendo en cuenta que no se ha expedido la

autoridad administrativa con competencia

resolutoria final”.-

En la ciudad de General San Martín, a los 22 días del mes

de febrero de 2007 se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara

de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín,

Dres. Jorge Augusto Saulquín y Ana María Bezzi para dictar sentencia en la

causa Nº 828-MO, caratulada "PARRAS JORGE OSVALDO C/

MUNICIPALIDAD DE MORON S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA".

Establecido el siguiente orden de votación, de acuerdo al sorteo efectuado:

Dres. Saulquín y Bezzi, el tribunal estableció la siguiente cuestión a

resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

V O T A C I O N

El Dr. Jorge Augusto Saulquin dijo:

229

I. Ante el Tribunal de Trabajo Nº 5 del Departamento Judicial

de Morón, el Sr. Jorge Osvaldo Parras (fs.26/43vta.) promovió demanda por

indemnización por despido contra la Municipalidad de Morón con fecha 25

de junio de 2004, invocando que fue dejado cesante el 01/7/2002.

II. En fecha 04 de agosto del 2004 el Tribunal se declaró

incompetente (fs. 45/46) y remitió las actuaciones al Juzgado en lo

Contencioso Administrativo Nº 1 de San Martín, el que se declaró

competente el 08/10/04 y a fs. 54 ordenó al actor a que reencauce la acción

en los términos de las pretensiones previstas por el art. 12 de la ley 12.008.

III. Posteriormente y de acuerdo a lo dispuesto por la Res.

SCJBA 2873/04 se remitieron las actuaciones al Juzgado en lo Contencioso

Administrativo de Morón.

IV. A fs. 64 el actor manifestó que el objeto de su pretensión

es la indemnización por despido incausado (art. 14 inc. 2 ley 12.008).

V. A fs. 143/144 la Sra. Jueza de Primera Instancia en lo

Contencioso Administrativo de Morón al efectuar el examen de

admisibilidad establecido en el artículo 31 de la ley 12008, resolvió declarar

inadmisible la demanda interpuesta por no encontrarse agotada la vía

administrativa (arts. 31 y 14 de la ley 12008 y sus modificatorias).

Para así decidir consideró que las constancias allegadas a la

causa, permiten colegir que no se encuentra agotada la vía administrativa,

de conformidad a lo establecido en el artículo 14 de la ley 12008 y sus

modificatorias, como así tampoco se encuentran configuradas las

excepciones a tal principio -conf. art. 14 inc. 1 apartados a) b) c) y d) del

mismo código-.Por lo que entendió que la demanda debía desestimarse por

su carácter prematuro.

VI. Contra dicha resolución el actor –por apoderado- interpuso

recurso de apelación a fs. 147/152.

230

En su fundamentación recursiva, reitera las consideraciones

efectuadas al momento de encuadrar la demanda (fs. 64 y vta), en donde en

lo sustancial manifiesta que la cuestión de fondo planteada encuadra y

debe ser tutelada conforme la Ley de Contrato de Trabajo.

Entiende que, a pesar del carácter del empleador –Estado

Municipal- no se encuentra frente a una relación de empleo público, pues

para que exista ésta no sólo debe haber un acto administrativo válido

dictado por la autoridad competente por el cual se procede al

nombramiento de un agente para el desempeño de una función pública,

sino que éste debe tener estabilidad. A su criterio, si la relación no tiene

dicha garantía constitucional, habrá relación de empleo, de trabajo,

locación de servicios o cualquier otra vinculación jurídica entre el Estado y

un particular, pero no empleo público.

Reitera que, para dilucidar el reclamo aquí articulado, se debe

tener en cuenta la relación existente entre las partes, la cual es una relación

de empleo privado con una garantía de estabilidad laboral relativa y donde

el empleador puede despedir al trabajador, a su sólo criterio, sin invocación

de causa. Por ello –a su criterio- sería de aplicación el derecho contractual

común laboral y privado y no el de una relación de empleo público como lo

hace la Jueza “a quo”.

Expone que la adecuación por él operada, no implicó tornar la

pretensión en una impugnación de acto administrativo alguno, como lo

sostiene la jueza de grado, sino que es una simple demanda por despido,

regida por el derecho privado, donde lo único peculiar es el carácter del

empleador -ente público- que determina la competencia del fuero y la única

pretensión articulada por su parte es la obtención de las indemnizaciones

por despido incausado que prevee la LCT.

Afirma que en nada se condice esta pretensión - iniciada bajo

la normativa del derecho procesal laboral- con el plazo de caducidad

231

impuesto por el art. 18 del CCA para habilitar la instancia invocado por la

sentenciante para rechazar la demanda.

Refiere que el único plazo para interponer la demanda es el de

dos años; y que cualquier otra formalidad no sólo implicaría un rigorismo

formal intolerable utilizado para desconocer los derechos de los

trabajadores beneficiando a la patronal, sino que además se estaría

violando la garantía constitucional de igualdad ante la ley, al imponer a

ciertos trabajadores con relaciones laborales privadas, el cumplimiento de

requisitos de admisibilidad previstos y plazos de caducidad exiguos por el

sólo hecho de ser el empleador un ente público.

Concluye que resulta entonces inconstitucional y

discriminatorio exigir el cumplimiento de requisitos de admisibilidad

previos como condición para entrar al conocimiento de las cuestiones de

fondo planteadas en la demanda, contraviniendo con ello los arts. 14 bis y

16 de la Constitución Nacional.

Asimismo, mantiene la reserva hecha del caso federal en los

términos de los arts. 14 y 15 de la ley 48.

VII.- Que relatados los hechos y actos vinculados con la causa

anticipo que el recurso interpuesto no puede prosperar.

En efecto, de las constancias de autos surge que:

a) En el escrito de “inicia demanda por despido” de fs.

26/42vta. el apoderado del actor señaló que la designación de su

representado se produjo en calidad de personal temporario por decreto

345/99, siendo renovada sucesivamente mediante los decretos 1420/99 y

1963/2001, como así también que la fecha de cese del actor se produjo el 1

de julio de 2002.

b) En la adecuación de demanda de fs. 64 y vta., sin perjuicio

de manifestar que entendía que la relación de fondo del presente debía ser

tutelada conforme las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, señalo que

232

su pretensión: tiene el objeto de obtener el resarcimiento de un derecho

tutelado, que para el caso particular es la indemnización por un despido

incausado a mi representada por parte de la demandada (art. 14 inc. 2 ley

12008).

Respecto del requisito de admisibilidad que ordena el

agotamiento de la vía administrativa, el presente encuadra en la excepción

del inc. 2 del art. 14 del CCA, en tanto establece el mismo que no será

necesario el agotamiento de la vía administrativa cuando “mediare una

clara conducta de la demandada que haga presumir la ineficacia cierta de

acudir a una vía administrativa de impugnación” . Habiéndose producido el

despido del actor en forma directa por la demandada, como fuera

oportunamente descripto en el escrito inicial, la vía administrativa resulta

inoficiosa

VIII.- Entrando al análisis del recurso interpuesto en primer

término analizaré la normativa aplicable.

A tal fin, considero oportuno señalar que el artículo 166 de la

Constitución de la Provincia de Buenos Aires, establece en su último

párrafo que "Los casos originados por la actuación u omisión de la

provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en

el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales

competentes en lo contencioso-administrativo, de acuerdo con los

procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en

que resulte obligatorio agotar la vía administrativa".

Por otra parte, la ley 11.757 en su artículo 1º dispone que el

régimen para el personal de las municipalidades se regirá por ese estatuto,

el que en su artículo 12 especialmente establece la clasificación del

personal alcanzado por el régimen de dicha ley entre los que se indica: 1.

Planta permanente: integrada por el personal que goza de estabilidad. 2.

Planta temporaria, que comprende: a) personal temporario…

233

IX. De las constancias de la causa y la normativa reseñada se

desprende que, la pretensión pecuniaria que se expone en la demanda halla

sustento en una relación de empleo público y la materia sometida a

juzgamiento es propia de la competencia contencioso administrativa (art.

215 2da. parte, Constitución Provincial) pues comprende los conflictos

suscitados entre los particulares y la administración en el ámbito del

referido vínculo laboral (arts. 1° y 2°, de la ley 12.008 -texto según ley

13.101- doctrina SCBA en causas B 63.226 I 17-10-2001; B 63.183 I 17-10-

2001;B 63.298 I 24-10-2001 entre otras).

Por tanto, para accionar judicialmente se deben observar los

preceptos establecidos en el Código de Procedimiento en lo Contencioso

Administrativo (ley 12.008-texto según ley 13101-) y principios que informan

la materia.

X. Sentado ello, y a efectos de resolver la cuestión traída a

consideración, juzgo imprescindible determinar si en el caso de autos

resulta exigible el previo pronunciamiento de la autoridad con competencia

final para decidir, o si se ha configurado alguno de los supuestos para su

excepción.

De las constancias de autos, a fs. 64 y vta. el actor al adecuar

su demanda manifestó que la pretensión incoada persigue el

reconocimiento del derecho a indemnización por despido incausado (art. 14

inc. 2 ley 12.008).

Por tanto, en casos como en el de autos, para reclamar

judicialmente una indemnización en primer término se debería acreditar el

actuar ilegítimo de la administración, dado que la pretensión indemnizatoria

resultaría accesoria y se encontraría subordinada a la previa declaración de

la invalidez (Conf. esta Cámara en causa “Acera c/ Municipalidad de Morón

s/ cobro de pesos” Expte. Nº 807 fallo del 28/12/06).

234

De lo expuesto, para la procedencia de la presente acción,

prima facie resultaría necesario que la autoridad jerárquica superior con

competencia resolutoria final, en este caso el Intendente Municipal, se

expida al respecto, y que, según las constancias allegadas a la causa no se

habría pronunciado.

En efecto, de las constancias de autos surge que:

a) A fs. 100 el actor instó el procedimiento administrativo

mediante expediente Nro. 4079-51458-03.

b) A fs. 104, 105 y vta. el municipio emitió un Dictamen del

Servicio de Reconocimiento Médicos, el que fue notificado al actor por

disposición de la Dirección de Asuntos Legales (fs. 104, 105 y vta.).

c) A fs. 114 el accionante solicitó que se otorgue vista al

Señor Intendente municipal a efectos de que dicte resolución definitiva

sobre su reclamo y el dictado del pertinente acto administrativo.

Sobre dicha base, lo cierto es que en este estado liminar de

las actuaciones no se encuentra acreditado en autos que ante el reclamo del

actor precedentemente señalado se hubiere dictado un acto emanado de la

autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final o por el

órgano con competencia delegada (art. 14 inc. 1 ap. "a" del CCA), ni que

aquella hubiera instado el procedimiento administrativo a fin de configurar el

silencio que habilitara la acción.

Además de recordar que en el supuesto de inactividad

administrativa, el particular dispone de diversas alternativas para urgir el

procedimiento, entre las cuales se hallan la acción de amparo por mora

(arts. 12 inc. 5 y 76, C.C.A) y la configuración del silencio administrativo (art.

16, C.C.A.) (Esta Cámara en causa nº 90/05 “Cibils Braga” sent. del 05/5/05).

Tampoco el accionante ha demostrado que la conducta de la

demandada haga presumir la ineficacia cierta de acudir a una vía

administrativa de impugnación que implique un “rigorismo formal

235

intolerable” (art. 14 inc. 1 ap. "b" primera parte ley 12.008 –texto según ley

13.101-).

Por todo lo expuesto, entiendo que la demanda resulta

prematura (art. 14 ley 12.008 –texto según ley 13.101-).(conf. Doctr. SCBA

causas B 53.875 I 22-12-1992; B53.232 I 22-12-1992; B 56.608 I -01-10-

1996; B 58.270 I 05-5-1998; B 59.106 I 14-7-1998; B 61.836 I 5-9-2001 entre

otras).

XI. En consecuencia, por los fundamentos aquí dados,

considero que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto

y confirmar la sentencia de fs. 143/144. Costas de alzada por su orden

(arts. 14, 31, 51 ley 12.008 -texto según ley 13.101). Difiriéndose la

regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. ley 8904/77).

Así lo voto.

La Dra. Bezzi votó en igual sentido y por los mismos

fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto, se rechaza el recurso de apelación interpuesto

y se confirma la sentencia de fs. 143/144. Costas de alzada por su orden

(arts. 14, 31, 51 ley 12.008 -texto según ley 13.101). Difiriéndose la

regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. ley 8904/77).

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.

JORGE AUGUSTO SAULQUIN

Ana Maria Bezzi

Ante Mí

Ana Clara González Moras Secretaria

236

EMPLEO PÚBLICO. ESTABILIDAD.-

“Un agente municipal interpuso acción de amparo

tendiente a atacar el cese dispuesto por la comuna.

Los Magistrados analizarán las características de la

relación de empleo que vinculaba al actor con el

municipio en el marco de la Ley Nº 11.757”.-

En la ciudad de General San Martín, a los doce días del mes de

diciembre de 2006, se reúnen en acuerdo ordinario los Sres. Jueces de la

Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San

Martín, de acuerdo al sorteo efectuado: Dres. Bezzi y Saulquín, para pronunciar

sentencia en la causa Nº 395/05, caratulada: “I. I. D. C/ Municipalidad de Morón

S/ Amparo”. El tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión planteada la Dra. Ana María Bezzi dijo:

I. Que a fs. 86/96 se presentó I. D. I., promoviendo acción de

amparo contra lo que estimó como decisión de facto de la Municipalidad de

Morón, de considerar extinguida la relación laboral de empleo público que los

unía desde el 1º de abril de 1992

Manifestó que resultaba legitimado para promover la acción en

virtud de revestir el carácter de empleado municipal, conforme lo acreditan los

recibos de haberes que acompaña. Habiendo desarrollado fielmente sus tareas

desde su ingreso, careciendo de sanciones.

Precisó que desde su ingreso en el año 1992 todo transcurrió

normalmente hasta que el 1º de octubre de 2003 la demandada a través del

Coordinador de la Unidad de Gestión Morón Sur le informó verbalmente que

237

por orden superior se había dispuesto el cese de la relación de empleo

público.

Consideró que el cese se produce sin causa ni motivación

suficiente, lo que según su entender surgiría explícitamente por la falta de

antecedentes o aclaración suficiente.

Estimó que habiendo transcurrido en exceso el plazo de un año

previsto por la ley 11757, adquirió estabilidad y en consecuencia no

corresponde disponer su cese como empleado.

Agregó que siempre cumplió sus funciones en forma óptima,

eficiente e ininterrumpida, dentro del agrupamiento obrero, siendo sus tareas

como la de cualquier otro trabajador de la planta de personal, consistente en

desmalezamiento, limpieza y conservación de la vía pública.

Por otra parte, destacó que a la grave situación que atraviesa,

se suma el especial hecho de ser padre de un hijo discapacitado, quien con

trece años padece retraso mental grave y necesita de cobertura médica

imprescindible.

Luego de argumentar en torno a los derechos constituciones

que entendió conculcados y a la procedencia de la excepcional vía intentada,

peticionó que oportunamente se dicte sentencia que decrete su

reincorporación como empleado de la planta de personal municipal.

II. A fs. 148/154 la Municipalidad accionada, por apoderado,

contestó el informe circunstanciado requerido (fs. 139).

Destacó en lo sustancial que el actor en efecto ha cumplido

funciones a favor del Municipio. Sin embargo entendió que lo esencial estába

dado por el carácter de personal temporario con el que el mismo cumplía

dichas funciones.

Aclaró que, desde que el actor comenzó a laborar bajo la

dependencia de su representada, el 1º de marzo de 1995 y durante toda la

relación, lo hizo como personal temporario. Agregando que en dichas

238

condiciones su designación fue renovándose en forma consecutiva a través de

distintos decretos emitidos por el Poder Ejecutivo municipal. Lo cual se

confirmaría con el propio decreto de designación agregado a estas

actuaciones a fs. 103.

Estimó que de ello se desprendía claramente que el acto

administrativo de designación tiene determinada la fecha de cesación de la

relación laboral, más allá del cual no puede extenderse sin el dictado de un

nuevo acto que otorgue vigencia a la relación de trabajo.

Citó en apoyo a su postura jurisprudencia de la Suprema Corte

Provincial, según la cual el personal de planta temporaria se halla incorporado

a un régimen de excepción, no poseyendo más estabilidad en el empleo que la

que surge del acto de designación.

III. A fs. 225 y siguientes la Jueza de Primera Instancia en lo

Contencioso Administrativo de Morón rechazó la acción de amparo promovida,

e impuso las costas en el orden causado.

Para así decidir recordó en lo sustancial que el estatuto para el

personal de las municipalidades establecido a través de la ley 11757 ha

regulado, de modo semejante a como lo han hecho otros reglamentos, el

derecho a la estabilidad, clasificando en dos grupos diferenciados al personal

en ellos comprendido; el de planta permanente y el de planta temporaria.

Estimó que del informe evacuado por la demandada surgía

como fecha de ingreso del actor el 1º de marzo de 1995, y como fecha de

egreso el 30 de septiembre de 2003, el cual se debía a la no renovación del

contrato. Destacando que del único decreto de designación acompañado, nro.

1301/2003, surgía la condición de temporario del nombramiento.

En este sentido tuvo por acreditado el egreso del actor como

personal de la accionada, el 1º de octubre de 2003, de conformidad con lo

denunciado por el amparista, considerando que no existían en las actuaciones

administrativas prueba alguna que controvierta dicha afirmación. Juzgando, en

239

tanto, que no existe otro fundamento en dichas actuaciones para justificar la

resolución la relación laboral que el vencimiento del plazo de contratación.

En tal carácter y con cita del precedente “Ludueña de Andrade”

de la Suprema Corte de Justicia (del 22/III/2006) estimó que no es aplicable al

personal de planta temporaria lo dispuesto en el estatuto con relación a la

adquisición automática al derecho a la estabilidad en el cargo una vez vencido

el periodo de prueba, sin que exista oposición a su permanencia, pues aquel

personal no goza del derecho a la estabilidad. Ello sin perjuicio de dejar a

salvo su opinión en contrario.

Ponderó que resultaba determinante el hecho de que el actor no

ofreció ni produjo prueba alguna con el propósito de desvirtuar la adecuación

del cese conforme la ley, cobrando operatividad la doctrina de la Suprema

Corte provincial, en cuanto a que resulta legítima la facultad de la

administración municipal de prescindir de un agente no amparado por la

garantía de estabilidad invocada por la administración, con abono en el art. 101

de la ley 11757.

Consideró, a mérito de lo expuesto, que la vía excepcional

intentada por la accionante no es procedente en el caso de autos dado que su

pretensión procesal está dirigida a obtener su reincorporación, que en

definitiva depende de que el acto administrativo que dispone su baja cumpla o

no con los requisitos que establece la ley que rige la materia. No existiendo

prueba, según su parecer, que demuestre que hubiere continuado prestando

servicios luego de fenecido el plazo del decreto de designación, como sostuvo

en su demanda el actor.

IV. Contra esa decisión, el letrado apoderado de la parte actora,

invocando la calidad de gestor (art. 48 del CPCC), interpuso recurso de

apelación (fs. 223), que fue concedido en relación y en ambos efectos (fs. 235)

y contestado por la contraria a fs. 246/252.

240

Entiende que quedó acreditado en autos que desde el ingreso

de la actora ha desempeñado funciones de manera ininterrumpida, llegando el

municipio a realizarle liquidaciones como empleado de planta permanente,

razón por la cual aprecia que la naturaleza de la relación laboral no puede

considerarse comprendida como de planta temporaria.

Afirma que de otro modo quedaría desnaturalizado el carácter

temporario previsto por el art. 92 de la ley 11757, ya sea como mensualizado o

jornalizado. Pues, estima, que para ello la designación tuvo que darse en el

marco de un servicio, explotación y obra de carácter temporario, estacional o

eventual; y dichos extremos no pudieron ser acreditados por el demandado.

Considera que la contraria tampoco ha podido definir el marco

de la relación que la unía con la actora. Ello por cuanto, según su parecer, por

un lado la demandada afirmó la condición de temporario del actor, y luego

argumentó que el cese del actor se debió a la no renovación del contrato.

Por otra parte, para fundamentar que la actora no reviste

carácter temporario, destaca que desde que éste ingresó no hubo notificación

por la cual se le informara el periodo temporal de tal designación. Tampoco se

le informó cuándo comenzaron y finalizaron los periodos por los cuales el

amparista se encontraba designado. Incluso no se le habría notificado el

último cese, a pesar de contar con más de diez años en la administración de

manera ininterrumpida.

Manifiesta que ha quedado claro el cumplimiento del plazo de

un año previsto por la ley 11757, que determina el derecho a la estabilidad en

la relación de empleo públilco.

Por último considera que se encuentra acreditada la alegada

arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la actuación de la demandada, en tanto

el resto de los trabajadores que al igual que el actor, cumplían funciones como

“supuestos temporarios”, continuaron en actividad.

241

V. Que a fs. 246 y siguientes la comuna accionada contesta el

traslado conferido.

Considera que la expresión de agravios efectuada por la actora

no importa una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se

consideran equivocadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 260 del

CPCC.

Observa que la recurrente omite cuestionar los fundamentos

dados por la jueza a fin de rechazar la acción. En consecuencia solicita que se

declare la insuficiencia del recurso interpuesto, con costas.

Sin perjuicio de lo cual, contesta los agravios de la parte actora.

VI. Que por razones de orden corresponde tratar en primer

término la denuncia de insuficiencia recursiva efectuada por la parte

demandada respecto del memorial del actor (art. 260 del CPCC y 20 de la ley

7166).

VII. Relatados los hechos de la causa, reseñado el escrito

recursivo presentado por la parte actora, corresponde señalar que los agravios

esgrimidos con relación a la cuestión sustancial debatida poseen, aunque

mínimamente, la fundamentación exigida por los arts. 18, 19, 20 de la ley 7166

y 260 del CPCC, por cuanto constituyen una crítica concreta y razonada del

fallo apelado.

En efecto, la magistrada fundó su decisión en el hecho de tener

por acreditada la condición de empleado temporario del actor, y en virtud de

dicha circunstancia aplicó la doctrina de la Suprema Corte que entendió

pertinente para el caso.

Por su parte, el recurrente cuestionó dicho razonamiento, al

considerar que la condición de pertenencia a la planta temporaria que se le

imputa no condice con el tiempo de su relación laboral.

242

Siendo ello así, descartada la insuficiencia denunciada,

corresponde analizar la procedencia substancial del recurso (arts. 260 y 261

del CPCC).

VIII. Resulta oportuno destacar que de las constancias

aportadas surge, (i) que entre fs. 10 y fs, 85 obran copias certificadas de los

recibos de sueldo del amparista que acreditan la vinculación laboral que la

unió con la demandada, al menos desde el mes de abril de 1992 (ver en

especial a partir de fs. 21); (ii) a fs. 107 obra copia certificada del decreto nro.

1301/2003 del Intendente de la Municipalidad de Morón, mediante el cual

procedió a la designación de agentes, desde el 1º al 30 de septiembre de 2003,

dentro de la denominada “Planta de Personal Temporario”, figurando en el

anexo que integra el decreto, en el orden nro. 597, I., I. D.; (iii) a fs. 109, informe

de la Dirección de Recursos Humanos, mediante el cual consigna como fecha

de ingreso del actor, el día 1º de marzo de 1995, y como egreso el día 30 de

septiembre de 2003, indicándose como causal de egreso la no renovación del

contrato, agregándose que el amparista pertenecía a la Planta Temporaria,

cuyos contratos son mensuales.

IX. Que corresponde señalar en primer lugar que la acción de

amparo intentada tiene un marco reducido de cognición y que sólo procederá,

en lo sustancial, cuando el acto, hecho u omisión impugnadas afecten con

arbitrariedad o ilegalidad manifiestas derechos amparados por garantías

constitucionales (arts. 20 de la CP, 43 de la CN, 1° de la ley 7166).

X. Que a fin resolver la cuestión traída a debate ante esta Alzada

corresponde recordar lo normado por el art. 12 de la ley 11757, en tanto

determina que “El personal alcanzado por el presente régimen se clasificará

en: 1. Planta permanente: integrada por el personal que goza de estabilidad. 2.

Planta temporaria, que comprende: a) Personal temporario. b) Personal

reemplazante. c) Personal destajista. d) Personal contratado por locación de

servicios”.

243

Por su parte el art. 92 de la ley 11757 establece que “Personal

temporario mensualizado o jornalizado son aquellos agentes necesarios para

la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario,

eventual o estacional, que no puedan ser realizados con personal permanente

de la administración municipal diferenciándose entre sí por la forma de

retribución, por mes o por jornal.”

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha resuelto que

“el personal de planta temporaria de la comuna se halla incorporado a un

sistema de excepción que lo aparta de las reglas generales de los agentes

públicos permanentes, todos regidos por el mismo estatuto, no teniendo el

agente más estabilidad en el empleo que la que surge del propio acto de

designación” (conf. causas B 49.890, B 50.547, L 72.759 e/ muchas).

XI. Que en atención a las normas y jurisprudencia reseñada

corresponde examinar en el caso si la apreciación de la juez A-quo, en torno a

considerar al amparista como de planta temporaria, se halla sustentada en las

constancias de la causa, en el estrecho marco de la acción de amparo

intentada.

O si, por el contrario, como lo pretende la apelante, el tiempo de

la contratación y el tipo de tareas que desarrollaba, resultan circunstancias

suficientes, a efectos de ser considerado como de planta permanente, con la

estabilidad laboral perseguida, que redundaría en la reincorporación

pretendida.

XII. Sobre dicha base, cabe señalar que del decreto de

designación acompañado a fs. 107, surge la condición temporario, sin que el

amparista aportara elemento alguno para desvirtuar dicho extremo, sellando

de ese modo la suerte del intento recursivo (arts. 375 260, 266 y cctes del

CPCC).

Razón por la cual, no resulta manifiestamente arbitrario el

accionar de la comuna demandada. Por ello, entiendo que el primer agravio

244

debe ser desestimado (arts. 12, 92 y cctes de la ley 11757; y fallos señalados

en el considerando X, in fine; arts. 375, 260, 266 del CPCC ).

XIII. Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente,

vinculado con el tiempo de la contratación y el tenor de las tareas

desarrolladas, en orden a estimar suficientes dichos extremos para otorgar

estabilidad al actor, excede el estrecho marco de la acción sumarísima

intentada (art. 1º de la ley 7166); en tanto implica mayor debate y prueba,

propio de un proceso pleno.

En dichas condiciones propongo rechazar el recurso de

apelación interpuesto por la parte actora; y en consecuencia confirmar la

decisión apelada. Con costas al actor vencido (art. 25 de la ley 7166). ASÍ

VOTO.

El Dr. Saulquín adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado del acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE: rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y,

en consecuencia confirmar la decisión de grado. Con costas al actor quien

resulta vencido (arts. 18, 20 y 25 de la ley 7166). Se difiere la regulación de

honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto-ley 8904/77).

Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase.

Jorge Augusto Saulquin

Ana Maria Bezzi

Ante Mí

245

MEDIDAS CAUTELARES. REQUISITOS.

HABILITACION COMERCIAL.-

“Mediante el correspondiente acto administrativo se

le otorgó a la actora una habilitación comercial a

título precario. Disconforme con el contenido de la

habilitación –cantidad de personas que puede

albergar el local y restricción horaria para funcionar-

inicia la presente acción contencioso administrativa

solicitando una medida cautelar. La Cámara repasará

los conceptos de poder de policía, habilitación y

permiso, alcance de la presunción de legitimidad de

los actos, entre otros.”

CAMARA CONT ADM SAN MARTIN 19/12/06, “Fuld, Andrés c/Municipalidad de

San Isidro s/Pretensión anulatoria”

Y V I S T O S Y C O N S I D E R A N D O:

I. Que a fs. 74/95 el Sr. Andrés Enrique Fuld promovió

pretensión anulatoria contra el artículo 1º de la Resolución nº 1529/05 de la

Municipalidad de San Isidro, en lo que respecta a la restricción horaria

dispuesta en la habilitación “con carácter precario” del establecimiento que

explota destinado al rubro “bar-casa de lunch (con una capacidad máxima de

treinta y dos (32) comensales y un horario de funcionamiento de 08:00 a 02:00

horas). Asimismo, planteó la inconstitucionalidad del art. 3º inc. b) de la

ordenanza municipal nº 7889/03, del artículo 9º de la ley 11582 (texto según ley

12588) y art. 4º de la ley 12588 de la Provincia de Buenos Aires, por considerar

246

que violan normas provinciales especiales y de mayor jerarquía, en tanto, el

acto impugnado resulta ser una aplicación de las referidas normas (cfr. Arts.

1º, 2º, 12, 3º y conc. Del CCA). Por su parte, solicitó el dictado de una medida

cautelar a fin de garantizar la eficacia práctica de la sentencia a dictarse sobre

el fondo de la cuestión.

II. Que a fs. 96/97 vta. el Juez en lo Contencioso Administrativo

del Departamento Judicial de San Isidro rechazó el pedido cautelar efectuado

por la actora de acuerdo a lo dispuesto en el art. 22 del CCA, ley 12008 –texto

según ley 13101- y, ordenó que prosiguieran las actuaciones según su estado.

Para así decidir, en lo que aquí interesa, entendió que el actor

solicitó el dictado de una medida cautelar con el objeto de que la comuna

accionada se abstuviera de aplicar y/o ejecutar la restricción horaria contenida

en el art. 1º del acto impugnado (cfr. Fs. 75 pto. I.2).

Consideró, en lo sustancial, que los actos del poder

administrador gozan de presunción de legitimidad y que su eficacia los hacen

revestirse de características de ejecutividad (art. 110 ordenanza general

267/80). Subrayó que la presunción en examen en modo alguno se veía

resentida por los antecedentes que arrimara la actora a los efectos de entender

cumplido el recaudo de “verosimilitud en el derecho” (art. 22 inc. 1º a) del

CCA). Señaló que si bien existía un perjuicio evidente para el actor en el

cumplimiento de la resolución cuestionada (art. 22 inc. 1º b) del CCA), no

encontraba, en esta etapa del proceso, mérito suficiente para considerar que

dichos perjuicios fueron provocados por un acto manifiestamente nulo.

Puntualizó que se hacía dificultoso el análisis en el caso de la apariencia de

buen derecho a favor de lo peticionado en la cautelar, en razón a que tendía a

la obtención de un nuevo régimen horario, convirtiendo el peligro en la demora

en una cuestión de reglamentación y poder de policía municipal.

Destacó que la cuestión de los límites horarios como asimismo

la inconstitucionalidad o no de las normas en las que se funda, habrán de ser

analizadas con motivo de la sentencia de fondo. Refirió que entender lo

247

contrario implicaría que la presunción de legitimidad de los actos

administrativos cayera ante cualquier observación, provocando que se

invirtiera dicha presunción en presunción de ilegitimidad.

Indicó, con cita de jurisprudencia, que si los actos realizados

por intermedio de los órganos del Estado, en uso de “facultades regladas,

gozan de presunción de legalidad, su ejecutoriedad no puede ser detenida por

la justicia, sino mediando graves circunstancias, debiendo el peticionante

probar la arbitrariedad del acto recurrido o la violación “prima facie” de la ley,

para hacer caer la mentada presunción de legalidad del acto administrativo y,

por tanto su ejecutoriedad”.

III. Contra esa decisión, el actor interpuso recurso de apelación

(fs. 100/107), el que fue oportunamente elevado ante esta alzada (fs. 108).

En primer lugar, precisó el apelante que la medida cautelar

solicitada consistía en que la municipalidad de San Isidro se abstuviera de

aplicar y/o ejecutar la restricción horaria contendida en el art. 1º del acto

impugnado, esto es, de 08.00 a 02.00 horas de la mañana, permitiendo

consecuentemente, el normal e irrestricto funcionamiento de su actividad

comercial de acuerdo a las normas de carácter provincial que así lo estipulan,

además de que la comuna se abstuviera de proceder a clausurar la explotación

comercial en base a la restricción horaria referida, como así aplicar

apercibimientos y/o sanciones de cualquier tipo y se abstuviera de revocar por

dicho motivo la habilitación comercial concedida a dicha parte.

Seguidamente, expuso el recurrente los siguientes agravios, a

saber:

a) que el magistrado de grado omitió fundamentar debidamente

la sentencia que se cuestiona, en tanto, sólo manifestó que los argumentos

esgrimidos por dicha parte eran insuficientes para derribar la presunción de

legitimidad que goza el acto administrativo impugnado, pero omitió fundar las

razones de tal insuficiencia, sin analizar la improcedencia de los argumentos

248

de hecho y de derecho expuestos en la demanda. Entiende que el a quo

rechazó la cautelar pedida sobre la base de meras afirmaciones dogmáticas

que sólo constituyen un fundamento aparente;

b) que el juez de grado omitió analizar, considerar y resolver

cuestiones oportunamente propuestas y conducentes, las que reitera

pormenorizadamente, para concluir en que del relato de los hechos se puede

colegir que dicha parte a lo largo del procedimiento administrativo y aún

mediando tres procedimientos de faltas, la municipalidad accionada no pudo

ni quiso fundar las razones de “tal capricho restrictivo”, con lo cual se ha

puesto de manifiesto la voluntad de la administración. Destaca que para

acreditar al verosimilitud del derecho invocado, se analizó cada uno de los

puntos que tornan –a su entender- ilegítimo el art. 1º de la resolución 1519/05.

En este sentido, refiere que el acto no se encuentra motivado y que ello

surgiría con sólo ver el texto de la Resolución que se ataca, en tanto carecería

de dictamen jurídico previo, además, de ser irrazonable, violar el derecho de

igualdad. Asimismo, entiende que la Municipalidad de San Isidro carece de

competencia para fijar horarios comerciales en virtud de la exigencia de

normas contrarias;

c) puntualiza que dicha parte no ha articulado la pretensión

cautelar a fin de obtener un nuevo horario, sino que el acto que determinó el

horario de funcionamiento de su explotación comercial es ilegítimo, por un

lado por carecer de dictamen jurídico previo y por el otro por carecer de

motivación, cuestiones que considera relevantes y susceptibles de ser

analizadas “prima facie”.

Agrega que el acto cuestionado resulta ilegítimo en tanto afecta

el derecho de igualdad frente a otros comerciantes y contraviene normas de

jerarquía superior, por cuanto es la ausencia de restricción horaria el principio

que debe aplicarse en la Provincia de Buenos Aires, orden jerárquico que

desconoce el municipio al momento de restringir en exceso de su competencia

el horario de funcionamiento;

249

d) precisa que el magistrado de grado incurre en un error al

analizar el peligro en la demora, pues, la invocada falta de nulidad manifiesta

del acto no obsta a la existencia de peligro en la demora. Señala que el juez de

grado calificó de evidente el perjuicio. Expone que el derecho que se invoca

tiene carácter alimentario en cuanto se encuentra vinculado con su actividad

laboral, único sustento económico de dos familias y, que los daños se derivan

no sólo de la inversión realizada sino también por la falta de ingresos propios

a la actividad de un bar, con un promedio de clientela mayor durante el horario

nocturno, que no se encuentra en una zona residencial, que posee el acuerdo

de sus vecinos, que alega son clientes del mismo y que es lindero a comercios

como caber-cafés o drugstores que se encontrarían abiertos las 24 horas sin

restricción alguna. Destaca que tales perjuicios no pueden ser susceptibles de

reparación “in natura” al momento de dictarse la sentencia definitiva;

e) entiende, a diferencia de lo sostenido por el magistrado de

grado, que los planteos normativos realizados no constituyeron “meras

observaciones” sino que fueron debida y suficientemente fundados, en

normas tales como: decreto ley nacional 9168/78, pacto federal para el empleo,

la producción y el crecimiento, decreto nacional 1807/1993, ley provincial

11463, decreto nacional 2284/91 y decreto provincial 3942/91. Además, de

considerar que la aceptación o rechazo de cualquier medida cautelar, aunque

más no sea, provisionalmente, exige el análisis de los hechos y el derecho

invocado, más no su diferimiento integral en la sentencia de fondo, momento

procesal en donde se examinará con mayor profundidad y con la prueba

producida su procedencia.

IV. Que el recurso de apelación resulta formalmente admisible

en tanto se dirige contra una decisión cautelar y ha sido interpuesto en

término (art. 55 inc. b) y 56 inc. 1º in fine del CCA ley 12008 –texto según ley

13101-) .

V. Que ahora bien, a fin de decidir acerca de la procedencia

sustancial del recurso articulado, cabe precisar que la cuestión debatida en

250

esta etapa del proceso radica en determinar provisionalmente la ilegitimidad

de la limitación horaria que dispuso la resolución 1529/05 que “habilitó con

carácter precario” el establecimiento comercial que explota el actor. Además,

de examinar si la resolución atacada tiene los recaudos de un acto

jurisdiccional válido.

VI. Que en dichas condiciones, en lo que aquí interesa, de las

constancias de la causa surge que:

a) A fs. 3/4 obra copia de la resolución 1529 –de fecha 24-10-

2005- dictada en el marco del expediente nro. 12045-F-2004, con consideración

expresa del informe producido por la Subsecretaría de Inspección General y

con fundamento en los referidos actuados, por medio de la cual el Secretario

General de Gobierno y Administración de la Municipalidad de San Isidro,

resolvió: ARTÍCULO 1RO. Habilítase “con carácter precario” a nombre de

Andrés Enrique Fuld (…) el establecimiento destinado al rubro “Bar-Casa de

Lunch (con capacidad máxima de treinta y dos (32) comensales y un horario de

funcionamiento de 08.00 a 02.00 horas), sito en Avda. Santa Fé Nº 1444 de la

ciudad de Martínez, jurisdicción de este Partido, con una superficie económica

total de 160 n2 y potencial electromecánico de 6,72 H.P., habiendo iniciado

actividades el día 27 de diciembre de 2004. ARTICULO 2DO. La habilitación que

se otorga en el artículo precedente reviste carácter precario, y podrá ser

revocada por la Comuna en cualquier momento, de oficio o a pedido de parte

sin reclamo ni resarcimiento alguno por parte de aquél.

b) A fs. 5 obra “CERTIFICADO DE HABILITACION PRECARIA

CONTRIBUYENTE NRO. 65359”, el que dispone: “CERTIFICO que mediante

Resolución S.G.G.yA. nro. 1529 dictada en el día de la fecha a fojas 83/84 del

expediente municipal nro. 12045-F-2004, se HABILITO “con carácter precario”

a nombre de Andrés Enrique Fuld (…) el establecimiento destinado al rubro

“Bar-Casa de Lunch (con una capacidad máxima de treinta y dos (32)

comensales y un horario de funcionamiento de 08.00 a 02.00 horas)”.

251

c) A fs. 58 obra nota de fecha 13-04-2005 dirigida al Intendente

de la comuna accionada, presentada en el expediente de habilitación, mediante

la cual, se solicita: 1-extender la habilitación para la atención de hasta 100

clientes y 2- fijar el horario de funcionamiento de 08.00 a 06.00 horas.

d) A fs. 60 obra nota de fecha 17-05-2005 que reitera lo

peticionado en nota de fecha 13-04-2005 y agrega que el Informe de la

Comisión Evaluadora de Inspección General, en el inciso “h”, recomienda

discrecionalmente habilitar el local en el horario de 08.00 a 02.00, sin que ese

límite responda a reglamentación preexistente, razón por la cual amplia

explicación de los motivos por los cuales solicitó la extensión de el horario

hasta las 06.00 ya que el límite impuesto significa un importante perjuicio

económico para el emprendimiento.

e) A fs. 62 obra cédula de notificación recibida en fecha 11-09-

2006 mediante la cual se comunica que en el expediente 12045-2004 se

resolvió denegar lo solicitado mediante alcance 905214, debiendo ajustar al

horario de funcionamiento (de 08.00 a 02.00 hs.) a lo resuelto por la Comisión

Evaluadora de Inspección General e indicado en la Resolución de habilitación

1529/05. En caso de incumplimiento la Subsecretaría de Inspección General

adoptará las medidas necesarias y hasta la caducidad de la habilitación.

f) A fs. 66 obra nota de fecha 11 de julio de 2006 en virtud de la

cual se reitera el pedido de extensión horaria efectuado en fecha 13 de abril de

2005.

g) A fs. 67 obra nota de fecha 14 de noviembre de 2006

mediante la cual el Sr. Fuld en su carácter de titular de la habilitación precaria

otorgada mediante la resolución 1529/05 solicita se suspenda la ejecución de

aquélla y se haga lugar a sus reiterados pedidos de ampliar el horario de

apertura (de 08.00 a 02.00 horas) del Bar-Casa de Lunch denominado “ICARO”.

h) A fs. 74/95 y vta. obra demanda contencioso administrativa –

pretensión anulatoria- de fecha 17 de noviembre de 2006.

252

VII. Que relatados los actos y hechos vinculantes de la causa,

cabe precisar que el agravio dirigido a la arbitrariedad de la decisión por falta

de fundamentación, no puede tener favorable acogida a fin de descalificar el

pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.

En efecto, se aclara que el examen de las cuestiones traídas a la

alzada debe efectuarse acotando la tarea a un enfoque proclive a la

conservación de los actos en tanto los defectos advertidos puedan ser

subsanados por medio del recurso de apelación (CC0001 QL 2360 RSI-218-98 I

22-12-1998, “Suarez Raymunda M. s/ Sucesión”).

En este sentido, se advierte que, en principio, el recurso de

nulidad contra la sentencia de primera instancia sólo procede ante la

existencia de vicios extrínsecos (formales atribuibles a ese pronunciamiento,

pero nunca contra los vicios intrínsecos (de juzgamiento), que -de existir- son

corregibles por el recurso de apelación también formulado y al que aquél

necesariamente accede (doct. art. 253 Cód. Proc., cfr. CC0101 MP 119386 RSD-

153-3 S 17-6-2003 “Dos Santos, José Luis s/ Concurso Preventivo s/ Incidente

de Apelación”).

Así, en el caso de autos, la alegada falta de motivación y

fundamentación legal, no se presenta como una falencia de tal magnitud y

gravedad, que imposibilite la facultad revisora de este Tribunal y el

conocimiento adecuado del recurso de apelación interpuesto.

VIII. Que sobre dicha base, en forma liminar se destaca, que en

este estado provisional del proceso no corresponde abordar los planteos

constitucionales efectuados por la actora, en tanto, tal como lo indicara el a

quo suponen necesariamente pronunciarse sobre la debatida cuestión de

fondo con riesgo cierto de afectación del derecho de defensa.

Asimismo, se debe tener presente que la habilitación municipal

es el modo de ejercer el poder de policía que compete al ayuntamiento

(arts.181, 183 inc.4° y 6° de la Const. Pcia. de Buenos Aires; SCJBA "Ac.y

253

Sent." 1965-II, 713), y tiende a asegurar las condiciones de salubridad,

seguridad, buenas costumbres y moralidad, para que sobre el interés

comercial del comerciante prevalezcan el interés público y de los terceros

(SCJBA, "Ac.y Sent." 1973-I, 377; 1964-III, 69).

Dicha circunstancia, implica que la cuestión atinente a la

razonabilidad de la limitación horaria tal como ha sido planteada, también

excede el examen propio de una medida tutelar en tanto requiere debate y

prueba.

IX. Que sentado ello y dentro del reducido marco cognoscitivo

que es característico de las medidas como la solicitada, se advierte que los

elementos de juicio aportados no son suficientes para acreditar la

verosimilitud del derecho en orden a la concesión de la disposición cautelar

recurrida.

Es que, tal como se adelantara la propia ley orgánica de las

municipales dispone que corresponde a la función deliberativa reglamentar la

radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales

e industriales, en la medida que no se opongan a las normas que al respecto

dicte la Provincia y que atribuyan competencia a organismos provinciales (cfr.

Art. 27 inc. 1º, 107 y 108 inc. 3º de la Ley orgánica de las municipalidades, en

este sentido esta Cámara in re: “Guerra”, expte. 150/2005, S. 28-VI-2005).

Ello, a fin de asegurar el bienestar general, estableciendo

restricciones y limitaciones en el ejercicio de determinados derechos

individuales, fundados en motivos de seguridad, moralidad, salubridad e

higiene (cfr. esta Cámara in re: “Guerra”, expte. 150/2005, S. 28-VI-2005).

En este aspecto, la Suprema Corte ha sostenido que: “La

"autorización" o la "habilitación" constituyen actos de la administración

policial de contenido preventivo, mediante los cuales se reconoce el

cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentación en razón del

interés o la necesidad colectiva. Con una decisión favorable el interesado

254

queda facultado para desplegar cierta actividad. Implica la remoción de un

obstáculo legal para dicho ejercicio. En el ámbito policial existen limitaciones a

las actividades que resultan de imposiciones fundadas por motivos de

seguridad, salubridad e higiene. Dicha materia es propia del gobierno y

administración provincial y concurren facultades municipales (ley 7315 y arts.

27 inc. 1º y 108 inc. 5º, decreto ley 6769/58). El control judicial de tal actuación

debe sujetarse a una revisión de la legitimidad de los actos denunciados. Debe

ponderarse la conformidad de la resolución con el ordenamiento jurídico,

atendiendo también a la situación de hecho para verificar el ajuste de la

decisión con sus antecedentes causales. La pauta fundamental de un efectivo

control consiste en verificar el cumplimiento de los deberes establecidos, bajo

un sometimiento al principio de legalidad tanto el obrar del particular como la

administración” (cfr.doctrina SCBA causa B. 50.891, "Domini” S. 27-xII-1996).

X. En dichas condiciones, resulta necesario considerar que

gozando los actos de poder público de presunción de legitimidad, no

corresponde, en principio, la suspensión de los mismos, pues su

ejecutoriedad no puede ser detenida por la justicia -sino mediando graves

circunstancias-, encontrándose en cabeza del peticionante la carga probatoria

en cuanto a la ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta del acto que impugna;

debiendo tenerse presente que prima en tales supuestos un carácter

restrictivo en materia cautelar (cfr. . CC0001 QL 7894 RSI-290-4 I 4-11-2004

“Asociación Ecológica Social de Pesca, Caza y Náutica c/ Municipalidad de

Quilmes s/amparo”).

XI. Bajo tales parámetros, de acuerdo a las probanzas

agregadas a la causa, el Sr. Fuld obtuvo una “habilitación con carácter

precario” para la explotación del establecimiento comercial en el rubro Bar-

Casa-Lunch (fs. 3/4).

Del propio texto de la resolución atacada surge que dicha

autorización fue concedida en el marco de un procedimiento de habilitación

que tramitó mediante expediente nro. 12045-F-2004

255

Así, en principio, se destaca que a fin de verificar los vicios que

denuncia el actor (ausencia de motivación y ausencia de dictamen jurídico) es

necesario contar con el expediente administrativo mencionado, toda vez que

dichos vicios no surgen del propio acto, siendo carga ineludible del

peticionante arrimar los elementos de juicio necesarios a fin de desvirtuar su

presunción de legitimidad.

En efecto, la resolución prima facie se adoptó como

culminación de un procedimiento en el cual se expidieron diversos

organismos (ver fs. 3/4). En dichas condiciones, en el expediente referido

puede obrar válidamente tanto una motivación contextual como un dictamen

legal, máxime si tenemos en cuenta que la propia resolución alude

expresamente al informe producido por la Subsecretaría de Inspección

General y a los fundamentos referidos en las actuaciones (cfr. fs. 3).

En este sentido, se ha sostenido que: “(…) en un concepto

jurídico también indeterminado exige que el acto debe ser motivado; lo que no

impide que la motivación sea in aliunde (cfr. sobre ésto la jurisprudencia del

fuero, Sala II in re "Aramburu", del 29/9/94, "Gordillo", del 8/6/95; Sala III in re

"Del Río", del 13/3/86, "Galizia" del 22/5/86; "Distribuidora de Gas del Sur", del

15/12/94, "Davsi", del 28/3/96. También sobre ésto, ver: Gordillo, A. "Tratado de

Dcho. Adm.", t.III, Bs.As. 1979, pp. X-10-12; Comadira, Julio R. "Acto

Administrativo Municipal", Bs. As. 1992, p. 34, y "El sistema de nulidades del

acto administrativo", en "Anuario de Derecho", Nº 1, de la Universidad Austral,

pp. 21 y sigs., esp., p. 37). (Del voto del juez Coviello, consid. IV.B. 6).

"Edelmann Wilfredo c/ Gobierno Nac. (Mº de Defensa -Cdo. en Jefe del Ejército)

s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg." Causa: 31.228/96 CNACAF,

SALA I - Licht, Coviello - 11/04/97”.

Por lo demás, tampoco se encuentra acreditada la arbitrariedad

de la comuna en la alegada insistencia en la limitación cuestionada, pues, en la

cédula de notificación de fs. 62 por medio de la cual se comunica al Sr. Fuld la

desestimatoria a su pedido de extensión horaria, se hace expresa referencia a

256

los fundamentos dados por la Comisión Evaluadora de Inspección General, la

que en este estado del proceso no se puede analizar ya que no obra en autos.

Por último, la restante prueba agregada con respecto a los

procedimientos llevados a cabo por la Justicia de Faltas Municipal (clausuras

por contravenir la restricción horaria) resultan inconducentes a fin de acreditar

la ilegitimidad y arbitrariedad de dicha limitación, en tanto han sido resueltos

por cuestiones formales sin que la justicia correccional se haya pronunciado

sobre el fondo de la cuestión (ver fs. 12/38 y vta.).

Ello así, esta Cámara entiende que no se encuentra acreditada

la apariencia de buen derecho, pues, prima facie con los elementos obrantes

en autos no se advierte que la resolución 1529/05 adolezca de arbitrariedad o

ilegalidad manifiesta, de modo que se desvirtúe su presunción de legitimidad

(en este sentido esta Cámara in re: “Solórzano”, I. 15-III-2005).

XII. Que en consecuencia, al no hallarse configurado uno de los

presupuestos para la concesión de la medida cautelar solicitada, ello es

suficiente para confirmar la decisión del juez de grado que la desestimó,

siendo innecesario tratar los restantes agravios.

Por lo expuesto, este Tribunal Resuelve: rechazar el recurso de

apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia confirmar la decisión

recurrida. Todo lo cual, ASÍ SE DECIDE.

Regístrese. Notifíquese y devuélvase sin más trámite.

Jorge Augusto Saulquin

Ana Maria Veis Ante Mí

Ana Clara González Moras Secretaria

257

POTESTAD DISCIPLINARIA. PRESCRIPCIÓN. SUMARIO:

DERECHO DE DEFENSA.-

“El actor impugna el acto de cesantía atribuyéndole

vicios en el procedimiento, en la motivación y en la

competencia. El juez a quo hizo lugar a la demanda,

lo que motivó que la comuna interpusiera el

correspondiente recurso de apelación. En ese marco

la Cámara repasará las normas vinculadas a la

extinción de la potestad disciplinaria, la

configuración de la denominada secuela del sumario,

la intervención de la Junta de Disciplina, entre otras

interesantes cuestiones.”.-

En la ciudad de General San Martín, a los 19 días del mes de

diciembre de 2006, se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de

Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín para

dictar sentencia en la causa Nº 765/06, caratulada “V., G. M. c/ Municipalidad de

General San Martín s/ materia a categorizar”. Establecido el siguiente orden de

votación, de acuerdo al sorteo efectuado: Dres. Saulquin y Bezzi, el tribunal

estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la resolución apelada?

El Dr. Jorge Augusto Saulquin dijo:

I. El señor G. M. V. promovió el presente proceso sumario de

ilegitimidad contra la Municipalidad de General San Martín a efectos de que se

decrete la nulidad de la sanción de cesantía dispuesta por decreto 1400/04, se

258

ordene su inmediata reincorporación al cargo municipal que ostentaba y el

pago de los haberes devengados. Ofreció prueba y fundó su derecho (fs.

14/19).

II. La Comuna accionada contestó la demanda y solicitó su

rechazo con costas. Ofreció prueba y fundó su derecho (fs.26/53).

III. El juez en lo contencioso administrativo de San Martín hizo

lugar a la demanda y, en consecuencia, declaró nulo el decreto 1400/04 que

dispuso la cesantía del actor, ordenó a la demandada la inmediata

reincorporación del actor a su puesto de trabajo y el pago del 70 % de los

salarios devengados durante el período en que estuvo ilegítimamente privado

de su trabajo, con más los intereses respectivos. Impuso las costas del

proceso en el orden causado y difirió la regulación de honorarios hasta la

oportunidad de aprobarse la liquidación a practicarse.

Para así resolver y con relación al primer argumento del actor

en orden a la falta de potestad disciplinaria del municipio con fundamento en

que los hechos imputados consistieron en actos ejecutados durante el

ejercicio del cargo de Director de Obras Particulares, Ordenamiento Urbano y

Catastro Físico que en la comuna demandada pertenece a la planta política,

consideró que la conducta endilgada se halla sujeta al régimen disciplinario

previsto en el Estatuto del Empleado Público Municipal. Ello, en la medida en

que el actor, más allá de haber ejercido temporalmente tal cargo político,

pertenece a la planta permanente pues la relación primigenia de empleo

público no se extingue. Y como tal, goza de todos los beneficios que el

estatuto ofrece, como así también el derecho –y como obligación la

contrapartida del municipio- de realizar un sumario administrativo para la

aplicación de sanciones de acuerdo a las prescripciones legales.

Establecida la facultad de la Municipalidad para incoar un

sumario administrativo por pertenecer el actor a la planta permanente,

adelantó que en el caso existían prima facie irregularidades en la tramitación

259

del sumario, que viciarían el procedimiento que dio lugar al dictado del acto,

como así también, conculcarían el derecho de defensa del acto.

En primer lugar, destacó que, en el caso, de las constancias de

las actuaciones no surgía que se hubiese puesto en conocimiento del actor

que gozaba de la garantía de ser asistido por un letrado. Explicó que, de

acuerdo a lo establecido por el Estatuto, la parte sumariada tiene derecho a ser

asistida por un abogado durante la tramitación del proceso, limitándola en la

etapa secreta a lo dispuesto por el Código Procesal Penal para el sumario

penal. En tal sentido, refirió que el art. 309 del C.P.P. establece que a la

declaración del imputado sólo podrá asistir su Defensor, que el imputado será

informado de este derecho antes de comenzar su declaración y el defensor

podrá aconsejar de viva voz que su asistido se niegue a declarar, como así

también a pedir que se corrija el acto en cuanto no consigne fielmente lo

expresado por el imputado; teniendo asimismo la facultad de sugerir la

formulación de preguntas. Señaló que el acto de la declaración es el que

requiere más que ningún otro de la presencia de letrado, no sólo para

informarse de aquellos extremos sino a los efectos de asistir al indagado y

cuidar de la legalidad de la diligencia. Subrayó que la presencia del abogado

es una garantía de rango constitucional y una de las reglas del debido proceso

(arts. 18 CN y 15 CP), si el letrado no ha podido aconsejar a su asistido sobre

la conveniencia de declarar o no y sobre el alcance de las inculpaciones no

debe tenerse en cuenta la declaración. En apoyo de tal postura, citó lo

dispuesto por el art. 202 del C.P.P. en cuanto concreta un régimen de

nulidades, entre las que prevé la inobservancia de las disposiciones

concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en

los casos y formas en que el código establece.

Además, refirió que como formalidad previa a la declaración, la

ley dispone que deberá informarse detalladamente al imputado cual es el

hecho que se le atribuye, cuales son las pruebas existentes en su contra y que

puede negarse a declarar sin que ello implique presunción en su contra, todo

260

ello bajo pena de nulidad (art. 312, C.P.P.). Destacó que el conocimiento previo

de la base de la acusación resulta fundamental para el ejercicio del derecho de

defensa, pues nadie puede responder a una imputación que no conoce y de

cuyas pruebas no tiene noticia. En ese orden de cosas, el a quo afirmó que del

acta de fs. 60 del sumario surge que “…se le hacen saber al compareciente los

motivos de la citación y asimismo que puede negarse a prestar declaración

indagatoria sin que tal negativa importe presunción alguna en su contra…”.

Consideró que la norma es clara en cuanto a que la imputación debe ser

detallada, es decir, clara, precisa y circunstanciada y que la referencia debe

abarcar la acción imputada con sus características de tiempo y lugar. En tal

sentido, entendió que para que ello pueda valorarse debe estar volcada en el

acta de indagatoria, pues la mera afirmación que se le hicieron conocer los

motivos de la citación no suple –desde su perspectiva- la exigencia legal. Ello,

en tanto no puede establecerse con total seguridad que el imputado hubiese

conocido cada hecho imputado en forma detallada y en cuanto tampoco se

demuestra que se hubiese puesto en su conocimiento los antecedentes

obrantes en la causa que dan lugar a la imputación.

Asimismo, juzgó configurados otros vicios en el procedimiento,

tales como: a) el incumplimiento de lo reglado en el art. 76 del Estatuto, en

tanto no consta que se hubiese agregado copia íntegra del legajo personal del

señor V., ni siquiera copia certificada de alguna parte de aquél (ej.: imposición

de sanciones); b) la falta de elevación del expediente a la Junta de Disciplina

para que se expida, en tanto se trataba de un trámite obligatorio determinado

por la normativa aplicable. Citó en el caso el precedente de ese Juzgado y esta

Cámara en la causa “Cassano, Osvaldo Omar c/ Municipalidad de General San

Martín s/ medida cautelar”); c) la falta de dictamen jurídico previo a la emisión

del acto, que en el caso, consideró obligatorio habida cuenta de lo dispuesto

por el art. 77 para los casos en que la falta puede dar lugar a la aplicación de

una sanción expulsiva; d) la falta de motivación, en tanto entendió que la

administración pretende suplir la expresión de la causa y la finalidad con la

remisión al dictamen legal que no ha sido emitido. Afirmó que, en el caso,

261

elevadas las conclusiones por la Dirección de Sumarios, consta una

intervención de la Subsecretaría de Gobierno que no suple en modo alguno el

dictamen legal.

Sentado lo expuesto, el juez de grado concluyó en que el

decreto atacado era ilegítimo, pues no fue debidamente motivado y se vulneró

en su tramitación el derecho de defensa.

Sin perjuicio de lo aseverado en el párrafo anterior, se expidió

acerca de otra de las defensas opuestas por el actor consistente en que la

acción imputada se hallaba prescripta al momento en que se lo llamó a prestar

declaración indagatoria con fundamento en lo dispuesto por el art. 69 inc. 3º

del Estatuto.

En esa inteligencia, el magistrado destacó que existe

contradicción entre las partes en cuanto a cuál es la fecha de citación a

indagatoria. Así, refirió que la actora tomó la citación cursada en el mes de

marzo de 2004 y que la demandada había expresado que el primer llamado a

indagatoria fue el formulado mediante memorando de fecha 9 de junio de 2003

y la correspondiente constancia de incomparecencia de fecha 10 de junio. A su

vez, señaló que del sumario remitido por la demandada surge que la

resolución que ordena su instrucción es de fecha 6 de junio de 2003, que el

instructor sumariante es designado el 9 de junio y que ese mismo día se remite

el memorando a la Secretaría de Salud a efectos de que se notifique al actor de

la audiencia designada para el día siguiente (10/6/03), citación de la que –

aclaró el a quo- no surge que se explicite que el llamado es para prestar

declaración indagatoria.

En ese contexto, subrayó que: a) de las actuaciones

administrativas no surge en forma fehaciente que el actor haya tomado

conocimiento de la audiencia; b) es obligación del instructor dejar

expresamente sentado el objeto de la citación; c) las notificaciones a los

efectos de comparecer a una audiencia deben hacerse con la antelación

262

suficiente como para que el citado tome cabal conocimiento de la misma, en

tanto la declaración indagatoria no es un medio de prueba sino de defensa.

Refirió que sin perjuicio de que en la segunda citación no se le

hizo saber que podía ser asistido por un letrado, del texto surge el objeto de la

citación y se realiza con una antelación de seis días. Así las cosas, el

magistrado entendió que si se tomase la primera citación como indagatoria,

por la oportunidad en que aquella se realizó no existía ninguna prueba que

indicara o hiciera presumir que el aquí actor pudiese ser imputado de la

comisión de una falta que diere lugar a una sanción expulsiva. Consideró

entonces que debía tomarse como citación a indagatoria la efectuada el 12 de

marzo de 2004, cuando ya había transcurrido el plazo de tres años establecido

por el inciso 3º del art. 69 desde la ocurrencia del hecho imputado (19 de

diciembre de 2000).

A efectos de resolver el punto en cuestión, habida cuenta de

que la demandada rechazó el planteo por considerar aplicable lo establecido

en el art. 71 del estatuto sobre la base de que el accionar del actor ocasionó

daños y perjuicios al patrimonio del Estado, consideró que la administración

debía acreditar y cuantificar el daño material causado a su patrimonio.

Así, coligió que toda vez que de la tramitación del sumario

surgen palmarias irregularidades que tornan ilegítimo el acto dictado e

impugnado, por falta de potestad disciplinaria y vicios en el procedimiento,

lesivos del derecho de defensa y del debido proceso, correspondía

reincorporar en forma inmediata al agente V..

Con relación a los salarios caídos, luego de examinar la

normativa aplicable y los diversos precedentes de la SCBA, sostuvo que “sin

descartar de plano una compensación equivalente a los haberes no abonados

al empleado público, en situaciones como la examinada, la mayor o menor

extensión de la indemnización por los daños, cuya existencia cabe presumir en

modo relativo, está ligada a las constancias de la causa, y por cierto, a la

prueba reunida en el proceso”. Así, afirmó que, más allá de compartir la

263

posición minoritaria de los precedentes que citó, los tribunales inferiores

deben aplicar el criterio limitativo que el Máximo Tribunal impuso en cuanto a

que corresponde un porcentual en relación al reconocimiento de los haberes

devengados. Por ello, afirmó que el quantum debe ser fijado prudencialmente,

atendiendo a las circunstancias de la causa y las probanzas arrimadas por

ambas partes, que en el caso, estableció “como monto indemnizatorio” en una

suma equivalente al 70% de los salarios no percibidos por el actor desde la

separación de su cargo hasta la fecha de su reincorporación, con más los

intereses que determinó.

IV. Contra el citado pronunciamiento, la comuna demandada

interpuso recurso de apelación (fs. 106/115) y sus agravios se dirigen a

desvirtuar los fundamentos de la sentencia en orden a que la existencia de

irregularidades en la tramitación del sumario que viciaran el procedimiento que

dio lugar al dictado del acto y a que se hubiese conculcado el derecho de

defensa.

IV.1 Así, en primer término, objeta los argumentos del juez en

cuanto a que no surge de las actuaciones administrativas que se hubiese

puesto en conocimiento del actor que gozaba de la garantía de ser asistido por

un letrado y que no se le habría explicado el hecho imputado. Sostiene en tal

sentido que el patrocinio letrado resulta facultativo del interesado en virtud del

principio del informalismo y que de las propias constancias del sumario surge

claramente que el agente V. ejerció libremente la opción de prestar declaración

sin la asistencia a la audiencia de un letrado de su confianza. A su vez,

manifiesta que del memorando de citación de fs. 59 surge que se le hizo saber

que asistiría a una audiencia a los efectos de prestar declaración indagatoria,

notificación que considera válida, puesto que –según afirma- se le hicieron

saber al sumariado los motivos y el objeto de su comparecencia. En ese orden,

explicó que durante el transcurso del acto de indagatoria (fs. 60) se le

interrogó in extenso sobre cada una de las circunstancias que con

264

posterioridad dieron lugar a la imputación donde se establecieron

detalladamente las conductas que la sustentaron.

En tal sentido, afirma que “en la imputación obrante a fs. 75 se

han establecido detalladamente las conductas que la sustentaron. Surge de

forma manifiesta del descargo efectuado por el agente V. imputado

conjuntamente con el patrocinio letrado del Dr. Daniel Jorge Héctor Bisio, que

aquel pudo ejercer debidamente su derecho de defensa, ya que respondió a

todos y cada uno de los hechos que en la imputación le fueron endilgados, lo

que no permite más que concluir que dichas faltas le fueron expuestas en

forma circunstanciada”. Destaca que el indagado, según surge de sus

respuestas, fue interrogado sobre lo relativo a sus funciones en lo referido a la

supervisión y aprobación del trámite relacionado con el plano de obra original

del legajo 218, previa exhibición de aquél, oportunidad en que le fueron

indicadas las anomalías e irregularidades, circunstancia esta última que –

considera- satisface la exigencia legal sobre la toma de conocimiento de los

hechos que posteriormente se le imputaron; máxime cuando en esa etapa de la

investigación no correspondía todavía expedirse sobre una calificación legal

de su conducta.

Destaca que el actor formuló su descargo con patrocinio

letrado, opuso excepciones previas y contestó en subsidio la imputación

efectuada (fs. 81), y que en tal oportunidad podría haber tachado de nulidad el

procedimiento sumarial por haber sido indagado sin la presencia de su letrado.

Por el contrario, subraya que el actor consintió el procedimiento sumarial

desarrollado hasta ese momento incluyendo su declaración indagatoria.

Por otra parte, refiere que el art. 170 del C.P.C.C. de aplicación

supletoria (art. 77 inc. 1º, C.C.A), dice que la nulidad no podrá ser declarada

cuando el acto haya sido consentido aunque fuere tácitamente por la parte

interesada en la declaración.

Finalmente, afirma que la responsabilidad penal es de diferente

naturaleza a la administrativa.

265

IV.2 El apelante se agravia también, pues entiende que la falta

de agregación del legajo no aparece como una omisión trascendente y carece

de entidad como para acarrear la nulidad de las actuaciones. Agrega que en

las actuaciones judiciales se agregó el legajo íntegro del ex agente en el que

consta una sanción anterior;

IV. 3 Por otra parte, rechaza el argumento del juez de grado con

relación a la ausencia de dictamen de la Junta de Disciplina. En tal sentido, el

recurrente sostiene que aquél no importa una opinión vinculante para el

Departamento Ejecutivo Municipal, ya que el organismo solamente constituye

un ente con funciones asesoras y considera que las comunas pueden crear

optativamente (art. 77, ordenanza 207). Agrega que la Junta se puso en

funcionamiento por decreto 1955/05, con posterioridad al dictado del acto

administrativo aquí impugnado. Afirma que no se le ha conculcado derecho de

defensa alguno al actor, que tanto el dictamen previo como el dictamen del

órgano asesor no son recurribles y que quedó plenamente comprobada la

conducta ilícita del ex agente. Expresa que “ello debe primar en razón del

interés público comprometido, que es el bien de todos, ante un rigorismo

formal que no puede hacer caer un procedimiento sumarial por supuestos

vicios que carecen de la entidad suficiente para acarrear la nulidad de las

actuaciones administrativas. Otro criterio (…) llevaría a reincorporar (…) a una

persona que ha incurrido en falsificación de documento y fraude a la

Administración Municipal, a los copropietarios y que ha incumplido con sus

deberes de funcionario (…) se han evadido aportes de Ley a la Caja de

Profesionales, además de la defraudación a la Administración Municipal, por la

evasión del pago de los derechos de Construcción...”;

IV.4 Critica también la conclusión a la que arriba el a quo en

cuanto a la falta de dictamen jurídico previo. En ese orden, sostiene que

resulta inaplicable al caso el precedente de la SCBA, “Club Estudiantes de la

Plata c/ Municipalidad de La Plata“ (DEL 4/9/02) citado por el magistrado, en la

medida en que –desde su perspectiva- “el dictamen previo nada tiene que ver

266

con el dictamen jurídico previo del órgano de asesoramiento jurídico para el

caso de que la falta imputada pueda dar lugar a la aplicación de la sanción

expulsiva” (fs. 110 vta.).

Afirma que no es cierto que se hubiese omitido emitir el

dictamen legal previo al dictado del acto. En ese sentido, señala que aquél dice

lo siguiente: “En un todo de acuerdo con el dictamen que antecede, se eleva

para su conocimiento e intervención” (fs. 153 vta.) y que fue firmado por la Dra.

Liliana Silvestri quien, si bien ocupaba el cargo de Subsecretaria

Administrativa de Gobierno -conforme surge del sello inserto en el dictamen-,

también estaba a cargo de la Dirección de Asesoría Jurídica por decreto

998/04. Explica que dicho cargo fue ejercido a partir del 1/7/04 sin perjuicio de

sus funciones de Subsecretaria de Gobierno.

A mayor abundamiento, acompañó copias certificadas de los

decretos 1516/04 –donde se dan por finalizadas las funciones de la Dra.

Silvestri para la atención de los asuntos y la firma de despacho de la Dirección

de Asesoría Jurídica- y 998/04. Refiere que no cabe duda que el dictamen legal

emanó de una persona legitimada para hacerlo.

En consonancia con dicho argumento, el apelante expresa que

la remisión a dicho dictamen implica por sí la motivación del acto, en la medida

en que la Directora de Asesoría Jurídica hizo suyo el dictamen del

Departamento de Sumarios y estuvo en un todo de acuerdo con dicho

dictamen, lo que implica tenerlo por reproducido y cumplida la exigencia legal

de la motivación.

Por lo hasta aquí expresado, considera que queda descartado el

vicio de procedimiento aducido, la falta de motivación del decreto y la

vulneración del derecho de defensa en la tramitación del expediente.

IV.5 Su crítica se dirige también contra al argumento del juez de

grado en orden a la extinción del poder disciplinario del municipio. Explica que

en el caso de autos no existe plazo de prescripción aplicable en virtud de lo

267

dispuesto por el art. 71 del Estatuto. Refiere que la comuna nunca renunció a

su potestad disciplinaria y su voluntad fue la de investigar el ilícito cometido

por el ex agente. Alega que las actuaciones administrativas tienen la

virtualidad de suspender el curso de la prescripción y que no transcurrió el

plazo de tres años desde la comisión del ilícito.

Refuta también la conclusión a la que llega el magistrado de

grado en orden a que en la especie no resulta aplicable el precepto contenido

en el art. 71 de la ley 11.757. Considera objetable lo afirmado por el juez en el

sentido de que debe acreditarse y cuantificarse el daño material causado al

patrimonio de la comuna, pues dice, ello debe hacerse en un futuro juicio de

daños y perjuicios. Explica el recurrente que el Estatuto no exige

expresamente que el daño deba ser cuantificado dentro del marco del proceso

sumarial y que en el caso, el daño es cierto y determinable, consistente en la

falta de ingresos por los derechos de construcción de la obra en conflicto. Por

lo demás, señala que la cuantificación corresponde a otras áreas específicas

de la Administración, en ocasión de interponer una posterior y eventual acción

ordinaria a fin de lograr el recupero de los montos no ingresados, puesto que

tal tarea excede el ámbito de competencia de la instrucción sumarial. Por tales

razones, la municipalidad entiende que el art. 71 es aplicable pues el perjuicio

cierto y concreto se encuentra acreditado en las actuaciones administrativas.

Finalmente, destaca que en el tipo de conducta como la del

actor no hay prescripción legal aplicable y que la comuna se encuentra

facultada para investigar en todo momento estas conductas fraudulentas e

indecorosas. Indica que la conducta del ex agente configura un delito penal.

IV.6 Subraya, que corresponde una interpretación restrictiva de

las nulidades. En tal sentido, explica que en este caso no se ha producido una

efectiva indefensión del actor, circunstancia por la cual el sumario debe

quedar intacto. A su vez, señala que el imputado no ha demostrado la

inexistencia de la falta endilgada o de la responsabilidad que en su comisión

se le atribuye. En ese orden, recuerda la jurisprudencia de la SCBA en cuanto a

268

la exigencia de indicar con exactitud la defensa de la que se habría visto

privado quien la alega, pues en caso contrario debe presumirse que las

actuaciones cumplidas no le causan perjuicio.

IV.7 Con relación al reconocimiento de haberes dispuesto en la

sentencia de grado, afirma que no existe derecho a reparación alguna habida

cuenta de la inexistencia de ilegitimidad en el acto de cesantía.

Sin perjuicio de ello y para el hipotético caso de confirmarse el

pronunciamiento apelado, impugna el porcentaje establecido por el a quo, ya

que el actor no ha probado que durante el lapso en que estuvo separado de su

puesto de trabajo no hubiese conseguido actividad lucrativa alguna para su

subsistencia.

Se agravia que el magistrado funde el porcentaje del 70% en las

constancias de la causa, cuando –desde su óptica- no surge que el actor no

haya podido procurarse otro empleo, más aún cuando optó por el proceso

sumario y no ha aportado prueba que justifique el monto indemnizatorio.

Asimismo, critica dicho porcentaje por considerarlo exorbitante

y carente de sustento legal alguno.

Por último, refiere que el actor no ha presentado en sede

judicial recibos de sueldos, ni surge el monto de su salario en las actuaciones

sumariales y no aportó prueba para tomar como parámetro del reconocimiento

de haberes.

V. Corrido el correspondiente traslado, a fs. 339 lo contesta el

actor, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razones de brevedad.

Sin perjuicio de ello, cabe subrayar que en su responde, el

demandante considera improcedente la pretensión de que se incorpore en esta

instancia prueba, pues desde su perspectiva, no se da ninguno de los

supuestos que el C.C.A. tiene establecido para ofrecerla, habida cuenta de que

no ha existido denegación de probanza alguna en primera instancia ni la

alegación de hechos nuevos que lo ameriten. Hecha esa salvedad, afirma que

269

para el caso de pretender que la Subsecretaria de Gobierno actuó por

delegación, entiende que tal circunstancia debió ser consignada al pie de su

firma. Por ello, concluye en que no ha existido dictamen legal emitido por el

órgano con competencia para ello.

En subsidio, y sin perjuicio de entender inviable la pretensión

del apelante de agregar prueba en ese estado del proceso, ofreció prueba

tendiente a probar, en lo sustancial, que el decreto 998/04 no fue publicado,

recaudo que –según explica- resulta esencial para la operatividad de la

delegación (art. 112 de la Ordenanza General 267 y 181 de la Ley Orgánica

Municipal).

Endilga a la comuna una actitud temeraria, absolutamente

improcedente en este estadio del proceso, consistente en pretender suplir la

grave irregularidad administrativa citando presuntas normas propias que no

existen como derecho positivo vigente y en la oposición de defensas

claramente incongruentes. En ese marco, solicita que se le impongan las

costas de esta instancia conforme lo dispuesto por el art. 51 del C.C.A.

VI. Elevados los autos a esta Cámara, a fs. 347 el Tribunal

efectuó el examen de admisibilidad formal del recurso y llamó autos para

sentencia.

VII. En primer término, por razones de orden metodológico,

considero apropiado tratar el agravio relativo a la prescripción de la potestad

disciplinaria de la Municipalidad.

El art. 69 de la ley 11757 establece -en lo pertinente- que: “El

poder disciplinario por parte de la administración municipal se extingue: …. c)

Por prescripción en los siguientes términos:….2) A los tres (3) años en los

supuestos de faltas susceptibles de ser sancionadas con penas

expulsivas….”. Por su parte, el art. 71 dice que: “Las normas sobre

prescripción a que alude el artículo 68 no serán aplicables a los casos de

responsabilidad por los daños y perjuicios que se hayan ocasionado al

270

patrimonio del Estado, como consecuencia de la falta administrativa

acreditada”.

El art. 108 del citado estatuto prevé que: “Para todo cuanto

no estuviere previsto en la presente ley, supletoriamente serán de aplicación

las disposiciones de la ley 10.430, sus modificatorias y decretos

reglamentarios o las normas que en lo sucesivo las sustituyeran”.

En tanto la ley 11.757 no se encuentra reglamentada,

corresponde aplicar en forma supletoria la ley 10.430 que, en lo que aquí

interesa, dispone: "La reglamentación establecerá las causales de interrupción

y suspensión de la prescripción.” (art. 91). El decreto 4161/96, por su parte, al

reglamentar el art. 90 de la ley 10.430 establece que: “Inc. c): I. Por la

prescripción de la acción se extingue el derecho a proceder contra los

responsables de la comisión de hechos u omisiones que constituyan faltas

administrativas. II. El término de la prescripción de la acción comienza a correr

desde el día en que se comete la falta, si esa fuese instantánea, o desde que

cesó de cometerse, si fuera continua, y opera de pleno derecho por el simple

transcurso del tiempo.” (el subrayado no aparece en el original).

Las causales de suspensión e interrupción previstas en el

decreto reglamentario mencionado son las siguientes: “I. La comisión de una

nueva falta, la orden de instrucción del sumario y los actos de procedimientos

disciplinarios que tiendan a mantener el mantener el movimiento la acción

disciplinaria, interrumpen el plazo de la prescripción de la misma. También lo

interrumpen las acciones presumariales. II. El proceso judicial suspende el

término de la prescripción hasta su resolución definitiva y siempre que de las

actuaciones administrativas no surja probada responsabilidad disciplinaria, en

cuyo caso podrá dictarse resolución final, dejando establecido que la misma

queda subordinada al resultado de aquél III. El plazo de la prescripción corre,

se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los

responsables de la falta.” (art. 91 -el subrayado no aparece en el original).

271

Reseñada brevemente la normativa aplicable, adelanto mi

posición favorable a la recepción del agravio en orden a que en el caso de

autos, la potestad disciplinaria no se encontraba prescripta, aunque por

razones diversas a las esgrimidas por la comuna apelante.

En efecto, entiendo que en la especie, habida cuenta de la

entidad de la sanción (expulsiva), corresponde aplicar el plazo de prescripción

establecido en el art. 69 inc. c, punto 2 de la ley 11.757, es decir, de tres años.

A efectos de efectuar el cómputo del plazo de prescripción,

resulta necesario determinar si en el caso se presenta alguna de las causales

de interrupción o suspensión de aquél, a la luz de las disposiciones del

decreto reglamentario de la ley 10.430, aplicable supletoriamente en el caso.

Si bien el mentado plazo comenzó a correr a partir del 19 de

diciembre de 2000 -oportunidad de comisión de la supuesta falta- (conf. art. 90

ap. II del decreto reglamentario de la ley 10.430), de las actuaciones sumariales

que tengo a la vista se desprende que, por resolución 92/03 del Intendente de

fecha 4 de junio de 2003, se dispuso la instrucción del sumario administrativo

pertinente (conf. fs. 10).

En tales términos, advierto que la potestad disciplinaria de la

comuna no se hallaba prescripta, en la medida en que la orden de instrucción

del sumario correspondiente tuvo por efecto interrumpir el término referido

(art. 91 ap. I del decr. Reglamentario citado).

Cabe destacar que en el caso, también se configura la “secuela

del sumario” como causal interruptiva de la prescripción, en tanto se observa

que la administración ha realizado actos que tendieron a su prosecución y que,

en definitiva, exteriorizan la voluntad de perseguir al eventual responsable de

la falta (conf. doctrina SCBA, B 51839 a contrario sensu in re “Montalvo,

Libertad Argentina c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/ demanda

contencioso administrativa” del 18/6/1991; B 56090, in re “Quatromano,

Guillermo Raúl contra Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ demanda

272

contencioso administrativa” del 24/2/1998). En efecto, no ha transcurrido

durante la tramitación del sumario administrativo, entre una y otra actuación,

un plazo mayor a tres años. De hecho, el procedimiento concluyó en agosto de

2004.

Por lo expuesto, de las circunstancias apuntadas

precedentemente y de la normativa aplicable, estimo que al momento de

disponerse la cesantía del agente V., la potestad sancionatoria de la

Administración no se encontraba extinguida por el transcurso del tiempo.

Consecuentemente, concluyo en que la sentencia de grado debe ser revocada

en ese aspecto.

VIII. Sentado ello, me abocaré al examen de los restantes

agravios dirigidos a desvirtuar la conclusión del juez de primera instancia en

torno a la ilegitimidad del acto de cesantía.

IX. En primer término, me centraré en el análisis de la queja

destinada a que se revoque lo afirmado por el a quo en cuanto a la existencia

de un vicio debido a que no se puso en conocimiento del actor, al momento de

celebrarse la audiencia indagatoria (fs.60), que gozaba de la garantía de ser

asistido por un letrado (conf. ap. IV.1).

Más allá de que la alegada nulidad se encontrare consentida o

no –como afirma el recurrente-, lo cierto es que en la oportunidad en que el

actor produjo su descargo (fs. 81/84), con patrocinio letrado, no hizo

consideración alguna acerca de que se hubiese violado su derecho de defensa

por haberse omitido informarle que contaba con la mentada garantía.

Reitero: con la asistencia de un profesional del derecho, nada

alegó el actor en sede administrativa en torno a la afectación de su derecho de

defensa con fundamento en la invocada omisión, planteo que sí efectuó

respecto del auto de imputación.

Tampoco impugnó la indagatoria en esta sede.

273

En este particular contexto, resulta evidente que, en el caso, el

propio interesado –con abogado- no se creyó agraviado por la referida

inadvertencia de la administración.

En el sub lite, el propio interesado ni siquiera manifestó que tal

omisión hubiese menoscabado su posibilidad, por ejemplo, de negarse a

declarar, o de que sea controlada la regularidad de la audiencia.

De lo expuesto, es dable concluir en que la afirmación del juez

en cuanto a la existencia de una violación al derecho de defensa del actor no

se compadece con la conducta asumida durante el proceso disciplinario y este

juicio.

Así, si bien con relación a la producción de prueba, la Suprema

Corte de Justicia de esta Provincia ha sostenido que “la mera invocación de

violación del derecho de defensa en el procedimiento administrativo, no

habilita, sin más a invalidar la decisión de la autoridad si ….no ha cuestionado

en forma oportuna y eficaz la validez de la prueba en que se fundó la

imputación…” (conf. doctrina SCBA, causa B 59986, “Caselli, Juan Carlos c/

Provincia de Buenos Aires (Inst. de Loterías y Casinos s/ demanda

contencioso administrativa” del 16/2/2005, ver especialmente voto del Dr.

Soria, ap. IV puntos 9 y 12); máxime en este caso en que ni siquiera se alegó

tal cuestión.

Por lo expuesto soy de la opinión que en este aspecto el

agravio debe prosperar.

X. A continuación, me abocaré al examen de la queja del

apelante con relación a la aseveración del juez con relación a la falta de

referencia al hecho concreto de la imputación en la declaración indagatoria de

fs. 60.

Entiendo que la cuestión merece un tratamiento similar al

agravio tratado en el considerando que antecede. En efecto, este aspecto

274

tampoco fue impugnado en sede administrativa al efectuar el descargo con

asistencia letrada y, menos aún, en sede judicial.

Más allá de lo expuesto, considero que asiste razón al apelante

en tanto parece suficiente la aseveración volcada en el acta acerca de que se le

explicaron al inculpado los “motivos de la citación”. A su vez, como sostiene

el recurrente, el interrogatorio se refirió a los hechos investigados y que luego

formaron parte del auto de imputación.

En consecuencia, a mi juicio, el agravio en tratamiento es de

recibo.

XI. Por otra parte y sin perjuicio de que la nulidad del auto de

imputación constituyó un aspecto del procedimiento disciplinario que fue

impugnado por la actora en el escrito de inicio (conf. especialmente fs. 16 in

fine y 17), logro advertir que su tratamiento fue omitido en el pronunciamiento

de grado.

Por ello, en forma liminar, forzoso es indagar acerca de las

atribuciones de esta Cámara para, eventualmente, expedirse sobre ese punto.

En esa tarea, he de subrayar que el Código Procesal Civil y

Comercial establece que en la sentencia de cámara: “…se examinarán las

cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera

instancia que hubiesen sido materia de agravio”. (art. 266 in fine) y, que: “El

Tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera

instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare

el respectivo pronunciamiento al expresar agravios” (art. 273).

En ese contexto, cabe ponderar que el objeto de la intervención

de esta Cámara reside en verificar, dentro de los límites de los agravios

formulados, el acierto o error de lo resuelto por el juez a quo, así como

pronunciarse sobre las posibles omisiones en las que pudiese haber incurrido

(arts. 266 y 273, C.P.C.C. y 77 del C.C.A.). En esa línea argumentativa, he de

destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la

275

jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance

de los recursos concedidos que determinan el ámbito de su competencia

decisoria, y que la prescindencia de tal limitación causa agravio a la garantía

constitucional de la propiedad (arg. Fallos 311:1189, “Magneres, Vicente c/

Apolo, Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima del 30/6/88).

A su vez, se ha expresado que: “(E)s deber de la Alzada

pronunciarse sobre las cuestiones que constituyen materia del juicio, aunque

por omisión o por haber hecho lugar a un argumento o defensa excluyente, el

juez "a quo" no las hubiera examinado. Es así que el "ad quem" deberá emitir

pronunciamiento sobre los puntos omitidos por descuido o inadvertencia del

juzgado "a quo", en la medida que el interesado lo solicite al expresar agravios

(artículo 273 in fine del CPCC).” (CC0002 LM 117 RSI-62-1 I 5-7-2001, Juez

SANCHEZ (SD) CARATULA: Romero Félix Miguel y otros c/ Lacuadra Carlos y

otros s/ Nulidad de asamblea, JUBA B3400108).

Sentado ello, cabe precisar que la comuna sostuvo en su

memoria que: “Consecuentemente, en la imputación obrante a fs. 75 se han

establecido detalladamente las conductas que la sustentaron. Surge de forma

manifiesta del descargo efectuado por el agente V. imputado conjuntamente

con el patrocinio letrado del Dr….., que aquél pudo ejercer debidamente su

defensa, ya que respondió a todos y cada uno de los hechos que en la

imputación le fueron endilgados, lo que no permite más que concluir que

dichas faltas le fueron expuestas en forma circunstanciada.” (el subrayado no

aparece en el original - conf. fs.106 vta.).

Tal afirmación de la parte demandada -dirigida a sustentar la

legitimidad del citado auto de imputación y en franca oposición a lo aseverado

por la actora en el escrito introductorio de la instancia-, efectuada dentro del

marco de la expresión de agravios, autoriza a este tribunal a aplicar el precepto

contenido en el art. 273 del C.P.C.C y, por lo tanto, a tratar el punto omitido en

la sentencia de primera instancia.

276

Por consiguiente, a efectos de resolver la cuestión, cabe referir

que la ley 11.757, en su artículo 75 dispone que: “El sumario será secreto hasta

que el instructor dé por terminada la prueba de cargo. En ese estado, se dará

traslado al inculpado por el término de diez días hábiles dentro de los cuales

éste deberá efectuar su defensa y proponer las medidas que crea oportunas a

tal efecto…”.

En sentido concordante, corresponde recordar que el art. 80 del

decreto reglamentario de la ley 10430, aplicable supletoriamente en la especie,

establece que: “VII. En oportunidad de efectuarse el traslado al agente de la

falta cometida, de acuerdo a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 87°

de la ley, deberá indicarse con precisión el hecho que se le atribuye,

detallando las circunstancias de tiempo y lugar de su producción.”

Luego de una atenta lectura del auto de imputación, encuentro

que éste no padece del vicio que le atribuye el actor.

En efecto, cabe tener presente que en aquél se hace un

exhaustivo detalle de la prueba producida en la etapa instructoria, siendo la

imputación formulada al agente su lógica conclusión. Es decir, sin ingresar en

el fondo de la cuestión, puedo afirmar que en dicho auto el sumariante destacó

una serie de conductas (en negrita) que implicarían al actor en las faltas

endilgadas.

Que, sin perjuicio de ello, no logro advertir que en el caso se

hubiese menoscabado el derecho de defensa del agente. Ello, en la medida en

que, más allá de que hubiese sido receptada o no por la administración, el

imputado pudo dar su explicación de los hechos en cuestión y además,

expresó que, en caso de que se hubiesen efectuado “maniobras espurias”, el

habría sido una víctima involuntaria de ellas (confr. descargo).

En definitiva, a mi juicio, el argumento del actor en cuanto a que

el auto de imputación importó una acusación genérica que no precisó las

277

circunstancias de modo, tiempo y lugar, circunstancia que le habría impedido

ejercer su derecho de defensa, no resulta atendible.

En tal sentido, ha expresado el Alto Tribunal Provincial que:

“…si bien el dictado del auto de imputación de un sumario disciplinario, no

importa en modo alguno prejuzgamiento, se trata de un acto de procedimiento

impuesto normativamente para asegurar al agente sumariado el pleno ejercicio

de su derecho de defensa (causas B. 49.104, “Martínez Pérez”, sent. del 28-II-

1989 en “Acuerdos y Sentencias”, 1989I235; B. 53.291, “Alvarez”, 22-IV-1997)”

(conf. SCBA, citado en la causa B. 53.793, “Mingari, Hugo Roberto contra

Municipalidad del Partido de Coronel de Marina Leonardo Rosales. Demanda

contencioso administrativa”, del 14/5/2003). En la especie, no puede afirmarse

válidamente que se hubiese obstaculizado el ejercicio de tal derecho.

XII. Cabe anticipar que el agravio en torno a la innecesariedad

de dictamen de la Junta de Disciplina no puede prosperar.

En lo que aquí interesa, corresponde recordar que el artículo 76

de la ley 11.757 dispone: “una vez concluido el sumario será remitido a la

oficina de personal, la que agregará copia íntegra del legajo del sumariado y

elevará las actuaciones en el plazo de dos (2) días a la junta de disciplina, que

deberán crear las comunas. En su caso, la junta se expedirá dentro de los diez

(10) días, término que no podrá ser prorrogado. La junta deberá remitir las

actuaciones a la autoridad que corresponda para su resolución definitiva,

cuando haya producido el dictamen o una vez vencido el término establecido

en el párrafo anterior, sin haberse expedido.”

Por su parte, el artículo 78 de la ley citada establece que: “una

vez pronunciada la junta de disciplina, en su caso, y agregado el dictamen que

exige el artículo anterior, las actuaciones serán remitidas a la autoridad

competente para que dicte la resolución definitiva, con ajuste a lo dispuesto en

la última parte del artículo 66, en el plazo previsto en el artículo 81”.

278

De los preceptos reseñados, advierto que el régimen

establecido por la ley 11.757 impone a las municipalidades: a) la creación de la

Junta de Disciplina y b) la obligatoriedad de su intervención en el

procedimiento sumarial, incluso en el caso en que no emita su dictamen.

En ese orden de cosas, estimo oportuno destacar que la

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tuvo oportunidad

de expedirse en un precedente donde resaltó la obligatoriedad de la

intervención de la Junta, impuesta –en ese caso- por una ordenanza municipal.

Allí se expresó que: “carece de relevancia el hecho de que en el régimen de la

Ordenanza General 207, la Junta de Disciplina sea un órgano de creación

optativa para las comunas, ya que la demandada, se encuentra expresamente

obligada a darle intervención al haber sancionado la ordenanza 1403/1984. En

otra palabras, la norma aplicable al caso no es la Ordenanza General sino la

que lleva por número el 1403/1984, “Estatuto del Empleado Municipal de

Coronel Rosales”, ordenamiento que prevé imperativamente no sólo la

constitución y funcionamiento de la Junta de Disciplina (art. 127) sino su

obligada intervención en los procedimientos sumariales (art. 118 y ccs.);… Los

agravios del actor pueden sintetizarse en que no se cumplió debidamente con

las normas del procedimiento establecidas por los arts. 110 y 118 del

ordenamiento estatutario. Esas disposiciones reglan, en lo sustancial, el

sumario administrativo previo, que incluye el pronunciamiento de la Junta de

Disciplina, impuesto el mismo entre otros como requisito de validez de las

sanciones expulsivas como la cuestionada en autos. De acuerdo a lo edictado

por el art. 118 de la ordenanza 1403/1984, el pronunciamiento de la Junta

resultó indispensable para la finalización del presente sumario y su ausencia

como ha quedado probado impone la nulidad de la sanción impuesta” (conf.

causa B. 53.793, “Mingari, Hugo Roberto contra Municipalidad del Partido de

Coronel de Marina Leonardo Rosales. Demanda contencioso administrativa”,

del 14/5/2003 – el subrayado no aparece en el original).

279

Por su parte, esta Cámara resolvió, si bien en el marco de una

medida cautelar, una cuestión semejante en una causa contra la Municipalidad

de General San Martín. En ese caso, la comuna había dispuesto la cesantía de

un agente omitiendo dar intervención a la Junta de Disciplina. Al respecto, se

precisó lo siguiente: “Es que la falta de intervención de la Junta de Disciplina

en el trámite del sumario, aun cuando ella emitiere una opinión no vinculante

para el órgano decisor, u omitiere hacerlo, implica un vicio en el procedimiento

de formación del acto. En efecto, la alegada falta de reglamentación de la Junta

que refiere la comuna, no constituye un argumento válido para obviar su

intervención, pues, en los términos en que se encuentra legislada la cuestión,

en principio su invocada “no operatividad” obedecería a una omisión

imputable a la propia demandada. Así, corresponde señalar que prima facie se

advierte una vulneración al derecho de defensa, genéricamente, determinado

por la comprobación de deficiencias en el procedimiento sumarial

insusceptibles de corregirse en la oportunidad que el actor tiene de defenderse

y alegar en juicio pleno (arg. art. 15 CP)” (causa 323/05 “Cassano Osvaldo

Omar c/ Municipalidad de General San Martín s/ medida cautelar autónoma o

anticipada.” del 6/10/05).

En definitiva, a mi juicio, el argumento empleado por la apelante

en el sentido de que la creación de la Junta de Disciplina es optativa, resulta

inatendible. Como destaqué precedentemente, la ley 11.757 de empleo público

municipal -aplicable en el sub lite-, contiene una directiva de cumplimiento

inexcusable para los municipios, tanto en lo relativo a la creación de ese

órgano como a su necesaria participación en el ámbito del procedimiento

sumarial.

A su vez, como sostuvo este tribunal en el citado fallo, la

afectación del derecho de defensa es de índole genérica e insusceptible de ser

subsanada con posterioridad; máxime si se tiene en cuenta que se ha previsto

dentro de la composición de la Junta, la representación de los trabajadores

(conf. art. 103 de la ley 11757).

280

Por lo tanto, estimo que el reproche de la comuna en tal sentido

no puede tener favorable acogimiento en esta alzada.

XIII. Por otra parte, adelanto que el reproche contra el

argumento del sentenciante relativo a la falta de acompañamiento del legajo

personal del agente -una vez concluido el sumario y a efectos de su elevación

a la Junta de Disciplina-, debe ser desestimado.

A mi juicio, tal omisión dista de ser intranscendente si se tiene

en cuenta que en el legajo personal se consignan tanto las sanciones como los

reconocimientos del agente, circunstancias susceptibles de ser consideradas

como agravantes o atenuantes por la Junta de Disciplina al emitir su dictamen

y, ciertamente, por el Intendente al momento del dictado de la resolución

definitiva.

En ese sentido, es dable advertir que la deficiencia apuntada

posee una indudable proyección en la graduación de la sanción, en caso de

que ésta correspondiere (arg. art. 102 de la ley 10.430).

En definitiva, entiendo que debe darse estricto cumplimiento a

lo normado por el artículo 76 del estatuto ya citado.

XIV. Asimismo, en forma previa a abordar el tratamiento del

agravio consistente en la ausencia de dictamen del órgano de asesoramiento

jurídico, que habría provocado la falta de motivación del acto de cesantía,

resulta imprescindible analizar y pronunciarse acerca del planteo formulado

por la actora con el objeto de que se disponga el desglose de la

documentación incorporada por la demandada (copias certificadas de los

decretos 1516/04 –donde se dan por finalizadas las funciones de la Dra.

Silvestri para la atención de los asuntos y la firma de despacho de la Dirección

de Asesoría Jurídica- y 998/04) al presentar la expresión de agravios y, para el

caso de que ésta petición no fuera atendible, sobre el ofrecimiento subsidiario

de prueba.

281

Cabe precisar que en el caso se presenta la particular

circunstancia de que la queja se dirige contra la conclusión del juez en el

sentido de la existencia de una irregularidad procedimental -la ausencia de

dictamen jurídico- que, si bien no había sido alegada por la actora en su

escrito postulatorio, fue observada por el magistrado al momento de dictar

sentencia.

En ese contexto, es dable señalar que tratándose de un proceso

especial -sumario de ilegitimidad- el C.C.A. ha vedado en forma genérica la

posibilidad de ofrecer pruebas y alegar hechos nuevos.

En efecto, el art. 57 (diligencias procesales procedentes en el

recurso de apelación contra sentencias definitivas) establece: “1. En el escrito

de interposición de los recursos de apelación articulados contra sentencias

definitivas en procesos ordinarios, las partes podrán: a) Indicar las pruebas

denegadas o que no hubiesen podido producirse antes de la sentencia, y que

tuvieren interés en practicar en razón de su importancia actual para la solución

del litigio. b) Articular hechos nuevos, acaecidos después de dictada la

sentencia de mérito, o conocidos con posterioridad a la misma. Serán

sustanciados juntamente con el recurso. c) En lo pertinente, el trámite

probatorio y la articulación de hechos nuevos en instancia de apelación se

regirá por las normas previstas en el Libro I, Título IV, Capítulo IV, Sección 3ra.

Código Procesal Civil y Comercial para el trámite de los recursos de apelación

concedidos libremente. 2. En los restantes supuestos de apelación, las partes

no podrán ofrecer pruebas ni alegar hechos nuevos.”

Sin embargo, entiendo que tal principio debe ceder en el caso,

en tanto su aplicación literal importa, en los hechos, la violación del derecho

de defensa del recurrente.

En efecto, toda vez que el argumento fue invocado por el juez

oficiosamente al resolver en forma definitiva, coartar la posibilidad de arrimar

prueba que resultaría esencial para resolver el punto, en el caso implicaría un

excesivo rigor formal contrario al principio de tutela judicial efectiva y

282

violatorio del derecho de defensa en juicio (arts. 15, CP y 18 CN); máxime

cuando, ante el agravio planteado por la comuna, el Tribunal pudo

validamente, como medida para mejor proveer en uso de sus facultades (art.

36 inc. 2º del C.P.C.C.), ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la

verdad de los hechos controvertidos.

En ese orden y en el convencimiento de que el recurrente

carecería de otra oportunidad idónea para adjuntar prueba dirigida a probar

sus dichos, estimo que la documentación acompañada debe quedar

incorporada a la causa.

Por lo demás, cabe ponderar que la actora, al contestar el

traslado de la expresión de agravios tuvo oportunidad de expedirse acerca de

los documentos arrimados por la comuna y de la interpretación que debe

otorgársele, así como también de acompañar profusa documentación

(fotocopias del boletín municipal) tendiente a desvirtuar los dichos y la prueba

ofrecida por el apelante.

En ese preciso marco, no logro advertir que se hubiese

menoscabado el derecho de defensa o el principio de bilateralidad y

contradicción al respecto.

La protesta del apelante consiste en afirmar la existencia del

dictamen legal, con fundamento en que fue firmado por la Dra. Liliana Silvestri.

Funcionaria que, si bien ocupaba el cargo de Subsecretaria Administrativa de

Gobierno -conforme surge del sello inserto en el dictamen- también estaba a

cargo de la Dirección de Asesoría Jurídica por decreto 998/04. Explica que

dicho cargo fue ejercido a partir del 1/7/04 sin perjuicio de sus funciones de

Subsecretaria Administrativa de Gobierno.

Antes de seguir avanzando, corresponde –a mi juicio- efectuar

el encuadre legal de la mentada atribución de funciones a la Dra. Silvestri y

específicamente, determinar si se trató de una delegación –como sostiene la

actora-.

283

Así, el decreto 998/04 establece en su artículo 1º lo siguiente:

“Encomiéndase a la Dra. Violeta Liliana Silvestri la atención de los asuntos y la

firma del despacho de la Dirección de Asesoría Jurídica, sin perjuicio de las

funciones de Subsecretaria Administrativa de Gobierno, a partir del 1º de julio

de 2004”.

Desde mi perspectiva, el decreto 998/04 no dispuso una

delegación de funciones -en el sentido jurídico del término-, en tanto no existió

una transferencia de competencias propias del Intendente en favor de la

Dirección de Asesoría Jurídica. En cambio, el jefe comunal dispuso qué agente

ejercería la función atribuida al Director de la Asesoría Jurídica, en razón de su

vacancia.

En ese marco, entiendo que el decreto en cuestión no resulta

observable. Por lo demás, y con relación a su publicidad, considero que el

argumento de la apelada no es atendible en el caso, pues -como se explicó

precedentemente- el intendente no dispuso una delegación de funciones, ni

ordenó su publicación, como surge del propio acto.

Sentado lo expuesto, cabe expedirse acerca del dictamen en

concreto. En ese sentido, considero que la falta de consignación en el sello de

la Dra. Silvestri, acerca de la función atribuida, no parece relevante, si se tiene

en cuenta la forma en que fue designada para cumplir las funciones.

Asimismo, en idéntica línea argumental, cabe ponderar que en

el copete del dictamen de la Dra. Silvestri se indica que pasa “De Dirección de

Asesoría Jurídica” a “Secretaría de Gobierno” (fs. 153 vta.) y que, a

continuación y en forma inmediata, la Sra. Secretaria de Gobierno, expresa:

“en virtud de lo dictaminado por la Dirección de Asesoría Jurídica

precedentemente, remítase a la Dirección de Recursos Humanos para su

intervención” (fs. 154).

Las circunstancias apuntadas, a mi criterio, exhiben que dicha

omisión no resulta trascendente en la medida en que, tanto antes de la firma

284

de la funcionaria como después de ella, se hizo referencia a la calidad de la

opinión de ella emanada. En otras palabras, se afirmó que se trataba del

dictamen jurídico.

Por todo lo expuesto, entiendo que el citado dictamen no

padece de vicios graves susceptibles de producir su nulidad. Ello así, habida

cuenta de que el decreto de cesantía se remite a aquél, no advierto que, en

cuanto a la cuestión tratada, el decreto de cesantía ostente un vicio en la

motivación.

En consecuencia, considero que el agravio formulado resulta

atendible.

XV. Por otra parte, entiendo que no asiste razón al recurrente

cuando afirma que en el caso debe primar el interés público y que “un

rigorismo formal… no puede hacer caer un procedimiento sumarial por

supuestos vicios que carecen de la entidad suficiente”. La demandada

considera que no debe mantenerse la decisión de grado, en tanto ordena la

reincorporación de un agente que “ha(bría) incurrido en falsificación de

documento y fraude a la Administración Municipal, a los copropietarios y que

ha incumplido con sus deberes de funcionario (…)evadido aportes de Ley a la

Caja de Profesionales, además de la defraudación a la Administración

Municipal, por la evasión del pago de los derechos de Construcción”.

No obstante la alegada gravedad de las supuestas faltas

cometidas por el actor -aspecto sobre el cual no habré de expedirme por

resultar en el caso, inoficioso-, entiendo que la afectación al interés público –

como invoca la demandada- debe ser interpretada en su justa medida.

Es decir, si bien no se me escapa la necesidad de la

administración de ejercer su potestad disciplinaria a efectos de preservar el

normal y eficiente desempeño de sus órganos, en vista del logro del bien

común; ello no empece a que la autoridad observe cabalmente el

285

procedimiento establecido a efectos de no menoscabar de modo alguno el

derecho de defensa; máxime tratándose de un proceso disciplinario.

Y es que, en definitiva, no se observó en el caso lo dispuesto

por el art. 103 de la ordenanza general 267 en el sentido de que: “Los actos

administrativos se producirán por el órgano competente mediante el

procedimiento que en su caso estuviere establecido…”. Su inobservancia, por

haberse omitido remitir los antecedentes a la Junta de Disciplina –y luego al

Intendente-, junto con el legajo personal del agente, ha afectado el debido

procedimiento previo, establecido en la norma citada aplicable al caso en

examen.

En ese sentido, esta Cámara ha tenido oportunidad de subrayar,

en la causa “Carosia”, que: “se ha destacado que el debido proceso adjetivo

es un recaudo esencial de validez del acto y está concebido tanto como un

instrumento tuitivo del administrado frente a la Administración como de

juridicidad del accionar de la autoridad (conf. Comadira Julio Rodolfo,

“Derecho Administrativo – Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo.

Otros Estudios” – Edit. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2da. Edic. actualizada y

ampliada, págs. 16 y 20)” y que “cabe tener en cuenta especialmente que

estamos frente a un procedimiento administrativo de índole sancionatoria,

donde debe extremarse la observancia a las formas establecidas en las

normas aplicables y al debido procedimiento previo al dictado del acto por su

vinculación a aspectos sustanciales como la garantía del debido proceso y del

derecho de defensa del afectado (arts. 18 de la CN, art. 15 de la CP y conf. doct.

SCBA causa “Parra de Presto”, B 51897, sent. 16-II- 2000)” (conf. esta Cámara,

en la causa nº 346/05 caratulada “Carosia Alejandro Carlos c/ Consejo

Profesional de Agrimensura de la Provincia de Buenos Aires s/ recurso directo

art. 74 ley 12.008 –texto según ley 13.325- proceso sumario de ilegitimidad” del

2/11/06).

286

XVI. Por lo expuesto propongo admitir parcialmente el recurso

interpuesto y, por lo tanto, confirmar parcialmente el pronunciamiento

recurrido.

Así, propicio declarar la nulidad del procedimiento sumarial a

partir del momento en que debió dictaminar la Junta de Disciplina, a la que

deberá elevarse el sumario a los efectos previstos por el artículo 76 de la ley

11.757, junto con copia íntegra del legajo del sumariado. Por consiguiente,

estimo que corresponde declarar la nulidad del acto sancionatorio (decreto

1400/04). Ello implica ordenar la reincorporación del actor en el cargo que

ocupaba. Ello sin perjuicio de que el municipio ejerza su potestad disciplinaria,

esta vez observando las pautas fijadas precedentemente (conf. SCBA, B 53793,

causa “Mingari” antes citada, entre otros; esta Cámara, en la causa “Carosia”

del 2/11/06).

XVII. Permítaseme, por último, volver a la cuestión del interés

público. Ello, a efectos de subrayar que, en el contexto precisado en el

considerando que antecede, no se logra advertir la afectación que le produciría

a la municipalidad la reincorporación del actor, en orden a la supuesta

infracción cometida y su vinculación con la responsabilidad propia del cargo

que ocupaba, habida cuenta de que la demandada cuenta –en cualquier estado

de las actuaciones- durante la sustanciación del sumario con la posibilidad de

adoptar medidas de carácter preventivo (cfr. art. 79 ley 11757), (conf. esta

Cámara, causa “Cassano” ya citada).

XVIII. En cuanto al reproche formulado contra el

pronunciamiento de primera instancia respecto del reconocimiento de salarios

caídos, encuentro adecuado admitir el agravio, aunque por fundamentos

diversos a los esgrimidos por el recurrente.

A mi juicio, la sentencia de grado debe ser revocada en ese

aspecto por resultar prematura, en la medida en que la pretensión de la actora

en tal sentido no puede ser decidida hasta tanto no recaiga resolución en el

sumario, conforme a cuyo resultado deberá resolverse (conf. doctrina SCBA, B

287

59.084, “Ramos, Alfredo Mario c/ Municipalidad de General Alvarado s/

demanda contencioso administrativa”, del 14/9/2005).

XIX. En síntesis propicio hacer lugar parcialmente al recurso de

apelación interpuesto y en consecuencia, por los fundamentos expresados ut

supra, estimo que corresponde:

a) revocar la sentencia de grado en cuanto:

(i) declaró extinguida por prescripción la potestad disciplinaria

de la comuna,

(ii) consideró viciada la declaración indagatoria prestada en

sede administrativa en razón de no habérsele informado al agente su derecho

a ser asistido por un abogado y consideró que no se le hizo saber al inculpado

el motivo de la citación,

(iii) entendió inexistente el dictamen legal y, por ello, que el acto

de cesantía se encontraba viciado en su motivación y causa y

(iv) dispuso el reconocimiento de salarios caídos;

b) confirmar el pronunciamiento en lo que se refiere a la

necesaria intervención de la Junta de Disciplina para lo que la misma deberá

tener a la vista el legajo del actor.

c) desestimar la nulidad del auto de imputación;

Por lo tanto, entiendo que cabe declarar la nulidad del

procedimiento sumarial a partir del momento en que debió dictaminar la Junta

de Disciplina, a la que deberá elevarse el sumario a los efectos previstos por el

artículo 76 de la ley 11.757, junto con copia íntegra del legajo del sumariado, y

consecuentemente, declarar la nulidad del decreto 1400/04 que dispuso la

cesantía del actor. Ello, importa ordenar la reincorporación del actor en el

cargo que ocupaba. Sin perjuicio de disponer que la autoridad administrativa

ejerza su potestad disciplinaria, esta vez observando las pautas fijadas

288

precedentemente (conf. SCBA, B 53793, causa “Mingari” antes citada, entre

otros; esta Cámara, en la causa “Carosia” del 2/11/06).

XX. Temeridad y Malicia. Costas.

Finalmente, he de expedirme acerca del planteo de temeridad y

malicia efectuado por la parte actora, con fundamento en que la demandada

pretende –desde su perspectiva- suplir la grave irregularidad administrativa

citando presuntas normas propias que no existen como derecho positivo

vigente y en la oposición de defensas claramente incongruentes.

Cabe reseñar que en el examen y valoración de la conducta de

los litigantes a efectos de determinar si existió temeridad y malicia debe primar

un criterio crítico y restrictivo. Y si, en ese marco, no se percibe que se

hubiese excedido el ejercicio prudente y discrecional de los medios defensivos

o se hubiere producido una obstrucción o dilación notoria del curso normal del

proceso, corresponde la desestimación de la pretensión de sanciones (conf.

Cám. 2ª, sala I, La Plata, causa B 45233, reg. Sen. 151/78, citado por Morello,

Sosa, Berizonce en “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial. Prov. De Bs.

As. y de la Nación- Comentados y anotados”, Tomo II-A, pag. 813).(conf. esta

Cámara, en la causa “Carosia”, ya citada).

Dicho esto, adelanto mi posición contraria a la admisión del

planteo en examen. En efecto, de la lectura del expediente no logro advertir

que la comuna hubiese incurrido en actitudes temerarias o maliciosas, que

permitan la aplicación en el caso de la excepción al principio general

establecido en el art. 51 del C.C.A.

En este sentido, es dable destacar que los argumentos vertidos

en la respuesta de la expresión de agravios no parecen suficientes para aplicar

la pretendida sanción, atento que la conducta observada a lo largo de este

proceso no ha excedido el marco de la defensa en juicio de los derechos de la

municipalidad.

289

Por lo tanto, propicio que las costas sean impuestas por su

orden, de conformidad con lo dispuesto por el art. 51 del C.C.A.

XXI. Los honorarios de esta instancia se difieren para su

oportunidad procesal (art. 31 del decreto ley 8904/77).

ASI VOTO.

La Dra. Ana María Bezzi adhiere al voto precedente.

Por las razones antes expuestas este Tribunal RESUELVE:

1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto

y en consecuencia, por los fundamentos expresados ut supra,

a) revocar la sentencia de grado en cuanto:

(i) declaró extinguida por prescripción la potestad disciplinaria

de la comuna,

(ii) consideró viciada la declaración indagatoria prestada en

sede administrativa en razón de no habérsele informado al agente su derecho

a ser asistido por un abogado y consideró que no se le hizo saber al inculpado

el motivo de la citación,

(iii) entendió inexistente el dictamen legal y, por ello, que el acto

de cesantía se encontraba viciado en su motivación y causa y

(iv) dispuso el reconocimiento de salarios caídos;

b) confirmar el pronunciamiento en lo que se refiere a la

necesaria intervención de la Junta de Disciplina para lo que la misma deberá

tener a la vista el legajo del actor.

c) desestimar la nulidad del auto de imputación;

2°) Y por todo lo expuesto, declarar la nulidad del procedimiento

sumarial a partir del momento en que debió dictaminar la Junta de Disciplina, a

la que deberá elevarse el sumario a los efectos previstos por el artículo 76 de

290

la ley 11.757, junto con copia íntegra del legajo del sumariado, y

consecuentemente, declarar la nulidad del decreto 1400/04 que dispuso la

cesantía del actor. Ello, importa ordenar la reincorporación del actor en el

cargo que ocupaba.

3°) Disponer que la autoridad administrativa ejerza su potestad

disciplinaria, esta vez observando las pautas fijadas precedentemente (conf.

SCBA, B 53793, causa “Mingari” antes citada, entre otros; esta Cámara, en la

causa “Carosia” del 2/11/06).

4º) Rechazar el planteo de temeridad y malicia formulado y, en

consecuencia, imponer las costas de ambas instancias por su orden.

5º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Jorge Augusto Saulquin

Ana Maria Bezzi

Ante Mi

291