Acuerdo Nro. 178 En la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe,

a los 27 días del mes de junio del año dos mil trece, se reunieron en

Acuerdo los Sres. Vocales de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo

Laboral, Dr. Enrique Arnaldo Girardini, Dr. Nicolás Jorge Rogelio Vitantonio y

Dr. Sergio Fabián Restovich a fin de dictar sentencia en los autos caratulados

“CAPELLETTI HUMBERTO R. C/CELULOSA ART SA Y/U OTRA

S/DEMANDA LABORAL” (Expte. Nro.118/11) venidos para resolver los

recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo dictado por el

Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral Nº 1

de San Lorenzo. Efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las

siguientes cuestiones:

I) ¿Es procedente el recurso de nulidad?

II) ¿Resulta ajustada a derecho la sentencia apelada?

III) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de

votación: Dr. Girardini, Dr. Vitantonio y Dr. Restovich.

A la primera cuestión el Dr. Girardini dijo: Los recursos de

nulidad interpuestos por Celulosa Argentina S.A. a fs. 465 y por LA CAJA

A.R.T. S.A. no han sido mantenidos en la Alzada y no advirtiendo vicios de

procedimiento ni de pronunciamiento que ameriten su declaración de oficio, cabe

desestimarlos.

Voto por la negativa.

A la misma cuestión los Dres. Vitantonio y Restovich dijeron:

Coinciden con el colega preopinante respecto de la respuesta que debe darse al

interrogante planteado respecto de la nulidad del fallo y, por tanto, votan en

idéntico sentido.

A la segunda cuestión el Dr. Girardini dijo: Contra la sentencia

T. VI, F. 231, Nro. 182 de fecha 5 de abril de 2010 (fs. 450/457) que hace lugar a

la demanda condenando a Celulosa Argentina S.A. y a La Caja Aseguradora de

Riesgos del Trabajo S.A.; declara la inconstitucionalidad del art. 39 inc.1 de la ley

24557; rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 5° de la ley 25561; hace

lugar a la compensación de gratificación; rechaza las excepciones de falta de

acción y legitimación pasiva; hace lugar al hecho nuevo denunciado; rechaza la

tacha al testigo Sendra; y determina el régimen de imposición de costas; la actora

interpone a fs. 458 recurso de apelación parcial, y ambas codemandadas

interponen recurso de apelación total, a fs. 465 lo hace Celulosa Argentina S.A. y

a fs. 468 lo interpone La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., los que

son concedidos a fs. 476.

Elevados los autos a la Sala, a fs. 507/516 expresa agravios la

recurrente actora, los que son contestados por La Caja Aseguradora de Riesgos

del Trabajo S.A. y Celulosa Argentina S.A. a fs. 521/530 y 534/543

respectivamente, oportunidad en la que también expresan sus agravios, que

respondidos por la actora a fs. 545/553, dejan los presentes en estado de resolver.

Los reproches vertidos por la actora se enderezan a cuestionar: 1. La

distribución del porcentaje de incapacidad; 2. La imputación de la gratificación

extraordinaria como pago a deducir; 3. Intereses devengables desde el dictado de

la sentencia.

Por su parte, los agravios de La Caja Aseguradora de Riesgos del

Trabajo S.A. se concretan en que el sentenciante en el pronunciamiento de grado:

1. Entienda que la ART se comportó como parte dentro de los presentes autos; 2.

Afirme que en el convenio de homologación no se hace mención alguna a los

reclamos por reparación integral en virtud del art. 1109 y 1074 y concordantes del

Código Civil; 3. Declare la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557;

4. Rechace la tacha interpuesta contra el testigo Sendra; 5. Haga lugar al hecho

nuevo denunciado por la actora e imponga las costas en el orden causado. 6.

Utilice una fórmula para determinar la “reparación integral”; 7. Concluya que la

Caja ART SA debe responder en virtud del art. 1074 del Código Civil.

Las quejas de Celulosa Argentina S.A. reprochan al sentenciante

que: 1. Afirme que en el convenio de homologación no se hace mención alguna a

los reclamos por reparación integral en virtud del art. 1109 y 1074 y concordantes

del Código Civil; 2. Declare la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley

24.557; 3. Determine que el art. 39 resulta inaplicable al presente proceso en

cuanto a la eximición de responsabilidad civil, considerando acreditado la

existencia de los presupuestos de responsabilidad civil y por ello declarara

inoficiosa la pretendida declaración de inconstitucionalidad del art. 49 apartado 1

y art. 6 de la ley 24.557; 4. Rechace la tacha interpuesta contra el testigo Sendra;

5. Haga lugar al hecho nuevo denunciado por la actora e imponga las costas en el

orden causado; 6. Decida aceptar lo manifestado por el perito medico referente a

la incapacidad del 14,38% que padece el actor deriva de los esfuerzos diarios y

repetidos que realizó para la empresa demandada; 7. Decida que su parte no

cumplió con su obligación de “no hacer”; 8. Utilice una fórmula para determinar

la “reparación integral”.

Por su prelación lógica, ya que de prosperar quedarían sin sustento,

total o parcial, las pretensiones recursivas de la actora, iniciaré el examen de los

agravios deducidos por Celulosa Argentina SA y por la Caja ART SA, para luego

examinar los reproches de la parte accionante.

I. Agravios de La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo

S.A. y Celulosa Argentina S.A.

Tratare los agravios en forma conjunta atento que la mayoría de los

reproches versan en general sobre las mismas cuestiones.

1. Convenio celebrado entre el actor y Celulosa Argentina S.A.:

Respecto a dicho convenio, cuestionan ambas demandadas que la

sentencia considera que en el convenio no se hace mención alguna a los reclamos

por reparación integral de los arts. 1109 y 1074 y concordantes del Código Civil.

Afirman que en el mencionado convenio el actor ha manifestado

que, al haber percibido la suma de $20.320 y la gratificación extraordinaria, nada

mas tendría que reclamar por ningún otro concepto emergente de la relación

laboral ni por su cese, por lo que aseveran, por este solo motivo la demanda

debería haberse rechazado.

En la cláusula tercera del convenio de desvinculación celebrado en

fecha 15 de abril de 1999 se expresa que la suma de $3.000 otorgada en concepto

de gratificación extraordinaria por egreso “se imputará como cancelación total

respecto de cualquier rubro o concepto cualquiera fuera su naturaleza, ya sea

salarial o indemnizatorio, laboral o previsional, por vacaciones, SAC, horas

extras, art. 212 LCT, 1113 del Código Civil…”.

No puede obviarse que dicho convenio no ha sido homologado en lo

que concierne a esta cláusula de gratificación, sino que además a fs. 12 del

expediente de homologación que obra por cuerda el actor expresamente denuncia

el acta acuerdo celebrado.

Ello me conduce a examinar la validez o no del convenio suscripto

entra las partes.

De las constancias de autos surge que la demandada Celulosa

Argentina S.A. (en adelante C.A.S.A.) despidió al actor y ante tal despido, le

abonó al mismo la suma de $20.320., de los cuales la suma de $ 3.000. se la

nomina como gratificación extraordinaria por egreso.

Como lo he señalado en anteriores precedentes, el trabajador, en el

marco de la relación de subordinación y dependencia y constreñido por un ínsito

estado de necesidad emergente de la situación de desamparo en que es colocado

por decisión de la empleadora, es llevado a aceptar el condicionamiento en dos

aspectos esenciales de la vida humana, la libertad y dentro de este amplio

concepto la dignidad, al tener que aceptar no solo estar sometido a los poderes de

dirección y organización de un tercero, sino que, las razones de necesidad que lo

condicionan, conllevan la aceptación por el dependiente de situaciones de

pérdidas de sus derechos e intereses, la mayoría de las veces camuflada en la

amenaza de un mal mayor, por ejemplo la consecuente recurrencia a un largo

pleito para percibir las indemnizaciones que pudieren corresponderle.

Es por ello que se reconoce al trabajador en la relación laboral una

libertad restringida y una hiposuficiencia negocial como consecuencia no solo de

la necesidad económica, sino también de la relación de poder en la que se

encuentra inmerso.

Es a partir de ese reconocimiento que el derecho del Trabajo va

construyendo, primero por la actividad estatal y luego conjuntamente con la

actividad colectiva, un conjunto de reglas y normas técnicas donde el sujeto

protegido es el trabajador dependiente, acotando la supremacía del empleador, e

instalando, ante la desigualdad negocial de su posición en la relación laboral, una

desigualdad jurídico-normativa que equilibre la falta de libertad, reconociendo al

principio protectorio o de protección como la directriz esencial que fundamenta

todo el ordenamiento positivo especial.

Dentro de estas reglas encontramos el llamado principio de

irrenunciabilidad, consagrado expresamente en el art. 12 de la LCT, resultando

sumamente relevante el análisis de su alcance.

Existe una corriente doctrinaria importante en la actualidad que

apunta a reformular la aplicación del mencionado principio; circunstancia que me

obliga a adelantar que comparto y adhiero a esta doctrina, desde que tiende a

evitar que se termine aceptando que bajo el eufemismo de una supuesta

autonomía negocial del dependiente afecte sus derechos indemnizatorios, máxime

cuando estos derivan de un daño emergente de la relación laboral.

El tema en examen revela perfiles de complejidad que se acentuaron

a partir de la doctrina sentada en el caso “Barain, Narcizo T. c. Mercedes Benz

Argentina S.A.” (D.T. 1985-B-1156) por la Sala VI de la Cámara Nacional de

Apelaciones, donde, apartándose de la corriente mayoritaria que admitía la

posibilidad de renuncia de los créditos que excedía los mínimos fijados se

interpretó que son irrenunciables todos los derechos emergentes de la relación

laboral, incluso los que superan los mínimos indisponibles.

Este decisorio, en una interpretación amplia del art. 12 de la LCT

(que hoy ha encontrado recepción normativa en la ley 26.574, si bien no aplicable

al presente en razón del principio de irretroactividad), destaca la realidad jurídica

en que se encuentra el trabajador en relación de dependencia cuando expresa

“Para considerar carente de eficacia jurídica al consentimiento del trabajador,

prestado tácitamente o expresamente en un acuerdo, no se necesita la presencia

de los vicios de la voluntad a los que se refiere el derecho civil, disciplina que

regula las relaciones entre iguales, porque el principio de irrenunciabilidad

recepcionado por el art. 12 de la LCT, conciente de la incidencia de la

dependencia laboral sobre los trabajadores, priva de efectos a toda convención

que importe una disponibilidad en perjuicio del dependiente o la renuncia a lo

que acuerdan normas imperativas” (del voto del Dr. Capon Filas, compartidos

por los restantes jueces de la Sala).

Si los trabajadores pudieran renunciar a las indemnizaciones que les

corresponden después de sufrido un riesgo personal el derecho del trabajo

perdería su nota de imperatividad y pasaría a la categoría de jusdispositivum, sin

que la homologación por parte de organismos administrativo implique la

preservación del dicho principio.

Por lo tanto carecen de validez las declaraciones de tipo general,

como “nada mas tendría que reclamar por ningún otro concepto emergente de la

relación laboral ni por su cese”, mas allá de las precisiones que pretendan

imponérsele, como ocurre en los presentes, ya que a través de las mismas, los

trabajadores renuncian anticipadamente a los derechos que les acuerdan las leyes

laborales, a pesar de que se formalicen en acuerdos suscriptos por las partes,

atento que implican la quita sobre derechos irrenunciables que además se

traducen en incontrovertidos.

Entiendo que el convenio suscripto por las partes no puede

interpretarse de manera tal que conlleve a una renuncia de derechos y a la

liberación de la empleadora de las obligaciones a su cargo, sin que resulte

relevante a los fines de la ineficacia del pretendido acuerdo, como bien surge de

la argumentación de la iudex a quo, se haya consignado determinado articulado o

norma, ya que lo esencial que corresponde analizar es la pérdida de derechos.

En tal sentido, el acuerdo celebrado configura una renuncia

anticipada de un derecho que goza de la preferente protección en la ley especial

que regula los accidentes y enfermedades del trabajo, cuya imperatividad impide

la eficacia de todo acto unilateral o bilateral que obste a que se produzcan los

efectos normales que la misma ley prevé.

Al conformarse la existencia de estos actos lesivos, cede la eficacia

formal del principio de seguridad jurídica que encubre un acto disvalioso, dando

lugar a la preeminencia de la finalidad sustancial que pretende la ley garantizando

una efectiva seguridad jurídica axiológicamente valiosa.

Desde otro ángulo de análisis, cabe señalar el error conceptual al

llamar convenio de desvinculación a un instrumento posterior a la efectiva

desvinculación del trabajador por decisión de la empleadora C.A.S.A., en el que

ya la voluntad del trabajador había sido superada por la decisión extintiva de

aquélla, restándole solamente percibir las indemnizaciones pertinentes, a cuyo

efecto resulta también irrelevante la recurrencia a un acta acuerdo atento la

inexistencia de situación litigiosa o controvertida.

En este marco es donde cabe conceptualizar la expresión

"gratificación extraordinaria por egreso". El significado semántico de la palabra

gratificar señala claramente que se trata de un premio, de un regalo con que una

parte premia a la otra, con motivo, en este caso, del egreso del trabajador,

constituyendo exclusivamente el egreso la única razón de ser de la gratificación y

que no condice con una posterior imputación a eventuales créditos que pudiera

tener el trabajador hacia su empleadora, ya que no se produce por la existencia de

la relación laboral, sino que su operatividad nace cuando dicha relación ya no

existe, resultando entonces inconducente pretender otorgarle una extensión

compensatoria de eventuales créditos laborales o una imputación a determinada

normativa que tiene su aplicación con motivo de aquel vínculo laboral.

Ante ello cabe distinguir aquellas gratificaciones que se otorgan

durante la vigencia de la relación laboral, que tienen su origen en la

espontaneidad o discrecionalidad del empleador, pero que no constituyen una

donación sino que se revelan causados en la mejor o mayor prestación del

trabajador y por lo tanto responden a una naturaleza remuneratoria, de aquellas

otras liberalidades que surgen a partir del distracto, configurando en este caso

dicha liberalidad una donación en tanto no responde a circunstancias derivadas

de la prestación de trabajo y carece de razonabilidad la pretendida imputación a

rubros emergentes del desarrollo de la vinculación de trabajo.

Por lo tanto, el agravio respecto a que el a quo haya considerado

que en el convenio de desvinculación no se hace mención alguna a los reclamos

por reparación integral en virtud de los arts. 1109 y 1074 y ccdtes. del Código

Civil, además de que la conclusión del juez haya sido acertada por cuanto no

surge del texto del pretendido convenio de homologación una referencia expresa a

dichas normas, además resulta irrelevante conforme lo expuesto precedentemente.

Los agravios dirigidos a la conclusión arribada que en el convenio

de desvinculación no se hace mención alguna a los reclamos por reparación

integral en virtud de los arts. 1109 y 1074 y ccdtes. del Código Civil serán

rechazados.

2. Inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557:

Dicha norma establece: “1. Las prestaciones de esta ley eximen a

los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los

derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072

del Código Civil”, es decir sólo admitiendo la opción por la acción civil en caso

de dolo del empleador.

En el fallo "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales s/

Accidente", que comparto y adhiero en sus fundamentos y en su decisorio, la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho: "Para esta Corte, es justo y

razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que

pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad en

términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en

ese trance. Empero, esto es así bajo la inexcusable condición de que los medios

elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los

principios, valores y derechos humanos de la Constitución Nacional enuncia y

manda respetar, proteger y realizar..."..."La ley de riesgos del trabajo al excluir

mediante el art. 39 inc. 1ero. sin reemplazar con análogos alcances la tutela de

los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos

constitucionales a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos

reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades

profesionales -art. 1ero. inc. 2do. b- negando a la hora de proteger la integridad

psíquica, física y moral del trabajador, la consideración plena de la persona

humana y de los imperativos de justicia de la reparación que no deben cubrirse

sólo en apariencia"..."El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica,

física y moral del trabajador, prohibidos por el principio "alterum non laedere",

deban ser indemnizados en los términos del art. 39 inc. 1ro. de la ley de riesgos

del trabajo, que excluye la vía reparadora del Código Civil, vuelve a dicha

norma contraria a la dignidad humana…".

Acompaño a la sentenciante de grado en cuanto declara la

inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 ya que como asevera

“exime al empleador de responsabilidad civil”, lo que resulta lesiva de la

protección de la que debe gozar el trabajo según el art. 14 bis y los derechos de

igualdad y propiedad tutelados por los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional,

sin que el tenor de los agravios expresados por las co-demandadas logren

desmoronar la axiología finalista que inspira el decisorio "Aquino" cuando resalta

la dignidad humana como bien jurídico de preferente tutela, a la par que precisa

"...en el ámbito de las cuestiones examinadas, el art. 39 inc. 1 de la ley 24.557

afecta las garantías constitucionales reconocidas en los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y

28 de la Constitución Nacional y de los tratados incorporados por el art. 75 inc.

22, de modo que se encuentran reunidas las condiciones que exigen declarar la

invalidez de la norma, como última ratio del orden jurídico", descartando dudas

sobre la inconstitucionalidad de la norma referida.

Esta inconstitucionalidad nace de la clara discriminación entre la

generalidad de los sujetos a quienes están dirigidas las normas de los arts. 1109,

1113 y ccdtes. del Cód. Civil y aquellos que sufren daños personales en

circunstancias de desempeñarse en trabajos en relación de dependencia, y

semejante discriminación, con la que se descalifica a la persona por la sola

situación de trabajar en relación de subordinación, no es coherente con el

principio de igualdad ante la ley instituido en el art. 16 de la Constitución

Nacional, ni tampoco con otros principios adoptados y recogidos por nuestra Ley

Suprema por la vía de la incorporación de la Declaración Universal de Derechos

Humanos.

Tal como establece la sentenciante, resultando procedente la acción

civil intentada por el trabajador deviene inoficioso el tratamiento de la

declaración de inconstitucionalidad del art. 49 apartado 1 y art. 6 de la ley 24.557,

por cuanto al habilitar el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley, deja

expedita la acción de responsabilidad extracontractual sobre cuyos fundamentos

normativos asienta la jueza de anterior instancia jurisdiccional su

pronunciamiento.

Por lo que dicha queja no tiene andamiento y ha de ser desestimada.

3. Presupuestos de responsabilidad civil:

El tercer agravio de Celulosa Argentina S.A. se centra en que la a

quo haya considerado acreditado la existencia de los presupuestos de

responsabilidad civil en el análisis de la prueba rendida en autos.

Menciona la recurrente que la sentenciante efectúa una valoración

equivocada de la prueba rendida en autos y le otorga valor probatorio a pruebas

improcedentes e ilegales como la declaración del testigo Sendra y el hecho nuevo

denunciado por la actora.

Por lo que examinaré la concurrencia o no de los presupuestos que

viabilizan la aplicación del art. 1113 del Código Civil: 1) Existencia de relación

laboral. 2) Objetivación de la cosa riesgosa o peligrosa. 3) Existencia de daño. 4)

Relación causal entre la cosa riesgosa y el daño. 5) Propiedad o guarda de la cosa.

En autos está reconocida la existencia de la relación laboral, por lo

cual tengo por cumplido este extremo.

Tampoco resulta objeto de controversia la titularidad de Celulosa

Argentina S.A. como propietaria o guardián de las cosas.

En cuanto a la existencia de daño, la pericial médica obrante en

autos (fs. 365/367) surge que el actor “presenta una disminución de agudez

auditiva: 5,38% de la T.O. Genu-Varun de rodilla izquierda y pinzamiento

articular, con más intensidad del lado izquierdo: 9% de la T.O. según baremos

de pág. 163 del libro “Código de Tablas de incapacidades Laborativas”, de

Rubinstein. Como no existe la historia clínica ni documentales que avalen la

evolución de las tareas, se considera que la incapacidad funcional de las

gonalgias es del 18% de la T.O. De dicha incapacidad se toma 50% imputable al

trabajo y 50% debido a la artrosis. Se tomó esta determinación debido a los

escasos elementos para poder reconstruir la historia clínica médico legal.” (fs.

367 vta.).

Resulta oportuno examinar conjuntamente el reproche que formula

en su sexto agravio la co-demandada C.A.S.A. sobre la pericia médica:

Cuestiona la parte la decisión de la magistrada de aceptar lo

manifestado por el perito médico referente a la incapacidad del 14,38% que

padece el actor deriva de los esfuerzos diarios y repetidos que realizó para la

empresa demandada, cuestiona el quejoso que el perito médico de autos no le

consta el origen de la incapacidad en razón de que no acreditó en autos que se

haya constituido en el lugar de trabajo y visto las tareas que realizaba el actor para

fundamentar su opinión en el dictamen.

Cabe destacar que el dictamen médico luce debidamente fundado,

por lo que no me apartaré de sus conclusiones, careciendo de asidero los

argumentos expuestos por las partes para intentar descalificarlo, habida cuenta

que la experticia encuentra correlato confirmatorio con los testimonios rendidos

en autos y la pericial técnica practicada.

En relación a la existencia de cosa riesgosa, si bien no se debe

considerar al trabajo en sí mismo como cosa, cabe destacar que no es el trabajo el

que produce la minusvalía, sino las condiciones en que aquel se realiza por el

vicio o riesgo de las cosas de que se vale el empresario para el desarrollo de sus

actividades industrial o comercial.

El testigo Gustavo Enrique Sendra (fs. 110) –compañero de trabajo

de accionante- en cuanto a las tareas que desarrollaba el actor aseveró: “…el

actor fue operador de máquina, de equipo de arrastre y de autoelevador marca

Petibon, siempre lo vi trabajando en eso. Que las tareas que hacia Cappelleti

eran descargar camiones, después pasó a ayudante de operador, manejaba una

sección que se llama Cartage, donde se pica la madera" (respuesta a la segunda

pregunta).

Afirmando que la empleadora ni la ART brindaron cursos de

capacitación en Higiene y Seguridad Industrial (respuesta a la cuarta y quinta

pregunta).

En relación al funcionamiento de la máquina Petibon dijo: “…es

una máquina autoelevador con almeja giratoria, que tiene cuatro ruedas con

doble tracción con movimiento hidráulico, la cabina donde se trabajaba era muy

reducida, muy chica. Se trabajaba adentro con las puertas cerradas, la cabina

tenía más o menos un metro por un metro. Con esa máquina se descargaba

camiones y se iba a veces a descargar camiones al campo en muy malas

condiciones, nos obligaban a veces a trabajar sin frenos porque era la única

máquina que había y no se podía parar la producción. Con las ruedas de las

masas totalmente soldadas que se salían, con mucho ruido en el caño de escape

muy cerca de los oídos sin calefacción. Se trabajaba contínuamente con palancas

en movimiento, que era para poder hacer cada movimiento se tenía que acelerar

la máquina con el pedal a fondo sino no se podía hacer ningún movimiento, con

espacio reducido y muy incómodo. Y contínuamente con mucho ruido” (respuesta

a la sexta pregunta).

Al ser preguntado acerca si el ambiente donde el actor desarrolló su

labor era ruidoso y en caso positivo cuales eran los elementos o máquinas

causante de tales ruido afirmó: “era muy ruidoso, el ruido mayor era la chispera

donde se picaba la madera, después las máquinas Petibon, los tractores Ranger

y la Dropp y las palas mecánicas, después la zaranda, son ruidosos” (respuesta a

la séptima pregunta).

Agregando en relación a la entrega de elementos de protección

auditivos por parte de la empresa: “Que en el último tiempo se le brindó a

Cappelletti elementos de seguridad pero eran de muy baja calidad, que se

rompían constantemente que no servían para nada. Aclara que los elementos de

seguridad eran los protectores auditivos, y antiparras que también no servían, se

rompían” (respuesta a la octava pregunta).

Finalmente dijo: “Que todos los trabajos eran de esfuerzo físico,

porque la mayoría eran manuales, que casi siempre se rompían las cadenas de la

mesa y se cruzaban los palos entonces ahí teníamos, tenía que ir Cappelletti a

correrlos con la mano y con un gancho. Después adelante en la chispera se

arrancaban los palos y había que sacarlos con una maza y con una barreta, en

ese momento se paraba esa parte y teníamos que bajarnos nosotros de la

máquina e ir a ayudarle a Cappelletti para poder destrancar el palo, eran palos

la mayoría todos grandes, de doscientos kilos. Cuando se paraba lo obligaban a

ayudarlo lo destrababan de a dos o tres personas. A veces se usaba aparejo para

poder sacarlo…” (respuesta a la novena pregunta).

Por su parte, el deponente Feliciano Benjamín Retamal (fs. 126) –

quien fuera compañero de trabajo del actor- en relación a las tareas desempeñadas

por Cappelletti dijo: “…estuvo en la Petibon que el actor también fue ayudante

operador, que utilizaba un gancho de fierro para destrabar los troncos que se

trababan antes de llegar al volante de picada de los palos, que anteriormente

manejaba la Petibon que con la máquina se agarraba los palos de los camiones,

se descargaba, que se manejaba yendo para atrás y delante permanentemente”

(respuesta a la segunda pregunta).

Afirmando, en concordancia con el declarante anterior, que la

empleadora ni la ART brindaron cursos de capacitación en Higiene y Seguridad

Industrial (respuesta a la cuarta y quinta pregunta).

En lo que respecto al funcionamiento de la máquina Petibon, dio

suficiente razón de sus dichos, debido a que el declarante también la manejó: “…

Con la Petibon se descarga el camión, se saca los palos y se lo pone en la mesa

donde los palos marchan para picarlos. La petibon tiene una almeja que agarra

los palos, primero se avanza para el camión y se frena de ahí va para atrás a la

mesa y frena va para atrás vacío y frena y vuelve al camión, por cada descarga

de camión calculo que deben ser treinta frenadas. Que la máquina Petibon no

tiene embrague, solo acelerador y freno, que es automático.” (ver respuesta a la

sexta pregunta).

En cuanto al ambiente de trabajo del actor dijo: “Que era ruidoso,

que el ruido lo hacía el caño de escape de la máquina la Petibon que estaba

atrás de la espalda, que no se podía cerrar la puerta porque se moría de calor.

El volante de la chispera donde se pica el palo hacia mucho ruido que nos dejó

sordos.” (ver respuesta a la séptima pregunta).

Dando cuenta que las tareas del actor “…eran tareas de gran

esfuerzo, que la de mayor esfuerzo era destrabar los troncos con los ganchos,

también encarrilar cadenas de la mesa que cuando se descarrilaban lo hacíamos

nosotros” (ver respuesta a la novena pregunta).

Habiendo examinado con profundidad dichos testimonios, observo

que sus declaraciones son contundentes y categóricas, careciendo de asidero los

argumentos con los que intenta el apelante descalificar sus testimonios, ya que los

mismos, a contrario de lo afirmado por el recurrente, dan cuenta en forma clara y

concordante de las tareas que realizaba el actor, resultando acreditados los

esfuerzos que realizaba y el ruido existente, no puedo obviar que los mismos

conocen tales hechos por trabajar en la misma sección que el actor, por lo que no

se refieren a tareas generales de la sección y no contestan vagamente, como

afirma el quejoso a fs. 538 y vta., sino que amerita otorgar a ambos testimonios

un experto conocimiento del desenvolvimiento de las tareas.

Tampoco tienen andamiento los argumentos expuestos por el

apelante tendiente a desacreditar la Pericia de Higiene y Seguridad obrante a fs.

261 y siguientes, por lo que no me apartaré de la misma, advirtiendo una

exhaustiva labor pericial sobre la base de la verificación in situ como así también

de la documentación aportada por la empleadora que luce incompleta y

desactualizada.

En relación a la dolencia del oído del actor, cabe establecer que aún

cuando el ruido no es “cosa” propiamente dicha, sí lo son las maquinarias que lo

producen y todo aquello que constituyó el medio ambiente en el cual el trabajador

cumplió su débito laboral.

En el caso sometido a revisión ha quedado acreditado que el actor

desarrollaba sus tareas en un ambiente ruidoso, excediendo el nivel sonoro en

gran medida al máximo permitido por la legislación vigente en materia de

seguridad e higiene industrial.

Además de ello, de las probanzas habidas en la causa puede

observarse que las maquinarias existentes en el lugar en que el dependiente

cumplía sus tareas pueden considerarse riesgosas en los términos del art. 1113 del

C.C., atento el nivel de sonoridad producido.

Ello se deduce de la pericial técnica, el experto en cuanto al nivel de

ruido contínuo existente aseveró “…los valores determinados están alrededor de

la dosis de 90 db (A), establecidos en el Anexo V capítulo 13 del decreto 351/79,

esta situación no invalida la probabilidad del eventual daño auditivo que el

entorno laboral le pudiere haber causado, hecho que se podrá verificar en el

informe Perito Médico, practicado el examen de Audiometría y sustentado por

los exámenes periódicos que la codemandada le debió realizar al actor, sobre

todo desde el año 1997 hasta su desvinculación con la empleadora. (punto c),

agregando que no le fueron suministrados al actor los protectores auditivos

(punto d)".

Agregando el experto que “…lo observable es la falta de

constancias de entrega de protección auditiva y la ausencia de mediciones de

ruido en el ámbito de trabajo donde el actor desarrolló su última etapa laboral,

es decir como operador de la máquina Petibon” (punto b).

Cabe señalar que de la documentación acompañada por la

demandada C.A.S.A. a la pericial técnica (fs. 269), correspondiente al año 1997,

se desprende la existencia de un nivel sonoro que llega a los 88,40 dB (A) en la

sección alistamiento, donde se desempeñaba el actor, en coincidencia con la

verificada por el experto, sin que se advierta acreditada la reducción de sonoridad

de la máquina Petibon, ni que se hubieren adoptado las medidas pertinentes.

Sobre el estado de conservación de la máquina utilizada por el actor

dijo el experto que no fue presentada documental alguna de mantenimiento

preventivo (punto e) y que no le fue suministrado copias del “Plan de

Autoevaluación”, ni del “Plan de Mejoramiento”, de manera que no puede

referenciar hecho alguno relacionado con los cambios propuestos y consumados

en la máquina Petibon (punto g) y agregó “…no me entregaron documental

alguna que demuestre cierta acción tomada con el caño de escape de la indicada

máquina el cual es fuente generadora permanente de ruido para el operador y se

ubica en la parte posterior de su posición de trabajo” (punto h).

En relación a los cuestionamientos efectuados por el apelante a fs.

538 in fine del memorial recursivo cabe establecer que el límite fijado por la ley

de higiene y seguridad y su decreto reglamentario respecto del máximo nivel

sonoro admisible para el trabajo continuo, no tiene carácter absoluto, por cuanto

ciertos seres humanos pueden verse afectados por debajo de dicho límite y otros

no.

En este sentido: Debido a que la influencia de los ruidos en el ser

humano no es suceptible de valoración rígida, debe considerarse que no existe

una cifra tope de decibeles que traza el límite entre lo dañoso y lo que no lo es

(CNAT, II, 19.03.84, Carpetas DT, 2315).

Los 90 dB (A) que fija el decreto reglamentario en el anexo V,

marca el límite a partir del cual deben adoptarse correcciones para reducirlo, pero

no indica que por debajo de esos niveles deba considerarse que el ruido es

inofensivo para la salud de los trabajadores, ya que a partir de los 85 DB (A) se

exige el uso de protectores auditivos y los controles periódicos.

Por ello, acreditada la existencia de la disminución de agudez

auditiva en el actor y un nivel de ruido que ronda en algún caso y que excede en

otros el legalmente admisible corresponde atribuir a las cosas que lo producen el

carácter de riesgosas.

Tal como refiere la jueza de grado “…los movimientos repetitivos

de sus miembros inferiores, posiciones antiergonómicas y esfuerzos reiterados,

resultaron de entidad suficiente y determinante en la producción del daño” (fs.

454).

En lo que refiere a la relación causal entre la cosa riesgosa y el

daño, basta la intervención de una cosa peligrosa en un suceso dañoso para que

pueda presumir que el daño resulta de la actualización de ese peligro, en tanto no

se aporte la demostración de incausalidad que enerve aquella relación causal

aparente (Cf. Matilde Zavala de González, “Responsabilidad por riesgo”, pág.

176).

Por lo que, acreditado que el nivel sonoro en el ambiente que

cumplía sus tareas el actor dentro del establecimiento de la demandada,

demuestra el riesgo de las cosas que lo producían, que el actor se desempeñó en

ese ambiente y que el mismo padece una incapacidad atribuible a lesiones

producidas por trama acústico, concluyo que no le asiste razón al apelante ya que

se encuentra demostrada la existencia de la relación causal entre el daño y el

riesgo de la cosa, por lo que el agravio debe ser rechazado.

En cuanto a Genu-Varun de rodilla izquierda y pinzamiento

articular, de las experticias médicas y técnicas en concordancia con los

testimonios analizados, se desprende que las tareas realizadas por el actor en la

máquina Petibon, exigieron del trabajador un continuo uso de las piernas en el

habitual avance y retroceso de dicho artefacto con incidencia directa en las

rodillas, habida cuenta que solo contaba con freno y acelerador y con un

importante estado de deterioro, produciendo un efecto traslativo a la columna,

resultando idóneo para producir un desequilibrio en el organismo con las

consecuencias verificadas por el perito médico.

A tenor de lo expuesto, puede concluirse que las tareas realizadas

por Capelletti actuaron, ya sea en forma directa o a través de las maquinarias

utilizadas, como causas eficaces de las lesiones que presenta y que fueron

acogidas por la iudex a quo.

El agravio será desestimado.

4. Tacha interpuesta contra el testigo Gustavo Enrique Sendra.

Respecto al rechazo de la tacha interpuesta contra dicho testigo,

observo que a fs. 111 de autos Celulosa Argentina S.A. tacha al testigo “en razón

de su parcialidad en su declaración ya que en la primera contestación declara

que no es acreedor ni deudor de Celulosa Argentina y seguidamente declara que

tiene un reclamo contra la empresa del problema físico…” agregando que el

testigo tiene un “…intereses directo en el resultado de estos autos, ya que los

hechos fundantes de los presentes, son iguales a los hechos fundantes de su

reclamo…”

La jueza de grado rechazo dicha tacha alegando que lo “aducido por

Celulosa Argentina S.A. no ha sido acreditado de modo alguno…no se ha

probado en autos que el reclamo de Cappelletti, las patologías del trabajo

reclamadas, resulten coincidentes con las enervadas por el testigo Sendra…” (fs.

956 vta. in fine).

Ello provoco las criticas de las partes quiénes insisten en que el

testigo inicio juicio con el patrocinio del Dr. Paoloni contra Celulosa Argentina,

pretendiendo la misma acción y con los mismos fundamentos y remarcando que

el testigo tiene un interés en que el pleito sea favorable.

En primer lugar destaco que en la causa no se acreditó que el

deponente haya iniciado la misma acción y con los mismos fundamentos contra la

demandada como se expresa en el memorial de agravios.

En segundo lugar, el testigo dio cuenta al prestar su declaración al

responder la primer pregunta dijo: “Que tengo un reclamo contra la empresa

Celulosa, del problema físico” ello no lleva sin más a considerar que se trata de la

misma acción y con los mismos fundamentos, además como lo tengo dicho el

hecho de que el testigo tenga juicio pendiente con la demandada no invalida al

testigo a declarar, sino que su testimonio debe ser analizado con mayor estrictez,

no observando en su declaración la parcialidad alegada por los recurrentes ya que

el testigo se limita a declarar lo que sabe por haber trabajado para la demandada,

que por otra parte encuentra correspondencia con lo declarado por Retamal y lo

verificado en la pericial técnica, descartando parcialidad por interés en la

declaración de Sendra.

Acompaño a la jueza de origen respecto al rechazo de la tacha

interpuesta contra el mismo y el agravio será rechazado.

5. Hecho nuevo denunciado por la actora.

La magistrada de grado entendió que si bien el hecho nuevo no fue

denunciado dentro de los tres días de conocimiento, debido a que el hecho guarda

relación intrínseca con el tema debatido hace lugar al mismo e impone las costas

en el orden causado. Argumentan las partes que ello viola el debido proceso legal

y la defensa en juicio ya que insisten en que el hecho nuevo debe ser denunciado

dentro de los tres días de su conocimiento y no luego.

Cabe recordar que el art. 62 del CPL dispone: “Cuando con

posterioridad a la contestación de la demanda o de la reconvención ocurriere o

llegare a conocimiento de las partes algún hecho nuevo vinculado con la

cuestión litigiosa estás podrán denunciarlo al juez o al tribunal en cualquier

estado de la causa, en cuyo caso será también de aplicación lo dispuesto en el

artículo precedente”.

En virtud que el hecho nuevo denunciado por la actora se trata de la

absolución de posiciones de La Caja ART en los autos caratulados “Cuello Julio

c/ Celulosa Argentina S.A. y otra s/ Demanda Laboral” Expediente Nro. 691/01

(fs. 159/160) de donde surge el reconocimiento de la ART de incumplimientos

incurridos por Celulosa Argentina S.A. en las condiciones y medio de trabajo del

actor, entiendo que se encuentra íntimamente vinculado a la cuestión litigiosa de

autos y por ello acompaño a la magistrada respecto a que el mismo debe ser

incorporado al proceso, manteniendo incólume las costas en el orden causado.

En efecto, no puede obviarse que la amplitud que establece el art. 62

CPL. para la denuncia de hecho nuevo, al que asimila a la facultad del juzgador

de decretar de oficio las medidas de prueba que estime conveniente (art. 61 CPL.)

habilita la posibilidad de incorporar pruebas referidas al hecho calificado como

nuevo, con la sola limitación de que se encuentre vinculado con la cuestión

litigiosa, es decir que el tipo de hechos nuevos al que alude el art. 62 es aquel que

guarda conexión con las pretenciones y defensas ya introducidas al trabarse la

litis y hace a la prueba de las mismas, sin que exista una modificación del

contenido del pleito.

No advirtiéndose que el hecho nuevo denunciado en autos altere la

contradicción original, ni configure una pretensión diferente, la conclusión de la a

quo de receptarlo resulta ajustado a derecho.

El agravio será desestimado.

6. Incumplimientos de la demandada Celulosa Argentina S.A.

Reprocha Celulosa Argentina S.A. que la magistrada de origen

decidiera que su parte no cumplió con su obligación de “no hacer”.

Coincido con la jueza de baja instancia respecto a que el deber

primario de prevención está a cargo del empleador (Cf. art. 8 ley 19.587 y art. 33

LRT), con sustento en dichas normas observo una conducta omisiva en la

patronal, quien –tal como afirma la a quo a fs. 454- con la documental presentada,

se deduce que Celulosa Argentina S.A. tuvo conocimiento de las dolencias del

actor y no obstante ello, no tomó ninguna medida tendiente a evitar la evolución

de tales dolencias, ya sea mejorando las condiciones de trabajo o bien ubicando a

Capelletti en tareas acordes que eviten la progresividad de las dolencias.

El hecho de haber practicado la empleadora algunos de los

exámenes periódicos no excede del cumplimiento formal de la norma, ya que

cuando surgen de los mismos la existencia de dolencias -sean o no derivadas del

trabajo y que como se verifica en autos han derivado de la prestación laboral y de

las condiciones en que la misma se realizaba- contemporáneamente surge la

obligación de la empleadora de no continuar haciendo aquello que producía daño

en el trabajador y paralelamente hacer aquellas modificaciones técnicas y/u

organizacionales que hagan cesar la incidencia dañosa en el organismo del

dependiente.

El 18 de julio de 1984, de un examen médico periódico, surge que

el actor presentaba un síndrome de meniscos interno de rodilla izquierda (fs. 323).

En la audiometría efectuada el 19 de agosto de 1994, emerge que el

actor presentaba un descenso bilateral compatible con hipoacusia mixta con

mayor componente perceptivo, observando que se recomendó “proteger” (fs. 325

y siguientes); en la audiometría efectuada el 19 de mayo de 1995 del informe

surge: “Curvas auditivas compatible con hipoacusia mixta. Comparando con la

anterior leve ASCENSO” (fs. 355), y en la efectuada en fecha 5 de diciembre de

1996 en observaciones surge “Caída pareja a/ vías a/ oídos sobre todo en tonos

3000-4000-6000-8000” (fs. 351). También de la documental agregada a fs. 344 se

evidencia los problemas físicos en la rodilla del actor.

Advierto que Celulosa Argentina S.A. en su reproche no formula

argumentos convincentes que conduzcan a modificar lo decidido en el

pronunciamiento de grado respecto a su conducta omisiva y a su responsabilidad

en la producción de los daños verificados en el trabajador.

Por lo que los cuestionamientos efectuados no tendrán recepción.

7. Fórmula utilizada para determinar la “reparación integral”.

En relación a la reparación integral, la jueza de grado entiende que

resulta aplicable al caso lo ordenado por la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo, Sala III, en autos “Méndez Alejandro c/ Mylba S.A.” del 28/04/2008 y

aplica la formula financiera utilizada en dicho precedente y fija la suma de

$38.254 en reparación en concepto de daño material y por daño moral en función

del plenario “Vieytes” lo impone en un 20%: $ 7.650.

Ambas partes cuestionan la aplicación de dicha fórmula

argumentando que la misma no ha sido introducida por ninguna de las partes,

afirmando que hay una clara violación del debido proceso legal y un exceso de las

funciones de la a quo.

No obstante, los apelantes no aportan elementos convincentes que

demuestren que la solución dada por la sentenciante a los efectos de fijar los

montos del daño material y moral no sea la correcta.

Creo necesario establecer que ante la pretensión de resarcimiento

del daño por vía de la acción civil, cabe atender a todo menoscabo, limitación,

disminución o pérdida que sufra el trabajador en su integridad sicofísica

emergente del trabajo, y que excede la faz laborativa.

El daño material no es solo la incapacidad laborativa sino la

aminoración del damnificado en cualquier ámbito de su existencia hasta el límite

de la “vida probable”, pues la incapacidad no solo debe medir el aspecto del

trabajo sino también cuanto atañe a las actividades de la víctima y la proyección

que tiene la dolencia sobre la personalidad integral.

A fin de calcular el monto indemnizatorio, una vez probado el daño,

entiendo que le corresponde a los jueces de la causa establecer las pautas para

determinar el quantum indemnizatorio.

De esta forma la cuantificación de la indemnización debida al

trabajador constituye una tarea específica de los jueces, por lo que no existe

violación del debido proceso legal y un exceso de las funciones de la a quo, como

afirman lo apelantes.

En la presente causa, la magistrada considero prudente utilizar la

formula que emerge del fallo “Méndez”, la que no ha sido cuestionada por los

recurrentes, sino que solo cuestionan que la misma no haya sido peticionada por

ninguna de las partes de la causa, por lo que, reitero, siendo facultad de los

magistrados establecer el monto de la indemnización, y estimo justo y equitativo

para calcular el monto indemnizatorio con la fórmula aplicada por la magistrada,

las quejas serán rechazadas.

Por lo que entiendo razonable el importe establecido por la

sentenciante y las quejas serán rechazadas.

8. Responsabilidad de La Caja ART SA.

En su primer agravio cuestiona que la jueza entendiera que la

Aseguradora de Riesgos del Trabajo se comportó como parte dentro de los

presentes autos.

Cabe tener en cuenta que la Ley de Riesgos del Trabajo se

estructura sobre la base de la creación de entidades con fines de lucro -las ART.-

asignándoles a las mismas funciones que extienden su responsabilidad mas allá de

la finalidad reparadora, sino que el papel singular y primario que les ha otorgado

es el de garantizar la finalidad de prevenir eficazmente los riesgos del trabajo y

para ello, deberá asumir compromisos concretos de cumplimiento de las normas

de higiene y seguridad en el trabajo (confr. art. 4° Ley 24557), es decir que coloca

en estas entidades la calidad de sujetos pasivos de la carga de prevención y

seguridad.

En tal calidad este nuevo sujeto es deudor de seguridad con carácter

originario y a la par, la propia norma le impone una obligación de vigilar el

cumplimiento del Plan de Mejoramiento, emergiendo su responsabilidad al darle

el carácter de controlador, independientemente de la relación de causalidad

adecuada necesaria para efectivizar la ley, cuando, ante la ocurrencia del hecho

dañoso deriva del incumplimiento de la obligación in vigilando, conforme surge

claramente de lo dispuesto respecto a las empresas críticas, lo normado por el

decreto 1278/2000.

Cuando la norma referida utiliza los términos de eficacia y de

asumir compromisos concretos en la prevención, queda establecido en la

axiología de la misma que tales calificaciones deben responder a un sentido de

utilidad de la intervención de las A.R.T. y su accionar, que garantice la

indemnidad del trabajador, máxime cuando la ART. conforma un sujeto que por

sus conocimientos, sus aptitudes y capacitación técnica posee un mayor grado de

idoneidad en la previsión que exige sus funciones de prevención y seguridad (arg.

arts. 901, 902, 904, 1074 C.C.).

En tal carácter esta codemandada La Caja Aseguradora de Riesgos

del Trabajo ART. S.A. es traída al proceso desde su inicio conforme surge a fs. 2

que, si bien no individualiza la razón social, resulta claro que se demandaba a la

ART. que tenía a su cargo la prevención y cobertura de los riesgos de trabajo de

la empleadora, evidenciando los términos de la demanda que la acción se

promovía también contra la aseguradora.

Denunciada la Aseguradora de Riesgos del trabajo contratada por

C.A.S.A. al contestar ésta la demanda (fs. 21), el juzgado da curso a la demanda

contra la La Caja ART. S.A. para que comparezca, conteste la demanda y ofrezca

prueba, quedando por lo tanto integrada a la litis.

En tal sentido se expide la sentenciante a fs. 451 vta., descartando la

pretensión de citación de denuncia de litis, habida cuenta que la conducta de la

aseguradora al contestar la demanda implica hacerse cargo de su calidad de sujeto

pasivo en el presente proceso, y así lo ha decretado el juzgado interviniente.

La conducta asumida por la aseguradora de contestar la demanda,

ofrecer pruebas, alegar, etc. conforma la situación procesal de la misma como

parte, distando en extremo la pretensión de denuncia de litis donde la facultad

procesal del tercero se limita al control procedimental.

Cabe desestimar el agravio de La Caja ART. S.A. articulado en tal

sentido.

En cuanto a la responsabilidad de la ART la jueza de grado entendió

que “Así, la Caja ART SA responde en virtud del art. 1074 del Código Civil, el

cual estima que toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un

perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le

impusiera cumplir el hecho omitido…Como podrá apreciarse la responsabilidad

de la ART surge por el hecho propio y consiste en omitir el cumplimiento del

deber de prevención que la LRT pone a su cargo…”.

Conforme lo dispusiera esta misma Sala en “Torres c/ Swift”, F°

222 del 28-09-06, se responsabiliza a las ART en acciones de derecho común

ciñendo la reparación económica a los límites del régimen de riesgos establecido

por la ley 24.557.

Cabe señalar que de la prueba rendida en autos no surge que la

empleadora haya tomado medidas de seguridad, que capacitara a sus empleados

(art. 9 de la ley 19.587), al respecto, los testigos de la causa afirman que ni la

empleadora ni la ART brindaron cursos de capacitación en Higiene y Seguridad

Industrial (respuesta a la cuarta y quinta pregunta) y el testigo Sendra en relación

a la entrega de elementos de protección auditivos por parte de la empresa dijo:

“Que en el último tiempo se le brindó a Cappelletti elementos de seguridad pero

eran de muy baja calidad, que se rompían constantemente que no servían para

nada. Aclara que los elementos de seguridad eran los protectores auditivos, y

antiparras que también no servían, se rompían” (respuesta a la octava pregunta),

es decir, solo refiere a la entrega en el último tiempo de la relación laboral.

Las Aseguradoras de riesgos del trabajo están obligadas a asesorar a

los empleadores para prevenir y proteger. Tal como establece la sentenciante

conforme el art. 4 de la ley 24.557 y normas complementarias, la ART debió

controlar el ámbito donde el actor cumplía sus tareas y corroborar que se

cumplieran las normas de seguridad y cursos de capacitación al personal, no

resultando suficientes las 79 inspecciones formales con las que la ART pretende

liberarse de responder en el presente.

Recordemos que el perito técnico a fs. 262 afirma que no le fueron

entregados al actor protectores auditivos, agregando que los planes de

autoevaluación y plan de mejoramiento no le fueron suministrados en el acto de la

pericia, afirmando que según una constancia de visita de la ART en el mes de

enero de 1999 surge que el nivel de cumplimiento de la empleadora respecto de la

ART era el Nro. 2 y que el plazo para alcanzar el nivel 3 estaba vencido.

Además el representante legal de La Caja ART SA dentro de los

autos caratulados “Cuello Julio c/ Celulosa Argentina S.A. y otra s/ Demanda

Laboral” Expediente Nro. 691/01, al momento de absolver posiciones (fs.

159/160) refirió que se habían constatado incumplimientos en el medio de trabajo

donde el actor cumplía su trabajo por parte de Celulosa (posición quinta), y si

bien refirió que tales incumplimientos habían sido denunciados ante la

Superintendencia de Riesgos del Trabajo (posición sexta), no existe probanzas en

autos que avalan tal denuncia.

Entiendo que las inspecciones efectuadas por la entidad aseguradora

eran meramente formales ya que no se acreditó que a través de las mismas se

hubieren disminuido o anulados los riesgos.

De esta forma no probado el cumplimiento de las obligaciones

referidas se observa una conducta omisiva de la ART que lleva a determinar su

negligencia como contribuyente al mantenimiento de condiciones de trabajo que

provocaron las dolencias del actor.

Afirma Grisolía que: “cabe considerar que existe responsabilidad

civil extracontractual cuando las ART incumplen las obligaciones legales

impuestas (art. 4.4; art. 31.a; dec. 170/96), con fundamentos en el artículo 1074

del Código Civil, si se verifica una conducta omisiva de la ART que haya

permitido el incumplimiento del empleador y ocasione un daño al trabajador”,

aclarando que en tal caso “la ART actúa como tercero responsable respecto del

trabajador, ya que las prestaciones del sistema liberan totalmente al empleador”

(“Ley de Riesgos del Trabajo –II”, Revista del derecho laboral, Doctrina,

Jurisprudencia, Actualidad, Rubiznal -Culzoni Editores, pag. 173).

No puedo dejar de señalar que la Corte Suprema de Justicia de la

Nación ya en el año 2007 en el precedente “Galván, Renee c/ electroquímica

Argentina S.A. y otro” (La Ley 12/11/2007) afirmó: “Es arbitraria la sentencia

que eximio de responsabilidad –con fundamento en el art. 1074 del Cód. Civil- a

la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, con sustento en que la demanda no

indicaba cual habría sido la omisión de aquella que ocasionó el infortunio….”, y

en el año 2009 en la causa “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina

SA y otro” la Corte condena no sólo al empleador principal, sino que también

hace extensiva la obligación indemnizatoria en forma solidaria y por el total de la

misma en los términos del Código Civil, a la ART, por considerar que la misma

no cumplimentó en modo alguno lo establecido en el art 1 y 4 de la ley 24557 en

cuanto a las obligaciones de seguridad de las ART atinentes a planes de

mejoramiento, control, fiscalización de las empresas aseguradas con el objeto de

verificar el adecuado cumplimiento de la normativa sobre higiene y seguridad del

trabajo.

Acompaño a la sentenciante al considerar que la ART incurrió en

omisión culposa que torna aplicable el art. 1074 del Código Civil. Los

argumentos de la Caja ART SA no resultan suficientes para modificar tal

decisión, desestimando este agravio.

II. Agravios de la actora.

Analizaré los mismos en el orden que han sido propuestos:

1. El primer agravio de la actora se centra en la distribución del

porcentaje de incapacidad determinado en el pronunciamiento de grado.

Recuerdo que el perito medico dictamino: “Como no existe la

historia clínica ni documentales que avalen la evolución de las tareas, se

considera que la incapacidad funcional de las gonalgias es del 18% de la T.O.

De dicha incapacidad se toma 50% imputable al trabajo y 50% debido a la

artrosis. Se tomó esta determinación debido a los escasos elementos para poder

reconstruir la historia clínica médico legal.” (fs. 367 vta.).

La magistrada entendió que la imputación del 50% relativa al

trabajo “…resulta razonable –y de uso ordinario- que ante la ausencia de

documentación pertinente a fin de deslindar las causas de la incapacidad –

distintas al factor trabajo- se imponga dicho porcentaje”. (fs. 454 vta.).

Lo ya expuesto al tratar el agravio formalizado por la co-demandada

C.A.S.A. resulta pertinente respecto al reproche deducido por la parte accionante,

en cuanto a que el examen de los elementos médicos y técnicos aportados

permiten confirmar la experticia médica en el grado de incapacidad determinado

y la distribución imputacional al trabajo y a causas personales.

Este agravio ha de ser desestimado.

2. En cuanto a la suma de $3.000 abonada por Celulosa Argentina

S.A., entendió la magistrada de grado que la misma debe ser deducida del monto

final que resulte, siguiendo la doctrina establecida por el fallo “Wagner”.

Al respecto entiendo que resulta ineficaz la compensación de la

suma otorgada en calidad de “Gratificación Extraordinaria” en tanto compromete

las dimensiones más fundamentales del derecho y la dignidad humana,

violentando el interés general contenido en el orden publico laboral.

En tal sentido, el acuerdo celebrado configura una renuncia

anticipada de un derecho que goza de la preferente protección en la ley especial

que regula los accidentes y enfermedades del trabajo, cuya imperatividad impide

la eficacia de todo acto unilateral o bilateral que obste a que se produzcan los

efectos normales que la misma ley les prevé.

Al conformarse la existencia de estos actos lesivos, cede la eficacia

formal del principio de seguridad jurídica que encubre un acto disvalioso, dando

lugar a la preeminencia de la finalidad sustancial que pretende la ley garantizando

una efectiva seguridad jurídica axiológicamente valiosa.

En mérito a la brevedad me remito a lo expresado al tratar el primer

agravio de ambas demandadas, donde se ha analizado en extenso la eficacia y

validez del convenio de desvinculación aportado.

A su tenor entiendo que debe modificarse lo decidido en la instancia

anterior y la suma de $3.000 no debe descontarse de la suma que resulte de autos.

El agravio será receptado.

3. En relación a los intereses la magistrada los determinó desde el

dictado de la sentencia.

Entiendo prudente y razonable confirmar los intereses siguiendo el

criterio adoptado por la iudex a quo que determina su aplicación desde la fecha de

notificación de la sentencia conforme el auto T. VII F° 42 N° 398 (fs. 459) en

razón de cuantificar el daño sobre la base de valores actuales a la fecha del

pronunciamiento.

Por lo que no cabe modificar este tramo del decisorio de anterior

instancia jurisdiccional.

En consecuencia, propondré que se confirme lo decidido en la

instancia anterior, a excepción de la compensación de la gratificación

extraordinaria.

Voto pues por la afirmativa parcial.

A la misma cuestión el Dr. Vitantonio dijo:

I) Discrepo respetuosamente con los fundamentos que mi colega de

primer voto desarrolla para dar respuesta a la pregunta referida a la justicia del

pronunciamiento que, por los motivos que expondré, propongo sea parcialmente

modificado. Es que, mi primer disenso con el voto de mi colega se ancla en el

método utilizado en su discurso jurídico al tratar, en forma conjunta, los agravios

de la demandada principal (en adelante Celulosa) y La Caja Administradora de

Riesgos del Trabajo (en adelante ART).

Así, del examen de los temas traídos a consideración de este

Tribunal revisor, considero que las cuestiones jurídicas que componen los

agravios de ambas demandadas deben ser examinadas en forma separada. Es que:

a) el artículo 243 del Código Procesal Civil y Comercial, de aplicación supletoria

al procedimiento laboral, expresamente determina – generando el principio de

congruencia – que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden

jurídicamente de la demanda y su contestación y de las peticiones formuladas en

ella, cualquiera sea la calificación que se les hubiese dado (sic), circunstancia

que resulta de importancia vital para la resolución de los recursos interpuestos por

las partes, dado el gaseoso contenido de la pretensión del actor en orden a su

yerro en la forma de considerar las génesis de sus patologías a las que califica de

“enfermedades profesionales” (cf. fojas 2, punto II; fojas 2 vuelta punto IV). De

suyo, como las patologías que dice padecer no constituyen “enfermedades

profesionales” – al menos en la definición técnica de ellas – sino forman parte de

las denominadas “enfermedades-accidente” y ambas demandadas se agraviaron

de la cuestión, es menester desbrozar la situación jurídica de cada una; b) ello así,

porque aquella distorsión conceptual y el hecho de haber demandado

conjuntamente a ambas (Celulosa y la ART, según emerge del contenido

pretensional de fojas 2, punto II) genera causas jurídicas absolutamente disímiles

por las cuales – eventualmente – cada una de ellas debería responder. De hecho, y

como observaré en su oportunidad al tratar los agravios de Celulosa, la

demandada se refiere expresamente al punto, como agravio dirimente de su

posición jurídica. Igual posición asume la ART, reprochando los motivos por los

cuales la sentencia, según dice, en forma equívoca, la condenó como responsable,

en argumento también esencial para su posición jurídica; c) por lo demás, la ART

cuestionó la recepción, por parte del a quo, de su condición procesal en la causa,

circunstancia a la que me referiré al examinar sus agravios, aunque con

fundamentos distintos a los desarrollados por mi colega preopinante.

II) Sentado lo expuesto, y antes de ingresar al examen del contenido

de los reproches que cada uno de los tres contradictores formula al fallo de

anterior grado jurisdiccional, me referiré a tres cuestiones que son comunes a

todas las partes en este proceso y que determinan el perímetro y confín de las

cuestiones en debate. Me estoy refiriendo: a) a la inconstitucionalidad del artículo

39.1 de la ley 24.557, declaración resistida por ambas demandadas en forma

coincidente en sus agravios; b) a los elementos que conforman la estructura de la

responsabilidad civil y su desarrollo, atento el contenido pretensional del actor y

la opción que formulara de transitar el camino reclamacional del derecho común

y c) la validez jurídica de las denominadas cláusulas de gratificación, también

llamadas cláusulas de finiquito que – con finalidad cancelatoria – se encuentran

en acuerdos transaccionales o extintivos del contrato de trabajo.

II.a) Reiteradamente se hace referencia – como agravio – a la

declaración de inconstitucionalidad del artículo 39.1 de la ley 24.557. De hecho, a

esta altura del desarrollo de la doctrina judicial de la Corte federal, que

empleadores y administradoras de riesgos del trabajo sigan cuestionando aquel

reproche aparece, al menos, como poco original, sobre todo porque no han

variado los argumentos en que fundamentan su postura. De hecho, permanecen

idénticos e inalterables en todas sus intervenciones. Puede ser dispensable en el

caso de autos, toda vez que – al momento de iniciarse la acción (febrero de 2001)

– los precedentes hartos conocidos de la Suprema Corte federal todavía no habían

sido dictados. Sin embargo, como la cuestión ha sido materia de la contradicción

y de los agravios de las demandadas, me referiré al tema.

II.b) No es la primera vez que esta Sala que integro, se hubo

referido a aquella materia. En los autos “Ferrari, Jorge c/ Cedal SRL”; “Paez,

Carlos Eduardo c/ Papelera Alsina SA” ; “Ponce, Nora c/ Proagro SA” y

“Bottari, Mauricio c/ ACINDAR S.A.”, entre tantos otros, este Tribunal tuvo

oportunidad de afirmar que el themma decidendi, esto es, la inconstitucionalidad

del articulo 39.1. de la ley 24.557, amerita un breve repaso de los vericuetos

legales y jurisprudenciales que se derivaron de la regulación normativa de los

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la historia jurídica de

nuestro país.

En efecto, durante ochenta años, desde 1915 – fecha de la sanción

de la ley 9688 – hasta mediados de 1996, en que terminó la vigencia de la ley

24.028, y comenzó a regir la ley 24.557, todo el esquema reparatorio otorgó al

trabajador lo que se llamó la opción del derecho común, esto es, la posibilidad de

accionar o bien por la vía tarifada, con fundamento en la responsabilidad objetiva

o bien por la vía de la reparación del derecho civil, anclando el contenido

pretensional en los elementos que constituyen la responsabilidad civil. Este

sistema dual no resultó de la casualidad. Por el contrario, el desarrollo legislativo

del esquema “sistémico” – tal como lo determinó la ley 9688 – de reparación

“tarifada” y de responsabilidad “objetiva” se perfiló siguiendo la legislación

europea de finales del siglo XIX donde se había visualizado que la reparación de

los infortunios del trabajo con fundamento en el derecho civil, que para la

atribución de responsabilidad seguía la tradición romanista de responsabilidad

“subjetiva”, esto es, por culpa o dolo, resultaba bastante difícil para el trabajador,

en una época histórica en que las normas legales; las de seguridad industrial y los

esquemas de justicia especializada prácticamente no existían. Por ello, entonces,

se diseñó el sistema tarifado: bastaba que el trabajador acreditara que el

infortunio se había producido como motivo y en ocasión del trabajo para que el

patrón deba responder, en un claro diseño de responsabilidad “objetiva”. Claro

está que la facilidad jurídica y probatoria acotaba el importe reparatorio que, en la

ley 9688, se determinó en el importe de mil (1.000) salarios diarios o en su

reducción relacionada conforme el porcentaje incapacitante. O dicho en otras

palabras: el trámite y la prueba eran más sencillos y simples, pero el importe de la

indemnización sensiblemente menor. Por ello, entonces, se legisló sobre la

posibilidad de que el trabajador que quisiera transitar el camino del reclamo de la

responsabilidad civil subjetiva y de reparación integral pudiera hacerlo: cobraría

un importe indemnizatorio notablemente superior, pero se alejaba de la

objetividad laboral y debía probar - necesariamente – los cuatro elementos de la

responsabilidad, a saber: el daño; la antijuridicidad; el nexo de causalidad y el

factor de imputación, es decir, dolo o culpa.

La ley 24557 cambió diametralmente aquel esquema y prohibió –

salvo los casos de responsabilidad previstos en el artículo 1072 del Código Civil,

esto es, en el supuesto de dolo del empleador – la opción del trabajador de

reclamar por vía del derecho común, perfil legislativo que dio nacimiento al

innumerable torrente – ya conocido, por cierto – de críticas de la doctrina en

forma unánime y de fallos jurisprudenciales declarando la inconstitucionalidad

del sistema. Debe recordarse que la ley fue sancionada en septiembre de 1995 y,

un mes después, en octubre del mismo año, en el Encuentro de Profesores de

Derechos Civil (Mar del Plata, 1995) se concluyó en una dura crítica contra el

artículo 39.1: la veda a la posibilidad del trabajador de reclamar por la vía del

derecho común, es claramente discriminatoria y, por ello, inconstitucional.

Desde la sanción de la ley, entonces, el trabajador que pretende una

reparación integral con fundamento en las normas del derecho civil, debe acudir a

la justicia reclamando la inconstitucionalidad del esquema sistémico de la ley y,

recién después, diseñar su pretensión con fundamento en el derecho común. Es lo

Miguel Angel Maza ha denominado “cúmulo complementario de

resarcimientos”. ( cf. Tratado jurisprudencial y doctrinario – Riesgos del Trabajo

– Miguel A. Maza, Director; Federico Pavlov, Coordinador – Editorial La Ley,

Buenos Aires, 2010, Tomo I, Volumen 5 - págs. 350 y sgts.)

Tuvieron que pasar nueve años desde la sanción de la ley para que la

Corte Suprema de Justicia de la Nación dictara el precedente “Aquino” (CSJN –

21-09.2004 – Fallos 327:3753). La doctrina jurisprudencial del fallo, fue

posteriormente ratificada y ampliada en “Díaz” (cf. CSJN – “Diaz, Timoteo c/

Vaspia SA” del 07.03.2006 – Fallos 329: 2206) donde el voto de la Dra. Carmen

Argibay, que no había votado en “Aquino”, pues todavía no integraba la Corte,

avanza sobre el contenido del fallo anterior en criticar el artículo 39.1 de la ley

24557.

Miguel Angel Maza (cf. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario –

op.cit. – págs. 347 y sigs.) sintetiza los motivos por los cuales, dice, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, declaró la inconstitucionalidad del artículo 39.1

de la ley 24.557: a) juzgó inaceptable que una ley impusiera, a los que han

sufrido un daño “injustamente causado” una reparación menguada, no integral,

haciéndoles soportar una parte del daño; b) tal ley resulta discriminatoria al tratar

de un modo diferente, excluyendo del derecho a la reparación integral del que

goza todo habitante de este país, a las víctimas de infortunios derivados del

empleo, sin mediar razones objetivas que justifiquen este trato distinto y menos

protectorio; c) el derecho a ser completa e integralmente compensado – cuando

no hay posibilidades del volver las cosas a su estado anterior – de los daños

injustamente causados resulta la traducción legal del deber de no dañar – regla

“alterum non leader” – que tiene estirpe constitucional y d) ante el mandato

protectorio del artículo 14 bis de la Constitución Nacional es esperable del

legislador un régimen más intenso de protección y reparación que el previsto para

el resto de los habitantes, pero nunca lo inverso.

En el mismo sentido, se expidió oportunamente la Corte Suprema de

Justicia de Santa Fe (cf. “Cabral” ) al afirmar que “…habrá de advertirse que

los actuales lineamientos no implican censurar todo régimen legal limitativo de

la reparación por daños – lo cual incluye el propio de la LRT - con sus elevados

propósitos de automaticidad y celeridad en el otorgamiento de las prestaciones.

En realidad, de lo que se trata es que, por más ancho que fuese el margen que

consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco

menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que,

siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el artículo 19

de la Constitución nacional “alterum non laedere”, resulte precisamente el

trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado,

en tanto tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños

derivados de un accidente o enfermedad laboral, persiguiendo una reparación

integral frente a la mengua de sus capacidades…” (sic – del voto de la Señora

Ministro Doctora María A. Gastaldi al que adhieren el resto de los miembros del

Tribunal). El Señor Ministro Doctor Roberto Falistocco, aunque con reflexiones

distintas, arriba al mismo pronunciamiento. En su voto, expresó: “…resumiendo:

no encuentro “ a priori” incongruencia entre la vigencia de un régimen tarifado

de reparación de daños por infortunios laborales y las cláusulas

constitucionales; en cambio, cuando se pretende una reparación integral y se

demuestra que la ley de Riesgos del Trabajo la limita por vedar la

demandabilidad de algún rubro que integra aquella, dicho ordenamiento jurídico

contradice las cláusulas de orden superior enunciadas por la Corte nacional en

los precedentes de referencia. Es en este último aspecto en donde se acredita la

contradicción con normas constitucionales de la Ley de Riesgos del Trabajo en

atención al reclamo practicado por el actor, en donde se incoa una pretensión

sustentada en rubros resarcitorios insusceptibles de ser abarcados por el

régimen cuestionado, lesionándose el derecho a una reparación integral, en los

alcances que le otorga el Máximo Tribunal de la Nación…” (sic)

Tal fue, por otra parte, el contenido de la posición jurídica asumida

por esta Cámara, en tribunal integrado, en los autos “Nis, Edgardo c/ Figun, José

y otros” (cf. Protocolo de Sentencias Sala II y publicado en LLLitoral

2006:1109).

Posteriormente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió

los pronunciamientos “Llosco” (cf. “Llosco, Raúl c/ Irmi SA” – Fallos

330:2696); “Cachambi” (cf. “Cachambi, Santos c/ Ingenio Río Grande SA” –

Fallos 330: 2685) y “Vallejos”, todos fallados el 12 de Junio de 2007, que

expresamente habilitan al trabajador a transitar los que se dio en llamar

“inexistencia de la opción acumulativa” permitiéndole, por no resultar de un

impedimento legal, como acontecía con las anteriores legislaciones, ejercitar el

cobro del esquema sistémico – las prestaciones de la ley – y, conjunta o

posteriormente, la vía de la reparación integral, circunstancia que aventa

cualquier posibilidad de acreditar que las primeras no les resultan suficientes. O

dicho en otras palabras: el trabajador puede transitar el camino sistémico y

percibir las prestaciones de la ley y, posteriormente, reclamar por la reparación

del derecho común, con obvia deducción de lo percibido.

Los argumentos que esta Sala hubo dejado sentado como doctrina

judicial responden a la más moderna hermenéutica que dimana del máximo

tribunal federal y provincial, circunstancia que – de suyo – rebaten los

argumentos explicitados por ambas demandadas, por lo que los agravios que en el

tema hubieron desarrollado Celulosa Argentina S.A. y La Caja Administradora de

Riesgos del Trabajo, deben ser desestimados, confirmándose la sentencia en

cuanto declara la inconstitucionalidad del artículo 39.1 de la ley 24557.

II.c) La segunda cuestión común a las partes - de ínsita relación

con el punto anterior, y de incidencia directa en el examen de la causa - es el

reclamo que, con fundamento en el derecho civil, como consecuencia de su

petición de la inconstitucionalidad de los artículos 39.1 y 49, disposición primera,

y el listado de enfermedades profesionales contenidos en los decretos

reglamentarios oportunamente dictados.

Así, resulta sabido que para que proceda la responsabilidad civil,

esto es, el contenido teórico del reclamo dañoso del actor con fundamento en el

artículo 512 del Código Civil, son necesarios cuatro elementos, de existencia

ineludible: a) la infracción a un deber jurídico preexistente, sea de origen legal o

voluntario, es decir, lo que se suele denominar “antijuridicidad”; b) el daño

injusto o perjuicio en general; c) la necesaria relación de causalidad entre el acto

(acción u omisión) que importa la violación del deber y el daño causado y d) el

dolo (arg.art. 506 y 1072 del Código Civil, único supuesto autorizado por la ley

24.557) o culpa (arg.art. 512 Código Civil) del agente, salvo en aquellos casos en

que el factor de imputación prescinda de la consideración del elemento subjetivo.

Es obvio, afirma Jorge Mayo, que la falta de cualquiera de estos requisitos será un

obstáculo insuperable para la procedencia de la responsabilidad (cf. Código Civil

y leyes complementarias – Comentado y concordado – Directo Belluscio –

Coordinador Zannoni – Astrea, Buenos Aires, 1979 – Tomo II, pags. 617 y sgts. –

comentario al art. 512 del Código Civil, con cita de la totalidad de la doctrina

nacional y extranjera).

La formulación teórica del contorno dentro del cual se mueven los

principios de la responsabilidad civil en la estructura de nuestro ordenamiento

jurídico, no es de menor importancia en el Derecho del Trabajo en general y en el

examen y análisis de la presente causa en particular. Es que resulta de toda

obviedad que, cuando el trabajador opta por transitar el camino de su reclamo

reparatorio fundado en las normas del derecho común y con anclaje en la

responsabilidad civil, se aparta – voluntaria y libremente – del esquema

protectorio del Derecho del Trabajo y del esquema de responsabilidad objetiva

que le otorga la reclamación tarifada para ingresar en la ineludible carga de tener

que probar aquellos elementos componentes que le dan sustento. Esta carga se

traslada, necesariamente, al campo de lo procesal, esto es, deberá el trabajador

acreditar – en el transcurso de la litis y en beneficio de su propio interés – no

solamente los elementos estructurales de la responsabilidad civil, ya citados, sino

también la prueba necesaria en el proceso para acreditarlos de manera clara y

asertiva.

Lo dicho, claro está, en manera alguna significa generar espacios de

reflexión contrarios al esquema protectivo del Derecho del Trabajo; a la

hiposuficiencia del trabajador como sujeto particular de aquella protección o a la

valoración más o menos restrictivas de las probanzas de la causa. Por el contrario,

como se dijo en el parágrafo anterior, la “opción” por el resarcimiento contenido

en las normas civiles tiene casi cien años en la República Argentina y la línea

jurisprudencial clásica e inveterada en la cuestión supone el tránsito de la prueba

necesaria para lograrlo cuando se opta por el camino del derecho común.

II.d) Por último, la siguiente cuestión común – de la que los tres

contradictores se agravian – se relaciona con la validez jurídica de las

denominadas “cláusulas de gratificación”; “cláusulas de finiquito”;

“gratificaciones extraordinarias”, o cualquier otra denominación que se les

endilga y su finalidad cancelatoria en los acuerdos extintivos por mutuo acuerdo o

transaccionales celebrados entre trabajadores y empleadores.

El actor y ambas demandadas, cada uno en la medida de su

reproche, se agravian de la decisión de la sentencia de anterior grado

jurisdiccional de otorgarle validez jurídica cancelatoria al importe de tres mil

pesos ($ 3.000) entregados como gratificación extraordinaria y compensable de

liquidación total de cualquier rubro o concepto establecidos y enumerados en la

cláusula tercera del convenio de egreso celebrado entre las partes ( cf. autos

“Cappelletti, Humberto c/ Celulosa Argentina” – expte.439/07 agregado por

cuerda y ofrecido como prueba).

II.d.1) Ab initio debe destacarse que el examen del caso de autos

posee una situación particular: no se trata de una extinción por mutuo acuerdo del

contrato de trabajo, regulado por el artículo 241, primer párrafo, del régimen de

contrato de trabajo ni de un acuerdo “transaccional” en que trabajador y

empleador se presentan ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo y

“relatan” un supuesto “conflicto” o causa conjetural de despido y transan

supuestos intereses en litigio para pedir la “homologación” del acuerdo, para

poder cumplir con el único supuesto permitido por el artículo 15 de la LCT. Es

ambos supuestos que, resulta sabido, en la mayoría de los casos, se encubre un

despido negociado, suele incluirse una “cláusula de gratificación”; de

“compensación” a futuro o de “finiquito” en que el trabajador renuncia por

anticipado a cualquier tipo de reclamo de cualquier naturaleza que tenga su

génesis en el contrato de trabajo.

Por el contrario, debe destacarse que en el supuesto de autos tanto el

actor (cf. demanda a fojas 2 vuelta) cuanto la demandada empleadora ( cf. fojas

20) reconocen – y así llega firme a esta instancia revisora – que el actor fue

despedido sin causa en fecha 24 de febrero de 1999, es decir, la presentación

ante la autoridad administrativa del trabajo se limitó a: 1) ratificar la existencia

del despido sin causa (cláusula primera del acuerdo); 2) recibir y convalidar el

importe de la liquidación final y 3) confirmar la recepción del importe dado como

gratificación extraordinaria por egreso (cláusula tercera) como “…cancelación

total respecto de cualquier rubro o concepto cualquiera sea su naturaleza, ya sea

salarial o indemnizatorio, laboral o previsional, por vacaciones, S.A.C., horas

extras, art.212 (L.C.T); 1113 del Código Civil y/o respecto de cualquier otro

reclamo, bonificación o reintegro que el futuro pudiera derivarse de la relación

laboral extinguida....” ( sic).

Ni la autoridad judicial ni la administrativa tienen competencia para

“homologar” una “cláusula de gratificación extraordinaria por egreso” de un

contrato de trabajo jurídicamente finalizado o extinguido y, por tanto, inexistente.

Mucho menos pueden intervenir – ni tampoco homologar – un despido ad nutum.

La referencia tiene su importancia, pues el fallo nada dice al respecto y, esta sola

mención, bastaría para rechazar la convalidación jurídica de la cláusula que

efectúa el a quo.

Sin embargo, teniendo en cuenta la importancia recidivante de

aquellas cláusulas, que nuevamente aparecieron en el firmamento del derecho

laboral y dado que la sentencia de primera instancia ancla su decisorio en un

precedente de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, limitándose a utilizar un

“argumento de autoridad” sin profundizar en la cuestión, me referiré a la cuestión

que – como ya se dijera – fue objeto del reproche de los tres contradictores.

II.d.2) En efecto ya expresé mi opinión en dos precedentes de esta

Sala (cf. “Ponce, Nora c/ Proagro SA” y “Bottari,Mauricio c/Acindar SA” - cf.

Protocolo de Sentencias de esta Sala, año 2011). Aunque en aquellos previos se

trataba de la extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, formalizado

entre las partes por escritura pública (arg.art. 241, primer párrafo, LCT) y que

incluyen el pago de una gratificación dineraria y la cláusula “nada más tendrá

que reclamar por ningún concepto o motivo”, los argumentos sirven – pues son

idénticos – para resolver la cuestión de estos autos.

Dije en aquella oportunidad, como Vocal de primer voto, que fue en

el fallo plenario “Lafalce” dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo hace cuarenta y dos años (cf. CNAT, en pleno, en autos “Lafalce,Angel

c/Casa Enrique Schuster SA” del 29.09.70 – DT 1970-718) donde se estableció

que “la manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio de que

“una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada

más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del

vínculo laboral que los uniera” hace cosa juzgada en juicio posterior donde se

reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliatorio” cláusula que,

desde entonces, ha sido inveteradamente copiada en todos los acuerdos de

cualquier naturaleza que se celebran en el fueron laboral.

Llamada también por la doctrina española y por el Estatuto de los

Trabajadores de aquel país como “cláusulas de finiquito” la doctrina establecida

en el plenario “Lafalce” fue, posteriormente, ampliamente superada por los

siguientes motivos: a) el fallo había sido dictado con anterioridad a la sanción de

la ley de contrato de trabajo, (norma jurídica dictada en setiembre de 1974) que

en el artículo 241 reguló de forma especial la extinción por mutuo acuerdo,

otorgándole al juez la facultad de valorar – de forma expresa y aún en contra del

texto del acuerdo - si se había llegado a una justa composición de los derechos e

intereses (arg.art. 15 LCT) en clara custodia al principio de irrenunciabilidad de

derechos; b) el plenario, como claramente emerge de su texto, refiere

exclusivamente a los créditos emergentes del contrato de trabajo y que hubiesen

tenido origen litigioso; c) en ningún supuesto se establece la posibilidad de

renunciar a derechos; d) esta imposibilidad de renuncia claramente involucra a las

consecuencias incapacitantes, sea por accidentes de trabajo, enfermedades

accidentes o por enfermedades profesionales.

La circunstancias de que las denominadas cláusulas de finiquito, o

bien con las denominaciones que se las conoce en la doctrina nacional, no atrapen

ni cancelen los reclamos provenientes por reparación de incapacidades

provenientes de accidentes de trabajo, enfermedades accidentes o enfermedades

profesionales, fue claramente determinado por alguna jurisprudencia de esta

Cámara de Apelaciones del Trabajo de Rosario cuando, en la década de los

noventa, habían proliferado los acuerdos extintivos por mutuo acuerdo y se

entregaba al trabajador un importe económico graciable que, según la

empleadora, debía compensarse con cualquier otra reclamación.

Con todo, la particular cuestión traída a consideración de este

tribunal revisor por parte del recurrente y el fallo de la Corte de la provincia

citado por el a quo, me llevan a la particular necesidad de ampliar los

fundamentos de aquel voto.

II.d.3) A partir de “Lafalce” y dada su obligatoriedad funcional

como fallo pleno, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo no tuvo otra

oportunidad de expresarse sobre el tema. La sanción de la Ley de Contrato de

Trabajo y la recomposición de los miembros de aquel tribunal trajeron nuevas

interpretaciones, aun cuando la jurisprudencia se mantuvo oscilante.

Para imponer un “quietus”, y en una posición claramente favorable

a los empleadores, la Corte Suprema de Justicia de la Nación– en la composición

de aquella época - dicta, el 23 de agosto de 1988, el precedente “Gatarri, Alfredo

c/ Cometarsa Construcciones Metálicas Argentinas SA” (cf. DT 1989 A, 585 y

sigts.), citado como fundamento en el acuerdo examinado en autos, en el que se

fija como doctrina judicial que “resulta válido el pago gratificatorio realizado al

trabajador compensable, en forma genérica, con cualquier otro crédito que

tuviese con motivo de la disolución del vínculo, o derivado de las disposiciones

de la ley 9688. La existencia de tales acuerdos no viola el principio de

irrenunciabilidad (art.12 LCT), aun en el supuesto de carecer de homologación

judicial”. A partir de este precedente, fuertemente criticado por un sector de la

doctrina nacional, (cf. POSE, Carlos – “Sobre la validez de las reservas

efectuadas por el empleador al abonar gratificaciones con motivo de la extinción

del contrato de trabajo” – Nota al fallo “Gatarri” en DT 1989 A, 585 y sgts. –

Del mismo autor puede espigarse “Con relación al caso “Gatarri”.Un nuevo

enfoque judicial” – Nota al fallo “Martínez” de la CNAT, Sala II, en DT 1990 A,

1036 y sigts., entre otros de la época) la jurisprudencia telúrica, en forma

absolutamente mayoritaria, se encolumnó siguiendo los lineamientos del

precedente “Gatarri” (una detallada compulsa de los fallos de la Corte federal;

de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de otros tribunales

nacionales puede espigarse en el excelente trabajo intitulado “Extinción del

contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes” – CABALLERO,

Julio y COMADIRA, Guillermo L. en Revista de Derecho Laboral – Extinción

del contrato de trabajo I – Editorial Rubinzal Culzoni, 2000,1 – págs. 59 y sigts.,

especialmente páginas 93 y sigts.). La alineación de la jurisprudencia nacional a

partir de 1989 con el precedente de la Corte federal no debe llamar la atención

pues, para entonces, la doctrina y la jurisprudencia ius laboral tenía otros

problemas más relevantes de los que ocuparse, especialmente la detracción

normativa que apuntaba – en general – al corazón del principio protectorio; la

reglamentación del derecho de huelga que imponía una cortapisa al derecho

constitucional; la hiperinflación, que pulverizaba los salarios; la ausencia de

convenciones colectivas de trabajo y los métodos de actualización salarial por vía

de índices y, en fin, la globalización económica internacional y la aparición del

fenómeno del neoliberalismo que algunos autores ya preveían con consecuencias

nefastas, para nombrar solamente algunas de las complicaciones y problemas en

que la doctrina se debatía por entonces en los años noventa del siglo pasado.

En nuestro territorio provincial, resultan de aquella época y de

determinadas y particulares empresas, el tránsito de este tipo de extinción

contractual con la inclusión de la cláusula de finiquito o de cancelación de futuros

reclamos. Con todo, con el transcurso de los años la cuestión cayó en un cono de

sombras y, salvo algún precedente aislado, no mantuvo ni concitó la atención de

la doctrina y la jurisprudencia.

II.d.4) Aclarados los antecedentes del tema en debate corresponde

centrarnos en el reproche común de las partes y formalizar un contorno sobre el

estado actual de la cuestión.

De suyo, nunca convalidé la juridicidad de las llamadas cláusulas

de finiquito o de compensación a cuenta o como quiera que se las hubo

denominado. Es que, sin perjuicio de los argumentos que seguidamente expondré,

aquellas cláusulas no solamente constituyen una limitación al principio de

irrenunciabilidad de derechos sino, al par, lesionan la ratio legis del artículo 241,

primer párrafo, del régimen de contrato de trabajo. Es que, más allá de la

interpretación restrictiva que toda la doctrina y la jurisprudencia nacional le

confirió a este tipo de extinción contractual, se encuentra legislada para que el

trabajador no reciba indemnización ninguna. Si recibe una compensación

graciable, esto es, un regalo, una liberalidad del empleador, no puede ser

compensada por ningún otro concepto de ninguna naturaleza emergente del

contrato de trabajo y, mucho menos – resulta obvio afirmarlo – consecuencia de

accidentes o enfermedades profesionales o, como en el caso de autos,

enfermedades no listadas pero que ameritan su consecuencia reparadora. O dicho

de otra manera y en concepto ramplón: una liberalidad es un regalo que el

empleador decide – de forma unilateral – entregar; regalar; obsequiar; conferir;

otorgar o cualquier otro sinónimo que se quiera emplear y no requiere ni puede

ser compensado con ninguna otra cuestión económica. Se entrega sin

condiciones. Lo contrario supone, como toda la doctrina lo hubo establecido

desde siempre, un fraude encubierto o una renuncia negociada (cf. DOWHALUK,

Christian S. – Acuerdos extintivos laborales – Editorial García Alonso, Buenos

Aires, 2012, páginas 214 y siguientes).

Lo expuesto adquiere – en el caso de autos – una superlativa

proyección pues no se trata, como ya se dijo, de una extinción por mutuo acuerdo

o una transacción sino – simplemente – de intentar darle fuerza homologatoria a

una cláusula aislada pues el contrato ya estaba extinguido.

En efecto, la antijuridicidad de aquellas cláusulas compensatorias

tiene, según la visión actual del tema , en mi criterio, los siguientes fundamentos:

1) La Corte Suprema de Justicia de la Nación no solamente cambió

su composición desde el precedente “Gatarri” sino que, resulta de toda

evidencia, mutó notoriamente su doctrina judicial en materia de derecho

individual y colectivo de trabajo. Es que, si como ha dicho el tribunal cimero de

la Nación en “Vizzoti”, en afirmación que ya recorre con carta de ciudadanía los

caminos de nuestra disciplina, “el trabajador es sujeto de preferente tutela

constitucional” no se entiende de qué manera la compensación receptada por el a

quo y criticada por el actor cumple con el contenido constitucional de proteger el

trabajo en todas sus formas, circunstancias que se proyecta al momento temporal

y jurídico de la extinción. 2) Al par, en reiterados pronunciamientos judiciales,

especialmente en todos aquellos vinculados a la protección de la salud del

trabajador la Corte federal ha dicho que “…la protección de la integridad

psicofísica del trabajador, cuando no de la vida misma de éste, mediante la

prevención en materia de riesgos laborales resulta, sin dudas, una cuestión en la

que alcanza su mayor significación y gravedad la doctrina de esta Corte, según

la cual, aquél es sujeto de preferente tutela constitucional (“Vizzoti”, Fallos

327:3677, 3689 y 3690 y “Aquino”, Fallos 327: 3753, 3770 y 3797) …(sic – del

voto de la mayoría en el precedente “Torrillo”, Considerando nº 4, último

párrafo). En el mismo precedente, en el último párrafo del Considerando nº 8 del

voto de la mayoría se expresaba “…la prevención en la integridad física del

trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede

ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la

persona humana (“Aquino”, cit. voto de la jueza Highton de Nolasco,….”(sic).

Una correcta hermenéutica de esta visión iusnaturalista de la Suprema Corte

nacional, respecto de la dignidad de la persona del trabajador, debe hacernos

pensar que no resulta jurídicamente relevante que se establezcan cortapisas,

reducciones o compensaciones ninguna con aquellas consecuencias derivadas de

la lesión a la salud psicofísica del trabajador. Si el a quo, en su discurso jurídico,

que comparto en este aspecto, estableció por parte de la demandada el

incumplimiento de un deber jurídicamente relevante (antijuridicidad) en grado de

culpa (arg.art. 902 del Código Civil), y encontró probado el nexo adecuado de

causalidad entre la prestación del débito, las patologías sufridas y las

consecuencias incapacitantes, concluyendo en la responsabilidad civil de la

empleadora, resulta contrario a todo proceso deductivo e igualmente contrario a la

interpretación convalidante del máximo tribunal de la Nación pensar que pueda

compensarse la cuantificación numérica de aquella responsabilidad con una suma

entregada de forma abstracta, gaseosa o en “compensación”. de cualquier suma o

sentencia judicial. 3) La reforma constitucional de 1994, a partir de la jerarquía

constitucional de tratados internacionales, introdujo en el derecho del trabajo el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tan citados – también – por los

precedentes judiciales de nuestro máximo tribunal federal. En ellos, la protección

del trabajador, latamente considerada, supone una tendencia a lo que el Protocolo

del Mercosur ha denominado la “progresividad de los derechos sociales”, esto

es, la protección del y al trabajador tiende a incrementarse, nunca a soliviantarse

por lo que, hogaño, la doctrina judicial sentada en “Gatarri” resulta vacía de

contenido jurídico. 4) Por último, debo afirmar que la referencia del a quo a la

adhesión “moral” y a la “vigencia” del fallo “Wagner” de la Corte provincial (cf.

A y S – Tomo 210 – pag. 62/69) merece sus reparos. En efecto, no solamente lo

efectúa de forma dogmática, ya que los fallos de la Corte no resultan obligatorios

para los tribunales inferiores de la provincia pues no tenemos sistema casatorio

sino que, al par, no repara que el precedente “Wagner” fue un pronunciamiento

con voto dividido, donde el voto en minoría del Señor Ministro Doctor Mario

Luis Netri, posee tan sólidos argumentos como el de la mayoría y, citando su

propio contenido, resulta – el tema en examen sobre la compensación – “.. en los

supuestos de pretendidas compensaciones de gratificaciones por infortunios

laborales se manifiestan sobre una diversidad de cuestiones fácticas a evaluar

según el caso concreto que impiden trasladar las pautas interpretativas

enunciadas sin examinar concienzudamente los presupuestos de hecho de cada

causa sometida a juzgamiento como serían, por ejemplo, la vía elegida; la forma

de instrumentación; su validez, alcance, concreto contenido, etc..[….] Repárese,

además, que el contenido casuístico que depara el tema en discusión conduce

inexorablemente a que la materia involucrada se encuentra reservada a los

jueces propios de la causa, pues – al fin y al cabo – se trata de la interpretación

que éstos le puedan asignar a los términos utilizados por las partes al

instrumentar este tipo de acuerdos de conformidad con las constancias de la

causa. Se trata, pues, de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, aspectos

que ingresan en la esfera de las facultades de los magistrados del proceso al

decidir las causas sometidas a su decisión y, por ende, a menos que se demuestre

arbitrariedad, supuesto que no se logra acreditar en la especie, no resultan

susceptibles de ser revisadas por la vía de excepción intentada, desde que no

compete a la Corte al ejercer su jurisdicción extraordinaria, erigirse en una

tercera y ordinaria instancia…” ( sic – voto del Ministro Doctor Netri). O dicho

de otra manera, no resultan sincrónicamente aceptables ni deben seguirse

obligatoriamente los pronunciamientos que se formulan en zonas opinables o

discutibles del derecho de fondo.

II.d.5) En consecuencia, y conforme la particular situación de la

causa y los procedentes citados, propongo que – en esta cuestión común a los

litigantes – se rechacen los agravios formulados por la demandada Celulosa y La

Caja ART y se recepte el agravio del actor, revocando – en igual medida – la

sentencia venida en revisión, en cuanto recepta la compensación por gratificación

extraordinaria de pesos tres mil ($ 3.000) que se rechaza.

III) Examinados los tres temas comunes, analicemos los agravios de

las partes. Adelanto que alteraré el orden procesal en que los reproches fueron

expresados y comenzaré examinando la censura formulada por la demandada

principal, Celulosa Argentina S.A. Posteriormente examinaré la queja que la

administradora de riesgos del trabajo La Caja formula contra el fallo para

finalizar con los agravios del actor. Esta alteración del examen en el orden

procesal de los memoriales de las partes se relaciona con temas comunes que –

según propondré para la respuesta a la justicia del fallo – tienen relación de

continente a contenido, de suerte que la decisión sobre el agravio de alguna puede

incidir en el de los demás.

IV) Agravios de Celulosa Argentina S.A.

IV.a) Contra la sentencia de anterior instancia, la demandada

Celulosa Argentina S.A. formula ocho agravios (cf. 534/543), a saber: 1) que la

sentencia hubiere desestimado la aplicación de los artículos 1109 y 1074 del

Código Civil al convenio extintivo oportunamente celebrado entre las partes; este

reproche es sólo parcial pues la demandada pretende que aquel convenio tiene

eficacia cancelatoria total y que, como consecuencia de ello, la pretensión debe

ser desestimada en su totalidad. 2) porque el fallo receptó la inconstitucionalidad

del artículo 39.1 de la ley 24.557. 3) Que la sentencia hubiere considerados

acreditados los presupuestos de la responsabilidad civil y declare inoficiosa la

aplicación al presente de los artículos 49.1 y 6 de la ley 24.557. Para así

fundamentar este agravio cuestiona que se hubiese acreditado el nexo causal entre

prestación del débito y daño, nexo que reputa inexistente; resta valor probatorio a

la testimonial de Sendra, examinando sus motivos; examina las testimoniales,

para concluir que no se probó la pretensión del actor y cuestiona la pericial

técnica, afirmando que el fallo no realiza la pertinente valoración de la misma. 4)

en cuanto la sentencia rechaza, con costas, la tacha al testigo Sendra. 5) porque

recepta el hecho nuevo invocado por el actor, imponiendo las costas por su orden.

6) reprocha el porcentaje de incapacidad establecido en la pericia médica. 7) que

la sentencia hubiere receptado la responsabilidad por incumplimiento del artículo

75 del la L.C.T. y, por último, 8) cuestiona la fórmula para determinar el

mecanismo de cuantificación numérica de la pretensión.

Por razones de claridad en el examen de los agravios de la

demandada, concentraré los reproches en tres grupos: a) examinaré,

primeramente, los agravios numerados en su memorial como 3, 6, 7 y 8, pues se

encuentran íntimamente relacionados entre sí, en orden a la reclamación central

de la causa; b) analizaré, posteriormente, los agravios numerados 4 y 5 que,

aunque de contenido procesal, se refieren indirectamente a los primeros; c) en

cuanto al agravio referido al acuerdo extintivo celebrado entre las partes, ya fue

examinado como tema común a las tres partes y remito a los fundamentos

expresados en el parágrafo III.d de mi voto.

Debo recordar, por último, que el agravio de la demandada Celulosa

referido a la inconstitucionalidad del artículo 39.1 de la ley 24.557 ya fue tratado

como cuestión común de la causa y desestimado, conforme lo analizado en el

parágrafo III.a de mi voto.

IV.b) En efecto, se agravia la demandada Celulosa porque la

sentencia recepta la pretensión y la condena al pago de un importe de capital e

intereses, consecuencia de la acción de reparación por daños que dice haber

sufrido en su salud el trabajador, como consecuencia de la prestación de su débito

laboral. Desarrolla en su memorial, en los numerales referidos, todo el plexo de

argumentos en que funda su queja.

Examinados aquellos fundamentos considero que le asiste

parcialmente razón. Veamos por qué.

IV.c) El actor funda su reclamo en el origen de dos patologías que

dice haber adquirido en la prestación de su débito, a saber, “lesiones físicas en

ambas rodillas” (Punto IX.1, fojas 5) y “lesiones auditivas” (Punto IX.2, fojas 5

vuelta) y a las que califica de enfermedad profesional.

Preliminarmente, como ya afirmé al comienzo de mi voto, debe

hacerse una referencia a la confusión conceptual del actor en calificar sus

patologías como “enfermedades profesionales”, aspecto que no se relaciona con

una crítica peyorativa, sino que tiene directa relación con su pretensión y con la

solución final del litigio. Así, desde el dictado mismo de la ley 9688 y la

regulación por la autoridad de aplicación, se consideró a las enfermedades

profesionales a las propias de una profesión, es decir, las que causan una

patología psicofísica en el trabajador y lo inhabilita total o parcialmente para la

prestación de su débito, en el ejercicio de su actividad habitual. La ley 9688 decía

que debían ser “…efecto exclusivo…” de la “clase” de trabajo realizado (arg.art.

22). Siempre, las leyes (9688, 18913, 23643, 24028 y 24.557 inclusive) derivaron

la calificación a un listado que debía confeccionar la autoridad de aplicación.

Verbigracia, en la ley 9688, y fruto de aquella época, podemos mencionar la

nuemocosis (intoxicación por partículas sólidas); tabacosis (obreros que

manipulan el tabaco y que causa lesiones pulmonares también por aspiración);

antracosis (aspiración del polvo del carbón); siderosis (aspiración del polvo de

hierro), y así sucesivamente, con el saturnismo; hidrargismo; cuprismo;

carbunclo; brucelosis, etc.

El sistema de la ley 24.557, también derivó la calificación a las

patologías “incluidas en el listado” (arg.art. 6, apartado 2), elaboración tan

criticada por ser un sistema cerrado y a “tres columnas” (el listado debe

identificar el agente de riesgo; el cuadro clínico y las actividades generadoras), y

que fuera elaborado por el Laudo 156/96 del Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social (B.O. 03.06.1996) y aprobado por Decreto 658/96 (B.O. 27.06.96).

Existen también las denominadas “enfermedades accidente”, es

decir, las patologías contraídas con motivo y en ocasión del trabajo, que también

causan una lesión psicofísica, pero que se van instalando lenta y progresivamente

en el organismo del trabajador, se encuentran – a decir de los médicos – en estado

sub clínico y emergen en sus síntomas a partir de un catalizador externo. A

diferencia de la anterior, la enfermedad accidente supone la concurrencia de un

escenario predisponente personal en la salud del trabajador y otros factores

producidos por la prestación del débito (posiciones antiergonómicas; ambiente

ruidoso; movimientos repetitivos; polución ambiental; factores climáticos, etc.).

Fruto de la creación pretoriana, por no encuadrar en el concepto técnico de

“enfermedades profesionales”, llevó a la jurisprudencia – anterior a la ley 24028 –

a generar la denominada teoría de la indiferencia de la concausa para,

justamente, evitar la inclusión de los factores personales previos y predisponentes

del trabajador. A su hora, la ley 24.028, “achicó” aquel concepto y el consecuente

marco reparador regulando que debía determinarse la incidencia del factor

personal y el factor laboral, siendo solamente reparables estos últimos.

La prieta síntesis histórica y conceptual no resulta anodina. Por el

contrario, tiene directa relación con la reclamación del actor; el contenido de la

sentencia de anterior instancia y los agravios de la demandada principal, toda vez

que las patologías que el actor reclama (lesiones en ambas rodillas y lesiones

auditivas) deben, claramente, incluirse en el concepto de enfermedades accidente

y no “profesionales” como lo refiere en su demanda.

Así, entonces, examinemos los agravios de la demandada Celulosa

en confrontación con las pruebas rendidas en la causa y la normativa vigente.

Adelanto que el agravio por la patología de las rodillas será receptado, aunque

debe rechazarse el agravio sobre la patología auditiva.

IV.d) Sin embargo, antes de ingresar en el examen de los agravios

de la demandada sobre la recepción de las patologías del actor y su consecuencia

incapacitante, es menester – por ser una prueba de directa relación con aquellos

reproches – formular una axiología sobre la pericia médica, que la demandada

critica de forma especial.

En efecto, al aceptar su cargo y previo a la realización de la pericia

y como condición sine qua non para poder realizar la experticia de forma idónea,

el perito peticionó la realización de una serie de estudios previos (cf. fojas 258).

Corrido el pertinente traslado a la parte actora (fojas 258 vta.) esta afirma que,

dado que el trabajador no cuenta con los medios para la realización de aquellos

estudios, los peticionados por el perito se realicen en un hospital público (fojas

259) circunstancia por la que el a quo ordenó traslado a la demandada que se

cumplimentó según cédula de fojas 307 y a la ART a fojas 308. A fojas 310 luce

agregado la copia del oficio librado al Hospital Provincial del Centenario con la

orden para efectivizar los estudios y presentado para su diligenciamiento en fecha

17 de febrero de 2005.

Y es a partir de aquel esquema temporal que la pericia médica

ingresa en un cono de sombras pues la parte actora, a fojas 311( cargo de fecha 11

de agosto de 2005) y a fojas 312 (cargo de fecha 01 de setiembre de 2005),

informa que debido al tiempo transcurrido sin haber realizado el Hospital

Provincial, los estudios solicitados, acompaña algunos realizados por el actor a su

cargo. Los informes acompañados son, a decir del perito médico, parciales

informando al tribunal que, con ellos, no podrá realizar la pericia encomendada.

De su parte, el Hospital Provincial del Centenario contesta el oficio que

oportunamente le remitieran (fojas 318), emergiendo del mismo que los estudios

auditivos oportunamente presentados nunca se realizaron, dando a entender

claramente que el actor nunca se presentó a la realización de los estudios

requeridos por oficio 1847/04. Posteriormente el perito informa – nuevamente –

que con los estudios parciales acompañados no puede realizar la pericia en debida

forma y, a pedido del actor, el tribunal ordena al perito realizar la experticia con

los estudios realizados y las constancias de autos ( fojas 362/363/364).

A partir de aquellas circunstancias que rodearon a la realización de

la pericia y la información del perito sobre su contenido, resulta de toda evidencia

que la valoración de aquella prueba ofrecida y rendida por la actora, debe ser de

naturaleza restrictiva. O dicho en otras palabras, la demandada Celulosa

Argentina SA se agravió del contenido de la pericia en orden a que se la pueda

considerar probatoria del nexo causal entre patología y prestación del débito, lo

que conlleva aquel examen valorativo limitado.

IV.e) Se agravia la demandada porque el fallo recepta la existencia

de patologías en ambas rodillas como consecuencia de la prestación del débito.

Para así reprochar el pronunciamiento expresa que el actor no probó el nexo

causal adecuado entre su patología – a la que el perito denomina genu varum – y

la prestación del débito. Considero que le asiste razón.

En efecto, comencemos afirmando que en la experticia el perito

realiza una serie de consideraciones sobre la espondiloartrosis y la artrosis que

ninguna relación tenían con el objeto pericial. Al referirse, concretamente, al

genu varum que advierte de la radiografía de fecha 02.10.99 solamente

“transcribe” el informe del médico radiólogo (ver informe reservado en secretaría

y oportunamente presentado por el actor): “ paciente con genu varo artrósico se

indica tratamiento médico” (firma el informe radiológico el Dr. Alfredo Parfait

que el perito cita en su informe).

Esa simple referencia, y la posterior asignación de incapacidad

(fojas 366 vuelta) no puede considerarse, técnicamente considerada, una pericia

médica que establezca el nexo causal entre la patología encontrada y la prestación

del débito.

En efecto, qué es el genu varum? El perito no lo dice en su

dictamen, por lo que mal puede entenderse que el a quo hubiese receptado su

procedencia como enfermedad accidente o, mejor dicho, como patología

emergente de la prestación del débito. El denominado genu varum es una

alteración del eje de los miembros inferiores. Llamado también – y

vulgarmente – domador de barriles, se presenta comunmente en el recién nacido y

persiste durante los dos a tres primeros meses de vida. A partir del momento en

que los pequeños dejan los pañales, el genu varum se irá corrigiendo. La

patología también se la conoce como “genu vara” ( genu: rodilla – vara)

consistente – ya en los adultos y como se dijo – en una peculiaridad física

marcada por una inclinación hacia fuera de la pierna en relación con el muslo,

dando apariencia de un arco. Por lo general, la angulación medial de ambos - el

fémur y la tibia - están involucradas. La etiología de la patología traumatológica

es variada aunque, la bibliografía médica, en general, coincide que es

genética, es decir, de nacimiento. Con todo, el raquitismo infantil y la mala

alimentación son conducentes a confirmar estas patologías desde la niñez. Sin

embargo, también en la etapa adulta las infecciones; tumores u otras patologías

pueden afectar el crecimiento de las piernas. Existen también causas

ocupacionales, circunstancia altamente notoria en los jockey, traumas físicos o

accidente que dañó los cóndilos del fémur. En la mayoría de los casos en los que

persiste después de la infancia, hay poco o ningún efecto sobre la capacidad de

caminar. Debido a la tensión y el desgaste desigual en las rodillas, sin embargo,

incluso las manifestaciones más leves pueden ser síntomas de un inicio acelerado

de la artritis. Los que tienen las piernas arqueadas y una predisposición genética

para el desarrollo de la artritis es probable que empiecen a tener síntomas de la

artritis a los 30 años (cf. Shriner’s Hospital for Children – Houston, Texas

(U.S.A); RAMOS VERTIZ, Ortopedia y traumatología, Editorial Atlante, año

2000; Diccionario Enciclopédico Ilustrado de Medicina; 26ª. Edición ( pág. 681).

Estas prietas referencias a la patología denunciada debieron ser

explicitadas por el perito para que el juez sepa y conozca de qué se trata, ya que

tal es su función en el proceso. Sin embargo, no lo hace. Pero aun suponiendo que

lo expresado en la pericia resultara útil, cosa que no reviste aquella importancia y

consecuencia probatoria, tampoco establece el perito – de forma clara – si aquella

patología se debe o tiene relación con la prestación del débito (como se citó, en el

caso de los jockey). No dice absolutamente nada porque, además, los puntos de

pericia presentados por el actor – y que resultaban de su onus probandi en

beneficio de su propio interés – tampoco lo solicitan. Es que, siendo el genu

varum una patología genética, es decir, que se posee desde el nacimiento, la

referencia a la prestación del débito resultaba de importancia procesal y sustancial

absolutamente relevante.

Pero, además, obsérvese que en la pericia en higiene y seguridad

industrial (cf. fojas 261/266 y sus Anexos) la referencia a la máquina Petibon se

relaciona – exclusivamente – en la producción de ruido o en su eventual falta de

mantenimiento. La referencia tiene importancia superlativa pues el actor, en su

escrito pretensional, estableció como pauta fáctica que la patología de genu

varum que posee la adquirió por la utilización constante de la máquina Petibon y

en las innumerables flexiones de piernas que debió hacer en los pedales y

palancas de la misma ( cf. fojas 2 vuelta, punto IV). Más nada de aquello probó el

actor. De suyo, salvo la descripción en la demanda, ni siquiera existe en la prueba

pericial una descripción técnica de la máquina, ni una foto. En otras palabras no

se sabe cómo es la máquina y su funcionamiento, única forma de determinar – en

relación de causa a efecto, es decir, de nexo causal – si la utilización de ella era

causa suficiente para la patología pretendida o, por lo menos, aumento porcentual

de la ya padecida.

No modifica lo expuesto que en la carpeta médica del actor,

presentada por la demandada, exista (cf fojas 344) referencias del actor por

artralgias en ambas rodillas de fecha junio de 1985 y octubre de 1986, por la que

se le dieron algunos días de licencia. Ello así porque – en todo caso – aquellas

algias provienen de una situación de artrosis y no de gonalgias como dice el

perito. Ambas manifestaciones externas – las algias, esto es, los dolores – no

tienen forma de comprobación clínica.

En definitiva, entonces, considero que el agravio de la demandada

principal en orden a la inexistencia de nexo causal entre la patologías de rodillas

reclamado por el actor debe ser receptado toda vez que no se hubo probado de

forma clara, concreta y jurídicamente relevante que aquella pueda tener

vinculación causal con la prestación del débito.

IV.f) Sin embargo, debe rechazarse el agravio referido a la

patología auditiva padecida por el actor. Respecto de este reclamo considero que

el trabajador prueba, decididamente, los elementos de la responsabilidad.

Así, se hubo probado el daño. La pericia médica claramente

determina que – al momento de su realización – el actor padece una disminución

auditiva que califica con un 5,38% de incapacidad, en relación a la incapacidad

total, hipoacusia medida según AMA 84 ( tabla de valores de la Asociación

Médica Americana). De su parte, la pericia técnica detalla – de forma

particularmente intensa – la circunstancia relevante de causalidad en relación con

el ambiente ruidoso en que prestaba su débito el actor, especialmente la máquina

Petibon y las mediciones de su caño de escape, cercano – según el perito – a la

cabina y oídos del que la utilizaba. Por lo demás, el perito también determina la

falta de entregas de elementos protectivos por parte de la empresa a sus

trabajadores. ( cf. fojas 262 y sgts.)

Debe destacarse que, de la carpeta médica del actor, acompañada

oportunamente por la propia demandada surge que: 1) en 1988 ( cf. fojas 258) el

actor tenía audición normal de ambos oídos; 2) en 1994 se informaba “descenso

bilateral compatible con hipoacusia: PROTEGER ( cf. informes de fojas

325/326); 3) en 1995 se informaba ASCENSO en la disminución auditiva ( cf.

fojas 355); 4) la misma circunstancia patológica, es decir, el descenso auditivo en

ambos oídos en los niveles tonales de 3000; 4000; 6000 y 8000 DCb (cf. fojas

351). Esta circunstancia – de claro conocimiento de la empleadora – enlazada con

la falta de entrega de los protectores auditivos – configura una típica infracción a

un deber jurídico preexistente mandado por la ley y que se configura en línea con

la culpa. Es que el principio alterum non leadere configura una línea horizontal

que atraviesa todo el espectro de la responsabilidad civil y que, en materia de

protección de la salud del trabajador adquiere una importancia relevante. De suyo,

el incumplimiento de parte de Celulosa de las normas de higiene y seguridad,

según informa el perito, constituye una clara violación de aquella premisa, por lo

que debe responder por el daño causado.

IV.g) Así, entonces, corresponde rechazar el agravio y receptar la

incapacidad parcial del actor en un 5,38 % de la incapacidad total, con

fundamento en la disminución auditiva (hipoacusia).

IV.h) En su agravio octavo de orden, y relacionado con el examen

de este tema, la demandada cuestiona la fórmula receptada por el fallo para

determinar la cuantificación numérica de la causa. Para así reprochar la sentencia

la recurrente afirma que aquella fórmula no fue propuesta por ninguna de las

partes; no formó parte de la demanda y, consecuencialmente, altera el principio

de congruencia ya que el a quo se excedió en sus facultades.

El contenido del memorial de la recurrente no conlleva, conforme la

norma establecida en el artículo 118 del Código Procesal Laboral, una queja

concreta y puntual sobre el tema por lo que no debe considerarse técnicamente un

agravio. La apelante no cuestiona ninguna circunstancia en particular. Se limita a

una glosa abstracta pero no cuantifica un número alternativo; no fija un baremo

distinto al del a quo; no especifica los motivos; fundamentos u desarrollos

técnicos por los cuales las cifras fijas por el a quo, tanto en la cuantificación del

daño cuanto en la de la tasa de interés fijada, deberían ser cambiadas; en una

palabra, no formula un agravio puntual y concreto contra el método utilizado por

el fallo, por lo que su agravio deviene inconsistente y, por tanto, debe ser

desestimado.

V) En cuanto a los fundamentos dados por la demandada en su

memorial en relación al agravio numerado como cuarto y conexo con el rechazo

de la tacha al testigo Sendra invocado, han quedado abstractos en su tratamiento

atento la recepción del agravio sobre la patología de genu varum y la rechazo de

la censura del agravio relacionado con la patología auditiva padecida por el actor.

VI) Sin embargo, merece un tratamiento distinto el reproche

referido a la recepción por parte del fallo del “hecho nuevo” invocado por el

actor a fojas 167 de autos. Con todo, el agravio, como expresaré seguidamente,

será desestimado.

En efecto, resulta sabido que el denominado hecho nuevo es aquel

que, sin formar parte de la contradicción (arg. art. 243 Código Procesal Civil y

Comercial de aplicación supletoria e integradora), puede ser alegado

posteriormente por las partes por no haber sido conocidos al tiempo de la

demanda y contestación resultando de importancia para la definición del proceso.

En la economía del ordenamiento procesal laboral puede ser denunciado en

cualquier estado de la causa ( arg.art. 62 Código de Procedimientos en lo

Laboral).

Coincido con la recurrente que la Señora Juez de anterior grado

jurisdiccional resuelve la cuestión de forma confusa y autocontradictoria en su

discurso jurídico. Más, sin embargo, en definitiva, la confesión extrajudicial

denunciada – pues de esa figura procesal se trata el hecho nuevo invocado por el

actor, es decir, la absolución de posiciones rendida por la misma parte (la

demandada), en otro juicio – se transforma en abstracta a tenor del resultado que

propongo para resolver la cuestión en análisis.

El agravio, entonces, será desestimado.

VII) A la postre propongo se recepte parcialmente el recurso de

apelación intentado por la demandada Celulosa Argentina y, en consecuencia, se

revoque parcialmente la sentencia venida en revisión en cuanto recepta los daños

por la patología de rodillas padecida por el actor, reclamo que se rechaza,

confirmándose la sentencia en todo lo demás que fue materia del remedio

intentado.

Al interrogante planteado voto parcialmente por la negativa.

VIII) Agravios de La Caja Administradora de Riesgos del

Trabajo.

La Caja, Administradora de Riesgos del Trabajo formula siete

agravios contra la sentencia de anterior grado jurisdiccional, que despliega en su

memorial de fojas 521/530.

Alteraré el orden en que aquellos reproches fueron expresados por la

recurrente y examinaré solamente dos, el primero y séptimo de su desarrollo pues

– como se verá inmediatamente – los considero dirimentes de tanta intensidad que

transforma al resto en abstracto. Por ello, y dado el contenido del séptimo

agravio, adelanto que propondré se rechace la pretensión contra la ART.

Así, la primer censura de la ART refiere a la calificación procesal

que efectúa el fallo respecto de su calidad de “parte” en el presente proceso. En

el séptimo – que aquí examinaré en segundo lugar – se agravia en cuanto el fallo

determina que la responsabilidad de la ART se fundamenta en el artículo 1074 del

Código Civil.

VIII.a) En efecto, en el primer agravio de su memorial, la

administradora de riesgos del trabajo critica el fallo por cuanto lo considera como

“parte” en los presentes y, por tanto, sujeto pasivo de la relación procesal y con

entidad suficiente para ser condenado. Para así expresar su descontento considera

que no es parte en el proceso pues el reclamo del actor se fundamenta en una

enfermedad-accidente supuesto no contemplado en la Ley de Riesgos del Trabajo

y, por tanto, se trata de una contingencia no cubierta por la ART, citando

jurisprudencia en apoyo de su tesis. Resulta importante destacar, en lo que

concierne para examinar el agravio, que al contestar su demanda – y de forma

autodecisoria – la codemandada La Caja se hubo autocalificado como tercero

citado al proceso en calidad de “llamamiento coactivo de tercero”, conocida

comunmente como “denuncia de litis” ( arg. art. 305, primer párrafo, del Código

Procesal Civil y Comercial, de aplicación supletoria e integradora).

No le asiste razón en su reproche.

Así, comencemos por afirmar que la regulación jurídico procesal del

llamado “tercero” en los procesos – en cuyos oscuros meandros no ingresaré por

no ser materia propia del themma decidendi – no depende de la voluntad de las

partes sino del contenido de la ley, es decir, de la particular regulación procesal

que, por circunstancias de una política judicial determinada – pueda darse en una

etapa histórica determinada. De hecho, cada código procesal puede regular la

intervención de los terceros en el proceso de manera disímil y conforme la

orientación ideológica de su ordenamiento adjetivo. De suyo, resulta sabido que

el esquema procesal básico supone un “sujeto procesal principal” (el actor, que

peticiona en nombre propio o en cuyo nombre se peticiona; o el demandado,

frente al cual se reclama) y “sujetos procesales eventuales” (testigos; peritos;

terceros). Sin los primeros (sujeto procesal principal) no se concibe el proceso

dialéctico dispositivo que regula nuestro ordenamiento. Sin partes no puede haber

proceso. Los sujetos procesales eventuales pueden o no tener participación en

aquel y su ausencia no afecta la validez del mismo.

Sentado lo expuesto, es la ley (regulación procesal de los sujetos

eventuales, en la especie, Título VI, Sección I y II, arts. 301 a 308 del Código

Procesal Civil y Comercial, de aplicación supletoria) la que regula la “calidad” de

cada uno de los sujetos en el proceso o, en defecto, las posibilidades de que

alguno de los dos sujetos procesales principales, “traiga” al proceso al sujeto

procesal eventual, y no el propio tercero el que califique su intervención en aquel.

O dicho de otra manera, la regulación del “tercero” depende de la voluntad de la

ley y no de la decisión autocalificativa de las partes.

De allí, entonces, que habiendo intervenido en el proceso como

sujeto procesal principal, toda vez que así fue “demandado” por el pretensor y así

lo recepcionó el a quo, mal puede autotitularse tercero. De hecho, en el esquema

procesal ordinario (arg.art.243 CPCC, de aplicación supletoria) La Caja – como

bien afirma el a quo – se comportó como sujeto procesal principal: compareció y

contestó la demanda; ofreció pruebas; asistió a la audiencia prevista en el artículo

51 CPL; formuló sus alegatos y fue “condenado” como parte, sin que aquel

esquema sea procesalmente reprochable.

El agravio será desestimado.

VIII.b) Despejado el camino procesal, resta examinar el segundo

agravio, numerado como “séptimo” en el memorial de la ART.

En efecto, se agravia la ART de que – según el fallo – deba

responder con fundamento en el contenido imputacional del artículo 1074 del

Código Civil. Para así fundamentar su reproche, la administradora de riesgos del

trabajo demandada desarrolla dos argumentos: que la sentencia es

autocontradictoria y confusa, pues establece un régimen general de

responsabilidad extracontractual para la demandada principal (arg.art. 1113 C.C.)

mientras que afirma que la ART debe responder en función del artículo 1074 del

Código Civil; afirma – como segundo argumento – que su parte hubo probado de

forma fehaciente que obró con diligencia en el cumplimiento de las normas

legales tal como se prueba con las pericias contables y técnicas rendidas en la

causa.

Examinados los agravios de la quejosa, en confrontación con las

normas reguladoras de la cuestión en debate y la prueba rendida en autos,

considero que le asiste razón.

VIII. c) Ad introductionem debe destacarse que el encuadramiento

legal de la cuestión respecto de la ART efectuado por el fallo es correcto. Es que

la génesis de la responsabilidad entre la empleadora Celulosa y la Administradora

de Riesgos del Trabajo La Caja, son distintos y, de allí, mi disidencia en el

tratamiento conjunto que propuso mi colega, según expresé al comienzo de mi

voto. Es que la empleadora principal responde como consecuencia del

incumplimiento del contrato de trabajo habido entre las partes y en orden a la

preservación de la salud del trabajador mientras que la ART lo hace ante el

incumplimiento de un deber jurídico de obrar, tal como emerge del centro de

imputación normativo del artículo 1074 del Código Civil. La empleadora como

consecuencia de las cláusulas contractuales; la administradora de riesgos del

trabajo por imposición y regulación de la ley.

Más sin embargo, coincido con los reproches de la recurrente en el

sentido de que el fallo de anterior instancia se ancló – sola y exclusivamente – en

una formulación teórica y dogmática, sin examinar la prueba que – en beneficio

de su propio interés – ofreció y rindió La Caja prueba que, en mi criterio, resulta

suficiente para exculparla de responsabilidad.

La importancia del tema amerita una glosa jurídica previa para el

correcto encuadramiento de la cuestión.

VIII.d) En efecto, el artículo 1074 del Código Civil se encuentra

regulado en el Título VIII, Capítulo I, De los delitos y refiere a la responsabilidad

que de ellos se deriva. En el artículo 1073 Vélez Sarsfield estableció – en línea

con el derecho penal – que el “delito puede ser un hecho negativo; de omisión, o

un hecho positivo”. En el supuesto de la “omisión” se los subclasifica en delitos

de omisión simple (verbigracia, cuando se falta al deber de denunciar que tiene el

funcionario público) o de comisión por omisión (cuando, además, la omisión

tiene virtualidad fáctica para causar un daño). La doctrina civil nacional se hubo

ocupado extensamente de todos estos temas (cf. Machado; Salvat; Colombo;

Orgaz; Llambías; Borda; entre tantos otros). En mi criterio, la exposición más

clara sobre la cuestión la hubo desarrollado con brillantez Aída Kemelmajer de

Carlucci al comentar – justamente y entre otros – el artículo 1074 citado ( cf.

Código Civil Comentado y concordado, Director Belluscio, op.cit., Tomo 5,

páginas 92 y siguientes). La autora concluye, luego de examinar todas las

posturas en orden a la solución que debe darse a la cuestión en el derecho

argentino, que la mayoría de la doctrina nacional y la jurisprudencia se

encolumna en lo que denomina teoría amplia¸ esto es, que se debe admitir la

responsabilidad siempre que existe una obligación jurídica de obrar.

Las administradoras de riesgos del trabajo encuadran en la

responsabilidad citada pues tienen una obligación jurídica de obrar que nace –

expresamente y como bien afirma el fallo – de la propia ley 24557 (arg.arts. 1 y 4,

concordantes de la ley y decretos reglamentarios).

Hasta aquí la posición del fallo es impecable y la ART confunde su

posición. Sin embargo, el agravio debe ser receptado. Veamos por qué.

VIII.e) En efecto, se hubo probado en autos, en mi criterio de forma

clara, que La Caja cumplió acabadamente con su deber de control y actividad

propia en la prevención de la seguridad y riesgos del trabajo para con la

demandada empleadora, circunstancia que el a quo en su fallo no examinó ni

valoró.

Así de la pericia técnica rendida en la causa emerge que durante el

período que va desde la vigencia de la ley 24.557 (mayo de 1996) hasta el

despido del actor (febrero de 1999) La Caja realizó en la empresa demandada

cincuenta y ocho (58) inspecciones ( cf. pericia a fojas 261, punto 1), sin

computar otras posteriores que siguió realizando luego de la desvinculación del

actor. Igualmente la pericia determinó que la ART cumplió con la entrega de

material de propaganda de prevención y realizó las investigaciones pertinentes en

supuestos de accidentes. En este aspecto, resulta importante destacar que la ART

informó a la empresa que poseía un nivel de cumplimiento “2”, conforme las

pautas reglamentarias y que debía ascender al nivel “3” dentro del año establecido

en la ley, cumplimiento que no fue observado por la empleadora, todo lo cual

informa el perito con claridad y constancias documentales ( cf. puntos “f” y “g” a

fojas 263/264).

De ello se sigue, en correcta hermenéutica que La Caja cumplió

acabadamente con sus obligaciones de control y verificación del estado de

cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, mientras que la incumplidora

fue – según afirma claramente el perito – la empresa empleadora. Esta

circunstancias, en mi criterio, relevan de responsabilidad y culpa a la

administradora de riesgos del trabajo.

Y existe otro elemento a considerar que abona la tesis exculpatoria y

tiene relación con la vigencia temporal de la ley 24557 y sus decretos

reglamentarios. En efecto, las empleadoras tenían un período de adaptación al

cumplimiento de las nuevas disposiciones. En autos hubo quedado probado que la

ART cumplió. Sin embargo, la empleadora no lo hizo. El precedente “Torrillo”

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue dictado diez años después de la

desvinculación del actor ( cf. “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil

Argentina S.A.” del 31 de marzo de 2009 – DT 2009 – 468) fallo que estableció

un nuevo escenario respecto de la responsabilidad civil de las ART pero que, para

entonces (1999) no resultaba vigente.

Con todo, debe destacarse que el fallo anotado, en opinión dividida

(votaron por la mayoría los Ministros Fayt; Maqueda; Petracchi y Zaffaroni; en

disidencia el Ministro Lorenzetti y rechazaron el recurso por cuestiones formales

las Ministros Highton de Nolasco y Argibay) estableció la responsabilidad civil

de las administradoras de riesgos del trabajo. Sin embargo, la disidencia entre la

mayoría y el voto del Ministro Lorenzetti fue – justamente – respecto de la

“extensión” que debe darse al deber jurídico de obrar y la responsabilidad

consecuencia de las ART ( cf. considerando número 8 del voto de la mayoría, que

resulta ser el más importante y los considerandos del voto del Ministro

Lorenzetti).

A la postre, entonces, en función de la aplicación temporal de la ley;

la prueba rendida en la causa que acredita de forma ineludible el cumplimiento de

La Caja de sus obligaciones de prevención y el incumplimiento de la empleadora,

me convencen de que no hubo ni se probó la culpa de la ART por lo que – en este

caso en particular – debe exculpársela de responsabilidad ya que demostró haber

obrado con diligencia en el cumplimiento de su obligación jurídica.

VIII.f) Conforme el contenido de la propuesta que efectúo, resulta

abstracto el análisis del resto de los agravios de la ART, según ya adelantara.

VIII.g) Propongo, entonces, se recepte el recurso de apelación

interpuesto por La Caja Administradora de Riesgos del Trabajo y se revoque, a su

respecto, la sentencia apelada en cuanto la condena solidariamente con la

empleadora principal, condena que debe expresamente revocarse.

Al interrogante planteado voto por la negativa.

IX) Agravios del actor.

Contra la sentencia de anterior instancia interpone el actor – a fojas

458 – recurso de apelación parcial por los siguientes ítems y fundamentos del

fallo: a) la aplicación temporal de los intereses (punto I de su escrito apelatorio);

b) la distribución del porcentaje de incapacidad con relación a la patología de las

rodillas e imputada al trabajo (punto II.1 de su escrito apelatorio) y c) la

imputación para descontar la bonificación graciable el importe final de condena

(punto II.2 de su escrito apelatorio).

IX.a) El remedio apelatorio fundado en la patología de las rodillas,

ya fue resuelto al tratar los agravios de la demandada Celulosa Argentina, por lo

que su tratamiento deviene abstracto, debiendo rechazarse el recurso por ese ítem.

IX.b) La apelación respecto de la recepción del importe de la

bonificación graciable ya fue, igualmente, tratado en los puntos comunes (cf.

parágrafo III.d de mi voto) por lo que el reproche del actor – en este punto – debe

receptarse.

IX.c) Queda por examinar, únicamente, el recurso interpuesto con

motivo de la aplicación temporal de los intereses. Sobre el particular, estimo debe

ser confirmada la sentencia que los dispuso desde su notificación, pues el cálculo

de la reparación concluída por la a quo – que no resulta modificado- estima el

daño sobre valores actuales.

X) En definitiva, corresponde dar respuesta parcialmente negativa al

interrogante sobre la justicia del fallo y receptar, también en forma parcial, el

recurso de apelación intentado por el actor, conforme los considerandos

explicitados en los dos parágrafos anteriores.

A la misma cuestión el Dr. Restovich dijo: Adhiero a los

fundamentos y conclusiones del Dr. Vitantonio, y voto en idéntico sentido.

A la tercera cuestión el Dr. Girardini dijo: Atento el resultado

obtenido al tratarse las cuestiones anteriores, corresponde: 1) Declarar desiertos

los recursos de nulidad interpuestos. 2) Receptar parcialmente el recurso de

apelación interpuesto por el actor. En consecuencia la sentencia debe revocarse

en cuanto recepta como cancelatorio el importe de la gratificación extraordinaria

de tres mil pesos ($ 3.000), que se revoca. 3) Receptar parcialmente el recurso de

apelación interpuesto por Celulosa Argentina S.A. y, en consecuencia, revocar

parcialmente la sentencia en cuanto recepta la patología de rodillas padecida por

el actor, confirmando el resto de la sentencia en cuanto fue materia del recurso

interpuesto. 4) Receptar totalmente el recurso de apelación interpuesto por La

Caja Administradora de Riesgos del Trabajo y, en consecuencia, revocar la

sentencia en cuanto la condena solidariamente con la codemandada, debiendo –

en consecuencia – rechazarse contra ella la demanda. 5) En cuanto al régimen de

costas, conforme el fundamento por los cuales se receptó el recurso de apelación

de la codemandada La Caja y el incumplimiento probado de la demandada

principal de las normas de higiene y seguridad, corresponde que sean soportadas

en ambas instancias y en su totalidad a cargo de la demandada Celulosa Argentina

S.A. (arg.art. 101 y 102 CPL). Los honorarios de segunda instancia se fijan en el

cincuenta por ciento (50%) de los que, en definitiva, correspondan regular en baja

instancia por los principales.

Así voto.

A la misma cuestión los Dres. Vitantonio y Restovich dijeron:

Visto el resultado obtenido al votarse las cuestiones anteriores, corresponde dictar

pronunciamiento en la forma propuesta por el Dr. Girardini.

A mérito del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Excma.

Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, RESUELVE: 1) Declarar

desiertos los recursos de nulidad interpuestos. 2) Receptar parcialmente el recurso

de apelación interpuesto por el actor. En consecuencia la sentencia debe revocarse

en cuanto recepta como cancelatorio el importe de la gratificación extraordinaria

de tres mil pesos ($ 3.000), que se revoca. 3) Receptar parcialmente el recurso de

apelación interpuesto por Celulosa Argentina S.A. y, en consecuencia, revocar

parcialmente la sentencia en cuanto recepta la patología de rodillas padecida por

el actor, confirmando el resto de la sentencia en cuanto fue materia del recurso

interpuesto. 4) Receptar totalmente el recurso de apelación interpuesto por La

Caja Administradora de Riesgos del Trabajo y, en consecuencia, revocar la

sentencia en cuanto la condena solidariamente con la codemandada, debiendo –

en consecuencia – rechazarse contra ella la demanda. 5) En cuanto al régimen de

costas, conforme el fundamento por los cuales se receptó el recurso de apelación

de la codemandada La Caja y el incumplimiento probado de la demandada

principal de las normas de higiene y seguridad, corresponde que sean soportadas

en ambas instancias y en su totalidad a cargo de la demandada Celulosa Argentina

S.A. (arg.art. 101 y 102 CPL). Los honorarios de segunda instancia se fijan en el

cincuenta por ciento (50%) de los que, en definitiva, correspondan regular en baja

instancia por los principales. Insértese, hágase saber, y oportunamente bajen.-

(Expte.Nº118/11)

(siguen las firmas//////////////)

////////////////////“CAPELLETTI HUMBERTO R. C/CELULOSA ART SA Y/U

OTRA S/DEMANDA LABORAL” (Expte. Nro.118/11)

GIRARDINI VITANTONIO RESTOVICH

(en disidencia)

VALDES TIETJEN