Capítulo 3 Cómo Interpretar

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Captulo 3.

Cmo interpretar?

La buena y la mala interpretacin

en VIOLA, Francesco, ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e interpretacin. Elementos de teora hermenutica del

derecho, Ana Cebeira, Aurelio de Prada, Aurelia Richart (trads.), Coordinacin de la traduccin y Prlogo de

Gregorio Robles Morchn, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III,

Dykinson, Madrid, 2007, 452 pp.

Resumen

1. Dos modelos tericos de la interpretacin jurdica - Referencias bibliogrficas - 2. Los elementos fundamentales del

modelo hermenutico - Referencias bibliogrficas - 3. Qu es el mtodo jurdico? - Referencias bibliogrficas - 4.

Doctrinas del mtodo y verdad prctica de la aplicacin jurdica - Referencias bibliogrficas - 5. Debate sobre los

mtodos y las nuevas concepciones del razonamiento jurdico - Referencias bibliogrficas - 6. El mtodo de la

interpretacin constitucional - Referencias bibliogrficas - 7. Mtodo y eleccin del mtodo: los cuatro tipos de

interpretacin - Referencias bibliogrficas - 8. Argumentacin y precomprensin - Referencias bibliogrficas



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Texto

1. Dos modelos tericos de la interpretacin jurdica

Si se prescinde de los actos de interpretacin no existe norma positiva alguna que pueda confirmarse como

capaz de proporcionar directivas para la accin, acabando por tanto por perder completamente su practicabilidad. En

consecuencia, el mismo derecho perdera una de sus fundamentales razones de ser [Viola, 1997] y dejara en ltimo

trmino de ser derecho.

A esta conclusin, difcil de rebatir y ahora convertida en patrimonio comn de la teora contempornea del

derecho, fuertemente empeada en reconstruir las operaciones desempeadas por el juez en la aplicacin de la ley, se

ha podido llegar sin embargo slo a causa de un duro enfrentamiento crtico con aquella clase de sentido comn

bastante difuso y difcil de que muera en la mentalidad del jurista positivo, para el cual l se limitara a aplicar slo la

ley, excluyendo el recurso a elementos y criterios de naturaleza diversa, externos a ella.

En la teora iuspositivista de la interpretacin la ley no tiene necesidad de ningn elemento integrativo que

no sea la lgica rigurosa del jurista [Lombardi Vallauri, Corso]. El enunciado del intrprete acerca del derecho est

formulado a travs de una simple deduccin de tipo lgico por los contenidos de las normas jurdicas. Dos

presupuestos implcitos de esta teora: por un lado, el postulado del absoluto monopolio del Estado y, ms en

concreto, del legislador, en la tarea de produccin del derecho, a su vez sostenido por la idea de la total identificacin

entre derecho y ley y por la consiguiente exclusin de cualquier otra fuente de derecho que no sea la legislativa (tesis

sta que encontr en la poca de las codificaciones, y en particular en el Cdigo de Napolen que proscriba todo

recurso a la equidad [Bobbio, pp. 79-86], su triunfal traduccin concreta); por otro lado, el presupuesto de la plenitud

(as como de la completabilidad) del ordenamiento, visto idealmente como algo preexistente, ya totalmente puesto y

exento de lagunas, y por eso en disposicin en todo caso posible de regular la situacin concreta con una norma

obtenida para el mismo.

Dos han sido las principales versiones de este modelo iuspositivista de la interpretacin, ambas muy

influyentes en forjar las posturas mentales de los juristas en el mbito de las culturas jurdicas de la Europa

continental.

La primera, surgida en la primera mitad del siglo XIX y teorizada en Francia por los juristas de la Escuela de

la exgesis [Demolombe, Troplong], practicaba un mtodo exegtico que, al privilegiar rgidamente la interpretacin

lgico-gramatical de los singulares enunciados normativos, veneraba de modo fetichista los textos legales (les textes

avant tout!) [Demolombe], de por s considerados siempre suficientes para prever y para regular todos los casos

posibles en la concreta experiencia del derecho. En tal perspectiva la interpretacin es mero reconocimiento y

reproduccin de un derecho legislativo preexistente. Est rgidamente vinculada al sentido literal del texto normativo

y, por tanto, a los juicios de valor del legislador histrico: es por este motivo que los juristas de la Exgesis en sus

Comentarios siguen de manera absoluta y exclusiva el orden dado a las normas por los autores del Cdigo de

Napolen. La ley puede ser comprendida exclusivamente sobre la base del texto, por lo que su aplicacin a los casos

concretos no es otra cosa que la explicitacin de un sentido ya completamente proporcionado al intrprete, precisa y

unvocamente definido [Mengoni]. Cuando manifiestamente el legislador histrico no haya disciplinado la situacin

que se presenta al intrprete, la dificultad se resolver recurriendo al artificio de la voluntad presunta del legislador.

Para la segunda versin que, en la lnea de continuidad con la antiqusima tradicin jurdica romanstica y

medieval, se difunde por Europa desde Alemania en las formas de la doctrina pandectstica de la Jurisprudencia de



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conceptos1, el jurista-intrprete obtiene el derecho a travs de un procedimiento axiomtico que lo deduce

lgicamente de los conceptos contenidos como inmanentes en las normas jurdicas. La obra del intrprete consiste por

consiguiente en una actividad que se limita a reflejar y evidenciar significados preconstituidos. La interpretacin

conceptual encuadra las normas en un sistema de conceptos cientficos cada vez ms amplios, obtenido a travs de

procesos sucesivos y progresivos de abstraccin, que precisamente permiten construir el sistema cientfico, es decir,

un orden sistemtico dotado de creciente generalidad. Se origina as una jurisprudencia caracterizada por una postura

de tipo logicista y formalista [Wieacker].

La jurisprudencia de conceptos atribua a los conceptos jurdicos y a su relacin sistemtica el carcter de

fuente de conocimiento: tambin hablaba incluso de la productividad de los conceptos que, acoplndose entre s,

generan nuevos conceptos (as el primer Jhering) o de la fuerza de expansin lgica de la ley positiva y de su

fecundidad interna [Bergbohm].

En uno y en otro caso, aunque por diferentes vas, el modelo iuspositivista de la interpretacin llega, si bien

en formas no siempre explicitadas sino a menudo ocultas, a afirmar la posibilidad de una expansin lgica del derecho

-es por consiguiente un modelo logicista que permite hablar, para las soluciones de casos concretos, de conclusiones

tautolgicas de la ley, considerada como intrnsecamente capaz de colmar toda laguna; al mismo tiempo, por la fuerza

de su rgido anclaje en el tenor literal del texto de la ley, tal modelo es tajantemente contrario a introducir

valoraciones de orden teleolgico que autoricen al intrprete a corregir el contenido de la ley, restringiendo o

ampliando su alcance.

Pero hay un punto fundamental que subyace a la teora iuspositivista y que constituye, por decirlo as, su

taln de Aquiles. Su tesis fundamental, segn la cual el texto legal es comprendido en base a los datos lingsticos

nudos (razn por la cual la aplicacin consistira exclusivamente en individualizar con precisin y objetividad un

significado dado anteriormente y determinado con exactitud) se funda de modo muy claro en el presupuesto de la

evidencia y de la objetiva univocidad del texto legal.

Es precisamente este presupuesto de fondo el que se convierte en objeto de discusin y es al final derribado

por la segunda principal teora de la interpretacin jurdica la hermenutica elaborada en la segunda mitad del siglo XX, encontrando estmulos y respuestas en la hermenutica filosfica. En su versin crtica se empea en una

discusin puntual y crtica de las tesis iuspositivistas, y en particular de su eje maestro, representado por la teora

clsica del silogismo judicial, para la que el caso singular concreto encaja en la norma general a travs de una simple

subsuncin de tipo lgico [Esser, MacCormick, Zaccaria, 1984b].

Qu significa subsuncin? Al subsumir se pone un caso singular dentro de la clase de casos indicados por el

supuesto de hecho legal, equiparando una concreta situacin de hecho a todos aquellos casos que hasta el momento en

que el intrprete obra haban estado sin duda colocados normalmente (y por eso subsumidos) dentro del supuesto de

hecho de la ley [Engisch]. Pero en este esquema queda un problema de difcil solucin con el cual frecuentemente

tropieza el jurista dentro del espacio de movimiento que el sistema jurdico no puede no dejarle. Qu hacer cuando se

presenta un caso que no corresponde unvocamente a un preciso supuesto de hecho legal? Equipararlo a casos ya

previstos, y por consiguiente encuadrarlo dentro de una clase de casos de interpretacin experimentada, o al contrario,

considerar esenciales los aspectos de divergencia? Una tesis muy similar ha sido formulada tambin por Herbert Hart

cuando ha hablado de la textura abierta (open texture) de las normas jurdicas. La que l define como zona de

penumbra, es decir, el rea de casos en los que la norma se presenta con incierta aplicacin, tiene como presupuesto

necesario una zona de luz, es decir, un mbito de casos para los que la interpretacin y aplicacin de la norma no

tiene duda ni controversia.

Cuando frente a un caso dudoso el intrprete, con la decisin judicial, incorpora en el tejido del derecho

positivo los elementos de innovacin en relacin con la ley [Esser], su resultado de la actividad interpretativa servir a

su vez como base para nuevas interpretaciones. La regla-resultado creada por el juez se transforma en regla-base para

1 La Jurisprudencia de conceptos es una orientacin metodolgica desarrollada en Alemania por los discpulos de E C. von Savigny (Puchta, Gerber,

Laband, Windscheid) segn la cual la tarea de la ciencia jurdica es la edificacin de un sistema lgico entendido en el sentido de una pirmide conceptual. Ello conduce a una concepcin lgico-formal del derecho.



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casos sucesivos.

Pero aqu se evidencia cmo la teora de Hart, aunque innovadora respecto al modelo iuspositivista

tradicional, mantiene todava indiscutido el presupuesto de la objetividad, por el cual es posible separar de modo neto

zona de luz y zona de sombra. Olvida que el mismo hecho de trazar el lmite entre luz y sombra, aun cuando

esta operacin pueda tal vez aparecer como pacfica e incontestada, es de hecho el resultado de una serie de decisiones

interpretativas y el fruto del ejercicio de una irrenunciable discrecionalidad [Guastini].

En sustancia la crtica desarrollada por la hermenutica jurdica a la teora silogstica niega decisivamente,

como mera apariencia, la automaticidad que se afirma de la subsuncin [Esser]. Para las tesis iuspositivistas la

decisin del intrprete est latente en la ley, como la estatua en un bloque de mrmol, y por eso la conclusin

silogstica entre la premisa mayor (supuesto de hecho legal) y la premisa menor (circunstancias de hecho) viene

presentada como una deduccin automtica.

Con el fin de realizar un silogismo es necesario, por el contrario, no slo la actividad cognoscitiva para

identificar los posibles significados de un enunciado normativo, sino tambin una eleccin para operar entre las

muchas posibles premisas mayores; pero toda eleccin envuelve evidentemente una valoracin. El razonamiento del

juez comienza de tal modo con una operacin mental de tipo extralgico o prelgico, con una valoracin. La fijacin

de la premisa mayor y de la premisa menor, suponiendo respectivamente la interpretacin de una norma legislativa y

la seleccin entre los elementos de hecho de los datos jurdicamente relevantes, configuran actos de valoracin que

excluyen, sin sombra de duda, poder atribuir a los procedimientos de los jueces la forma y el contenido de

razonamientos simplemente deductivos.

Hay que subrayar que la conclusin se obtiene obligatoriamente mediante la decisiva mediacin del lenguaje

-y se sabe que el legislador no est en disposicin de indicar de modo definitivo las reglas de uso de las expresiones

lingsticas por l mismo utilizadas. As pues el nudo metodolgico decisivo subyacente a la subsuncin, y sin

embargo completamente oscurecido en el modelo silogstico del iuspositivismo, es el de la. preparacin de las

premisas [Esser, Canaris2]. Las premisas no estn en absoluto preconstitudas: la complejidad de su preparacin

tecnificada implica un recurso ineludible a juicios axiolgicos, un ir de aqu para all de la mirada del intrprete

entre las normas y las circunstancias de hecho [Engisch], guiado por prevaloraciones del intrprete relativas a la

razonabilidad de la correspondencia entre el dato normativo y el dato de hecho. Las premisas normativas se

construyen y reconstruyen combinando diversos materiales legislativos [Tarello] y atribuyndoles un sentido. Las

premisas de hecho, debiendo seleccionar los elementos jurdicamente relevantes, no pueden conseguirse ms que a

travs de juicios inductivos: en el proceder de quien aplica el derecho se alternan y se entrelazan induccin y

deduccin. Pero a la crisis del modelo tradicional contribuyen tambin las tendencias evolutivas de los sistemas

jurdicos contemporneos.

Un factor de dificultad extremadamente importante para el modelo tradicional proviene del hecho de que hoy

al legislador no le corresponde una posicin de absoluto monopolio, sino slo de preeminencia en la formacin del

derecho [Kriele, Mengoni]. Tambin el juez participa estructuralmente en el proceso formativo del derecho: hoy

anhela situarse como polo central del sistema jurdico. Se abre as la necesidad de un proceso nuevo de reflexin de la

relacin entre ley y sentencia, del continuo modificarse de las normas positivas en la praxis. Ahora bien, en la

diversidad de la tcnica de hallar el derecho averiguable en la praxis interpretativa del derecho continental codificado

de un lado y en la praxis anglosajona de los precedentes del otro, emergen elementos comunes relevantes [Esser,

Zaccaria 1984a]. Consisten en el hecho de que la actividad del juez ha resultado ser un elemento fundamental de

articulacin interna en la innovacin del derecho, un momento esencial en la obra de reconocimiento y de uso del

material jurdico. Pero justamente este aspecto entra en insoslayable conflicto con el modelo iuspositivista tradicional.

Sintticamente, el conjunto de las tesis iuspositivistas sobre la interpretacin puede ser reconducido a un

presupuesto fundamental, el de depender de s mismo, es decir, de la autoconsistencia del derecho positivo

2 Wilhelm Canaris (1937) es un destacado civilista alemn, que propugna una ciencia del derecho sistemtica en el sentido de un sistema abierto de

principios jur-dico-directivos de orden axiolgico y teleolgico. La obra terico-jurdica ms importante es Systemdenken und Systembegriffin der Jurisprudenz, entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts (1969).



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[Hruschka]. El derecho positivo est perfectamente en disposicin de contener, mantener y reproducirse a s mismo,

sin recurrir de ningn modo a elementos externos, de naturaleza extrapositiva, de cualquier modo que stos vengan

configurados. Esto significa que el sentido del derecho positivo es totalmente inmanente y es recabable por los

enunciados en su momento indicados como derecho positivo. De este ncleo fundamental descienden la conocida

tesis de la inexistencia de lagunas en el discurso legislativo (puesto que de otro modo el derecho positivo parecera

algo incompleto y parcial) y su carcter contrario a todo elemento de tipo iusnaturalista. Afirmar cualquier tesis

iusnaturalista significara desde luego adcribirse a principios jurdicos prepositivos o extrapositivos y con esto

negar el dogma del depender de s mismo del derecho positivo. Y por este motivo un iuspositivista a su modo

consecuente de finales del siglo XIX, Karl Bergbohm, se propuso como objetivo esencial desalojar y eliminar el

derecho natural hasta sus escondites ms ocultos [Bergbohm]. Es el derecho mismo el que se auto-produce y en

consecuencia est tambin en disposicin de reproducirse. Pero esta tesis, como se ha observado con exactitud, rige

slo bajo la condicin previa de identificar el derecho fundamentalmente con la forma [Viola 1990], suprimiendo por

lo tanto sus contenidos. Adems, como ha sido eficazmente demostrado, buscar refugio en la mera positividad del

derecho es siempre un autoengao [Larenz, en particular pp. 243 y ss.; Kaufmann]. El positivismo lo afirm ya Karl Jaspers no est en disposicin de comprenderse a s mismo [Jaspers, en particular, p. 220]. Detenerse en el nivel de la ley positiva presupone necesariamente una premisa extrapositiva que fundamente la autoridad del

legislador: la extrapositividad, a la que explcitamente se niega carta de naturaleza, est siempre contenida en los

presupuestos no expresados. El modelo iuspositivista silogstico desde luego da por descontado la premisa del carcter

normativo del ordenamiento [MacCormick]. La respuesta segn la cual el derecho debe ser establecido y observado

porque es establecido y observado [Kelsen], sera una pseudorespuesta. Un iuspositivismo verdaderamente

consecuente debera limitarse a describir la existencia del derecho, sin afirmar su obligatoriedad [Viola 1990].

Desde este ncleo fundamental, centrado por completo en la auto-consistencia del derecho positivo,

desciende coherentemente una serie de cnones sobre cuya base el modelo iuspositivista ha articulado su perspectiva

metodolgica de la interpretacin de la ley, nicamente orientada a subrayar el monopolio del legislador en la

produccin del derecho.

Podemos encontrar tales criterios sintetizados en el artculo 12 de las Disposiciones relativas a la ley en

general, en la cabecera del Cdigo civil italiano, que pretende proporcionar la disciplina positiva prevista por el

legislador de 1942 para la interpretacin de la ley. Desde luego, cuando en el artculo 12 se dice que al aplicar la ley

no se le puede atribuir otro sentido que el que se hace evidente por el significado propio de las palabras se indica,

como canon hermenutico fundamental, el de la interpretacin literal; a l se aaden despus indicaciones de tipo

sistemtico (segn la conexin entre ellas), y tambin la referencia a la intencin del legislador.

Pero estas indicaciones metodolgicas del legislador de 1942 slo son sostenibles y practicables si se releen a

la luz de los planteamientos posteriores a la redaccin del artculo 12.

En primer lugar, para la superada concepcin epistemolgica a la que se refieren: no existe algo que se pueda

definir como el significado propio de las palabras, es decir, un significado inherente a ellas y desvinculado de su

uso en contextos lingsticos determinados [Guastini]. El significado propio tiene que ser referido a usos

lingsticos precisos [Irti].

En segundo lugar, la operacin orientada a conectar los vocablos en la estructura conjunta del enunciado

jurdico es un momento necesario, pero no suficiente para determinar su significado: es necesario suponer la premisa

de que la funcin del discurso legislativo es siempre de tipo preceptivo-normativo. Ms an de cuanto el legislador

haya querido decir, es decisivo considerar qu disciplina ha querido dar [Tarello].

En tercer lugar porque, notoriamente, la nocin jurdica de significado literal es profundamente ambigua y

no unvoca [Luzzati, en particular pp. 208 y ss.], pero es a menudo utilizada para expresar la funcin, de tipo

ilocutorio, consistente en prescribir la bondad de una interpretacin de tipo declarativo.

Pero es sobre todo la intencin del legislador la que configura un criterio bastante ambiguo. Recurrir a

ella significa apelar a la voluntad subjetiva del legislador histrico (pero en tal caso buena parte del Cdigo civil de

1942 se encontrara en contraste con la sucesiva Constitucin republicana de 1948) o ms bien a una voluntad objetiva



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que el intrprete debera deducir de una serie de otros factores (texto, circunstancias de hecho, sistema jurdico)?

En efecto, la metodologa del modelo iuspositivista revela toda su dificultad precisamente al hablar de un

sentido evidente. En muchos casos, en aquellos que la literatura jurdica ha llamado casos difciles (Dworkin), no

hay en absoluto un significado evidente de las palabras: si se convierte en tal, sucede slo como resultado del

procedimiento interpretativo, el cual por otro lado en cuanto operacin cognoscitiva y valorativa compleja, puede

estar slo orientado, pero no rigurosamente disciplinado por el legislador.

Todo esto sucede en ltimo anlisis por una razn simplicsima, pero fundamental, de la que el modelo

iuspositivista no est en disposicin de dar cuenta: en principio la distancia que separa la universalidad de la ley y la

concreta situacin jurdica en el caso singular es incolmable como no sea en el momento de la aplicacin [Gadamer]:

el significado est estrechamente enlazado con las circunstancias, con los factores vitalmente determinantes del

contexto. El modelo iuspositivista considera que se elimina tal distancia del contexto bien sea simplemente haciendo

caso omiso del problema (y es la solucin iluminista-exegtica), bien sea buscando resolverlo a travs del instrumento

dogmtico (y es la solucin de la jurisprudencia de conceptos). La dogmtica conceptualista presupone un edificio

conceptual que debera conectar y contener potencialmente en un sistema coherente todos los posibles casos jurdicos:

como de una premisa presupuesta en l todo procede asimismo el incremento oculto del derecho a travs de deducciones conceptuales. As, sin embargo, se termina por olvidar que el material jurdico no est compuesto slo de

datos lingsticos normativos. Est compuesto tambin de datos reales: y esto no slo cuando haya intervenido un

cambio de las relaciones sociales que haga aparecer como inadecuado el derecho positivo vigente; la verdad es que la

distancia entre norma general y caso concreto es sencillamente ineliminable. La nica alternativa es, pues, levantar

acta de la productividad de la funcin interpretativa y de su carcter insustituible, para poner bajo control terico el

espacio de juego que se abre al intrprete: lo que precisamente sucede en el modelo hermenutico. El hecho de que al

intrprete le sean atribuidos amplios poderes no significa en absoluto que puedan ser utilizados de manera arbitraria,

ni tampoco que aquel sea liberado del deber de comportarse segn criterios racionales y controlables [Taruffo].

Sometido a los ataques de la crtica hermenutica, que si bien no rechazando la exigencia de rigor subyacente

al ideal de la coherencia silogstica, denuncia su irrealidad, se viene abajo el modelo iuspositivista de la interpretacin

segn el cual la disposicin normativa y en consecuencia tambin la decisin del caso singular estn ya

implcitamente dadas en el texto de la norma.

No pudiendo la ley contener nunca su propia interpretacin ya que no puede anticipar todos los criterios y

elementos de hecho necesarios para la aplicacin, cae definitivamente el dogma de que el derecho positivo depende de

s mismo. Es inevitable entonces reconocer que el intrprete necesita, para alcanzar la decisin, de informaciones

que se aadan a la ley misma.

El principio de la coherencia con el ordenamiento normativo, sobre el cual se encontraba centrado el modelo

silogstico, manifiesta su ineficiencia porque el ordenamiento no es nunca completo. Ms que la coherencia, en los

ordenamientos normativos contemporneos es constitutiva la incoherencia. No obstante, el principio de coherencia

debe evidentemente mantener en el derecho su relevancia [MacCormick]. La hermenutica jurdica recupera del

iuspositivismo la nocin de coherencia, asignndole un papel central pero proponindola en una acepcin

completamente cambiada, no tanto de carcter formal sino ms bien material [Dworkin]. El sentido, entendido

holsticamente, posee una unidad, nunca completamente dada y que siempre hay que recrear. Hay que presuponer que

la cosa derecho se presenta conjuntamente segn una armona y una interdependencia de significado. La ventaja

de la coherencia (congruencia) hermenutica respecto a la coherencia (ausencia de contradicciones) iuspositivista

consiste en la predicabilidad de la congruencia no slo con relacin a entidades lingsticas como los enunciados

normativos, sino tambin con relacin a entidades extralingsticas como los comportamientos humanos

[Comanducci, Guastini, Zaccaria 1990].

El derecho es positivo slo en cuanto interpretado [Hruschka], en el sentido de que individualizar una norma

como jurdicamente positiva no puede no conectarse con una operacin hermenutica.

Justamente aqu est la esencia del contraste entre el modelo iuspositivista tradicional y la hermenutica, para

la cual el texto jurdico tiene necesidad constitutiva de una ayuda externa, de una alteridad que permita comprenderlo.



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Aspectos decisivos para la aplicacin del derecho y para la decisin judicial son externos a la ley: en consecuencia el

modelo formalista y estatalista del iuspositivismo entra en crisis, con ventaja para un modelo ms amplio y plural del

derecho como prctica interpretativa [Dworkin, Viola, 1990]. La hermenutica tiene que ver con este constitutivo

remontarse ms all del texto, fuera del texto, en un horizonte que es necesariamente ms amplio y que admite no una

sola respuesta, sino una pluralidad de posibles respuestas.

De lo que se trata en la hermenutica jurdica es precisamente de afrontar una cuestin determinada con

respecto al posible significado que el texto jurdico interrogado pueda indicar [Esser, Zaccaria, 1984].

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dell'interpretazione, Cedam, Padova, 1990.



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2. Los elementos fundamentales del modelo hermenutico

El punto de partida del modelo hermenutico est constituido por la relacin entre norma y caso, entendida

como un recproco y progresivo ponerse en correspondencia, como mutuo y dinmico producirse y enriquecerse

funcional, en el procedimiento aplicativo, de dos elementos, norma y caso, que originariamente pertenecen a dos

planos diversos, del deber ser y del ser [Kaufmann, Hassemer].

Desde el momento en que la norma no se presenta fuera de un procedimiento concreto de interpretacin, y en

que las circunstancias de hecho slo pueden ser verificadas en relacin a los enunciados jurdicos [Hruschka] y se instituye en suma un crculo hermenutico entre la comprensin de las normas y la comprensin de las circunstancias

de hecho slo se produce la concretizacin del derecho de modo simultneo al caso concreto.

La comprensin de la norma no es, en consecuencia, un fenmeno esttico y objetivo, sino un suceso muy

real, que implica a la persona en l empeada y sus expectativas de sentido, fundadas sobre la experiencia vital. Todo

discurso interpretativo se desarrolla en una dimensin constitutiva relacional y comunicativa. El singular sujeto-

intrprete se mueve en el interior de un contexto y en el mbito de una praxis que implican a la comunidad [Taylor

1985 y 1992].

La comprensin del sentido lingstico es siempre y ante todo auto-comprensin del sujeto que realiza la

comprensin [Kaufmann, pp. 134 y ss.], en el sentido de que sta depende de la idea que el intrprete se haga de la

aplicacin.

En la categora de la precomprensin [Esser, Zaccaria, 1984 y 1998] y estamos en el primero de los tres elementos fundamentales del modelo hermenutico obtenidos de la hermenutica general y adaptados a la

complejidad del procedimiento interpretativo la hermenutica jurdica individualiza la primera condicin hermenutica del comprender jurdico. La precomprensin pone en movimiento el proceso interpretativo,

proporcionando al intrprete una primera orientacin y abriendo su consideracin al contenido lingstico de los

textos y de los hechos. Es una potencialidad de conocimiento que desemboca en sujetos bien determinados con una

hiptesis de posible significado que, dejndose continuamente corregir por sucesivas hiptesis, que adecuen, mejoren

o sustituyan la originaria, puede conducir a modificar la expectativa de significado con que el intrprete se aproxima a

un texto.

Sin embargo sera gravemente restringido concebir la precomprensin en un sentido slo emprico-

psicolgico, reducindola a las hiptesis de partida que en un caso concreto o en una serie de casos concretos

efectivamente han puesto en movimiento el procedimiento de la comprensin.

Si bien ligada al intrprete individual llamado a aplicar la disposicin abstracta a un caso concreto, la

precomprensin no configura debido a su carcter estructural, irreductible a una mera dimensin emprica un acto de la subjetividad, un acto individual; siendo por el contrario determinada sobre la base de la participacin en un

sentido comn, es tambin el resultado de una socializacin profesional y de una formacin jurdica, de una cadena

de interpretaciones precedentes que entran a constituir una tradicin comn.

El horizonte de quien aplica el derecho no es nunca puramente personal, sino que se inserta y debe medirse

en un horizonte general de expectativa, del cual no se puede salir. Precomprensin es nexo del intrprete con lo

transmitido, que lejos de ser personal, se presenta como comn a la sociedad entera [Esser, Zaccaria, 1984b y 1998].

Considerado desde este punto de vista, el derecho positivo es el producto de un proceso de realizacin y de desarrollo

hermenutico del significado; los textos jurdicos, las normas constituyen slo un momento, por muy relevante que

sea, del ms amplio y global proceso de positivizacin del derecho, que se caracteriza como profundizacin y

desarrollo, potencialmente infinitos y en niveles sucesivos, del significado contenido en los textos normativos.



9

Naturalmente la precomprensin, si bien representa un factor del comprender jurdico del que sera ingenuo y

acrtico ignorar la existencia, tiene un valor limitado al momento heurstico de bsqueda de hiptesis de solucin y

representa por eso tan slo una parte (preparatoria) de la prctica jurdica [Mengoni, 1976 y 1996].

La hermenutica indaga el comprender jurdico en el contexto de su descubrimiento, no en el de la

motivacin: considera a la jurisprudencia sobre todo en el mbito de su actividad dedicada a encontrar las premisas

para la decisin del caso concreto. Si fuera absolutizada, es decir, transformada en mtodo total del pensamiento

jurdico, recaera en la misma automaticidad que justamente reprocha a la metodologa silogstica tradicional,

acabando as por cambiar la descripcin en prescripcin [Zaccaria 1984a].

La precomprensin, lo hemos subrayado, es condicin de la posibilidad de comprensin de textos jurdicos.

Pero los textos jurdicos slo existen en tanto que en la vida prctica se produzcan determinadas situaciones crticas en

las que cada uno de nosotros pueda incurrir o pueda identificarse [Hruschka]. En consecuencia, hermenutica

significa tambin que quien comprende est ligado a la cosa a interpretar (y por consiguiente a la necesidad de

entenderse sobre un lenguaje comn), que se conecta con la tradicin transmitida en el lenguaje. Comprender un texto

significa seguir su movimiento de sentido hacia la referencia, de lo que dice hacia aquello de lo que habla [Ricoeur].

El sentido del texto normativo sta es la segunda tesis fundamental de la hermenutica jurdica se precisa a partir de una lgica de pregunta y respuesta. Que un cierto texto sea sometido a interpretacin implica ya de

por s una relacin esencial con la pregunta planteada por dicho texto al intrprete.

Al inicio del caso jurdico hay slo un relato, una historia de la vida, que hay que encuadrar y valorar

jurdicamente. La comprensin de la norma se desarrolla despus en el crculo hermenutico de la relacin entre la

cuestin puesta por ella y la respuesta que el intrprete se espera [Esser, Hassemer]. Por otro lado, el crculo se

establece entre el inters del intrprete por una justa y satisfactoria solucin del caso, que representa el elemento de

apertura con que el intrprete interroga a los textos, y el significado normativo de las expresiones lingsticas de la

ley: sin el inters originario en resolver un preciso problema concreto, el sentido normativo de los enunciados legales

no puede ser individualizado; pero viceversa, sin y fuera de las directivas puestas por la norma, el inters

hermenutico por una justa solucin no puede tampoco nacer y no est en disposicin de desarrollarse

consiguientemente [Zaccaria 1984b y 1998].

Al plantearse preguntas el intrprete se pone a la bsqueda de algo que en parte, pero slo en parte, ya

conoce. El interrogarse implica ya cierta comprensin del problema, pero al mismo tiempo representa de por s poner

a prueba una posibilidad interpretativa. Si se plantea de modo correcto, la pregunta sugiere el sentido o la direccin,

siguiendo los cuales es posible hallar la respuesta. La funcin de la pregunta es por eso colocar la cosa del texto en la

ptica precisa.

Bajo la presin del interrogar, el texto comienza a hablar. La situacin hermenutica viene as iluminada por

el modelo del dilogo. Est a la escucha de un mensaje, es el trnsito necesario de tal mensaje a travs de la escucha

de un texto.

Aqu, en este carcter preliminar de la pregunta, se muestra, con gran claridad, el perfecto paralelismo

existente entre hermenutica filosfica y hermenutica jurdica: corroborar el carcter central del caso en la

interpretacin de un determinado enunciado jurdico (en el sentido de que la interpretacin es siempre realizada, y no

puede no serlo, en conexin con circunstancias precisas, sean reales o hipotticas) refleja claramente y transfiere muy

bien en el plano tcnico de la metodologa jurdica la gadameriana precedencia de la pregunta en la estructura

especulativa de la experiencia [Gadamer]. La determinacin de la pregunta permite asimismo esclarecer si el

planteamiento preliminar es justo o equivocado y, en otras palabras, si las premisas son falsas, y por eso si la

direccin de la pregunta es inexacta y fuente de malentendidos, o bien si es correcta y fecunda. La interpretacin

jurdica revela as en su fondo una estructura eminentemente dialctica en la medida en que ella procede ensayando si

los argumentos son internamente consecuentes y poniendo de continuo a prueba la justeza de las conclusiones.

Desde el momento en que conocer no es describir, ni tampoco reproducir el objeto del conocimiento, no cabe



10

duda alguna sobre el hecho de que el modelo hermenutico rompe el antiguo mito de objetividad de la interpretacin

jurdica, procedimiento que se propone defender de malentendidos.

Si por consiguiente no hay un nico y verdadero sentido del texto, hay de hecho un amplio espacio para que

jueguen diversos momentos interpretativos [Zaccaria 1984a y 1984b]. Pero desmitificar la presunta objetividad de la

comprensin no significa en absoluto hablar a favor del subjetivismo interpretativo (o judicial), o an peor, expresarse

a favor de la arbitraria manipulacin de los textos jurdicos segn fines particulares subjetivos, que es una de las ms

graves violaciones de la tica profesional del jurista [Coing3]. El escepticismo interpretativo, al poner en un plano de

equivalencia todas las posibles interpretaciones, acabara identificndose con el hecho bruto, y en cuanto tal

inaceptable, del poder decisional del intrprete.

El inters principal de la hermenutica no va orientado a la aceptacin de una perspectiva subjetivista, sino a

conservar y a ampliar la intersubjetividad [Habermas], porque el comprender es un interactuar que sucede slo en la

intersubjetividad y en ella busca garanta.

La bsqueda del derecho significa por eso argumentacin correcta en un sistema lingstico abierto,

continuamente enriquecido por los significados del contexto. El interrogar del intrprete no puede estar separado del

contexto en el que la apertura de horizonte del significado adquiere una mayor (pero nunca completa) univocidad y

precisin de sentido.

Lo que por lo tanto caracteriza la posicin y el intento programtico de la hermenutica jurdica entre las

teoras contemporneas de la interpretacin del derecho es su tendencia a una racionalidad controlable y discutible de

la aplicacin de la norma, saliendo definitivamente de la hipocresa metodolgica, que a menudo ha alejado y

minimizado el procedimiento con que el jurista estructura la normatividad con relacin a los datos empricos y de

hecho ha perpetuado una praxis que trata los textos normativos fuera de toda regla. Las principales teoras

hermenuticas del derecho, desde Esser hasta Mller, se empean en demostrar que entre el texto legal y la especfica

solucin judicial del caso concreto no existe un vacuum: as, los procedimientos de Rechtsfindung y de

Rechtsgewinnung pueden, con una buena aproximacin, ser analticamente individualizados y lgicamente

controlados.

Para no caer en la subjetividad, la interpretacin debe individualizar una serie de criterios de control y es esta la tercera caracterstica fundamental del modelo hermenutico un modelo que est todo l centrado sobre las dos polaridades contextales del carcter inventivo-innovador de la praxis de interpretacin, de un lado, y de la

inderogable necesidad de gobernarla racional y correctamente, por otro lado.

Del amplio debate desplegado en el mbito del vasto horizonte de las teoras contemporneas sobre el

razonamiento jurdico, han emergido como hiptesis ms acreditadas los criterios de concordancia, de justeza y de

evidencia, de coherencia narrativa y de respeto de la tradicin y del sentir comn de los juristas.

Los primeros controles de racionalidad (de concordancia, de justeza y de evidencia) han sido elaborados por

Josef Esser con el fin de proporcionar al jurista directivas en orden a la exigencia de controlar el carcter correcto de

la aplicacin de una mxima jurdica originariamente hallada, al inicio del procedimiento, sobre la base de la

comprensin. Tales controles conciernen, por un lado, a la compatibilidad de la solucin hipottica con el conjunto

del sistema jurdico positivo concebido como ordenamiento normativo, y a su justeza material; y por otro lado,

verifican, a travs del control de evidencia, la innegabilidad lgica esta ltima valorable slo a posteriori de la hiptesis de decisin asumida.

El control de congruencia narrativa, propuesto por Neil MacCormick como criterio de justificacin de la

premisa menor del silogismo decisional del juez, subraya que una falta de congruencia en un contexto narrativo

implica una falta de sentido [MacCormick, 1987].

3 Helmut Coing (1912). Exponente del renacimiento de concepciones iusnaturalistas producidas en la cultura alemana despus de la II Guerra

Mundial, Coing atribuye a la idea del derecho un contenido tico, en la tentativa de conciliar el derecho natural con la conciencia histrica. Entre sus obras: Die obersten Grundsatze des Rechts (1947).



11

Al reconstruir cuestiones de hecho respecto de las cuales no se puede recurrir a pruebas directas o a

observaciones inmediatas, un test de central importancia para justificar las decisiones es el de la congruencia

narrativa. La historia reconstruida por el intrprete debe poseer unidad y plausibilidad: si no se puede demostrar su

verdad de manera evidente, al menos se podr llegar al grado ms alto de probabilidad a travs del criterio de la

congruencia normativa, sopesando las diferentes interpretaciones posibles.

La comunidad de interpretacin jurdica indica, como parmetro valorativo de la aceptabilidad de las

distintas alternativas de interpretacin, la referencia a la comunidad que rena los componentes de una tradicin

jurdico-institucional determinada. Esto significa que las prcticas interpretativas se desarrollan en un contexto

comunitario, y que contribuyen de modo esencial a realizar los valores comunes [Pariotti, pp. 135-158]. La

comunidad interpretativa impone las reglas constitutivas, es decir, la gramtica fundamental que sustenta y define la

praxis del juzgar. Respecto al conflicto de interpretaciones, indica lneas interpretativas dotadas de una cierta

persistencia y sugiere modalidades de evolucin de los comunes valores normativos. Desde luego, dentro de toda

comunidad lingstica -y por tanto tambin dentro de la comunidad jurdica, en la cual existen instituciones adecuadas

y roles precisos y en la que son relevantes tanto los intrpretes autorizados como sus partaer profesionalmente

competentes tiene que existir un acuerdo previo sobre la aceptacin y la utilizacin de determinados medios y mtodos de interpretacin [Eco, en particular pp. 170 y ss.]. Asimismo en las cuestiones ms sutilmente tecnificadas las actividades jurdicas fundamentales, como la dogmatizacin, la interpretacin o la argumentacin,

slo pueden desenvolverse sobre la base de que se presupongan convenciones preinterpretativas, es decir, acuerdos

tcitos compartidos, que son en ltimo anlisis prcticas sociales que incorporan un conjunto de fines, de valores, de

finalidades.

Se trata de criterios de diversa naturaleza pero que tienen en comn la preocupacin por reprimir la excesiva

creatividad del interpretar, subrayando un vnculo elaborado por la cultura jurdica y que esencialmente desciende de

la exigencia general de racionalidad que se debe presuponer en el derecho y que, si es entendida como racionalidad

justificativa y argumentativa, puede constituir un lmite a la aportacin inventiva del juez en una doble direccin: en

relacin con el poder, y respecto de los ciudadanos, ms propensos a aceptar una decisin racionalmente justificable

[Wrblewski, 1986 y 1987].

La exigencia de un juzgar razonable, que sopese con equilibrio las razones favorables y contrarias, es a la vez

de naturaleza lgica y de naturaleza social: es en efecto una aspiracin irrenunciable concebir el mundo humano y,

por tanto, tambin la empresa jurdica, como explicables en trminos racionales y como justificables de modo

satisfactorio. En el mbito especfico de la teora jurdica tal aspiracin se concreta en el esfuerzo por superar una

concepcin meramente coercitiva del derecho que lo entienda como exclusivo fruto de la voluntad del soberano. Al

contrario, la razonabilidad se vuelve una instancia interna, un modo de funcionar y de articularse de todo el sistema

jurdico en todas sus expresiones y en todos los sujetos que lo animan. Por otro lado se ha de notar que en la praxis

jurdica esto que vale como comportamiento razonable es una cuestin de hecho [MacCormick 1978], y en

consecuencia sus caractersticas se concretan necesariamente dentro de un contexto especfico.

En el discurso pblico los argumentos razonables para aplicar y justificar una norma tienen la posibilidad de

ser aceptados slo entre partner razonables. En este sentido cuanto viene elaborado, sostenido y aprobado por la

comunidad de los juristas trae a la mente sin duda los ndoxa aristotlicos [Perelman]: se trata en efecto de opiniones

notables, expresadas por la mayora o por quienes estn autorizados en un determinado mbito.

Pero precisamente aqu se descubre tambin su lmite: a no ser que se identifique tales ndoxa con

instrumentos de arbitrio, en manos de quienes en dicho mbito especfico, por estar autorizados, acaban por ser los

ms fuertes, sern vistos por el contrario como elementos tpicos desde los que han de provenir la reflexin y la

argumentacin. El carcter dialgico tiene que encaminarse a la bsqueda de una medida comn intersubjetiva de

racionalidad que tenga en cuenta las diferencias y las situaciones particulares. La racionalidad no es, en efecto,

prerrogativa de un singular sujeto individual el legislador, el juez sino que configura una labor articulada que tiene necesidad de la colaboracin de pluralidad de sujetos y que justamente, para ver reconocidas las buenas razones

propias, no puede referirse slo a una nica, exclusiva razn, capaz de dar cuenta de todo.



12


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pensiero de Josef Esser. Un confronto con Ronald Dworkin, en Ragion pratica, 6, 1998, n. 11, pp. 137-

152.

3. Qu es el mtodo jurdico?

El plano primero, en un cierto sentido el ms inmediato y concreto sobre el que acta la estrecha relacin

entre hermenutica y derecho, est representado por la aplicacin, por el momento en que se realiza la eficacia

concreta del derecho. El derecho tiene de caracterstico que su interpretacin se concluye en decisiones positivas

[Merkl]. Una norma jurdica es ineficaz si no viene aplicada y seguida en el caso particular, como gua para un

determinado juicio. Un sistema de normas jurdicas no aplicadas se vuelve inefectivo, pierde su funcin regulativa y

su vigencia normativa y no puede justificar su pretensin de ser obedecido. En una palabra, se difumina su diferencia

con un sistema de normas morales. Por este motivo el momento de la aplicacin es un momento fundamental de la

experiencia del derecho: en l no es pensable poder prescindir del rol del intrprete, insustituible mediador llamado a

moverse entre las necesidades de un sistema jurdico estable y el reconocimiento de horizontes de expectativa siempre

nuevos [Esser, p. 136]. Mas las reglas jurdicas disponibles, con su pretensin de aplicacin vinculante, han de

acompasarse con la realidad vital que hay que juzgar: para ser aplicada una norma tiene la necesidad de ser

comprendida previamente. Adems el intrprete no aplica in genere enunciados jurdicos singulares, sino por lo

general una disciplina jurdica global constituida por ms disposiciones normativas: tiene que interpretar, segn una

fundamental observacin de Savigny, las fuentes del derecho en su conjunto, aclarando el significado de una norma

singular recurriendo a otras normas; esto complica inevitablemente su tarea ya que le implica en continuos conflictos

semnticos pero que, bien vistas las cosas, son la consecuencia de su misma finalidad ordenadora. El orden jurdico

no es, en efecto, un dato preliminar sino el resultado del trabajo interpretativo, de la prctica jurdica [Mller].



13

El derecho es por tanto positivo slo en cuanto aplicado, y es aplicado slo en cuanto es interpretado. La

aplicacin del derecho depende del modo en que sea comprendido el modelo normativo, y del modo en que se valora

el hecho que ha de ser regulado: en particular las dificultades nacen sobre todo de la necesidad de aplicar los

preceptos jurdicos, dados en su momento en referencia a una realidad precisa, a circunstancias de hecho

fluctuantes, mutables y en definitiva siempre nuevas. En el modelo del Estado de derecho la soberana de la ley

impone, como garanta de los derechos de los ciudadanos, que los preceptos jurdicos sean vinculantes para sus

propios autores incluso en el caso en que ya no se revelen como idneos para conseguir los fines para los que fueron

emitidos, y que las instancias jurisdiccionales encargadas de su aplicacin mantengan su dependencia del vnculo

legal. En los hechos ese vnculo del intrprete con la preprogamacin jurdica, representada por el modelo vinculante

de las normas jurdicas, est hoy fuertemente redimensionado: pero si cada juez interpretase las normas a su modo,

esta circunstancia tendra el riesgo de hacer declinar la idea necesariamente conectada con toda norma de tratarse de una norma igual para todos, de una medida unitaria. Al concepto de norma legal se enlaza la doble idea de la

vinculabilidad normativa, en cuanto norma vlida, y de la validez universal, es decir, de disciplina de una

multiplicidad de casos. En la civilizacin jurdica occidental la ley se promulga para los ciudadanos como garanta de

generalidad y de igualdad de trato: el t debes que la norma expresa en el mbito del fenmeno jurdico no debe estar

plegado a fines subjetivos. Si no quiere aparecer como un mero arbitrio la interpretacin ha de fundarse tanto en la

autoridad del texto como en el autocontrol por parte del intrprete de las operaciones interpretativas efectuadas con

referencia a las normas.

El mtodo jurdico es el conjunto de los procedimientos intelectuales y de sus criterios-gua y de control,

utilizados por los juristas en el ejercicio del conocimiento y de la investigacin del derecho (y en tal caso se tratar

prevalentemente de cientficos del derecho), o en el empeo concreto propio de los procesos de concretizacin

jurdica (y en este caso se tratar por el contrario de jueces o de funcionarios administrativos). Ante todo el mtodo no

puede ser elaborado sino por los mismos juristas, porque ellos son los que, por trato cotidiano, mejor conocen su

trabajo y utilizan los instrumentos y los criterios metdicos de integracin del derecho no desde el exterior sino desde

el interior de la experiencia jurdica y sobre la base de sus exigencias. El mtodo forma parte de la experiencia

cotidiana de los juristas [Bobbio, Farrar y Dugdale, Vallet de Goytisolo]. Por eso sera absurdo exigir que se les

dictaran desde fuera las directivas a las que atenerse en su comportamiento, sin tener experiencia directa del mbito

con el que el mtodo se relaciona [Capograssi4]. Estas conclusiones encajan por otro lado con las posiciones

generalmente compartidas por la epistemologa contempornea, segn la cual, a diferencia de la tesis de Descartes de

un mtodo nico y universal, cada mbito que se ocupa de un objeto especfico posee un especfico mtodo, peculiar

al menos en cuanto a las relaciones entre los procedimientos internos y el modo de utilizarlos [Bergel]. No siendo sin

embargo la interpretacin un monopolio de los juristas o de los intrpretes autorizados, sino una prerrogativa que es

comn a todo ciudadano, el mtodo jurdico puede tambin ser legtimamente objeto de control por parte del ambiente

circunstante sometindolo a la criba y a la discusin racional de un auditorio ms amplio.

Ya sea en sus versiones decimonnicas de Schleiermacher y Dilthey, ya sea en sus formulaciones del XX

inspiradas en el pensamiento de Gadamer, la hermenutica filosfica se caracteriza por el afn en la comprensin del

mundo histrico. Asume como objeto privilegiado de anlisis la filologa, la creacin literaria y artstica, el

conocimiento histrico, la aplicacin jurdica; en una palabra, los procedimientos cognoscitivos propios de las

ciencias del espritu, que vienen presentados como modelos universales del problema hermenutico. La distancia que

progresivamente ha ido colmando en el trascurso del siglo XX es la que separa una tcnica subsidiaria particularmente

apropiada para campos especficos como la teologa, la filologa, el derecho, y un modo universal de comprender, un

concepto comn de interpretacin, que reivindica valor para todo tipo de discurso, oral o escrito, y en definitiva para

toda manifestacin concreta del comportamiento humano. La hermenutica se transforma as un modo de explicar las

relaciones recprocas entre los mtodos cientficos de campos disciplinarios singulares y una verdad originaria que

trasciende el plano metodolgico. Esta modificacin-transformacin de la hermenutica, de ser tcnica auxiliar tpica de los mbitos especializados en los que originariamente se ha desarrollado a ser forma ontolgica de la comprensin del mundo (que deriva de su voluntad de descubrir las condiciones propiamente ontolgicas del

comprender), decreta implcitamente el carcter secundario del conocimiento metdico y tcnico-cientfico.

Subordina el aspecto epistemolgico al ontolgico. Hans-Georg Gadamer, por ejemplo, en Verdad y Mtodo aspira a

4 Giuseppe Capograssi (1889-1956). Originalsima figura de filsofo del derecho, desarroll, con plena autonoma de pensamiento respecto al

idealismo, una filosofa dla experiencia jurdica propia, atenta a la concrecin del fenmeno jurdico. Su obra Il problema della scienza del diritto (1937) obtendra gran xito no slo entre los filsofos sino tambin entre los juristas.



14

estudiar, all donde se d, la experiencia de verdad que sobrepasa el mbito sometido al control de la metodologa

cientfica. En suma, la comprensin hermenutica va sobre todo a la bsqueda del sentido, sin preocuparse

demasiado por la verificacin metdica, por los instrumentos metdicos de la ciencia.

Es por consiguiente una perspectiva la de la hermenutica que aparte del aspecto de clara polmica contra el objetivismo de las ciencias de la naturaleza, y, por consiguiente, contra el ideal metdico de ingenua objetivacin

que le inspira comporta inevitablemente cierta devaluacin del mtodo del que quiere sobre todo subrayar su condicionamiento histrico y su pertenencia a la globalidad de la experiencia humana. La pareja verdad y mtodo es

vista por consiguiente en trminos tendencialmente antitticos: las condiciones del comprender no se pueden reducir a

la nica modalidad del mtodo, sino que comprenden tambin un aspecto de naturaleza existencial, representado

por la comprensin originaria y pre-reflexiva que caracteriza al intrprete, por la naturaleza anticipativa de la

comprensin, en cuanto modo fundamental del existir.

Este anti-metodologismo fundamental de la hermenutica filosfica no encuentra sin embargo fcil expresin

en el mbito del derecho que de siempre, pero de modo particularmente sofisticado en los ltimos dos siglos, reconoce

en la metodologa un momento importante e irrenunciable de la reflexin del jurista. De manera muy significativa un

estudioso tan verstil y singular como Emilio Betti5, que sintetiza en su obra la aportacin del jurista tcnico y la

herencia de la doctrina hermenutica tradicional, teoriza una serie de cnones metdicos que son consustanciales a

una teora general de las reglas de la comprensin.

Cuatro son los cnones fundamentales que en la teora de Betti deben presidir todo momento del proceso

hermenutico y todo tipo de interpretacin, a fin de que el comprender pueda concebirse como forma metdicamente

disciplinada.

El canon de la autonoma hermenutica del objeto subraya que toda expresin concreta de la praxis humana

(ya sea artstica, literaria, jurdica) posee una precisa especificidad y alteridad propia que tiene que ser considerada y

respetada: sensus non est inferendus, sed efferendus: el sentido ha de ser aquel que se encuentra en el dato y que de l

se obtiene, y no un sentido que desde fuera a l se trasfiere. Los signos que hay que interpretar estn frente al

intrprete como un algo otro. En lo que est por interpretar no se debe introducir subrepticia y arbitrariamente un

significado, sino que se ha de obtenerlo de su coherente racionalidad interna.

El canon de la totalidad de sentido reafirma la relacin recproca y la coherencia existentes entre las distintas

partes constitutivas del discurso: sea las relaciones internas entre las partes singulares, sea el incremento de

significado que para ellas deriva de la totalidad del discurso, configuran un crculo hermenutico que no es

caracterstico tan slo de la operacin del comprender, sino que corresponde al sentido comn. Este ltimo nos dice

que all donde se comunique un pensamiento, es necesario, tanto para el autor como para el intrprete, considerarlo en

su integridad.

El canon de la actualidad del entender anticipa la idea esseriana de la precomprensin, en el sentido de

subrayar la necesaria colaboracin del intrprete, que pone en juego su entera sensibilidad, en el proceso

interpretativo. Sin el especfico inters del intrprete al comprender, sin el auxilio de sus categoras mentales y

lingsticas, la interpretacin no podra proponerse ningn objetivo, y por consiguiente ningn objetivo prctico

aplicativo, de concretizacin del derecho en que consiste la interpretacin jurdica.

Est, por ltimo, el canon de la correspondencia de significado, segn el cual el intrprete debe esforzarse en

ponerse en sintona con el mensaje proveniente del signo a interpretar a fin de crear condiciones positivas de afinidad

y de receptividad.

Estos cnones bettianos, orientados a plantear el problema epistemolgico de la comprensin objetiva del

significado, sern despus recogidos y afinados por la hermenutica jurdica posterior, que proceder en particular a

5 Emilio Betti (1890-1968). Doctsimo jurista, adems de importantes contribuciones en derecho romano, civil, procesal e internacional, es autor de

una Teora generale dell'interpretazione (1955) que, recogiendo el pensamiento hermenutico de la tradicin idealista-romntica y en polmica con la Nueva hermenutica de Heidegger y Gadamer, subraya la exigencia de una objetividad metodolgica del comprender.



15

depurarlos de las incrustaciones psicologistas (en particular de la ilusin romntica para la cual el intrprete recorrera

con el pensamiento el proceso gentico del autor que se transferira a su espritu), que todava le caracterizaban. Al

caracterizarse la comprensin por la intersubjetividad y por la experiencia comn, el control de objetividad auspiciado

por Betti a nivel metodolgico no podr decirse nunca que est plenamente logrado. Sin embargo, de todos modos es

importante su tentativa de adaptar al derecho los cnones de la tradicin hermenutica, y al mismo tiempo insertar en

ella la exigencia metdica extrada del derecho. Esto significa que no existe ciertamente incompatibilidad entre

metodologa y hermenutica, y que el especfico mbito del derecho puede ayudar a comprender ms a fondo el

peculiar modo de entender y practicar los procedimientos de interpretacin en que consiste la hermenutica. Podemos

por tanto advertir que no existe necesariamente una relacin entre la polmica anti-metdica, conducida por algunas

formulaciones de la hermenutica en sede filosfica general Gadamer ha sostenido por ejemplo que la hermenutica no contiene una metodologa sino que la precede y la ptica con la que la hermenutica considera por su parte el mtodo jurdico. Cul es la razn de fondo de tal asimetra? Es el mismo derecho, con sus caractersticas

estructurales, el que impone un resultado de este gnero. En la experiencia jurdica es en efecto central, como hemos

dicho, el momento de la aplicacin. Eso pone en evidencia no slo la utilidad de una activa toma de distancia del

intrprete hacia el texto (que va siempre colocado en un contexto aplicativo) sino tambin el carcter proficuo de la

insercin del tema de la verificacin metdica en el mbito de la comprensin hermenutica. La interpretacin

jurdica no es exclusivamente obra de reconocimiento de un derecho preexistente, sino tambin actividad participativa

en la constitucin ulterior de derecho. En la aplicacin del derecho el intrprete se orienta ciertamente sobre la base de

una precomprensin del caso sometido a l y de los posibles resultados de su exgesis, pero tambin surge la

exigencia de objetividad de su comprender.

Esta resistencia del derecho a sucumbir frente al redimensionamiento hermenutico de la metodologa es

consecuencia por otro lado de una antigua tradicin del saber jurdico como saber tcnico que, puesto frente al

desarrollo social, est habituado a definir el propio rol y el propio obrar mediante una reflexin sobre el mtodo.


J. L. Bergel, Methodologie juridique, en Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, a

cargo de a. J. ArnaudL.G.D.J. Pars, 1993, pp. 373-376; E. Betti, Teoria generale dell'interpretazione, I,

Giuffr, Milano, 1990, pp. 291-342; N. Bobbio, Mtodo, en Id. Contributi ad un dizionario giuridico,

Giappichelli, Torino, 1994, pp. 165-175; G. Capograssi, Il problema della scienza del diritto, en Opere, II,

Giufr, Milano, 1959; W Dilthey, Leben Schleiermachers, II, a cargo de M. Redeker, De Gruyter, Berln,

1966 (ma 1870); J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto,

trad. it. deS. Pattiy G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983; J. H. Farrar, A. M. Dugdale, Introduction to Legal

Method, Sweet and Maxwell, London, 1984 (2.a ed.); H. G. Gadamer, Verit e Metodo, trad. it. de G.

Vattimo, Bom-piani, Milano, 1995 (10.a ed.); A. Merkl, H diritto dal punto di vista applicativo, en Id., Il

duplice volto del diritto, trad. it. de C. Geraci, Giufrr, Milano, 1987,pp. 281-323;F. Mller, Juristische

Methodik, DunckerundHumblot, Berln, 1993; F.D.E. Schleiermacher, Etica ed ermeneutica, trad. it. de G.

Moretto, Bibliopolis, Napoli, 1985; J. Vallet de Goytisolo, Metodologa jurdica, Civitas, Madrid, 1988.

4. Doctrinas del mtodo y verdad prctica de la aplicacin jurdica

La largusima historia del mtodo en la ciencia jurdica y en la teora de la interpretacin jurdica da

testimonio del extrao y quizs insuperable destino del mtodo, etimolgicamente camino correcto (methodos) a

seguir en el procedimiento cientfico y en el interpretativo de las leyes: en efecto, esa historia nos revela al mismo



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tiempo, por un lado, la insuficiencia y el carcter no conclusivo del mtodo, por otro lado, la insuprimibilidad y la

necesidad de la exigencia del mtodo. En el momento aplicativo del derecho est presente, mejor dicho, es

ineliminable, como ya casi unnimemente est de acuerdo la mejor metodologa jurdica contempornea, un claro

componente de tipo axiolgico-valorativo. Segn las teoras hermenuticas las que Ronald Dworkin define como teoras interpretativas al ser el derecho fundamentalmente una prctica interpretativa en cuyo mbito se determinan las diferentes concretizaciones jurdicas, los cnones de validez mismos tienen que ser hallados e

identificados por medio de la praxis interpretativa. Pero cmo evitar que tal praxis quede totalmente deferida a la

discrecionalidad del intrprete? Cmo proporcionar a este ltimo directivas que le permitan racionalizar lo ms

posible el procedimiento? Si por un lado al problema del mtodo no se puede dar una respuesta unvoca y

objetivamente vlida, por otro lado no se puede programticamente pensar en una falta absoluta de criterios al asumir

una decisin ni en un procedimiento no racional, ineficaz, no idneo para conseguir un objetivo determinado. De

hecho, si no hay un dato respecto al cual controlar la fidelidad, la coherencia y el carcter correcto de la

interpretacin, cmo estar seguros de que es vlida, esto es, no arbitraria? Los mtodos tienen el sentido preciso de

desarrollar reglas para el control de la validez de las hiptesis de interpretacin.

El hecho es que la cuestin del carcter correcto no viene nunca planteada en abstracto exigiendo cul sea en

principio el mtodo que se considere ms correcto. Viene planteada en lo concreto, con referencia a un caso

especfico, preguntndose en suma cul sea en una determinada situacin la respuesta ms correcta que debe dar el

intrprete. En el momento en que la cuestin del mtodo correcto es planteada en lo concreto, la situacin del sujeto

que juzga se modifica y lo que hasta entonces era indefinido, se vuelve definido inmediatamente [Hruschka].Y cul

sea, en una determinada situacin, la respuesta ms correcta es un problema de verdad prctica, que pone en juego el

objeto justicia y la posibilidad de alcanzarla. Desde luego al derecho va estrechamente unida y forma parte de su

naturaleza una exigencia de justeza, que a pesar de la variacin de las circunstancias y de las preferencias subjetivas,

no se modifica y que por tal razn hay que tenerla como constitutiva de la empresa jurdica. Tanto la norma jurdica

singular y el sistema jurdico en su conjunto, cuanto tambin la decisin judicial singular, plantean una exigencia de

justicia, fuera de la cual dejaran de poder definirse como jurdicos.

La cuestin presenta al menos dos perfiles de inters evidentemente conectados: primero, por el lado del

sujeto que interpreta, en el sentido de un auto-control de aspectos relevantes del propio procedimiento, a fin de

evaluar, en la tpica perspectiva tpica de hallar las premisas del razonamiento, qu hiptesis interpretativa deba ser

tenida como la ms fundada jurdicamente en el caso especfico. Pero es relevante tambin desde el lado del auditorio

que rodea al sujeto que interpreta, para valorar y controlar crticamente la hiptesis planteada como base de la

decisin. En los sistemas jurdicos avanzados tal control del carcter correcto de la interpretacin est tambin

confiado a rganos tcnicos, expresamente encargados de la funcin de controlar si el aparato del Estado, en el

ejercicio de sus tareas institucionales, ha mantenido su actividad interpretativa dentro de los mrgenes de

discrecionalidad previstos por las normas (por ejemplo, en nuestro ordenamiento la razn fundamental del recurso de

casacin, segn el artculo 360 del Cdigo de Procedimiento Civil, est constituida por la violacin o la aplicacin

incorrecta de las normas de derecho). La dificultad consiste naturalmente en encontrar un equilibrio entre los polos,

evidentemente entrelazados, de la actividad jurisdiccional: cuanto ms es capaz el intrprete de ejercitar un auto-

control sobre el propio procedimiento interpretativo, tanto ms estar en disposicin de convencer a los dems de que

su interpretacin es correcta. Las decisiones sern desde luego tanto ms aceptables, cuanto ms estn controladas y

justificadas racionalmente. El acto interpretativo tiene que hacer convincente la representacin de la relacin entre

textos jurdicos y hechos, es decir, la concreta disciplina de reglamentacin elegida por el intrprete: el carcter

razonable confiere justamente la congruencia de la nueva comprensin del derecho con sus intentos normativos

precedentes. Pero incluso cuando las decisiones no vengan aceptadas por los interesados y vengan por eso

impugnadas ante rganos jurisdiccionales superiores, la obligacin de comunicar la decisin y su motivacin le

consienten el control en el caso de reexamen por parte de las jurisdicciones ordinarias, garantizando as la posibilidad

de proteccin jurdica de los derechos de los interesados. Precisamente por este motivo en los sistemas jurdicos

evolucionados la elaboracin y la argumentacin de las decisiones judiciales son obligatorias, segn diversas

modalidades contempladas por los diferentes derechos positivos. Y es por esto que la comunicacin de la decisin se

ha vuelto ahora un aspecto irrenunciable e intrnseco al Estado de derecho.

Comunicada y publicada, la decisin se encuentra por fin inserta en el crculo de discusin de la doctrina

jurdica y de la opinin pblica: la primera tiene entre sus tareas fundamentales la crtica y el encuadre terico de las



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soluciones dadas a problemas jurdicos concretos. La segunda puede someter a criba y a verificacin crtica,

naturalmente en los modos que le son propios, las condiciones y la metodologa de las formas de trabajo de la

actividad jurisdiccional, siempre con referencia a casos especficos. Si los intrpretes practican una honesta

metodologa de trabajo y la comunican pblicamente, entonces existe la esperanza de que el Estado de derecho se

exprese en formas polticamente democrticas.

Desde un determinado punto de vista, las normas jurdicas pueden ser consideradas como directivas que,

respondiendo de modo vinculante a la exigencia prctica de formular reglas de conducta que orientan el

comportamiento de los miembros de la comunidad, expresan un modo razonable de disciplinar multiplicidad de

situaciones jurdicas. El legislador quiere, en otras palabras, hacer vinculante la opinin y el propsito de disciplina de

la convivencia social que l se ha formado a partir de un abanico concreto de controversias de poltica legislativa. Por

su carcter universal y tpico es decir, por un lado, porque se dirigen no a personas determinadas sino a clases de ciudadanos y porque, por otro lado, no regulan acciones individuales sino clases de acciones tpicas las normas, o sea estas razonables prescripciones anticipadas de las que hemos hablado, han de expresarse necesariamente de una

forma abstracta. Asimismo, las caractersticas fundamentales de generalidad y de abstraccin, dedicadas sobre todo a

garantizar los valores tico-polticos de igualdad de trato entre los ciudadanos y de certeza del derecho, constituyen a

partir de John Austin, elementos integrantes de la definicin del derecho positivo y ms en particular de la nocin de

ley.

Las normas jurdicas en cuanto criterios-gua de la accin que no pretenden quedarse en el estadio de

prescripcin a la carta, tienen necesariamente que confrontarse con su valer para la vida concreta, midindose

con situaciones reales: tienen que pasar de la racionalidad forzosamente abstracta de su formulacin a la racionalidad

concreta de su aplicacin. El derecho es esencialmente un hacer valer [Opocher6] y, en el momento de la

aplicacin, la razn prctica del intrprete asume un carcter claramente inventivo: no slo porque su intervencin

sucede en un momento posterior respecto al de produccin de los textos normativos (y debe por consiguiente medirse

con problemas nuevos y diversos), sino tambin y sobre todo porque debe contextualizar las normas, teniendo en

cuenta todos los aspectos relevantes que caracterizan a la situacin especfica en que es necesario atribuir significado

a las disposiciones normativas. Dicho de modo ms preciso, al intrprete se le atribuye la responsabilidad y la funcin

de cambiar la razonabilidad abstracta de la norma por la razonabilidad concreta de la decisin, cuidndose en

particular de la conexin razonable entre la norma (o las normas) y las exigencias contingentes del caso a valorar. La

razonabilidad constituye un precepto y una indicacin para el intrprete: en algunos casos est establecida

formalmente por el derecho positivo, como sucede en el artculo 1367 de nuestro Cdigo Civil, segn el cual es

obligatorio interpretar las clusulas de un contrato de modo que tengan un sentido y no de modo que carezcan de l.

Pero tambin cuando el intrprete es un juez administrativo deber recurrir a la razonabilidad para valorar en cada

ocasin, en base a las circunstancias de hecho, si debe prevalecer el inters pblico o bien deben prevalecer los

intereses privados. Es significativo que una teora jurdica fuertemente realista y filosficamente impregnada de

empirismo, como es la de Alf Ross, atribuya implcitamente no poca relevancia a este elemento de la razonabilidad,

identificando el derecho vlido con aquel que, segn razonables expectativas, vendr asumido fcticamente por los

tribunales de justicia en base a las propias decisiones futuras. Por otro lado, incluso el sistema jurdico que haya

puesto el mayor cuidado en la bsqueda de la plenitud de la ley no puede por menos que reservar al jurista cierto

margen de libertad, como ha demostrado puntualmente el movimiento del derecho libre7 [Lombardi Vallauri 1967 y

1990]. La razonabilidad, ya de la solucin adoptada ya de las justificaciones esgrimidas, quiere decir que en un

mbito en el que no hay certezas demostrativas, ni verdades empricas, han de aportarse justificaciones, argumentos,

pruebas, para favorecer el paso de la incertidumbre y de la probabilidad, que caracterizan la situacin de partida, a la

certeza y la univocidad estas ltimas muy importantes para el derecho de la conclusin. No es slo el jurista, de

6 Habindose formado en la escuela de Giuseppe Capograssi, Enrico Opocher (1914) desarrolla de modo original la filosofa de la experiencia

jurdica, en el sentido de una filosofa de los valores enclavada en la conciencia del sujeto individual; desde el punto de vista jurdico, subraya la

fecundidad del momento del proceso, dentro del cual la experiencia jurdica encuentra su objetivacin. Entre sus escritos de particular relieve est Analisi dell'idea della giustizia (1977) 7 Movimiento terico-jurdico y doctrina jurdica que se desarrolla en el primer decenio del siglo XX por obra de juristas como F. Geny (cfr. supra

cap. 1, nota 19), E. Ehrlich, R Heck, R. Stammler y, sucesivamente, G. Radbruch, H. Kantorowicz, J. Stern, H. Jsay. La tesis fundamental del iusliberismo (o movimiento del derecho libre) es el acento puesto en el amplio margen de libertad que la ley deja al jurista, pues sta no puede

nunca ser completa, y la consecuente necesidad del recurso a la obra integradora de la jurisprudencia. El derecho positivo constituye para el jurista

un rea de confines no rigurosamente delimitados, en cuyo interior cae la decisin: en esto consiste la libertad de la ciencia jurdica. En formas menos radicales y extremas, muchos supuestos del movimiento del derecho libre han sido incorporados por la metodologa jurdica contempornea.



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hecho es la sociedad entera la que debe plantearse el problema del porqu de una determinada eleccin. El deber de

motivar que tras la Revolucin francesa se impone al juez es precisamente la expresin tcnica de esta exigencia

general de razonabilidad, en base a la cual quien produce la decisin est obligado a motivar su decisin a favor de

sta mejor que a favor aquella solucin, a la par que la motivacin es controlada por el sistema jurdico. En el

derecho, aunque tiene entre sus fines liberar al orden social de la arbitrariedad, siempre existe el peligro de que el

margen de libertad legado a los elementos discrecionales de la interpretacin y al carcter no impersonal del sujeto

particular institucionalmente autorizado que es el juez [Zaccaria] degenere en arbitrio subjetivo. Esta razonabilidad

concreta, que da aplicacin a un texto normativo, no tiene slo la obligacin de motivar el porqu de sus elecciones;

tambin debe sujetarse a reglas racionales. Desde este punto de vista las reglas metdicas se pueden tambin leer

como tentativas de someter la empresa comn de guiar la accin humana, en la que consiste el derecho, a argumentos

racionales, basados en la consideracin de lo que en la sociedad o cuanto menos en la sociedad de los juristas se tiene como razonable. La reflexin sobre las condiciones que producen el mtodo es un momento importante, sea para

mejorar la autocomprensin de la prctica jurdica y para controlar la autojustificacin de las elecciones realizadas,

sea para admitir su control pblico y su utilizacin para mbitos de problemas afines. Si las consideraciones de razn

puestas por el intrprete a base de su concretizacin reivindican algn tipo de validez universal, sta contempla el

ideal de igualdad que es connatural al derecho: se refiere a un postulado fundamental de justicia, el de tratar de modo

similar casos similares. El intrprete que no pretende obrar de modo arbitrario reivindica de hecho para su

interpretacin el que sea justa, es decir, que se fundamente en consideraciones correctas: y si son correctas, va

implcito que deben valer tambin para futuros casos similares. De este modo el mtodo llega a aspirar a un alcance

de tipo normativo y a una validez de tipo general.

La exigencia de objetividad, que est implcita en el mtodo, posee tambin una gran relevancia para la

interpretacin como fenmeno general de la comprensin [Betti, Hirsch]. Ciertamente: debido a que se coloca en una

compleja relacin dialctica con el intrprete, la cosa objeto de interpretacin puede dar lugar, en un particular

contexto lingstico, a una pluralidad y con frecuencia directamente a un conflicto de interpretaciones [Ricoeur].

Pero no es verdad, como se afirma cada vez ms a menudo [Derrida, Rorty, Fish] que no existan normas, cosas,

hechos o verdades a interpretar, sino tan slo interpretaciones e interpretaciones de interpretaciones. Supongamos que

yo en un da me acerque varias veces al Rijksmuseum de Amsterdam para interpretar La ronda de noche de

Rembrandt. Pues bien, segn esas tesis relativistas no existe una objetividad de la obra de Rembrandt que haya que

interpretar sino que tan slo poseen relevancia los diversos momentos o directamente los diversos estados de nimo en que realizo mi propia interpretacin. Una conclusin, esta ltima, evidentemente inaceptable para el derecho, en el cual es central la idea de validez: son interpretaciones vlidas aquel

Capítulo 3 Cómo Interpretar

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