UNIVERSIDAD FERMÍN TOROFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

Barquisimeto, abril, 2012

LA ADOPCIÓN EN VENEZUELA DESDE EL CÓDIGO CIVIL A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y

ADOLESCENTE

Autoras:Nincy TorínDaniela Tovar

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

Planteamiento del problema

Desde la antigüedad, la familia ha sido vista como una institución que permite

satisfacer de manera adecuada un cúmulo de necesidades primarias y básicas de los

miembros más pequeños y vulnerables de la especie. Interpretando al Programa de las

Naciones Unidas para el Desarrollo (1995), desde los inicios del siglo XX, se

comienza a nivel mundial, a perfilar a los niños como una población, requerida de

protección y necesitada de políticas públicas, más allá del valor del sistema

educativo. Es desde el punto de vista normativo, cuando se busca garantizar todo un

conjunto de derechos que permitan resguardar la integridad y el desarrollo de esta

población, particularmente vulnerable y vulnerada, por la violencia, la pobreza, las

guerras, e incluso las mismas catástrofes naturales.

A partir de allí, se comienza a pensar en los niños en términos de derechos. Se

pasa allí, a la Declaración de los Derechos del Niño (1959) y a la Convención

Internacional de los Derechos del Niño (1989). Planteándose así la adopción como

una institución de protección que tiene por objeto proveer al niño o al adolescente,

apto para ser adoptado, de una familia sustituta, permanente y adecuada (LOPNA,

Art. 406)

Se puede agregar que la adopción es una institución jurídico familiar que ha

existido desde los tiempos más remotos, en las culturas más disímiles y en constante

cambio. A decir de Trompis (2010) esta institución establece un vínculo con el cual

se crean deberes y derechos entre adoptante y adoptado. La adopción debidamente

conducida garantiza la prevención de la sustracción, venta o tráfico de niños o

adolescentes.

En otro orden de ideas, en 1999 entra en vigor la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, que logró cumplir uno de los compromisos fundamentales

de la Asamblea Nacional Constituyente en materia de derechos humanos de la

infancia y la adolescencia, esto es, reconocer e incorporar expresamente los avances

de los últimos cuarenta años en esta materia, tanto en la doctrina como en los tratados

y la jurisprudencia internacional. Esto implicó desarrollar la Convención sobre los

Derechos del Niño y, sobre todo, el paradigma sobre el cual ella se fundamenta: la

Doctrina de la Protección Integral. Así, el artículo 78 del Capítulo V de los Derechos

Sociales y de las Familias, del Título III de la Constitución, establece:

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. (Pág. 16)

Como se observa, la norma reconoce la jerarquía constitucional de la Convención

sobre los Derechos del Niño y contempla los principios fundamentales de la Doctrina

de la Protección Integral, a saber:

1. Los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de Derecho y, como

ciudadanos y ciudadanas.

2. El interés superior.

3. La prioridad absoluta.

4. El papel fundamental y prioritario de las familias en la vida de los niños, niñas y

adolescentes.

5. La corresponsabilidad del Estado, las familias y la sociedad en la protección

integral de la infancia y la adolescencia.

Por consiguiente, existe una coordinación entre la Ley Orgánica para la Protección

del Niño y del Adolescente y la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela en sus aspectos sustantivos y en los referidos a los órganos y entes del

Estado. Parafraseando a Jelin (2009), algunas de sus normas tienen una redacción

similar o exacta, como el artículo 75 de la nueva Constitución que reconoce el

derecho a una familia en términos prácticamente iguales al artículo 26 de dicha Ley.

Esto trae como consecuencia que la constitución de 1999, de rango constitucional a

los principios contemplados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del

Adolescente.

Lo señalado tiene una explicación, el compromiso del constituyente de adaptar la

Carta Magna a los tratados sobre derechos humanos, que en el área de la infancia y

adolescencia desarrolla la Convención sobre los Derechos del Niño. Además de esto,

los entes públicos y privados y las Organizaciones no Gubernamentales (ONG) que

participaron en el proceso constituyente y en la elaboración de la Ley Orgánica para

la Protección del Niño y del Adolescente, afirmación que se deduce del Informe de

Actividades presentado por la Comisión de Derechos Sociales y de las Familias de la

Asamblea Nacional Constituyente (2008).

Aunado a lo anterior, la Constitución creó instituciones como la Defensoría del

Pueblo y el Servicio Autónomo de la Defensa Pública y contempló principios y

regulaciones novedosos en las instituciones familiares, en materia procesal y sobre la

organización del Sistema de Justicia, que no están previstos en la Ley Orgánica para

la Protección del Niño y del Adolescente de 1998. Así mismo, ordena implantar un

nuevo Sistema para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, competencia

del Poder Público Nacional mientras los servicios le corresponden a los Municipios,

tal y como se desprende del final de su artículo 78, en concordancia con artículo 178

(numeral 5).

En el mismo orden de ideas, la LOPNA en materia procesal se guia por principios

que constituyen una orientación fundamental para la adecuada interpretación y

aplicación de las normas. Dentro de estos principios se encuentra incluido la

Uniformidad de procedimientos: creando un procedimiento especial en materia de

adopción.

Al respecto, este principio de uniformidad señala que los asuntos de adopción se

tramitan y deciden conforme a los procedimientos contemplados en Ley Orgánica de

Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Como resultado los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deben

circunscribirse solo al procedimiento previsto en la señalada ley, inhibiéndose de

aplicar otros para conocer los casos referidos a niños, niñas y adolescentes, y como

señala Casma (2009), especialmente si en una ley se prevé un procedimiento distinto

como ocurre en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, que escapan del

principio de uniformidad.

Por otra parte, en cuanto al principio de la publicidad, interpretando a Romaniello

C. (2010), es una garantía fundamental del debido proceso, por cuanto permite a las

partes el ejercicio de su defensa y además hace transparente el desempeño de la

jurisdicción. En cuestión de menores se establecen limitaciones para garantizar sus

derechos y desarrollo integral. Se prevén las audiencias públicas y se establece el

carácter público del expediente, salvo el caso de las adopciones.

Así mismo se establece que la audiencia preliminar no procede en materia de

adopción ya que por su naturaleza no la permite o se encuentre expresamente

prohibida por la ley, caso en el cual el juez o jueza debe ordenar en el auto de

admisión realizar directamente la fase de sustanciación de la audiencia preliminar.

Con respecto al procedimiento de adopción, aun cuando la materia de adopción es

de naturaleza procesal, se incluye el concepto de adopción internacional y se adecuó

el texto de algunas normas a previsiones constitucionales, entre ellas los artículos 56

y 77. Según Gutiérrez, Ramírez, Urdaneta y Ventura (2003), se exige, para la

adopción nacional, que los solicitantes tengan residencia habitual por más de un año

en el territorio venezolano, sin importar su nacionalidad. Esta disposición relaciona el

tema con los artículos 11, 16 y 25 del llamado Código de Bustamante o de Derecho

Internacional Privado.

Igualmente se reconoce a quienes formen parte de una unión estable de hecho, la

posibilidad de adoptar en forma conjunta. Según Gutiérrez y col.(2003), dada la

importancia que le otorga la ley a la determinación de la adoptabilidad del niño, niña

o adolescente a ser adoptado, se prevé que el consentimiento de quienes ejerzan la

patria potestad sobre el respectivo niño, niña o adolescente, sea dado ante la

correspondiente oficina de adopciones. (Pág. 35)

En tal sentido, la norma estima que los entes de adopción se encuentran mejor

equipados que los Tribunales para cumplir con el asesoramiento a los progenitores.

Aun así, el juez dispone de la posibilidad de controlar lo decidido por una oficina de

adopciones, antes de dictar el auto declarando la adoptabilidad biológica, psicosocial

y legal del menor a adoptar. Por su parte, el artículo 416 de la Ley Orgánica para la

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes da facilidades para que los hijos de los

solicitantes fuera del país, opinen en consecuencia sin necesidad de trasladarse al

país, siempre que la opinión se incorpore por documento autenticado al expediente.

En el mismo orden y con relación al periodo de prueba y a su seguimiento, el

artículo 422 de la LOPNA soluciona el problema de la laguna existente sobre las

adopciones internacionales instituyéndose las evaluaciones para realizar. En el mismo

orden la LOPNA se adecua al artículo 56 constitucional, sobre el carácter

confidencial de los informes y de los expedientes de adopción. Igualmente no hay

dudas sobre la permanencia de dichos expedientes en los archivos del Tribunal que

decide sobre la adopción. La misma norma reconoce al Ministerio Público acceso

ilimitado a los contenidos de los expedientes de adopción.

 Al mismo tiempo, la necesidad de un procedimiento especial en la materia, la

imposibilidad de aplicar medios alternativos de resolución de conflictos por la

rigurosidad con la que debe constatarse el cumplimiento de los requisitos de ley para

la procedencia de la adopción y porque la intervención del tribunal minimiza los

riesgos de que se separe indebidamente a un menor de su familia y se le considere

idóneo para la adopción aun cuando no lo es.

 De manera general, tal y como lo señala la Exposición de Motivos de la LOPNA

(2007), el procedimiento de adopción comprende dos (2) fases delimitadas, una

administrativa y otra judicial. La administrativa está a cargo de las oficinas de

adopción. Aun así, en esta fase participa el juez de mediación y sustanciación del

Tribunal de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. El procedimiento regula

tanto lo relativo a la adopción nacional, como a la internacional.

Por otra parte, en cuanto a la fase judicial de la adopción que comienza una vez

termina la administrativa, se presenta la solicitud de adopción ante el juez de

mediación y sustanciación que ha actuado durante la fase administrativa. La

conclusión del periodo de prueba y la incorporación de los informes de seguimiento y

evaluaciones, determina la remisión de las actuaciones al tribunal de juicio, quien fija

oportunidad de audiencia de juicio para decidir sobre la adopción (artículos 496 a

500). En esta fase de juicio se manifiesta los principios de oralidad y de las

audiencias, aplicados en adopción.

Así es evidente con la narrativa anterior que se ha venido gestando un cambio que

comienza con los avances en materia de adopción hasta llegar a la aprobación de la

LOPNA con la consecuente derogación de una cantidad artículos del Código Civil

vigente y la continuidad de otras disposiciones. Al ser promulgada la Ley Orgánica

para la Protección del Niño y Adolescente (LOPNA) en Gaceta Oficial N° 5. 266,

Extraordinaria de fecha 2 de octubre de 1998, quedaron derogadas las disposiciones

contenidas en el Código Civil Venezolano y en la Ley de Adopción de la época,

referidas a la institución de la adopción y quedando regulada ésta como medida de

protección en esta nueva Ley.

Ahora bien, actualmente en la sociedad ocurren una serie de cambios que de

cualquier manera afectan negativa o positivamente la adopción en la unión

matrimonial, produciendo una serie de impactos que en lo legal tienden a mejorar o a

desmejorar el carácter social de la población venezolana. Partiendo de este hecho, y

en lo que se refiere a la sociedad y al carácter legal, se puede afirmar que la adopción

es uno de los factores que actualmente está creciendo de manera exponencial en la

sociedad. A tal punto que parte de la población se rige por este hecho sin tomar o

saber la problemática legal del mismo.

Cabe señalar que la Adopción hoy en día representa una Institución encargada de

la protección del niño y del adolescente, siempre y cuando éste se encuentre en

capacidad para ser adoptado por una familia sustituta que esté dispuesta a velar por su

buen desarrollo y evolución a lo largo de su vida.

Por ello, la selección de este tema viene dado por el hecho de que ésta Institución

además de encontrarse dentro del ámbito del Derecho (como profesión) también es

regulado por normas de Derecho Civil, no obstante es un tema interesante que ayuda

a obtener información sobre la situación actual que se está desarrollando dentro del

ámbito jurisdiccional.

Así, la Adopción como Institución tiene su naturaleza jurídica, para lo cual es

necesario familiarizarse con el tema en conocimiento y así lograr obtener una mayor

satisfacción para la comprensión del mismo; por ello se debe adelantar que la

Adopción interpretando a Osorio (1981), es un acto jurídico que crea entre el

adoptante y adoptado, creando un vínculo de parentesco civil que se deriva en

relaciones análogas a las que resulta de la paternidad y filiación legítimas. Debe

señalarse también que la Adopción representa bilateralidad puesto que en ella

intervienen dos partes que son: adoptado o adoptante, ambas fundamentales en la

Institución.

En síntesis, en atención a los argumentos señalados, la presente investigación

tendrá como fin dar respuesta a las siguientes interrogantes, ¿se encuentra claramente

establecido el procedimiento de adopción previsto en la Ley Orgánica de Protección

del Niño, Niña y Adolescente (LOPNA)? ¿Se mantienen aún vigentes las

disposiciones sobre adopción en el Código Civil venezolano? ¿Cuál es la situación

actual en cuanto a la eficacia de los organismos encargados de la Adopción? Y ¿El

procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y

Adolescente (LOPNA) facilita el proceso de adopción?

Objetivos

General

Análisis de la adopción en Venezuela desde código civil a la ley orgánica para la

protección del niño y adolescente.

Específicos

Estudiar el procedimiento de adopción previsto en la Ley Orgánica de Protección del

Niño, Niña y Adolescente (LOPNA).

Determinar las disposiciones sobre adopción que se mantienen vigentes en el Código

Civil venezolano.

Analizar la situación actual en cuanto a la eficacia de los organismos encargados de la

Adopción.

Determinar en base a la revisión de expedientes, si el procedimiento previsto en la

Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNA) facilita el

proceso de adopción.

Antecedentes de la Investigación

Este punto hace alusión a los estudios previos y tesis de grado relacionadas con el

problema planteado, es decir, investigaciones realizadas anteriormente y que guardan

alguna vinculación con el problema en estudio. Debe evitarse confundir los

antecedentes de la investigación con la historia del objeto de estudio en cuestión.

Al respecto son escasos los estudios sobre el tema en el ámbito nacional y

regional, inclusive en el internacional, sin embargo se citan:

Millán y Villavicenci (2006) desarrollaron una investigación sobre La

representación de niños, niñas y adolescentes en los procedimientos para la

adopción. Se trató de un estudio de corte documental y descriptivo, en el cual

postulan que la forma de sortear con éxito el tránsito para los niños, niñas y

adolescentes desde su consideración como menores de edad a ser estimados como

auténticos ciudadanos, no pasa exclusivamente por reconocerles la calidad de ser

titulares de ciertos derechos si no se les garantiza, al mismo tiempo, la facultad de

poder ejercerlos ante entidades públicas y privadas y, especialmente, ante los

tribunales. por esta razón, la representación especial de los intereses de niños, niñas y

adolescentes debe ser estimada como una genuina manifestación del derecho a la

defensa que tiene que respetarse en todo tipo de procedimientos, incluidos aquellos

que tienen por objeto la adopción.

Para concluir y expresando la relación entre el mencionado estudio y la presente

investigación, los autores pasan revista a diferentes mecanismos que se han ideado en

la legislación comparada para asegurar este derecho, pronunciándose por los modelos

que les parecen más acertados para superar el paradigma de la incapacidad y

consolidar la efectiva participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos

de adopción como sujetos titulares de derechos y garantías.

Por otra parte, Gutiérrez, Ramírez, Urdaneta y Ventura (2008), desarrollan un

trabajo titulado Procedimiento de adopción previsto en la Ley Orgánica para la

protección del niño y del adolescente. El trabajo tuvo por objeto, determinar la

aplicación del procedimiento de Adopción previsto en la LOPNA para los

Adolescentes en edades comprendidas entre 12 y 18 años en el Tribunal de

Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en

su Sala Nª 1. Se trató de una Investigación del tipo trabajo especial de grado y corte

descriptivo y documental, por cuanto se basó en la obtención y el análisis de datos

provenientes de materiales impresos u otros tipos de documentos como: textos,

documentos publicados en Internet, expedientes, entre otros.

Como resultado los investigadores lograron clasificación, entre los diversos

expedientes encontrados en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de

la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los que fueran de adolescentes entre 12 y

18 años y que se hayan expedido durante el año 2002. Asimismo, clasificamos todo

tipo de investigación o escrito realizado atinente a la Adopción.

La referida investigación se relaciona directamente con este trabajo por cuanto, en

primer lugar especifica de manera detallada el procedimiento establecido en la

LOPNA y luego concluye que, para poder ejecutar el procedimiento de Adopción se

requiere que tanto el adoptado como el adoptante estén capacitados para que pueda

proceder dicha Adopción, se necesita que el adolescente manifieste su consentimiento

u opinión tanto al inicio como al final del procedimiento, se requiere de un período de

prueba que tenga como duración máxima de seis (6) meses.

El proceso de adopción requiere un tiempo de tramitación amplio y una serie de

requisitos en los cuales se exige su cabal cumplimiento para que así las partes logren

el objetivo perseguido sin que se presenten complicaciones innecesarias. Así mismo,

y para concluir, se dan muy pocos casos de adopción de Adolescentes y en los casos

donde se da, existían lazos de consanguinidad o de afinidad entre adoptante y

adoptado, aun así los adoptantes a la hora de escoger prefieren a los niños y niñas

menores de 10 años.

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