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CAPITULO VI.

SEGUNDA PARTE

EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.

1.- CONCEPTO.

Es el acto jurdico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener del tribunal superior jerrquico la invalidacin de una sentencia, por haber sido pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de los requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las formalidades esenciales que la ley establece.

2.- CARACTERISTICAS.

El recurso de casacin en la forma se caracteriza por ser un recurso:

a.- Extraordinario, puesto que procede slo en contra de algunas resoluciones judiciales y por las causales que la ley expresamente establece;

b.- Se interpone directamente ante el tribunal que dict la resolucin impugnada, para que sea conocido y resuelto por el tribunal superior jerrquico;

c.- Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de formalidades en su interposicin y tramitacin, puesto que en caso contrario es declarado inadmisible;

d.- Ser conocido por los tribunales de acuerdo con sus facultades jurisdiccionales;

e.- Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados por la ley.( Art. 764 del Cdigo de Procedimiento Civil.)

No obstante, puede lograrse a travs de la casacin en la forma no slo la nulidad de la resolucin impugnada, sino tambin su modificacin. Ello sucede cuando la casacin en la forma se acoge por las causales de ultrapetita, infraccin al art.170, cosa juzgada y decisiones contradictorias, puesto que en tal caso no se limita el tribunal superior slo a anular el fallo, sino que debe dictar en acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que corresponda conforme a la ley para la resolucin del conflicto.(Art. 786 inc.3 del Cdigo de Procedimiento Civil.)

f.- Recorre en cuanto a su procedencia toda la jerarqua de los tribunales chilenos;

g.- Procede su interposicin en forma conjunta con la apelacin respecto de las sentencias de primera instancia; y del recurso de casacin en el fondo respecto de las sentencias de segunda instancia;

h.- Slo puede ser deducido por la parte agraviada, configurndose el agravio no slo con el perjuicio que provoca el fallo al recurrente, sino que adems por el que le genera la causal que lo hace procedente;

i.- No constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce de l no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio, sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la interposicin.

j.- No admite por regla general su renuncia anticipada, puesto que ello nos llevara a los procedimientos convencionales, contrariando las normas de orden pblico que los establecen.

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Excepcionalmente, tratndose de los arbitrajes ante rbitros arbitradores se posibilita su renuncia anticipada en el compromiso, pero jams ella se va a extender a las causales de incompetencia y ultrapetita.

Dentro del proceso es factible su renuncia, pero en tal caso el mandatario judicial requiere de facultades extraordinarias de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.-

k.- Tiene como fundamento velar por resguardar el respeto por las formas del procedimiento establecidas por el legislador y la igualdad de las partes dentro de l.

3.- TRIBUNALES QUE INTERVIENEN.

El recurso de casacin en la forma debe interponerse directamente ante el tribunal que dict la resolucin que se trata de invalidar (tribunal a quo),para ante aquel a quien corresponde conocer de el conforme a la ley, que tratndose de la casacin en la forma es el tribunal superior jerrquico. (tribunal ad quem). (Art. 771 Cdigo de Procedimiento Civil.).-

4.- TITULAR DEL RECURSO.

Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda recurrir de casacin en la forma en contra de una resolucin son los siguientes:

a.- Debe ser parte en el proceso en que se dict la resolucin;

b.- Debe haber sufrido un agravio con la dictacin de la resolucin pronunciada en el proceso;

c.- Debe el recurrente haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se unda el recurso, consistente en la privacin de algn beneficio o facultad.

El artculo 768 inciso penltimo del Cdigo de Procedimiento Civil., establece expresamente que " el tribunal podr desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.".-

A travs de ese precepto legal se consagra la mxima de " la nulidad sin perjuicio no opera", el que se hizo extensivo legalmente tambin a los incidentes de nulidad procesal en la reforma introducida por la Ley 18.705 de 24 de mayo de 1988, al contemplarse expresamente en el artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil. y desprenderse de lo establecido en los artculos 70 y 71 bis del Cdigo de Procedimiento Penal-

d.- El recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley.

Este ltimo requisito se conoce con el nombre de "preparacin del recurso de casacin en la forma", procediendo como regla general, a menos que la ley lo exima, atendida la naturaleza del vicio o la oportunidad en que lleg al conocimiento del recurrente.

5.- RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE.

El recurso de casacin en la forma procede conforme a lo previsto en el Art. 766 del Cdigo de Procedimiento Civil., en primera, nica o segunda instancia en contra de:

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a.- Las sentencias definitivas;

b.- Las sentencias interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin.

Ejemplo de estas, son la resolucin que declara el abandono del procedimiento1, la que acoge el desistimiento de la demanda, la que declara la prescripcin o desercin del recurso de apelacin, la que impide a diversas personas actuar en lisconsorcio activo en elaso previsto en el artculo 18 del C.P.C.2

Excepcionalmente, procede tambin el recurso de casacin en la forma en contra de sentencias interlocutorias que no pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin, siempre que:

a.- Se hubieren dictado en la segunda instancia; y

b.- Se hubieren dictado sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin sealar da para la vista de la causa. (Art. 766 del Cdigo de Procedimiento Civil.)

Este ltimo requisito de dictarse la sentencia interlocutoria sin sealar da para la vista de la causa slo podr tener aplicacin cuando la apelacin deducida ante ella se debi haber dictado previa vista de la causa por haber las partes solicitado alegatos dentro del plazo para comparecer, puesto que si no se hubiere formulado la peticin, la causa se debe ver en cuenta y en ese evento no se configurar el vicio. (Art. 199 del Cdigo de Procedimiento Civil.).-

Finalmente, se establece en el inciso final del art.766 del Cdigo de Procedimiento Civil., que proceder, asimismo, (el recurso de casacin en la forma) en contra de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepcin de aquellos que se refieran a la constitucin de las juntas electorales y a las reclamaciones de avalos que se practiquen en conformidad a la Ley N 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los dems que prescriban las leyes.

6.- LAS CAUSALES DEL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.

A. GENERALIDADES.

El recurso de casacin en la forma tiene el carcter de extraordinario y de derecho estricto, por lo que procede ser interpuesto slo por las causales que la ley establece.

Al efecto, el artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil. establece que " el recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas" que l indica.

Las causales de casacin en la forma se suelen clasificar en vicios cometidos en la dictacin de la sentencia (Causales Ns 1 a 8 del Art.768) y vicios cometidos durante la tramitacin del procedimiento. (Art. 769 N9 en relacin con los artculos 795 y 800 del Cdigo de Procedimiento Civil.)

Otra clasificacin que se efecta respecto de las causales dice relacin con aquellas que afectan al tribunal (Art. 768 Ns 1, 2 y 3); aquellas que se refieren a la forma de la sentencia impugnada ( Art. 768 Ns 4, 5, 6, 7, y 8 del Cdigo de Procedimiento Civil.) y aquellas que se refieren a la forma del procedimiento (Art.768 N 9, en relacin con los artculos 795 y 800 del Cdigo de Procedimiento Civil.).

B CAUSALES POR LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.

1 Vase en tal sentido C. Suprema. Casacin forma y fondo 26.4.1993. RDJ TOMO XC 1993 N 1 Pg. 46 y sgtes.

Segunda parte. Seccin Primera. 2 Vase en tal sentido C. Suprema. Casacin fondo 13.4.1993. RDJ TOMO XC 1993 N 1 Pg. 40 y sgtes. Segunda parte.

Seccin Primera.

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De acuerdo a lo previsto en el artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil "El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:..."

Sin embargo, al igual que ocurre con el art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil que seala las excepciones que el ejecutado puede oponer en el juicio ejecutivo, la taxatividad de la enumeracin no es absoluta. En efecto, como tendremos oportunidad de apreciar, existe una de las causales que abre la enumeracin y la hace genrica.

Las causales son las siguientes:

1.- En haber sido la sentencia pronunciada por un Tribunal incompetente o integrado en contravencin a lo dispuesto por la ley;

La incompetencia puede ser absoluta o relativa, puesto que la ley no distingue.

La causal de incompetencia relativa es sin perjuicio de la prrroga de la competencia.

La integracin se aplica slo a los Tribunales colegiados y sus normas estn contempladas en el Cdigo Orgnico de Tribunales, y fueron sealadas al referirnos a la vista de la causa en el recurso de apelacin.

2.- En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya sido declarada por el Tribunal competente;

Las implicancias y las recusaciones son inhabilidades personales para poder conocer y fallar imparcialmente un asunto.

Este numeral se refiere tanto a los Tribunales unipersonales como a los colegiados.

Las implicancias, por ser de orden pblico, basta con que se presenten "legalmente" en un juez para que el efecto de casacin, invalidez o nulidad se produzca, no siendo necesaria declaracin alguna.

En cambio, al ser las recusaciones de mero orden privado, y por ello naturalmente renunciables, es necesario para que se configure la causal de casacin no slo la existencia de la causal de recusacin, sino que adems ellas se hagan valer y que la recusacin se encuentre pendiente o pronunciada una sentencia que la hubiere declarado al momento en que se pronuncia la sentencia que se trata de casar.

3.- En haber sido acordada en los Tribunales colegiados por menor nmero de votos o pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;

La expresin "viceversa" quiere significar que tambin existe causal de casacin en la forma cuando los ministros asistieron a la vista de la causa, pero no participaron en el pronunciamiento del fallo.

En definitiva, el N3 se desglosa en cuatro situaciones, aplicndose exclusivamente a las sentencias dictadas por los Tribunales colegiados. Tales son:

a) En haber sido acordada por menor nmero de votos;

b) En haber sido pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley;

c) En haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y

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d) En haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron a la vista de la causa.

Respecto de la concurrencia de esta casual se ha sealado que ella no se configura por la circunstancia de que un ministro haya asistido a la vista de la causa y tambin haya concurrido al acuerdo, pero no firmado la sentencia, por cuanto el vicio se produce cuando la sentencia ha sido acordada sin la concurrencia de jueces que entraron a la vista. 3

4.- En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o extendindola a puntos no sometidos a la decisin del Tribunal, sin perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;

En este numeral encontramos a la ultra petita, o sea, que el juez en la sentencia otorga ms de lo pedido por las partes en el proceso, v.gr., si se solicita la restitucin de una suma determinada de dinero y se condena adems por los intereses moratorios.

La segunda parte del numeral habla de lo que la elite de la doctrina denomina "extra petita", esto es, extender la resolucin a puntos no sometidos a la decisin del Tribunal, como si se pide la nulidad de un contrato y se declara la resolucin del mismo.

Para saber si existe ultra petita es menester comparar la sentencia con el mrito del expediente y no slo con los escritos principales (demanda, contestacin, rplica y duplica).

En materia arbitral, se ha sealado que no es el compromiso el que delimita los puntos respecto de los cuales debe pronunciarse la sentencia, ya que la materia a resolver por el tribunal queda enmarcada por las peticiones formuladas por las partes en los escritos fundamentales del proceso, existiendo ultrapetita slo cuando la sentencia otorga ms de lo pedido o se extiende a puntos no sometidos en dichos escritos a la decisin del Tribunal.4

Se ha resuelto que una resolucin no incurre en ultra petita en el caso que tratndose de una demanda que se refiere a una cantidad de dinero nica y determinada en su cuanta en contra de dos personas conjuntamente, con un nico ttulo y una misma causa, el tribunal que conoce de la apelacin de la sentencia que acoge el cobro, no puede modificar la situacin de uno de los demandados, sin que necesariamente modifique la del otro demandado, ya que si no quedara con consideraciones y resoluciones contradictorias.5

Se ha resuelto que se incurre en ultrapetita por extenderse a puntos no sometidos a la decisin del tribunal la sentencia definitiva que, en un juicio ejecutivo, acoge una excepcin por circunstancias distintas de las enunciadas, esto es, por una causa de pedir que no fue invocada por el ejecutado como fundamento de las excepciones opuestas6 ; incurre en ultrapetita la sentencia en que se que declara de oficio la nulidad relativa que no ha sido alegada en la demanda, ampliacin o rectificacin que de ella se haga con arreglo al artculo 261 del C.P.C.7

5.- En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo 170;

3 Vase en tal sentido C. Suprema. Casacin forma 17.3.1993.Considerandos 1 y 2. RDJ TOMO XC 1993 N 1 Pg.

31 y sgtes. Segunda parte. Seccin Primera. Pg 1 y sgtes. 4 Corte Apelaciones Santiago. Recurso casacin forma 8.9.1993. RDJ TOMO XC N 3 2 parte. Sec. 2 Pg. 129 y sgtes 5 Vase en tal sentido C. Suprema. Casacin forma 31.3.1993. Considerandos 5, 6 y 7. RDJ TOMO XC 1993 N 1

Pg. 35 y sgtes. Segunda parte. Seccin Primera. 6 C. Apelaciones Santiago. 27.1.1993. RDJ TOMO XC 1993 N 1 Pg. 14 y sgtes. Segunda parte. Seccin Segunda. 7 Corte Suprema. Recurso Casacin forma. 16.9.1993. RDJ TOMO XC N 3 2 parte. Sec. 1 Pg. 145 y sgtes

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Esta causal no es aplicable a las sentencias interlocutorias, ya que el art. 170 slo se refiere a las sentencias definitivas8. Formalmente, las sentencias interlocutorias se encuentran reglamentadas en el art. 171 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Tradicionalmente se ha sostenido por la Jurisprudencia que la causal del N 5 del artculo 768 en relacin con el N 4 del artculo 170, ambas del Cdigo de Procedimiento Civil, solo concurre cuando la sentencia definitiva no contiene consideraciones de hecho y de derecho que sirvan de fundamento a la decisin, esto es, no se desarrollan los razonamientos que determinen el fallo y carece de normas legales o de equidad que tiendan a obtener la legalidad del mismo, pero no cuando stos no se ajustan a la tesis sustentada por la parte que reclama y ni aun cuando ellas resulten equivocadas.9 En el mismo sentido se nos ha sealado que esta causal concurre cuando el vicio consiste en la falta de consideraciones ms no en la impropiedad de stas.10; la circunstancia que las consideraciones sean erradas o deficientes no se sanciona con la nulidad de fallo, puesto que ese vicio se constituye segn la ley por la falta de consideraciones de hecho o de derecho, situacin que se ha entendido se produce, asimismo, cuando entre s son contradictorias o se destruyen unas a otras.11

En cuanto a la parte resolutiva, se ha sealado que la decisin del asunto controvertido deber comprender como seala el N6 del artculo 170 del C.P.C. todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en juicio, representando las costas una medida de carcter econmico, entregada por entero a la discrecin judicial, que no forma parte del asunto controvertido.12

6.- En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que sta se haya alegado oportunamente en el juicio;

El legislador ha sido cuidadoso de la cosa juzgada como causal de casacin de forma. En efecto, no obstante el hecho de que se parte de la base de la preparacin previa del recurso, la ley insiste en que la cosa juzgada haya sido alegada oportunamente. En el juicio ordinario de mayor cuanta, la cosa juzgada se puede alegar como excepcin dilatoria, como excepcin perentoria y como excepcin mixta o anmala.

La alegacin oportuna de la cosa juzgada hace procedente el recurso de casacin en la forma; y su falta de alegacin hace procedente el recurso de revisin (art. 810, N4).

7.- En contener decisiones contradictorias:

La Corte Suprema, en fallo de 19 de Octubre de 1983, interpret este precepto diciendo que "no puede darse la causal de casacin consistente en contener la sentencia decisiones contradictorias, desde que el fallo contiene una sola decisin, cual es la de rechazar la demanda, habida consideracin a que tal vicio se produce cuando la sentencia contiene decisiones que no pueden cumplirse simultneamente".

En el fondo, existirn decisiones contradictorias cuando las ms de una decisin que se contienen en la parte resolutiva de una misma sentencia se encuentran en oposicin entre s y por ello se anulan.13

8 Corte Suprema. Casacin forma. 2.12.1993. Considerando 10. RDJ TOMO XC N 3 2 parte. Sec. 1 Pg. 131 y sgtes

9 Vase en tal sentido C. Suprema. Casacin forma 15.4.1993.Considerando 3. RDJ TOMO XC 1993 N 1 Pg. 43 y

sgtes. Segunda parte. Seccin Primera; RDJ Tomo XC Mayo- Junio 1993 N 2 Corte Suprema. Recurso Casacin en la forma 25.5.1993. Segunda Parte. Seccin Primera Pg. 55 y sgtes. 10

Vase en tal sentido C. Suprema. Casacin forma 27.1.1993.Considerando 2. RDJ TOMO XC 1993 N 1 Pg. 14 y sgtes. Segunda parte. Seccin Primera. 11

Corte Suprema Casacin en la forma. 23.1.1992 Considerando 8. RDJ Tomo LXXXIX N 1. Enero-Abril. Segunda parte. Seccin segunda. Pg. 14 12

Corte Suprema Casacin en la forma. 23.1.1992 Considerando 18. RDJ Tomo LXXXIX N 1. Enero-Abril. Segunda parte. Seccin segunda. Pg. 14 13

C. Apelaciones Santiago. 6.12.1993. RDJ TOMO XC 1993 N 3 Pg. 170 y sgtes. Segunda parte. Seccin Segunda.

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Para determinar la existencia de decisiones contradictorias es menester efectuar una comparacin entre las distintas decisiones que se contienen en la parte resolutiva del fallo entre s y con el mrito del expediente.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que si bien es cierto que las decisiones se contienen en la parte resolutiva del fallo, no lo es menos que ste puede contener considerandos que contienen verdaderas decisiones (considerandos decisorios o resolutivos), los que si pueden ser contradictorios con lo resolutivo. Tal es el caso ocurrido respecto de una sentencia de primera instancia al contener el fundamento 8 la decisin de declarar la nulidad absoluta del contrato de compraventa, decisin que es contradictoria con la resolucin final que no d lugar a la peticin de nulidad.14

8.- En haber sido dada en apelacin legalmente declarada desierta, prescrita o desistida; y

9.- En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad".

Es este el numeral que da el carcter de genrica a la enumeracin taxativa del artculo 768.

Se puede aludir a la apertura de la taxatividad desde un doble punto de vista:

a) el primero dice relacin con haber faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley, y

b) el segundo se refiere a haber faltado a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

Esta segunda situacin prcticamente no existe en Chile vinculada al recurso de casacin, salvo el caso sealado en el inc.3del art. 61 del Cdigo de Procedimiento Civil que seala: "La autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuacin". Esto configura la nulidad de una actuacin judicial y no de una resolucin.

La verdad es que lo trascendente dice relacin con la omisin de trmites declarados por la ley como esenciales. El legislador, en dos artculos, se ha preocupado de sealar que trmites considera esenciales en nica, primera y segunda instancia.

C. TRMITES ESENCIALES EN LA PRIMERA O NICA INSTANCIA.

El art. 795 del Cdigo de Procedimiento Civil establece estos trmites, al sealarnos que "en general, son trmites o diligencias esenciales en la primera o en la nica instancia en los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:

1.- El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;

2.- El llamado a las partes a conciliacin, en los casos en que corresponda conforme a la ley ;

3.- El recibimiento de la causa o prueba cuando procede con arreglo a la ley;

4.- La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin;

5.- La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra quien se presenten;

14 Corte Suprema Casacin en la forma. 31.3.1992 Considerando 7. RDJ Tomo LXXXIX N 1. Enero-Abril. Segunda

parte. Seccin segunda. Pg. 34

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6.- La citacin (notificacin) para alguna diligencia de prueba; y

7.- La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trmite".

D. TRMITES ESENCIALES EN LA SEGUNDA INSTANCIA.

El art. 800 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece estos trmites al sealarnos que "en general, son trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:

1.- El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso;

2.-La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes con la citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;

3.- La citacin para or sentencia definitiva (vista de la causa);

4.- La fijacin de la causa en tabla para su vista en los Tribunales colegiados, en la forma establecida en el artculo 163; y

5.- Los indicados en los nmeros 3, 4 y 5del artculo 795, cuando en la segunda instancia proceda el trmite de recibir la causa a prueba por haberse aplicado lo dispuesto en el artculo 207.

7.- PLAZO.

Para los efectos de determinar el plazo de interposicin del recurso de casacin en la forma debemos distinguir la resolucin en contra de la cual se recurre:

A.- EN CONTRA DE UNA SENTENCIA PRONUNCIADA EN LA PRIMERA INSTANCIA.

El recurso de casacin en la forma en contra de una sentencia de primera instancia debe interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelacin, y si tambin se deduce este ltimo recurso conjuntamente con l. (Art.770 inciso segundo del Cdigo de Procedimiento Civil).-

El plazo para apelar es el que determina el trmino para deducir el recurso de casacin en la forma en contra de primera instancia, dependiendo este trmino en consecuencia, de la naturaleza jurdica de la resolucin y del procedimiento que regule la interposicin del recurso de apelacin.

En consecuencia, por regla general , el plazo para recurrir de casacin en la forma en contra de una sentencia definitiva de primera instancia ser de 10 das en materia civil y de 5 das en contra de las sentencias interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin de conformidad a la regla establecida en el artculo 189 del Cdigo de Procedimiento Civil.

B.- EN CONTRA DE UNA SENTENCIA QUE NO SEA DE PRIMERA INSTANCIA.

El recurso de casacin en la forma en contra de una sentencia que no sea de primera instancia, esto es, de nica o de segunda instancia, debe interponerse dentro de los quince das siguientes a la fecha de notificacin de la sentencia contra la cual se recurre.

En caso que se deduzca recurso de casacin de forma y fondo en contra de una misma resolucin, ambos recursos debern interponerse simultneamente y en un mismo escrito. (Art. 770 inciso primero del Cdigo de Procedimiento Civil.)

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Este plazo no es susceptible de ampliacin alguna conforme a la tabla de emplazamiento, cualquiera sea el lugar donde funcione el tribunal a quo en relacin con el tribunal ad quem.

C.- EN CONTRA DE UNA SENTENCIA DICTADA EN JUICIO DE MNIMA CUANTA.

El recurso debe interponerse en el plazo fatal de cinco das,. (Art. 791 del Cdigo de Procedimiento Civil.).

8.- PREPARACION DEL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.

A. CONCEPTO.

La preparacin del recurso de casacin en la forma consiste en la reclamacin que debe haber efectuado el que lo entabla, respecto del vicio que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley. (Art. 769 inc.1 del Cdigo de Procedimiento Civil.-).

B. FORMA DE PREPARAR EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.

Para que se entienda que se ha preparado el recurso de casacin en la forma es menester:

a.- Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la causal.

El legislador para establecer la procedencia del recurso de casacin en la forma establece las existencia de varias causales. Para que se entienda que se ha preparado el recurso de casacin en la forma es menester que se haya reclamado del vicio que configura la causal por la cual se interpone el recurso y no de algn otro vicio no comprendido en sta.

b.- Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley.

Al efecto, es menester tener presente que la voz "recursos" no se utiliza en el artculo 769 en el sentido exclusivo de acto jurdico procesal de impugnacin, sino que en un sentido lato de todo " expediente, arbitrio, medio o facultad " para reclamar del vicio.

Por otra parte, se requiere una utilizacin oportuna e integra de todos los medios que establece la ley para reclamar del vicio y no un ejercicio parcial de ellos.

As por ejemplo, si se quiere preparar el recurso de casacin en la forma por incompetencia del tribunal en el juicio ordinario civil, ser menester que se oponga la excepcin dilatoria; si ella es rechazada, que se apele de la resolucin; si la apelacin no es concedida que se recurra de hecho, y luego, que sea rechazada la apelacin. En tal caso, los medios para preparar la casacin en la forma fueron la excepcin dilatoria, el recurso de hecho y la apelacin. Si la parte slo hubiere hecho valer la incompetencia del tribunal como dilatoria y se hubiere conformado con la resolucin que la rechaz, no habra preparado la casacin en la forma, puesto que no habra tilizado todos los medios que la ley establece para reclamar del vicio.

Tratndose del vicio contemplado en el artculo 768 N*1 del Cdigo de Procedimiento Civil., consistente en la integracin del tribunal en contravencin a lo dispuesto por la ley, la forma de preparar el recurso consiste en la reclamacin que la parte o su abogado debe hacer antes de la vista de la causa.( Art. 769 inc final Cdigo de Procedimiento Civil.). Para tal efecto, el artculo 166 del Cdigo de Procedimiento Civil. establece que " cuando haya de integrarse una sala con miembros que no pertenezcan a su personal ordinario, antes de comenzar la vista, se pondr por conducto del relator o secretario en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los integrantes y se proceder a

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ver la causa inmediatamente, a menos que en el acto se reclame, de palabra o por escrito, implicancia o recusacin contra alguno de ellos."

Si el Secretario o Relator no pudiere dar el aviso a la parte o su abogado por no encontrarse presentes o habindoselos dado no formularen reclamacin, se entender que no han preparado el recurso para poder deducirlo con posterioridad por la causal mencionada.

El recurso de queja no se comprende como un medio para preparar el recurso de casacin en la forma, dado su carcter extraordinario y por emanar de las facultades disciplinarias y no jurisdiccionales de los tribunales.

Finalmente, es menester hacer presente que la preparacin es propia del recurso de casacin en la forma, no requirindose de ella para la interposicin del recurso de casacin en el fondo.

c.- La reclamacin del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de casacin en la forma.

Para que se entienda preparado el recuso de casacin en la forma no slo es menester que se hubiere reclamado del vicio que configura la causal invocada y que se hayan ejercido oportunamente todos los recursos dentro del proceso, sino que adems que el que hubiere ejercido todos esos medios sea la parte que interpone el recurso y no otra de las que intervienen en el proceso.

C.- CASOS EN QUE NO ES NECESARIO PREPARAR EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA.

Excepcionalmente, no es necesario preparar previamente el recurso de casacin en la forma para poder interponerlo en los siguientes casos:

1.- Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolucin en que se haya cometido la falta;

2.- Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar.

Como casos en los cuales la falta se comete en la dictacin de la sentencia que se trata de casar, tenemos la ultrapetita, en haber sido pronunciada con omisin de los requisitos del art.170 del Cdigo de Procedimiento Civil., en haber sido pronunciada en contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada alegada oportunamente en el juicio ; y en contener decisiones contradictorias.

En estos casos, si el vicio se comete directamente en la sentencia pronunciada no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte no podra ejercer medio alguno para reclamarlo con anterioridad a su acaecimiento.

3.- Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte despus de pronunciada la sentencia.

En este caso, el vicio no ha tenido lugar en el pronunciamiento de la sentencia que se impugna, sino que en una etapa anterior del procedimiento, pero ste llega a conocimiento de la parte con posterioridad a su pronunciamiento. Como ejemplo de esta situacin se seala el caso en que se hubiere dictado una sentencia sin que se hubiere citado a las partes para or sentencia.

4.- Cuando el recurso de casacin se interpusiere contra la sentencia de segunda instancia por las causales de ultrapetita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, an cuando ella haga suyo esos vicios que se encontraren contenidos en el fallo de primera instancia.

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Por la importancia que el legislador les asigna a las causales de ultrapetita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, se establece la improcedencia de preparar el recurso de casacin en la forma si el fallo de segunda instancia las contiene, an cuando stos se encontraren contenidos en el fallo de primera instancia y el fallo de segunda los hubiere hecho suyo al confirmarla.

Si la sentencia de primera instancia contuviere cualquier otro vicio fuera de los tres sealados y la sentencia de segunda instancia los hiciere suyos ser menester que el recurso de casacin en la forma se hubiere preparado previamente para poder interponerlo. As por ejemplo, si la sentencia de primera instancia incurre en el vicio de haber sido dictada con infraccin del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. deber interponerse en contra de esta el recurso de casacin en la forma para los efectos de poder con posterioridad recurrir de casacin en contra de la sentencia de segunda instancia que hubiere hecho suyo esos vicios al confirmarla. En estos casos, el recurso de casacin en contra de la sentencia de primera instancia constituye el medio para preparar el recurso de casacin en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia.

D. SANCIN A LA FALTA DE PREPARACIN DEL RECURSO.

El inciso primero del artculo 769 del Cdigo de Procedimiento Civil., establece que la preparacin del recurso de casacin en la forma constituye un requisito para que " pueda ser admitido el recurso."

No obstante, la preparacin del recurso de casacin en la forma no constituye con posterioridad a la dictacin de la Ley 18.705 uno de los requisitos que el tribunal a quo (Art. 778) y el tribunal ad quem (Art.781) deben examinar para pronunciarse acerca de la inadmisibilidad en el control de admisibilidad que deben efectuar.

De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso de casacin en la forma no podra declararse su improcedencia en el control de admisibilidad que debe efectuar el tribunal a quo y el tribunal ad quem, pero si podr con posterioridad ser rechazado por improcedente por el tribunal ad quem ,luego de producida la vista de la causa.

La preparacin del recurso de casacin en la forma tiene gran importancia, por cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que las partes omitan reclamar de los vicios durante el curso del procedimiento, reservndolos para hacerlos valer en contra de la sentencia de acuerdo a la conveniencia que esta tenga para sus intereses.

9.- FORMA DE INTERPONERLO.

Primitivamente, el recurso de casacin, tanto en la forma como en el fondo, se interpona mediante la presentacin de dos escritos: El Anuncio y la Formalizacin.

A partir de la reforma introducida en la ley 18.705, el recurso de casacin en la forma se deduce a travs de la presentacin de un slo escrito ante el tribunal que dict la resolucin que se pretende invalidar.

No obstante, el escrito en el cual se interpone el recurso de casacin en la forma debe cumplir con los siguientes requisitos:

a.- Los requisitos comunes a todo escrito;

b.- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda.

Al efecto, es menester tener presente que interpuesto el recurso no puede hacerse en l variacin de ningn genero.

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Por consiguiente, an cuando en el progreso de la tramitacin del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.(Art.774 del Cdigo de Procedimiento Civil.)

De acuerdo con ello, en el recurso de casacin tiene plena aplicacin el principio de la preclusin por consumacin, puesto que interpuesto el recurso por una determinada causal no procede introducir en este ninguna variacin y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal.

c.- La ley que concede el recurso por la causal que se invoca.

Estos ltimos dos requisitos se establecen en el inciso segundo artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil.-

La Jurisprudencia ha sido exigente en cuanto al cumplimiento de los requisitos en el escrito de formalizacin.

En este sentido ha declarado que no se cumple con este requisito cuando se efecta una cita global del artculo 170 del C.P.C., puesto que en tal caso no indica expresa y determinadamente la causal puesto que en dicha disposicin hay 6 numerandos basados en distintos hechos, correspondiendo al recurrente indicar en cual de ellos queda comprendida la causal en que se funda el recurso, discernimiento que no puede suplir el tribunal.15

d.- Debe ser patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procurador del nmero.(Art.772 inciso final del Cdigo de Procedimiento Civil.);

e.- Debe sealarse la forma en que se ha preparado el recurso de casacin en la forma o las razones por las cuales su preparacin no es necesaria.( Art.769 del Cdigo de Procedimiento Civil.).-

En la actualidad no rige el requisito de acompaarse al escrito en el cual se deduce el recurso de casacin una boleta de consignacin en la cuenta corriente del tribunal ante el cual se interpona, la que corresponda a la mitad de la cantidad que corresponda consignar para deducir el recurso de casacin en el fondo, y que se contemplaba en el inciso 2del Art.801 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Tratndose del recurso de casacin en la forma, la cuanta de la consignacin ascenda en los asuntos susceptibles de apreciacin pecuniaria al 0,5% de la cuanta, con tope de media Unidad Tributaria Mensual; y en los asuntos no susceptibles de apreciacin pecuniaria, la consignacin ascenda a un cuarto de una U.T.M..-

El art.801 del Cdigo de Procedimiento Civil. fue derogado por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995, no siendo procedente en la actualidad para deducir el recurso de casacin que ningn recurrente efecte una consignacin para poder deducirlo, y consiguientemente, que deba acompaar una boleta de consignacin en la cuenta del tribunal con el escrito en el cual se interpone.

En la actualidad no se requiere en caso alguno que se efecte una consignacin y consiguientemente que se acompae boleta de ella para los efectos de deducir el recurso de casacin.

De acuerdo a lo que prescriba el artculo 802 del Cdigo de Procedimiento Civil., ni los oficiales del ministerio pblico, ni los representantes del Fisco, ni los defensores pblicos, ni los que gozan de privilegio de pobreza estaban obligados a hacer consignacin alguna para interponer los recursos de casacin. El art.802 del Cdigo de Procedimiento Civil. fue suprimido por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995,al no ser procedente que se acompae boleta de consignacin

15 Vase en tal sentido C. Suprema. Casacin forma 28.1.1993.Considerando 7. RDJ TOMO XC 1993 N 1 Pg. 14 y

sgtes. Segunda parte. Seccin Primera. Pg 21 y sgtes.

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por el recurrente de casacin, careciendo por ello de sentido mantener la norma que contemplaba la excepcin para el cumplimiento de un requisito actualmente inexistente.

10.- EFECTOS DE LA CONCESION DEL RECURSO EN EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO.

A. REGLA GENERAL.

Esta materia se encuentra actualmente regulada en el artculo 773 del Cdigo de Procedimiento Civil., el que es comn tanto para el recurso de casacin en la forma como en el fondo.

De acuerdo a lo previsto en el inciso primero de ese precepto legal, la regla general es que " el recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia."

En consecuencia, por regla general la sentencia impugnada a travs de un recurso de casacin como la recurrida por va de una apelacin concedida en el slo efecto devolutivo, son los ejemplos ms tpicos de sentencias que causan ejecutoria, es decir, aquellas respecto de las cuales puede pedirse su cumplimiento no obstante existir recursos pendientes en su contra.

B. EXCEPCIONES.

No obstante, en el propio artculo 773 del Cdigo de Procedimiento Civil. se contemplan dos excepciones a la regla general en las cuales la interposicin de la casacin puede suspender la ejecucin de la sentencia impugnada , siendo ellos los siguientes:

1.- El recurso de casacin suspende la ejecucin de la sentencia, cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso.( art.773 inc.1 del Cdigo de Procedimiento Civil.).

De acuerdo con esta regla, la ejecucin de la sentencia se suspender cuando la que se haya de dictar en su lugar en caso de acogerse el recurso, se haga imposible de cumplir o se produzca un dao de situaciones jurdicas tan trascendentes que sea absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del fallo primitivo anulado por va de casacin.

El propio inciso 1 del art.773 nos seala dos ejemplos de estas situaciones, al indicarnos que nos encontramos en presencia de ellas en caso de tratarse de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.

La calificacin de encontrase el fallo objeto del recurso de casacin en esta situacin corresponder al tribunal a quo a peticin del recurrente.

2.- La parte vencida puede solicitar la suspensin del cumplimiento de la sentencia impugnada por casacin, mientras no se rinda fianza de resultas por la parte vencedora.

La segunda situacin en la cual se puede generar la suspensin del cumplimiento de la sentencia se presenta cuando la parte vencida estime que tiene posibilidades de obtener un fallo favorable respecto del recurso de casacin deducido, concedindole en tal caso el legislador el derecho de solicitar la suspensin de la ejecucin de ste, mientras no se rinda fianza de resultas por la contraparte.

Al efecto, el inciso 2 del art. 773 establece que "la parte vencida podr exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida."

Este derecho debe ejercerlo el recurrente conjuntamente con interponer el recurso de casacin y en solicitud separada que se agregar al cuaderno de fotocopias o compulsas que deber remitirse al

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tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciar de plano y en nica instancia a su respecto y fijar el monto de la caucin antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.

El tribunal a quo conocer tambin en nica instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caucin.

Excepcionalmente, no tiene derecho a solicitar la suspensin de la ejecucin de la sentencia el recurrente de casacin, mientras no se rinda la fianza de resultas, siempre que a su respecto concurran los siguientes requisitos copulativos:

a.- Que se trate de un demandado;

b.- Que interponga el recurso de casacin en contra de una sentencia definitiva; y

c.- Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio ejecutivo, en juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.

11.- TRAMITACION DEL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA.

El recurso de casacin, al igual que el recurso de apelacin reconoce una tramitacin ante el tribunal que dict la resolucin que se impugna y ante el cual debe presentarse el recurso (tribunal a quo ); y una tramitacin ante el tribunal superior jerrquico que va a conocer y pronunciarse acerca del recurso de casacin interpuesto. (Tribunal ad quem).

A. TRAMITACION DEL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA ANTE EL TRIBUNAL A QUO.

Los trmites que comprende la tramitacin del recurso de casacin ante el tribunal a quo son los siguientes:

1.- Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casacin en la forma;

2.- Compulsas; y

3.- Remisin del expediente al tribunal ad quem.

1.- Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casacin en la forma.

Mediante la dictacin de la Ley 18.705 se simplific el examen de admisibilidad que debe efectuar el tribunal a quo respecto del recurso de casacin, puesto que ste actualmente de conformidad a lo establecido en el inc.1 del art. 776 se debe limitar slo a examinar los siguientes aspectos:

a.- Si se ha interpuesto en tiempo; y

b.- Si ha sido patrocinado por abogado habilitado.

El tribunal a quo no debe efectuar en la actualidad ninguna revisin acerca de cualquiera de los otros requisitos que deben cumplirse para interponer el recurso de casacin en la forma, logrndose as una mayor agilidad en la providencia que deber pronunciarse acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.

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La exigencia de si se ha efectuado debidamente la consignacin no se contempla actualmente dentro de los aspectos sobre los cuales debe recaer el examen de admisibilidad por el tribunal a quo por haber sido derogada por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995.

Este examen, en caso de interponerse el recurso de casacin en la forma ante un tribunal colegiado, se deber efectuar en cuenta.

Del anlisis de estos dos requisitos puede resultar que el recurso interpuesto no cumpla con uno o mas de ellos, en cuyo caso el tribunal a quo lo declarar inadmisible sin ms trmite.

En contra del fallo que se dicte, slo podr interponerse el recurso de reposicin, el que deber fundarse en un error de hecho y deducirse en el plazo de tercero da. La resolucin que resuelva la reposicin ser inapelable.(Art.778 Cdigo de Procedimiento Civil.).-

Por el contrario, si el recurso cumple con esos requisitos, deber declarar admisible el recurso de casacin en la forma, ordenando que se proceda a sacar las compulsas y dispondr la remisin de los autos originales al tribunal ad quem y de las compulsas al tribunal que deba conocer de la ejecucin de la sentencia si hubiere lugar a ello. (Art.776 del Cdigo de Procedimiento Civil.).

2.- Compulsas.

El tribunal a quo al declarar la admisibilidad del recurso de casacin en la forma, debe ordenar que se proceda a sacar fotocopias o compulsas de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del art. 197 del Cdigo de Procedimiento Civil..-

En caso que el recurrente no diere cumplimiento a esa obligacin, se le aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del art.197 del Cdigo de Procedimiento Civil., esto es, " se le tendr por desistido del recurso sin ms trmite." Cabe destacar que la remisin a los incisos primero y segundo del art.197 del Cdigo de Procedimiento Civil. que efecta el art.776 del Cdigo de Procedimiento Civil. es errnea, debindose ella entenderse efectuada a los incisos segundo y tercero y no primero y segundo como en ella se indica.

Excepcionalmente, no proceder que se de cumplimiento a la obligacin de sacar fotocopias o compulsas cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y concedido apelacin en ambos efectos. ( Art.776 inc. final del Cdigo de Procedimiento Civil.).

3.- Remisin del proceso.

En caso de declararse admisible el recurso de casacin en la forma, el tribunal a quo deber disponer que se remitan los autos originales al tribunal superior.(Art. 776 inc.2 del Cdigo de Procedimiento Civil.)

Al recurrente le corresponde franquear la remisin del proceso al tribunal superior.

Si el recurrente no lo hace, se podr pedir por la parte vencedora que se le aperciba para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso. (Art.777 del Cdigo de Procedimiento Civil.).

B.- TRAMITACION DEL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM.

Los trmites que comprende la tramitacin del recurso de casacin ante el tribunal ad quem son los siguientes:

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1.- Certificado de ingreso del expediente;

2.- Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad;

3.- Comparecencia de las partes;

4.- Designacin de abogado patrocinante.

5.- La prueba ante el tribunal ad quem en el recurso de casacin en la forma.

6.- Vista de la causa.

1.- Certificado de ingreso del expediente.

En la tramitacin del recurso de casacin ante el tribunal ad quem se aplica todo lo sealado respecto del ingreso del expediente a propsito del recurso de apelacin, puesto que el artculo 779 del Cdigo de Procedimiento Civil. se remite a los artculos 200, 202 y al artculo 201 en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo.

2.- Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad.

Ingresado el expediente ante el tribunal ad quem, ste debe revisar en cuenta los requisitos de admisibilidad del recurso.

Los elementos sobre los cuales debe recaer el examen que debe practicar el tribunal ad quem son los siguientes:

a.- Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley;

b.- Si ha sido interpuesto dentro de plazo;

c.- Si fue patrocinado por abogado habilitado;

d.- Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.(Art. 781 inc.1 del Cdigo de Procedimiento Civil.).

La exigencia de si se ha efectuado debidamente la consignacin no se contempla actualmente dentro de los aspectos sobre los cuales debe recaer el examen de admisibilidad por el tribunal ad quem por haber sido derogada por la Ley 19.374,publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero.

De esos elementos, respecto de los mencionados en las letras b y c existe un doble control de inadmisibilidad, al deberse estos examinar tanto por el tribunal a quo como el ad quem.

Sin embargo, respecto de los mencionados en las letras a) y d) slo existe el control de admisibilidad por parte del tribunal ad quem.-

Respecto de estos elementos cabe destacar que no se comprende el de la preparacin del recurso para su declaracin de inadmisibilidad, no obstante ello no ser obstculo para que ste pueda ser declarado improcedente al fallarse el fondo de este.

De acuerdo al examen que efecta el tribunal ad quem puede resultar:

a.- Que el recurso cumpla con todos los requisitos.

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En este caso, el recurso ser admisible y deber dictarse por el tribunal ad quem la resolucin "Autos en Relacin".

b.- Que el recurso no cumpla con uno o mas de los requisitos de admisibilidad.

En este caso, " si el tribunal encuentra mrito para considerarlo inadmisible , lo declarar sin lugar desde luego, por resolucin fundada."

En contra de esta resolucin en la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad, la parte recurrente podr deducir recurso de reposicin, el que deber ser fundado, e interpuesto dentro de tercero da de notificada la resolucin.( Art.78l inc. final del Cdigo de Procedimiento Civil.).

c.- Que el recurso no cumpla con uno o mas de los requisitos de admisibilidad, pero estime posible una casacin de oficio.

En este caso, el tribunal declarar la inadmisibilidad del recurso, y podr decretar autos en relacin, si estima posible una casacin de oficio.( Art.78l inc.3 del Cdigo de Procedimiento Civil.).

3.- Comparecencia de las partes.

En la especie recibe plena aplicacin todo lo sealado respecto de la comparecencia y desercin en el recurso de apelacin, por remitirse a esas normas el art.779 del Cdigo de Procedimiento Civil.-

4.- Designacin de abogado patrocinante.

En los recursos de casacin contra sentencias pronunciadas en segunda instancia en juicios de mayor cuanta o de menor cuanta y en juicios especiales, es facultativo ahora designar abogado patrocinante ante el tribunal ad quem hasta antes de la vista del recurso, el que puede ser o no el mismo que lo patrocin.

En la actualidad esta designacin tiene carcter facultativo y la renuncia del patrocinante no produce efecto alguno en su tramitacin.

En las causas criminales en que el recurso est patrocinado por abogado con domicilio fuera del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal ad quem y haya sido deducido en favor del reo preso, asumir su defensa el abogado que designe la Corporacin de Asistencia Judicial respectiva.

El tribunal ad quem al dar cumplimiento al examen de admisibilidad contemplado en el art.781 respecto de la casacin en la forma y en el art.782 respecto de la casacin en el fondo, si ordena traer los autos en relacin, dispondr que esta resolucin sea notificada por el receptor de turno al representante de la Corporacin de Asistencia Judicial para que, dentro de quinto da designe al abogado que asumir la defensa del recurso.

Esta obligacin cesar en caso que el recurrente, antes de la vista del recurso, designe abogado particular. (Art. 803 del Cdigo de Procedimiento Civil.).

Las partes pueden hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado que no sea procurador del nmero, las observaciones que estime convenientes para el fallo del recurso. (Art. 783 inc. final)

5.- La prueba ante el tribunal ad quem en el recurso de casacin en la forma.

Si la causal alegada en el recurso de casacin en la forma requiriere de prueba, el tribunal abrir para rendirla un trmino que no exceda de 30 das. (Arts 799 y 807 inc.2del Cdigo de Procedimiento Civil.).

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Tratndose del recurso de casacin en el fondo, no se podr admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia recurrida.( 807 del Cdigo de Procedimiento Civil.).-

6.- La vista de la causa.

En esta materia, se aplican las reglas establecidas para las apelaciones, en las cuales tratamos las normas especificas que se refieren a la casacin.(Art. 783 del Cdigo de Procedimiento Civil.).-

Sobre esta materia, cabe recordar que la duracin de las alegaciones de cada abogado se limitar a una hora en los recursos de casacin en la forma y a dos horas en los de casacin en el fondo; pudiendo el tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo la duracin de las alegaciones.

Tratndose de una materia distinta a la casacin, las alegaciones slo podrn durar media hora, pero para la prorroga de la duracin de las alegaciones se requiere solamente simple mayora del tribunal.

12. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACION DE FORMA.

El recurso de casacin en la forma termina normalmente por el pronunciamiento de la "sentencia" o resolucin que versa sobre el fondo del recurso.

A. ENUMERACIN.

Tambin puede terminar anormalmente, por las siguientes formas:

1. La desercin del recurso por no comparecer ante el tribunal superior dentro del plazo (art. 779);

2. La desercin del recurso por no sacar las compulsas en el caso del art.776;

3. La desercin del recurso por no franquear el envo del expediente al Tribunal ad quem una vez que hubiere sido apercibido por el Tribunal a quo (art. 777);

4. La prescripcin del recurso de casacin en virtud de la remisin expresa que se efecta a partir de la Ley 18.882, de 20 de diciembre de 1989,al artculo 211 por el actual artculo 779 del Cdigo de Procedimiento Civil.

5. El desistimiento del recurso, y

6. Tambin se extingue por los modos indirectos de poner trmino al proceso(desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento, etc.).

B.- EL FALLO DEL RECURSO

En lo que respecta al fallo del recurso de casacin en la forma es menester analizar las actitudes que puede asumir el Tribunal; siendo ellas las siguientes:

1. Existe una situacin propia del recurso de casacin en la forma, que es una facultad concedida por la ley al Tribunal antes de entrar a conocer del recurso.

De acuerdo al inciso final del art. 768 que "el Tribunal podr limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna accin o excepcin que se haya hecho valer oportunamente en el juicio".

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El Tribunal ad quem puede ejercitar esa facultad o invalidar de oficio el fallo por la causal del N 5 del art. 768 y fallar el fondo del juicio, as como si el vicio se produjo durante la tramitacin del recurso.

2.-La otra situacin dice relacin con el fallo propiamente tal del recurso, la que puede consistir en su rechazo.

En caso de rechazo del recurso se mantiene la resolucin recurrida y no existe mayor problema.

En esta materia cabe tener presente que al no contemplarse la consignacin para deducir el recurso, se derog el art. 809 por la Ley por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero, el cual dispona que la consignacin se aplicaba a beneficio fiscal, pudiendo el tribunal por unanimidad elevar la multa al doble de la cantidad consignada.

Otra consecuencia de la negativa del rechazo del recurso estaba indicada en el art. 787 en los siguientes trminos: "Siempre que se declare inadmisible o sin lugar el recurso de casacin, se condenar solidariamente en las costas al litigante que lo haya interpuesto y al abogado que lo haya firmado o que haya aceptado su patrocinio, y de ellas responder personalmente el procurador que comparezca en representacin del primero".

En esta materia es menester tener presente que mediante la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995, se sustituyeron los artculos 764 a 787 del Cdigo de Procedimiento Civil., sin que dentro de ellos se incluyera el anterior artculo 787 precedentemente transcrito, no contemplndose en la actualidad norma alguna que regule especficamente las costas en caso de rechazarse o declararse inadmisible el recurso de casacin.

El destacado Ministro de la Excma Corte Suprema y Profesor de Derecho Procesal, don Marcos Libedinsky T., luego de un detallado anlisis de la historia de la Ley 19.374 en relacin con el primitivo artculo 787, arriba a la certera conclusin de que el referido precepto legal se encuentra derogado en virtud de lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley 19.374 de 18 de febrero de 1995.

Como consecuencia de esta derogacin al declarar inadmisible o rechazar un recurso de casacin los sentenciadores pueden aplicar la regla contenida en el artculo 144 del Cdigo de Procedimiento Civil que determina la condena en costas por el simple hecho del vencimiento, o bien, eximir de las costas cuando aparezca que se ha tenido motivo plausible para recurrir.

Adems, en virtud de esta misma derogacin, el abogado que haya firmado o aceptado el patrocinio del recurso quedar liberado de su responsabilidad por concepto de las costas, de las que tampoco responder el procurador que compareci en representacin del litigante que hizo uso de este medio de impugnacin16

3. Finalmente, en el momento en que el Tribunal est por fallar el recurso puede hacer una de las siguientes cosas:

a. Enviar el asunto al Tribunal de primera instancia para que ste complete el fallo si no se ha pronunciado sobre todas las acciones y excepciones hechas valer, segn lo dispone el art. 768, inc. final.

b. Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto, de acuerdo a lo prescrito por el inciso tercero del art. 786, y

c. Pronunciarse derechamente sobre el recurso.

16 Marcos Libedinsky T. Sustitucin o derogacin del artculo 787 del Cdigo de Procedimiento Civil ? .- Gaceta Jurdica. Ao 1995. Julio.

N 181. Pgs. 7 a 9.

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La primera situacin ya la vimos; sobre la casacin de oficio nos ocuparemos ms adelante, por lo que nos referiremos al fallo del recurso propiamente dicho.

El Tribunal ad quem, para determinar si acoge o rechaza el recurso, debe seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o causales invocadas:

a. Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;

b. Si los hechos invocados constituyen verdadera y realmente la causal que se invoca,

c. Si esos hechos que configuran la causal invocada en la casacin estn suficientemente acreditados.

d. Si el vicio ha causado al recurrente un perjuicio reparable slo por medio de la invalidacin del fallo.

Se discute si el Tribunal en este momento puede hacer un anlisis de fondo o adems uno meramente formal, puesto que este ltimo ya se efectu al declarar la admisibilidad del recurso. Si el estudio debiera remitirse acerca del fondo al Tribunal ad quem slo le quedar la posibilidad de acoger el recurso.

e. Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.

No obstante, es menester tener presente que la ley faculta al Tribunal, aunque concurran los primeros tres requisitos antes mencionados, para denegar el recurso. Cuando puede el Tribunal ejercitar esta facultad?. En aquellos casos en que concurren los requisitos del inciso penltimo del art. 768, que seala que "el Tribunal podr desestimar el recurso de casacin " si de los antecedentes aparece de manifiesto ... que el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo.- El ejercicio de esta facultad depender de la apreciacin del Tribunal, a quien le corresponde en forma facultativa y no obligatoria determinar en el ejercicio de la facultad en qu medida el vicio que se trata de casar influy en el fallo recurrido.

En el precepto transcrito no se emplea la expresin "influir substancialmente en lo dispositivo del fallo", porque depender de la apreciacin del Tribunal determinar en qu medida el vicio que se trata de casar influy en el fallo recurrido.

Este precepto consagra el principio formativo del procedimiento de la proteccin, en cuya virtud la nulidad sin perjuicio no opera.

Por otra parte, es menester tener presente que en esta oportunidad el tribunal ad quem siempre podr declarar improcedente el recurso de casacin en la forma por falta de preparacin, puesto que ste no es uno de los requisitos de admisibilidad que deben ser examinados tanto por el tribunal a quo como por el tribunal ad quem.

Existen situaciones especiales que se producen cuando se interpone otro recurso conjuntamente con el de casacin en la forma. Tales son:

a) Casacin en la forma interpuesto conjuntamente con apelacin:

Seala el art. 798 que "el recurso de casacin en la forma contra la sentencia de primera instancia se ver conjuntamente con la apelacin. Deber dictarse una sola sentencia para fallar la apelacin y desechar la casacin en la forma.

Cuando se d lugar a este ltimo recurso, se tendr como no interpuesto el recurso de apelacin.

21

Si slo se ha interpuesto recurso de casacin en la forma se mandarn traer los autos en relacin".

Si se acoge el recurso de casacin, se tiene por no interpuesto el recurso de apelacin porque el primero anula la sentencia de primera instancia y no puede haber apelacin de una resolucin que ha dejado de existir.

b) Casacin en la forma interpuesto conjuntamente con casacin en el fondo:

A este caso se refiere el art. 808 en los siguientes trminos:

"Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casacin en la forma y en el fondo, stos se tramitarn y vern conjuntamente y se resolvern en un mismo fallo.

Si se acoge el recurso de forma se tendr como no interpuesto el de fondo.

La parte del precepto que dispona para este caso la devolucin de la cantidad consignada para ambos recursos fue eliminada por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero de 1995, al no ser procedente a partir de su dictacin que se efecte consignacin para deducir el recurso de casacin.

c) Efectos del fallo del recurso de casacin en la forma:

Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o rechazan el recurso son diversas.

Si el recurso es acogido, se procede a lo que se denomina el "reenvo" del expediente, o sea, la remisin del expediente al Tribunal que legalmente tiene que conocer el asunto y pronunciar una nueva sentencia.

De acuerdo al art. 786, "la misma sentencia que declare la casacin determinar el estado en que queda el proceso, el cual se remitir para su conocimiento al Tribunal correspondiente.

Este Tribunal es aquel a quien tocara conocer del negocio en caso de recusacin del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada".

Para determinar en qu estado queda el juicio hay que tener presente el vicio que motiv el recurso y cuando se produjo.

No obstante, excepcionalmente es posible que sea el mismo tribunal ad quem quien dicte fallo resolviendo el asunto, sin que exista una remisin del expediente al tribunal inferior para que dicte el fallo el juez no inhabilitado que corresponda. Al efecto, seala el art. 786, inc. 3 que "si el vicio que diere lugar a la invalidacin de la sentencia fuera alguno de los contemplados en las causales 4a.( haber sido dada ultra petita), 5a (haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170), 6a ( haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que sta se haya alegado oportunamente en el juicio); y 7a.( contener decisiones contradictorias)del art. 768, deber el mismo Tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.

Lo dispuesto en el inciso precedente regir, tambin, en los casos del inciso primero del art. 776, si el Tribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes sealadas".

La ley es bastante explcita en esta materia, ya que no slo no faculta ("podr") sino que obliga ("deber") al Tribunal a fallar el fondo del asunto en caso de acogerse el recurso de casacin o casar de oficio por alguna de esas causales. Con esto el recurso de casacin en la forma dej de ser un mero recurso de nulidad.

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Esta norma se basa en el principio de la economa procesal, pero, a su vez, vulnera el principio de la doble instancia, porque el Tribunal ad quem, al fallar el recurso de este modo generalmente lo hace en nica instancia (debemos recordar que, por regla general, las resoluciones de las Cortes de Apelaciones son inapelables).

Finalmente, el plazo para fallar la causa ser de 20 das contados desde aquel en que termin la vista.( Art.806)

13.- LA CASACION DE FORMA DE OFICIO.

A.- CONCEPTO.

El legislador ha comprendido que el juez no es un mero observador en el proceso y por ello puede realizar actuaciones judiciales de oficio, sea invalidando actos o enmendando el procedimiento cuando aparezca necesario.

El recurso de casacin en la forma de oficio es la facultad otorgada fundamentalmente a los Tribunales Superiores de Justicia para declarar la invalidez de una sentencia por las causales establecidas por la ley para el recurso de casacin en la forma, sin que sea necesario haber interpuesto ese acto jurdico procesal por una de las partes.

Este medio es bastante utilizado por los Tribunales, siendo por eso analizado en un prrafo aparte.

Se utiliza abundantemente porque los jueces (latu sensu), estn conscientes de que se requiere un factor moderador del carcter de recurso de derecho estricto de este acto jurdico procesal.

El recurso de casacin en la forma de oficio es un mensaje tcito que el Tribunal superior, en especial cuando ste es la Corte Suprema, enva al inferior al indicarle que no le parece correcto el fallo pronunciado.

B. CARACTERSTICAS.

Esta facultad procesal presenta las siguientes caractersticas:

1. La casacin de oficio es una aplicacin del principio inquisitivo o de la oficialidad en el Cdigo de Procedimiento Civil;

2. Constituye una mera facultad del Tribunal Superior jerrquico. Es una facultad que la ley da al tribunal y no una imposicin.17;

3. Como no es un acto de parte, no necesita ser preparado;

4. El Tribunal puede casar de oficio en virtud de cualquiera de las causales del art. 768, aunque el recurso de casacin en la forma no se haya interpuesto o se haya intentado en virtud de otra causal, y

5. Cuando el Tribunal ejerce la facultad de casar de oficio, el acto jurdico procesal de parte de igual carcter que pudo hacerse valer se tiene por no interpuesto.

C.- REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE EL TRIBUNAL PUEDA CASAR DE OFICIO.

17 Corte Suprema Casacin en la forma. 31.3.1992 Considerando 8. RDJ Tomo LXXXIX N 1. Enero-Abril. Segunda

parte. Seccin segunda. Pg. 34

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Los requisitos miran fundamentalmente al medio o situacin por la que el Tribunal est conociendo del asunto, a la existencia de un vicio que haga procedente la casacin y de donde consta el vicio.

El primer requisito para que un Tribunal pueda casar de oficio una sentencia, consiste en que debe estar conociendo del asunto por alguno de los siguientes medios:

1. Apelacin.

2. Consulta.

3. Casacin (de forma o de fondo), o

4. En alguna incidencia. Esta expresin es inexplicable en la ley porque lo lgico es vincular siempre el ejercicio de esta facultad a la competencia propia de los Tribunales por la va de los recursos. Cmo llega el Tribunal superior jerrquico a conocer de un incidente?. El Tribunal superior jerrquico puede llegar a conocer de un incidente que constituya una cuestin accesoria a cualquiera de los otros dos medios (apelacin o casacin), sin que ello signifique fallar sobre el fondo del asunto. Ej.: el Tribunal superior debe fallar en primer lugar el incidente de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.

La jurisprudencia ha entendido que la expresin "alguna incidencia" comprende tambin el recurso de queja.

El segundo requisito es la existencia de un vicio que autorice la casacin en la forma, que puede ser cualquiera de las causales del art. 768.

Sin embargo, existe una excepcin. En efecto existe una regla especial tratndose de la causal N 5 del art. 768: "Si el defecto que se advierte es la omisin del fallo sobre alguna accin o excepcin que se haya hecho valer en el juicio, el Tribunal superior podr limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolucin sobre el punto omitido, y entre tanto suspender el fallo del recurso" (art. 776, inc. 2).

Finalmente, el tercer y ltimo requisito consiste en que los antecedentes del recurso manifiesten la existencia del vicio. El Tribunal no puede inventar el vicio, puesto que las causales estn establecidas expresamente por el legislador.

D.- PROCEDIMIENTO PARA QUE EL TRIBUNAL CASE UNA SENTENCIA DE OFICIO.

En primer lugar, debe orse a los abogados que concurren a alegar y el Presidente del Tribunal o de la sala debe indicarles los vicios sobre los cuales deben hacerlo.

El fallo que dicta el Tribunal en la casacin de oficio produce los mismos efectos que el fallo que acoge el recurso de casacin - acto jurdico procesal de parte -:

a) Invalidez del fallo;

b) Reenvo del expediente o de los antecedentes;

c) Designacin del Tribunal competente y determinacin del estado en que queda el asunto.

No obstante, tambin es procedente el art. 786, o sea, debe fallar sobre el fondo del asunto en caso de casar la existencia de oficio por la concurrencia de las causales 4a.( haber sido dada ultra petita), 5a (haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170), 6a ( haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que sta se haya alegado

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oportunamente en el juicio); y 7a.( contener decisiones contradictorias) del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil.(art. 786, inciso final).

El inc. 1 del art. 775 expresa que "no obstante lo dispuesto en los Arts. 769 y 774, pueden los Tribunales, conociendo por va de apelacin, consulta , casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recursos manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casacin en la forma, debiendo or sobre este punto a los abogados que concurren a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales debern alegar".

14. RECURSO DE CASACION EN LA FORMA EN MATERIA PENAL.

A. REMISIN.

El Art. 535 del Cdigo de Procedimiento Penal se remite especficamente a los Prrafos I a IV de la casacin civil.

B. DIFERENCIAS.

Sin embargo, se contemplan las siguientes diferencias:

1. El recurso de casacin en la forma contra la sentencia de primera instancia penal se interpone dentro del plazo para apelar, igual que en materia civil, con la diferencia de que en materia penal los plazos son continuos.(art. 536 bis Cdigo de Procedimiento Penal). Si tambin se deduce el recurso de apelacin, se entablarn ambos conjuntamente a menos que se haya apelado en el acto de la notificacin o que la ley establezca un plazo inferior para alzarse, en cuyo caso la casacin podr presentarse por separado en el trmino de cinco das.

2. El concepto de parte que interpone el recurso se ampla; el legitimado para obrar es ms amplio en virtud del art. 536, ya que puede interponerse por aquellos que an sin haber litigado se vean comprendidos por la sentencia como terceros civilmente responsables.

"El actor civil puede deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca de sus pretensiones civiles.

3. Efectos de la interposicin del recurso en el cumplimiento del fallo.- Existe una norma diversa al Cdigo de Procedimiento Civil.

Las sentencias condenatorias nunca pueden cumplirse mientras no adquieran el carcter de cosa juzgada. De acuerdo con ello, siempre se suspende la sentencia en cuanto a su cumplimiento mientras no transcurra el plazo para deducir el recurso de casacin o no se haya fallado el recurso en caso de haber sido interpuesto.

Las sentencias absolutorias se cumplen no obstante la interposicin de los recursos (art. 539 Cdigo de Procedimiento Penal).

4. En relacin a la consignacin, se estableca que rega la consignacin que se ordenaba en el artculo 801 del Cdigo de Procedimiento Civil respecto de los recursos que se interponan tanto por el reo como las dems partes del proceso, incluidas las civiles y era una sola cualquiera fueran la materia del o de los recursos (art. 537 Cdigo de Procedimiento Penal).

Adems de las personas mencionadas en el artculo 802 del Cdigo de Procedimiento Civil, se encontraban exento de efectuar la consignacin los reos presos (art. 538 Cdigo de Procedimiento Penal).

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En la actualidad, no existe en la materia ninguna diferencia entre el recurso de casacin en la forma y en el fondo en materia civil y penal en lo relativo a la consignacin, puesta que ella fue eliminada para la interposicin de ellos.

Consecuente con lo anterior, por la Ley 19.374, publicada en el Diario Oficial de 18 de Febrero, se derogaron los artculos 537 y 538 del Cdigo de Procedimiento Civil..-

5. Las causales del recurso de casacin de forma estn establecidas en el art. 541 del Cdigo de Procedimiento Penal. Este precepto mezcla las causales de procedencia del recurso con los trmites esenciales del procedimiento y no los diferencia, como lo hace el Cdigo de Procedimiento Civil.

Seala el art. 541 que "el recurso de casacin en la forma slo podr fundarse en alguna de las causales siguientes:

1a. Falta de emplazamiento de alguna de las partes;

Se ha resuelto que incurre en esta casual la sentencia que acoge una demanda civil respecto de la cual no se dio traslado ni se notific al demandado civil.18, la sentencia definitiva que se dicta sin haberse dado traslado de la acusacin de oficio a la Municipalidad respectiva, querellante en los autos19 la sentencia definitiva que se dicta sin que el acusado hubiere contestado la acusacin conforme a lo previsto en el inciso 3 del artculo 448 del C.P.P., la que debe aplicarse en cualquiera etapa procesal en que el rgano jurisdiccional del Estado intervenga20

2a No haber sido recibida la causa a prueba, o no haberse permitido a alguna de las partes rendir la suya o evacuar diligencias probatorias que tengan importancia para la resolucin del negocio.

Se ha resuelto que procede invalidar de oficio la sentencia si no obstante hacerse aceptado la prueba testimonial ofrecida por la defensa del procesado, esta no se recibi ni se produjo en oportunidad alguna.21

3a. No haberse agregado los instrumentos presentados por las partes;

4a. No haberse hecho la notificacin de las partes para alguna diligencia de prueba;

5a. No haberse fijado la causa en la tabla para su vista en los Tribunales colegiados, en la forma establecida en el artculo 163 del Cdigo de Procedimiento Civil;

6a. Haber sido pronunciada la sentencia por un Tribunal manifiestamente incompetente, o no integrado con los funcionarios designados por la ley;

7a. Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere sido declarada por Tribunal competente;

8a. Haber sido acordada en un Tribunal colegiado por menor nmero de votos o pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por la ley; o con la concurrencia de jueces que no hayan asistido a la vista de la causa o faltando alguno de los que hayan asistido a ella;

9a. No haber sido extendida en la forma dispuesta por la ley;

18 RDJ Tomo XC Mayo- Junio 1993 N 2 Corte Suprema. Recurso Casacin forma 17.8.1993. Segunda Parte. Seccin Cuarta Pg. 133.

19 RDJ Tomo XC Septiembre- Diciembre 1993 N 3 Corte Apelaciones San Miguel Casacin forma de oficio 11.10.1993. Segunda Parte. Seccin

Cuarta Pg. 239. 20

RDJ Tomo XC Septiembre- Diciembre 1993 N 3 Corte Apelaciones San Miguel Casacin forma de oficio 2.12.1993. Segunda Parte. Seccin Cuarta Pg. 278. 21

RDJ Tomo XC Septiembre- Diciembre 1993 N 3 Corte Apelaciones San Miguel. Casacin forma de oficio 19.11.1993. Segunda Parte. Seccin Cuarta Pg. 272.

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10a. Haber sido dada ultra petita, esto es, extendindola a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusacin y de la defensa;

Se ha fallado que incurre en esta causal la sentencia que condena al encausado como autor del delito de giro doloso de un cheque por el cual se omiti acusarlo.22

11a. Haber sido dictada en oposicin a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada; y

12a. Haberse omitido, durante el juicio, la prctica de algn trmite o diligencia dispuestos expresamente por la ley bajo penda de nulidad.

Cuando el recurso de casacin en la forma se dirija contra la decisin civil, podr fundarse en las causales anteriores, en cuanto le sean aplicables y adems en alguna de las causales 4a, 6a y 7a del art. 768 del Cdigo de Procedimiento Civil".

En lo que respecta a la ultra petita penal hay que hacer un alcance.

En materia penal se basa la inconexidad de los hechos y no en la calificacin jurdica de los mismos. Por ello es que no hay ultra petita si se acusa por hurto y se condena por robo.

Se ha interpretado que la expresin "puntos" que emplea el N 10 significa o es sinnimo de "hechos".

En materia penal la ultra petita prcticamente no existe.

6.- En cuanto a la prueba, el art. 542 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que "cuando la causa alegada necesitare de prueba, el Tribunal abrir para rendirla un trmino prudencial, que no exceda de diez das".

En materia civil el trmino de prueba es de hasta treinta das.

7.- En relacin a la Vista de la causa, el artculo 543 complementa la remisin del art. 535 en lo que respecta a la vista de la causa.

Seala el precepto que "la vista de la causa se har en la misma forma que la del recurso de apelacin; y el fallo se expedir en el trmino fijado para dicho recurso".

Si se casa una sentencia interlocutoria, el Cdigo de Procedimiento Penal no seala una tramitacin especial por lo que hay que aplicar las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, y la primera resolucin ser "autos en relacin".

La remisin del art. 543 slo se refiere a la apelacin penal de la sentencia definitiva, obviamente.

8.- En cuanto a la Responsabilidad de los jueces que dictaron el fallo que se invalida, el art. 545 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que "cuando el Tribunal estimare que la falta de observacin de la ley de procedimiento que ha dado causa a la nulidad proviene de mera desidia del juez o jueces que

22 RDJ Tomo XC Mayo- Junio 1993 N 2 Corte Suprema. Recurso Casacin forma 17.8.1993. Segunda Parte. Seccin Cuarta Pg. 133.

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dictaron la sentencia anulada, impondr a estos el pago de las costas causadas, sin perjuicio de alguna otra medida correccional indicada por la ley.

Si hay motivo para estimar que la contravencin a la ley fue cometida a sabiendas o por negligencia e ignorancia inexcusable, se ordenar someter a juicio al juez o jueces que se presuma culpables".

Norma anloga y de tal drasticidad no se contempla dentro del Cdigo de Procedimiento Civil.

9.- Respecto del recurso de casacin en la forma de oficio en materia penal, seala el art. 544 que "la sentencia que se pronuncia sobre el recurso de casacin en la forma expondr brevemente las causales de nulidad deducidas y los fundamentos alegados; las razones en cuya virtud el Tribunal acepta una o rechaza cada una de las causales deducidas; y la decisin que declare la validez o la nulidad de la sentencia atacada.

Aceptando una de las causales, el Tribunal no necesita pronunciarse sobre las otras.

Cuando se acoge un recurso de casacin en la forma por algunas de las causales 9a., 10 y 11 del art. 541, el Tribunal dictar acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que crea conforme a la ley al mrito del proceso, pudiendo reproducir los fundamentos de la resolucin casada que en su concepto sean vlidos para fundar la decisin.

Las mismas reglas se aplicarn si la sentencia es casada de oficio.

En los dems casos se proceder como lo ordena el artculo 786 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En consecuencia, a partir de la ley 18.857, que modific el artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Penal, no se limita slo a la Corte Suprema la casacin de oficio en materia penal, sino que ella puede ser practicada por el tribunal superior jerrquico, cualquiera sea la jerarqua de este.

Adems, se contempla obligatoriamente que el tribunal superior jerrquico, en caso que acoja un recurso de casacin de la forma o case de oficio la sentencia, por las causales de no ser extendida conforme a la ley, ultrapetita y cosa juzgada, proceda a dictar sentencia sobre el fondo del asunto.

En consecuencia, nos encontramos tambin en materia penal en la actualidad con casos en que el asunto va a ser resuelto en nica instancia en caso de casarse el fallo de primera instancia y dictarse en acto continuo pero separadamente, sentencia sobre el fondo.

En materia penal, no se contempla la causal de contener el fallo decisiones contradictorias y por ello no se seala como uno de los casos en que puede ejercerse esta facultad como ocurre en materia civil.

10.- En el recurso de casacin en la forma penal no se aplican las siguientes causales de terminacin del recurso:

a) La desercin por no comparecencia (779), al establecerse en el artculo 63 del Cdigo de Procedimiento Penal que las apelaciones y los recursos de casacin se vern ante los tribunales que deban conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes. En consecuencia, no tendr aplicacin en los recursos de apelacin y casacin en materia penal lo dispuesto en el artculo 200 del Cdigo de Procedimiento Civil.-

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b) La desercin del recurso por no sacar las compulsas (art. 776 del Cdigo de Procedimiento Civil), por no ser aplicable en el procedimiento penal el artculo 197 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 61 del Cdigo de Procedimiento Penal).

La desercin del recurso por no franquearse la remisin del proceso una vez apercibido el recurrente al efecto (777 Cdigo de Procedimiento Civil), por cuanto dicha obligacin le corresponde al tribunal a quo (art. 540 Cdigo de Procedimiento Penal); y

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d) La prescripcin del recurso de casacin porque no es necesaria la comparecencia de las partes para que stos se vean y no siendo necesaria actuacin alguna de ellas es imposible llegar a sancionar su inactividad.