CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

1. ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓN

Se inicia el estudio, con el trabajo desarrollado por Rodríguez (2003),

titulado “Los siniestros de fianzas en los seguros”, realizado para la

Universidad Católica Andrés Bello, orientado sobre los aspectos prácticos y

procedimentales ante las posibles reclamaciones judiciales en dicha materia,

donde se esbozan los incumplimientos de las obligaciones para construir la

base de toda fianza, sin el ajuste de pérdidas en el ramo de los seguros.

La investigación fue de tipo documental, con diseño bibliográfico,

utilizando el análisis hermenéutico de los datos recopilados conforme a la

técnica de la observación directa documental. Los resultados encontrados

sugieren que el mercado asegurador se dedica al otorgamiento de fianzas

por parte de las empresas de seguros, ampliando la interpretación a favor de

la estabilidad de dichas operaciones.

Indica el autor que para aprobarse las fianzas en materia de seguros,

por parte de personas jurídicas, deben entenderse con tres riesgos

esenciales, el moral, el técnico y el financiero, de los cuales sin el concurso

de alguno, no es posible la valoración de la fianza para garantizar las

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15

obligaciones contractuales, entre varias personas jur ídicas, con la anuencia

de la participación personal de las juntas directivas de las mismas. Asimismo,

considera que las fianzas de seguros, para ser reclamadas, deben ser

valoradas como siniestros, los cuales se versan sobre los modos de extinción

general de las obligaciones.

Concluye el autor que en el mercado directo de las fianzas, hoy en día

se está más consciente de los controles necesarios para detectar a tiempo

los inconvenientes en fianzas, haciendo seguimiento de los contratos

manteniendo la comunicación constante con los clientes y de ser necesario

con el acreedor, lo cual permitirá detectar inconvenientes y oportunidades de

tomar previsiones a tiempo, con resultados satisfactorios para los

involucrados.

El aporte del estudio, se concentra en las consideraciones doctrinarias

relativas a la actividad aseguradora donde las fianzas son articuladas como

mecanismos previsores de siniestros, así como por la aplicación analógica de

soluciones legislativas en materia de fianzas, por los vacios legales relativos

a las fianzas.

De la misma forma, Molero (2005), en su investigación titulada

“Principios y Aspectos Fundamentales de las Fianzas Otorgadas por las

Compañías de Seguros en Venezuela”, realizada para la Universidad Dr.

Rafael Belloso Chacín, como requisito para optar al grado de Magíster en

Derecho Mercantil, donde plantea la elaboración de una ley especial de

fianzas, a fin de establecer un marco legal regulatorio, vista la dispersión

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legal y la errada aplicación analógica que se hace sobre la figura y supuestos

jurídicos implementados, las cuales son típicas de una de las modalidades

de fianza.

La metodología utilizada fue de tipo bibliográfica, descriptiva, con

diseño documental de revisión jurídica de instrumentos normativos patrios. El

método de análisis fue la aplicación analógica que se hizo de las figuras

mercantiles y de los supuestos típicos en el contrato de fianza. Refiere el

investigador, que la ley que a tal efecto se sancione, debe contemplar la

creación de un órgano supervisor y ejecutor de las normas dispuestas para

dichos fines, tal como una Superintendencia de Fianzas.

Menciona el autor entre sus resultados, que le resultó evidente la

confusión y poca claridad que existe respecto de las obligaciones de cada

una de las partes que intervienen en una Fianza, lo cual trae consigo

pérdidas económicas por la equivocada exigencia de los deberes y derechos

del acreedor, así como del fiador, exhortando a resaltar la trascendencia

económica y comercial que tiene la Fianza, tomando en cuenta el mundo

globalizado que actualmente transcurre, donde resulta imperioso ofrecer este

tipo de garantías.

Por otra parte, se subraya la confusión derivada de la misma legislación

para determinar una fianza como mercantil, por cuanto las mismas, aún

cuando son emitidas por una empresa de seguros, son consideradas

mercantiles, aplicándose las disposiciones del Código Civil venezolano

vigente, el Código de Comercio venezolano, entre otras leyes, tales como la

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Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, la cual igualmente forma parte

del ordenamiento jurídico venezolano.

El aporte del estudio consistió en las definiciones de la fianza y la

clasificación de sus tipos, las caracterizaciones que les son identificadoras

cuando son otorgadas por las empresas de seguros, así como las

consideraciones metodológicas aplicadas a los análisis cualitativos de índole

documental, las cuales orientan el estudio por su naturaleza bibliográfica.

De la misma forma, Montes (2005), en su trabajo titulado “Aval y fianza,

semejanzas y diferencias”, como trabajo de grado en la Universidad Dr.

Rafael Belloso Chacín en la maestría de Derecho Mercantil, presentó como

problemática, la presencia de normas dispersas en el Código de Comercio y

en el Código Civil, que regulan las referidas figuras jurídicas, por lo cual en la

práctica se produce confusión en cuanto a su aplicación, por no establecer

expresamente una definición, que permita distinguir con facilidad las

garantías: aval y fianza. El estudio tuvo como objetivo general, explicar las

relaciones y diferencias de las garantías aval y fianza.

La investigación utilizada, fue de tipo pura, descriptiva y documental,

con diseño bibliográfico, usando fundamentalmente, como método de

recolección de la información el método de la observación documental, y

como instrumentos la ficha de contenido, la ficha de resumen de autores, que

posteriormente se registraron en el archivo del computador, utilizando como

guía básica para la selección de la información, la matriz de análisis de Finol

(2002). Asimismo, como métodos de análisis se utilizaron el análisis

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documental, el análisis de contenido, y el dogmático jurídico, interpretando

las normas jurídicas, la doctrina y alguna jurisprudencia a través de método

exegético.

La investigación arrojó como resultado, que existen distintos elementos

o implicaciones que conforman el carácter personal del aval y de la fianza

que demuestran la importancia de estas garantías en el vínculo jurídico

crédito-garantía. La principal conclusión fue, que si bien existen semejanzas

y diferencias entre ambas instituciones, estas últimas, hacen difícil que tanto

el aval como la fianza se asimilen, significando con ésto que son de

naturaleza distinta y por lo tanto, tienen caracteres que le son propios, no

obstante estas dos instituciones se encuentren en la categoría de garantías

personales.

El aporte del estudio consistió en la presentación de los aspectos

básicos de la fianza en el derecho venezolano, los cuales dirigieron las

consideraciones doctrinales del tema analizado, con relación a las fianzas

mercantiles y los vacios que presenta la legislación en torno a la figura, así

como los enfoques metodológicos abordados desde la tipología documental.

De igual forma, Parra (2006), en un trabajo desarrollado para la

Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín para el grado de magister en Derecho

Mercantil, titulado “La fianza mercantil, su ejecución sobre el patrimonio del

fiador”, indicó que como problemática se aprecia la presencia de normas

dispersas en el Código de Comercio, Código Civil y Código de Procedimiento

Civil que regulan la fianza mercantil.

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Indica el autor que, existe confusión al momento de la ejecución

forzosa, porque la parte demandante mezcla la fianza mercantil con la civil, y

la mercantil es de efectos personales y no reales. En cuanto a su aplicación,

no existe una legislación que regule la fianza mercantil de manera precisa.

Consecuencia de ello es la dispersión de las pocas disposiciones sobre la

materia. El objetivo general fue explicar la ejecución de la fianza mercantil

sobre el patrimonio del fiador y los bienes a los cuales se dirigen, con la

finalidad de que en el momento que el acreedor ejecute la acción sobre los

bienes del fiador, se deslinden y se ejecute la acción hacia los bienes

puntuales a los que se debe dirigir.

La investigación fue de tipo pura, descriptiva y documental, con diseño

bibliográfico usando como método de recolección de la información, el

método de observación y como instrumentos la ficha de contenido y la ficha

de resumen de autores, que posteriormente se registraron en el archivo del

computador. La matriz de análisis como método de análisis y el dogmático

jurídico, interpretando las normas jur ídicas, la doctrina y algunas

jurisprudencias a través del método exegético.

De igual forma, el estudio arrojó como resultado que existen distintos

elementos o implicaciones que conforman el carácter personal de la fianza

mercantil y que demuestran la importancia de esta garantía en el vínculo

jurídico crédito-garantía. La principal conclusión a que se llega en la

investigación es que ésta sirva como aporte, con la finalidad de exhortar la

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aplicación efectiva del procedimiento de ejecución forzosa de la fianza hacia

el patrimonio del fiador.

El estudio aportó de manera consistente que, el método bibliográfico es

el adecuado para el análisis de casos con interpretación jurídica a través del

método exegético, en virtud de las formas comparativas para el estudio de

los vacios legales en la fianza mercantil, por la diversidad de legislación

patria existente en la materia.

Por otra parte, Estrada (2007), en un estudio titulado “La acción de

repetición en la fianza mercantil de fiel cumplimiento”, realizado en la

Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, como trabajo de grado para el título

de Magister en Derecho Mercantil, abordó el análisis de la acción de

repetición en la fianza mercantil de fiel cumplimiento, cuya justificación se

concentró en aspectos de índole teórico, práctico y metodológico.

El estudio se enmarcó en el tipo descriptivo documental, siendo el

diseño de investigación el ubicado en el no experimental transeccional. El

instrumento de recolección de datos fue la ficha y el computador con el

método de la hermenéutica jurídica para el análisis de los datos obtenidos,

con características de análisis cualitativo para los resultados.

Los resultados obtenidos arroja ron que la acción de repetición puede

ser ejercida por los fiadores en contra de los acreedores que han obtenido el

pago de las obligaciones contractuales incumplidas por el deudor principal y

del fiador incurriendo en un enriquecimiento sin causa, por lo que se genera

el derecho de accionar jurisdiccionalmente por el pago de lo indebido.

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Así mismo, concluyó el autor que para ejercer el derecho del fiador de

repetir en contra del deudor, debe perfeccionarse la notificación entre los

mismos para con el pago efectivo del fiador, pueda reclamar al deudor

principal por su incumplimiento en la obligación principal, causándole un

daño patrimonial al fiador que paga. Igualmente, se concluye que existen

lagunas jurídicas en el Código de Comercio para regular estas situaciones,

aplicándose supletoriamente la normativa en materia civil por analogía.

Se recomendó en el estudio, que se realicen las notificaciones en forma

conteste para perfeccionarla a los efectos de garantizar los derechos del

fiador, así como necesidad de regular la materia mercantil en cuanto a las

fianzas de fiel cumplimiento en el Código de Comercio. Por otra parte , se

propone a los medios electrónicos como un medio eficaz de realizar la

notificación oportuna.

Fue considerada como aporte al estudio, en atención a la falta de

regulación adecuada de la fianza mercantil, relacionada con las lagunas

jurídicas encontradas en el Código de Comercio vigente, aplicando por

analogía otros instrumentos jurídicos que puedan resolver las controversias

entre particulares o empresas.

2. BASES TEÓRICAS

Se desarrollan a continuación los aspectos específicos que orientan la

investigación, por lo tanto, se desarrollan los criterios doctrinarios en torno a

la Fianza, como un contrato especialísimo que surge con ocasión de

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garantizar las obligaciones en materia de seguros, cuyas implicaciones

jurídicas se sustentan en los vacios legales que se encuentran en la

legislación patria.

2.1. GARANTÍAS

De la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1264, 1265 y 1266 del

Código Civil venezolano (1982), conforme a lo indicado por Marín (2000, p.

1), se desprende que “la prestación prometida por el deudor puede consistir

en un dar, un hacer o un no hacer algo, y de no cumplirse la misma, este

será responsable de los daños y perjuicios ocasionados”. Este el principio

rector de las garantías en materia de obligaciones en Venezuela, pero como

tal declaración es insuficiente por sí misma, para asegurar al acreedor la

adecuada satisfacción, se deben invocar los artículos 1863 y 1864 ejusdem

para privilegiar los resultados de una reclamación por falta de cumplimiento.

Marín (2000), invocando a Couture, indica que un negocio de cautela

tendiente a prevenir o a reparar el daño resultante del incumplimiento de una

obligación o de la ocurrencia de un hecho específicamente imprevisto, es la

base frente a las contingencias que como obstáculos pueden surgir para la

celebración de contratos subsidiarios de cautela.

Asimismo, indica el autor, que por ello, y para evitar a los acreedores el

tener que obtener el cumplimiento de la prestación con la intervención de

órganos jurisdiccionales, con la implicación de gastos, retrasos y demás

desagrados que todo juicio representa, bien el legislador, bien con el acuerdo

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de partes, concurren a la formación de las garantías que son necesarias para

todo negocio jurídico de relevancia, estos medios pueden reducirse a tres

categorías primarias, las cuales son:

(a) Los derechos de garantías, encaminados a reforzar el vinculo obligatorio

y asegurar al acreedor el exacto cumplimiento de la obligación mediante la

constitución de una garantía, real o persona l u otorgamiento de un crédito,

una preferencia respecto de los demás.

(b) Medidas conservativas, merced a las cuales el acreedor tiende a impedir

que el patrimonio del deudor mengüe con peligro para el acreedor, y procurar

conservar íntegros los derechos y bienes de tal patrimonio.

(c) Medidas ejecutivas para realizar el crédito, cuando siendo insolvente el

deudor, deba desenvolver su eficacia práctica aquella que se necesita, la

cual constituye la intima esencia del vínculo obligatorio.

Para De Paula (2007, p. 2), una nueva teoría ha aparecido en Francia

bajo el nombre de teoría de la Garantía. De acuerdo con su creador, el

profesor Boris Starck, “uno no tiene razón de encerrar el problema del

fundamento de la responsabilidad civil entre la “falta” y el “riesgo”. Como los

partidarios de la teoría de la falta y de la teoría del riesgo han tratado de

buscar las respuestas a la cuestión planteada por el fundamento de la

responsabilidad civil, del único lado del autor del daño, se puede decir que, la

teoría del riesgo tanto como la de la falta, es una teoría “subjetiva”.

Indica el mismo autor, que para llenar esta laguna, ha aparecido la

teoría de la Garantía que no omite el punto de vista de la víctima. La teoría

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de la garantía reposa, pues, sobre una gran división de los daños: por una

parte, los daños corporales y materiales, que están garantizados

objetivamente, sin que se exija la prueba de la falta del responsable. Por otra

parte, los daños naturales puramente económicos o morales, que no están

garantizados, en principio, porque ellos son la consecuencia normal del

ejercicio del derecho de actuar y de perjudicar que posee el autor del daño.

La teoría de la garantía no va, sin embargo, tan lejos como la teoría del

riesgo, que no distingue entre las diversas categorías de daños, y no ofrece,

por consecuencia, ningún cuadro preciso que permita circunscribir el dominio

de la responsabilidad sin falta; por este hecho, la persistencia de la falta en el

cuadro civil fundada en el riesgo, deviene inexplicable. Ella no llega tan lejos,

por el contrario, como la teoría de la falta sin contenido moral, de la sin

culpabilidad.

De ello, indica De Paula (2007), que dicha doctrina no tiene nada que

ver con la regla moral que ella pretende defender. Negándose a confundir

bajo el mismo término de “falta” conductas irreprochables y conductas

condenables, la teoría de la garantía restituye, por el contrario, a la noción de

falta su substancia, su sentido verdadero, y por ello mismo su verdadera

función en materia de responsabilidad civil.

2.1.1. CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS

Se indican dentro de la clasificación de garantías, las legales y

convencionales, así como las reales y personales, como lo refiere Marín

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(2000), de las cuales se describen a grandes rasgos las que a continuación

se exponen de la siguiente manera:

(a) Legales y Convencionales: Para Marín (2000), la primera clasificación

se fundamenta en su fuente. Así, si la garantía deriva de la ley, se denomina

legal y si tiene su origen en la voluntad las partes contratantes, se le llamará

convencional. No obstante, las garantías convencionales requieren que el

legislador, previamente las haya definido, en el sentido de haberlas creado y

regulado, porque su creación no se encuentra al alcance de la voluntad de

las partes. Además, hay algunas garantías que sólo pueden derivar de la ley

(derecho de retención, privilegios).

(b) Reales y Personales: Para Marín (2000), bajo esta denominación, más

bien tradicional que técnica, pues no coinciden con los derechos de una y

otra especie ya que en los derechos personales, lo característico es la

existencia de un vínculo jurídico entre dos personas, en tanto que en los

derechos reales lo privativo es que el derecho implica una potestad sobre

una cosa, se agrupa un gran número de garantías, tales como la hipoteca, la

prenda, las arras, la anticresis, el depósito constituido como caución, entre

las primeras; y la fianza entre las segundas.

Refiere el mismo autor, que aún cuando hoy día, ha adquirido innegable

utilidad y su uso es cada vez más frecuente, la fianza sigue presentando los

mismos inconvenientes de su historia. En efecto, no siempre resulta fácil y

oportuno encontrar la persona que quiera asumir semejante compromiso y,

aún encontrándolo, que sea aceptado como tal por el acreedor, pues frente

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al fiador aquél corre los mismos riesgos que con el deudor, en tanto que el

acreedor puede accionar en contra de ambos.

Por su parte, las garantías reales pueden ser generales y especiales.

Las primeras son las que recaen sobre todos los bienes muebles o

inmuebles del deudor, las cuales sólo pueden ser creadas por el legislador; y

las segundas las que recaen sobre bienes determinados y pueden ser

creadas por la voluntad de las partes. Entre éstas se tienen la hipoteca, la

prenda y la anticresis.

Finalmente, en cuanto a esta clasificación, indica Aguilar (2007), que las

garantías personales, no aumentan el poder de agresión del acreedor sobre

los bienes de su deudor en las obligaciones, sino que aumentan el número

de deudores, dentro de los cuales se pueden encontrar los principales o los

subsidiarios. En cambio en las garantías reales, si aumentan dicho poder de

agresión del acreedor insatisfecho, en virtud que por una parte, el acreedor

garantizado, invocando su derecho de preferencia, puede escapar a la ley

del concurso de acreedores, incluyendo la posibilidad de invocar el derecho

de persecución, aun cuando no se encuentre en el patrimonio del deudor.

2.1.2. SUJETOS DE LAS RELACIONES DE GARANTÍAS

Según Baudrit (2000), quien constituye un contrato debe ser capaz, en

este sentido, todo sujeto, como parte de su personalidad, tiene la capacidad

jurídica de actuar negocialmente. Sin embargo, la capacidad de actuar es el

poder que tiene un sujeto de derecho para crear, con una manifestación de

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voluntad, efectos de derechos. Así, la persona que constituya un contrato

debe tener la capacidad de actuar para obligarse según las condiciones

estipuladas en el contrato.

De ello, se infiere que según su participación en el contrato de garantía,

se denominan:

Acreedor: es quien acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el

garantizador.

Deudor: es quien contrae la obligación principal, pero es ajeno al contrato de

garantía.

Garantizador: es quien garantiza el pago de la deuda contraída por el

deudor, interviniendo como tercero en la principal, pero es el responsable

primario en el contrato de garantía.

2.1.3. TIPOS DE GARANTÍAS

Para el estudio de las garantías, se toma el criterio de Marín (2000),

quien las refiere como la prenda, el derecho de retención, la hipoteca y la

fianza, como las más representativas en el derecho venezolano vigente, aún

cuando Morles (2007), agrega a dichas categorías, al derecho de retención

como parte de las garantías desde la posición doctrinaria.

En este sentido, Morles (2007) indica que el derecho de retención, es el

derecho que le otorga la ley al acreedor con la facultad de satisfacerse del

objeto retenido, con lo cual se aproxima a una prenda aunque se le niega el

carácter de derecho real, por no tener efectos frente a terceros. Sin embargo,

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refiere que efectivamente, es un derecho real oponible no solamente al

deudor, constituyendo de forma eficaz una protección tanto para el deudor

como para el acreedor y contra terceros.

La solución venezolana es radical al respecto, por cuanto solo mediante

el pago del crédito garantizado, puede el Juez ocupar judicialmente los

bienes afectados por el derecho de retención, tal y como ocurre en el caso

de la prenda y en el caso de los bienes vendidos y no pagados que retiene el

vendedor. Por lo tanto, resulta aplicable la observación francesa al derecho

de retención, cuando indica que éste se ha convertido en la mejor de las

garantías, si bien la condición de tal le ha sido cuestionada, por la apertura

de procedimientos colectivos que no los afectan.

Por otra parte, Aguilar (2007), expone que dentro de las clases de

garantías, existen las personales y las reales, donde estudia a la fianza como

representación de las primeras y la prenda e hipoteca son tipificadas como

las reales, posición que ratifica el criterio de Marín (2000), basado en lo

previsto en el ordenamiento positivo patrio, las cuales se describen a

continuación, expresando que su naturaleza es garantista, pero que por el

objeto del estudio, solo se apunta sobre la fianza con naturaleza mercantil en

relación con las actividades aseguradoras en Venezuela.

2.1.3.1. PRENDA

El artículo 1.837 del Código Civil (1982), ofrece la siguiente definición:

"La prenda es un contrato por el cual el deudor da a su acreedor una cosa

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mueble en seguridad del crédito, la que deberá restituirse al quedar

extinguida la obligación" definición que se completa en el texto del artículo

1.843 ejusdem, al establecer que "un tercero puede dar la prenda por el

deudor".

De esta manera, refiere Marín (2000), que conforme a lo indicado por el

legislador patrio, la prenda es un contrato por medio del cua l el deudor o un

tercero, da al acreedor una cosa mueble en seguridad del crédito, la cual

deberá restituirse al quedar extinguida la obligación garantizada, que en caso

de no ser pagada, el acreedor se cancela con la prenda otorgada.

2.1.3.2. ANTICRESIS

En el artículo 1855 del Código Civil vigente (1982), se define la

anticresis como el contrato por el cual el acreedor adquiere el derecho de

hacer suyos los frutos del inmueble que se le entregue, con la obligación de

imputarlos a los intereses si se le deben y luego al capital de su acreencia.

De ello, indica Marín (2000), que se debe destacar del mencionado

artículo, lo relacionado con el carácter de contrato autónomo, que el

legislador le atribuye a la institución, por lo cual la define como el contrato en

virtud del cual, el deudor o un tercero, entrega un bien inmueble al acreedor

con la obligación para este ultimo de imputar el valor de los frutos que

obtenga del mismo, a los intereses, si es que le deben en primer lugar y

luego al capital de la acreencia, a menos que las partes de mutuo acuerdo,

hayan convenido en una forma de imputación diferente.

30

2.1.3.3. HIPOTECA

El artículo 1877 del Código Civil (1982) ofrece la siguiente definición:

“La hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes del deudor o de un

tercero, en beneficio de un acreedor para asegurar sobre estos bienes el

cumplimiento de una obligación”.

Para Marín (2000) es un derecho real, cuyo nacimiento a la vida jurídica

depende del cumplimiento de una formalidad, siendo ésta el registro del

documento que la contiene; constituyéndose con la vinculación del valor

económico de un inmueble por su naturaleza o por el objeto a que se refiere,

conforme a las prescripciones los artículos 527 y 530 del Código Civil

venezolano; y está destinada a garantizar la satisfacción de un crédito

dinerario.

Por ello, tomando en consideración estos elementos constitutivos, se

define la hipoteca como el derecho real, constituido sobre inmuebles por su

naturaleza o por el objeto a que se refieren, con las solemnidades exigidas

por la Ley de Registro Público, por el deudor o por un tercero, estando

destinado a garantizar, mediante la vinculación del valor económico de

dichos bienes, la satisfacción de un crédito en dinero.

2.1.3.4. FIANZA

Para Marín (2000), en términos generales, la fianza es una obligación

accesoria en la que un fiador garantiza un adeudo, obligación o promesa y

31

responde en el momento de su incumplimiento. En este sentido, el

otorgamiento de una fianza es uno de los procedimientos que más se utilizan

para garantizar adeudos tanto fiscales como los derivados de operaciones

mercantiles, ello con la finalidad de no correr el riesgo de que al momento

cuando se pretenda hacer efectivo el cumplimiento de una obligación, el

deudor (o el fiador) resulte insolvente .

De esta forma, con el contrato de fianza, a la falta del cumplimiento de

la obligación por parte del deudor, el fiador se compromete a pagar; es decir,

es mayor la seguridad para el acreedor, pues es más difícil que lleguen a ser

insolventes dos personas que una sola . Debe existir un acuerdo de

voluntades entre el fiador y el acreedor; es decir, el consentimiento debe ser

expreso y relacionarse con la prestación que se obliga a cumplir el fiador. Por

ejemplo, si una persona (deudor) le pide a otra (acreedor) un préstamo por

cierta cantidad de dinero, para ello se le requiere un fiador, y éste sólo puede

respaldar una parte de la deuda, tal hecho se deberá asentar en el contrato

respectivo.

2.2. TEORÍA DE LA FIANZA

Para Barboza (1998), la fianza es un contrato , en virtud del cual una

persona se obliga por otra, ante el acreedor de ésta, a garantizarle el

cumplimiento de una obligación contraída, sea de índole civil o mercantil. Por

otra parte, Ávila (2005, p.9), define al contrato de fianza, expresamente de la

siguiente manera:

32

Nuestra legislación Civil y Mercantil no define lo que es fianza; no obstante, el Código Civil, dispone en su artículo 1804: ”quien se constituye en fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla si esta no la cumple”, y el Código de Comercio a su vez expresa en el artículo 544: “la fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.

Sin embargo, Valeri (2004, p.202), define la fianza como “el contrato

donde una persona comerciante o no, garantiza por escrito con el

consentimiento de las partes del contrato principal, las obligaciones

mercantiles asumidas por el deudor con su acreedor”. Igualmente, Gelman

(1990, p. 201), la define como “el Contrato donde una persona llamada fiador

se obliga a cumplir una obligación cuando el deudor principal no la cumpla”.

A este respecto, indica Hernández (2008), que la fianza como garantía

personal, tiene unas características esenciales que la identifican, las cuales

son del tenor siguiente :

- Es un contrato accesorio: condición de las garantías, sean o no de origen

contractual, tal y como lo prevé el artículo 1805 del Código Civil

venezolano (CC, 1982), donde se constituye para garantizar una

obligación válida.

- Es un contrato unilateral: donde una sola de las partes contratantes, se

obliga, y es el fiador, en virtud de lo indicado en el artículo 1804 ejusdem.

- Es consensual, perfeccionándose con el simple o mero consentimiento de

las partes contratantes, la cual debe ser expresa y por escrito, como lo

indica el 1808 CC y el 545 del Código de Comercio (C.Com., 1955).

33

- Es conmutativa, desde el mismo momento que nace la obligación, se

tiene conocimiento del alcance de la misma, pero sólo hasta el monto por

el cual se compromete a cumplir por el principal, por cuanto en ningún

caso, puede excederse de la principal, salvo las estipulaciones de mora

en caso de incumplimiento o retardo en el pago.

- No produce efectos o acciones reales sobre bienes específicos, por

cuanto el acreedor no tiene posibilidad sobre alguno de los bienes del

fiador, sino por la garantía del pago de la obligación, aun cuando esta

última, produce efectos sobre todo el patrimonio del fiador en forma

general, al igual que con el deudor principal.

Por otra parte, Ávila (2005), menciona dos características adicionales,

donde refiere la tradicionalidad y la personalidad, de las cuales explica:

- Tradicionalmente, es gratuito, salvo que el deudor pague una

remuneración al fiador. Hecho de que el deudor lo haga, no cambia el

carácter, pues como se ha dicho en doctrina, éste último no es parte en el

contrato.

- Es una garantía personal, donde el acreedor principal de la obligación no

tiene derecho real sobre los bienes del fiador, lo que queda afectada por

esta figura es el patrimonio del fiador, juntamente con el del deudor, y a

ello se debe que la fianza sea una garantía personal y no real, como lo

sería, por ejemplo la hipoteca.

De acuerdo a Aguilar (1996), aunque toda fianza presupone un mínimo

de tres personas (acreedor, deudor y fiador), tales personas no intervienen

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necesariamente en la misma operación jurídica, debido a que las partes del

contrato son el acreedor y el fiador. El citado autor expone que la ley aclara

que se puede constituir la fianza sin la orden del obligado por quien se

constituye, y aún ignorándola éste, como lo dispone el artículo 1807 del

Código Civil venezolano vigente (1982).

Por otra parte, para Hernández (2008, p. 143) la fianza civil “es una

obligación accesoria, que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una

obligación derivada del derecho civil”, contraponiéndose a la mercantil, la

cual tiene por objeto asegurar un acto de comercio, aunque el fiador no sea

comerciante y que tiene dependencia por la materia que causiona. En este

sentido, dicho instrumento legal, indica la normativa que rige a la fianza civil,

pero aún conserva y guarda relación con la fianza mercantil en lo

concerniente a las obligaciones reciprocas entre las partes que la conforman.

Tradicionalmente, conforme a lo expuesto por Morles (2007), la fianza

estuvo excluida de todo formalismo. Esta circunstancia ha sido señalada

como una de las razones de su éxito. Los formalismos incluyen la

incorporación de menciones manuscritas por el propio fiador, con sanciones

de nulidad por la omisión. Sólo un pequeño número de fianzas, ha quedado

sometida a las reglas comunes de la prueba.

Refiere el mismo autor, que el principio de proporcionalidad significa

que un endeudamiento no puede sobrepasar la capacidad patrimonial del

fiador. Una fianza ilimitada o una fianza desproporcionada pueden arruinar a

un fiador. Por ello, invocando principios de equilibrio de las relaciones

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contractuales, se ha dicho que el acreedor no debe cometer abusos y, por lo

tanto, no debe hacer suscribir al fiador una garantía excesiva. Su extensión

debe guardar relación con los ingresos y con el patrimonio del fiador.

Asimismo, la extensión del compromiso del fiador fue siempre un

asunto dejado a la libre voluntad de las partes. Popularmente, una limitación

clásica estaba constituida por la regla según la cual la fianza no podía

contraerse en condiciones más gravosas ni exceder el límite cuantitativo de

la deuda afianzada. El derecho positivo francés ha modificado radicalmente

este régimen y ha agregado al mismo, reglas de interpretación para que el

juez límite el alcance de la caución, bien se trate de compromisos indefinidos

o limitados.

Es así, como la regulación legal venezolana de la fianza mercantil es de

una extraordinaria precariedad. Apenas si los artículos 107, 544, 545, 546 y

547 del Código de Comercio (1955), hacen referencias a ella en las materias

de mercantilidad de la fianza (artículos 107 y 544); formalidad de la

celebración (artículo 545); onerosidad eventual de la garantía (artículo 546);

y solidaridad de la obligación (artículos 107 y 547).

Igualmente, en Venezuela se pueden hacer las mismas observaciones

que ha hecho la doctrina española , tal y como lo indica Morles (2007), en el

sentido que la justificación histórica para la duplicidad de la regulación de la

fianza ha desaparecido y que en la jurisprudencia apenas ha sido

problemática la calificación como civil o mercantil de una fianza. Por otra

parte, la naturaleza mercantil de la fianza aparece en estas situaciones:

36

(a) Las fianzas otorgadas por los comerciantes. Todas las obligaciones

y contratos de los comerciantes se presumen mercantiles, a menos que

resulte lo contrario del acto mismo o si tales obligaciones y contratos son de

naturaleza esencialmente civil (artículo 3° del Código de Comercio);

(b) Las fianzas otorgadas por los bancos y otras instituciones

financieras. No sólo son mercantiles por la condición de comerciantes de los

bancos, sino por la cualidad de operaciones mercantiles de las operaciones

de banco (numeral 15, artículo 2° Código de Comercio);

(c) Las fianzas otorgadas por las empresas de seguros, por la doble

condición de comerciantes de los aseguradores y de actos de comercio de

los contratos de seguros (artículo 1.800 del Código Civil; numeral 12, artículo

2° y artículo 6° Código de Comercio);

(d) Las fianzas otorgadas por los no comerciantes, si la obligación es

mercantil (artículo 544 de Código de Comercio).

Por otra parte, quizás uno de los puntos álgidos sobre el denominado

Seguro de Fianza, sería determinar si los riesgos cubiertos por las fianzas

que otorgan las aseguradoras podrían ser cubiertos también por un contrato

de seguros. Para Baumeister (2003), habría que analizar el punto, desde la

óptica de los seguros contratados por cuenta de otro, en los cuales el

tomador del seguro, es el afianzado y no es el titular del interés asegurable,

sino que éste es el asegurado, en los "seguros de fianzas" (si es que se les

puede llamar así, sin generar confusión) esta persona es el acreedor; no

obstante el tomador (afianzado) es quien se obliga al pago de la prima.

37

Estima Baumeister (2003), que la Fianza es un contrato siempre

accesorio y generalmente subsidiario de otro que obliga al fiador a pagar o

cumplir por un tercero, en caso de que dicho tercero no lo haga. En la fianza

se añade otro deudor al principal, que pase a cumplir lo que el deudor

primitivo no cumplió. En el "Seguro de Fianza", tal como usualmente se

obliga la Aseguradora: solidaria y principal pagadora, se trata de indemnizar

la pérdida sufrida por el acreedor por el simple efecto de impago de su

crédito por parte del deudor.

Asimismo, indica el mismo autor, que en la práctica no hay una

obligación de cumplimiento para la aseguradora, sino una obligación de

resarcimiento. El objeto de la fianza común no es cubrir un riesgo

asegurable, sino asumir por el fiador una obligación accesoria y subsidiaria

del deudor, cosa distinta como se ha dicho ocurre en la mayoría de las

fianzas que otorgan las aseguradoras.

Por otra parte, la fianza común suele ser un contrato no repetitivo en

serie y gratuito; mientras que el "seguro de fianza o de afianzamiento",

realizado de forma profesional por las aseguradoras, es oneroso y a veces

de venta repetitiva. Realmente, parece que en la mayoría de las fianzas en

los seguros lo que se cubre, en la práctica, es la insolvencia definitiva del

fiador, ya que generalmente la aseguradora no honra la reclamación de su

propio patrimonio, sino de los bienes que aporta el afianzado o

contragarante. Es por ello, que el mismo autor considera que cuando se

paga una fianza, es porque se han dado dos condiciones:

38

(a) se ha llegado a un acuerdo con el fiado y contragarante, por su

insolvencia, de financiarle en un plazo determinado el monto del siniestro;

(b) no ha sido posible la ubicación del afianzado y contragarante, por su

huida del país o porque desaparecieron de cualquier otra forma.

En el primer supuesto, se pudiera decir que no constituye un verdadero

siniestro, dado que generalmente se reciben bienes en garantía de lo pagado

y que constituyen a su vez la garantía del crédito otorgado, es como si

hubiera una cesión del crédito del acreedor contra el fiador por los daños y

perjuicios ocasionados por el incumplimiento, a la compañía de seguros. En

el segundo supuesto, si constituye el verdadero siniestro en fianzas y si

alguna vez se lograse localizar a los contragarantes, quizás pudiera

efectuarse alguna recuperación, que implique este supuesto no es lo común.

2.2.1. CLASES DE FIANZA

Para Marín (2000), las clases de fianza, tienen varias acepciones,

según el interés práctico, de las cuales se indican:

(a) Convencional, legal y judicial: donde la convencional, tiene su

fundamento en la manifestación de voluntades de los contratantes; la legal,

es la sustentada en la misma ley; y la judicial, deviene de la actividad

jurisdiccional, por el decreto de un juez, durante el curso de una causa.

(b) A título gratuito y a título oneroso: su importancia sustancia y

diferenciación, proviene de la prestación dineraria, que ocurre a cambio de la

obligación en el segundo de los casos como remuneración por la actividad

39

ejecutada, y en el primero de los casos no existe tal prestación de dinero,

sino que como su nombre lo indica, es gratuita.

(c) Simple y solidaria: en la primera, el fiador puede invocar el beneficio de

excusión y división de la obligación principal, pero en la solidaria, es

necesario que exista la renuncia a dichos beneficios, aun cuando esta

renuncia no sea expresa, en virtud que para ser solidaria, deben cumplirse

los extremos del artículo 1819 del CC y el 547 del C Com.

(d) Definida o limitada e indefinida o ilimitada: en estos casos, se debe

indicar lo previsto en el artículo 1809 del CC, donde se señala que la

indefinida o ilimitada, comprende el cumplimiento de la obligación principal

así como los accesorios, incluyendo las costas y gastos judiciales de la

reclamación, mientras que en la definida o limitada, estos accesorios no son

incluidos, en virtud de la posibilidad del fiador de invocar la notificación de la

exigencia para evitarlos, por lo cual, si el acreedor no ha notificado del

incumplimiento en forma oportuna, o el deudor igualmente es negligente para

ello, el fiador puede evitarse dichos gastos accesorios.

(e) Civil y mercantil: a este respecto, se indica que debe considerarse lo

previsto en el artículo 545 del C. Com, en concordancia con el 126 ejusdem

para ser atribuida como mercantil, y en todos los demás casos, será

conocida como civil, por lo tanto, en atención a lo previsto en el artículo 8 del

C. Com, se remite al Código Civil cuando no sea resuelto por el primero.

Por otra parte, Gelman (1990), indica que existe la fianza Legal y la

Judicial, donde las legales son las que se encuentran amparadas por la ley y

40

las judiciales se dan por virtud de un decreto judicial. Refiere el autor

mencionado, que la única diferencia existente, es que a veces la ley delega

en el juez la apreciación de la solvencia del fiador, y otras se conforma con

que el fiador llene los requisitos prefijados. De la misma forma indica que, no

hay entre ellas diferencia de naturaleza, sino una distinta manera de apreciar

la seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley.

Las condiciones que deben llenarse para la fianza fuese legal o judicial,

son las siguientes:

(a) Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado.

(b) Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del tribunal que

conocería del cumplimiento de la obligación principal.

(c) Que posea bienes suficientes para responder de la obligación pero no se

tomarán en consideración los bienes embargados o lo litigiosos, ni los

que estén situados fuera del territorio de la república.

De la misma manera, Vegas (1994), expresa que la fianza es una

garantía personal de derecho común; tiene una condición esencialmente

accesoria, a diferencia del aval, que es una obligación cambiaría

autónoma, en la cual no procede el beneficio de exclusión. Sin embargo,

conserva un matiz accesorio, cuando los artículos 439 y 440 del C. Com,

establecen que debe señalarse por cuenta de quién se hace, indicando:

- Que la fianza es un contrato por el cual se garantiza el

cumplimiento de cualquier obligación, sea civil o mercantil (artículo 454

del Código de Comercio).

41

- Que la fianza puede incluso que no esté documentada, salvo que sea

mercantil (artículo 545 del Código de Comercio) y puede constar en cualquier

instrumento y por separado de la obligación principal.

- Que la fianza; nunca se presume (artículo 1.808 del Código Civil).

- Que el fiador tiene el beneficio de excusión, salvo el caso de fianza

solidaria. El avalista es obligado directo y autónomo, a quien se puede exigir

el pago en primer lugar. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.

- Que la fianza puede ser civil o mercantil;

- Que el fiador puede oponer al portador las excepciones de su avalado,

porque el avalista y el avalado asumen obligaciones propias y autónomas.

Finalmente, Aguilar (2007), expone que existen otros tipos de fianza,

tales como la cofianza, subfianza y retrofianza, de las cuales se indican a

continuación lo siguiente :

a) Cofianza: cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una

misma obligación (aún cuando los contratos de fianza no hayan sido

celebrados simultáneamente). Los cofiadores, en principio, responden

cada uno de ellos por toda la deuda, pero también pueden invocar el

beneficio de división. Los cofiadores igualmente, puede oponer a los

acreedores las excepciones que correspondan al deudor, siempre que no

sean personales a éste (C.C., art. 1826)

b) Subfianza: es la constituida para no garantizar la obligación asumida por

el deudor, sino para garantizar la obligación asumida por el fiador (CC,

art. 1807). El subfiador es un fiador del fiador, por lo tanto puede invocar

42

dos beneficios de excusión, la de los bienes del deudor y la del fiador

principal. En cambio, no existe el beneficio de división entre fiador y

subfiador, como no lo existe entre fiador y deudor.

c) Retrofianza: es la constituida para garantizar el crédito eventual de

repetición del fiador contra el deudor principal, por lo tanto el retrofiador

sirve de fiador del deudor principal frente al fiador de éste por lo que

respecta al pago de acción de regreso que corresponde al fiador contra el

deudor principal. En consecuencia, la retrofianza no es sino una fianza

donde la obligación garantizada es el crédito que eventualmente tenga el

fiador contra el deudor en razón de haber pagado la deuda de éste.

2.2.2. FIANZAS QUE OTORGAN LAS COMPAÑIAS DE SEGUROS

De igual forma, dentro de las clases de fianza mercantil, que celebran

las compañías aseguradoras, se encuentran las siguientes según Ávila

(2005):

(a) Fianza de licitación: es la que se otorga con el objeto de garantizar el

contrato que será formado por el oferente que ganó la licitación en los

mismos términos y condiciones que ofreció, el ente contratante solicita a

todos los interesados en el contrato, que presenten con la oferta una

fianza, mediante el cual el fiador garantiza que el afianzado firmará con e l

acreedor del contrato, en caso que el afianzado obtenga la buena pro,

dentro del año siguiente a la fecha de inicio de la vigencia de la fianza, en

los términos, plazos y condiciones señalados en la licitación respectiva.

43

(b) Fianza de fiel cumplimiento: es la que se utiliza para garantizar un

contrato de obras, un suministro, las de fase de explotación de los

contratos de concesión, o para garantizar un determinado contrato, las

cuales garantizan el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del

fiador de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a

favor del acreedor, según el contrato suscrito entre ellos.

(c) Fianza de anticipo: se garantiza el reintegro del anticipo de dinero que

otorga el acreedor al deudor a fin de que éste disponga de capital para

comenzar un trabajo que le ha sido encomendado. El deudor

regularmente se compromete a reintegrar el anticipo que le es concedido

por medio de la retención que le hace el acreedor de cada valuación de

obra ejecutada que le pagan.

(d) Fianza de debida ejecución: la aceptación provisional de una obra, se

verifica cuando ésta se encuentra concluida totalmente y a satisfacción a

juicio del ingeniero inspector y del ente contratante. Otorgada la recepción

provisional, comienza a correr un lapso de garantía para comprobar si la

obra no presenta desperfectos y sus instalaciones, equipos y servicios

funcionan correctamente.

(e) Fianza de buena calidad: garantiza durante el periodo de gracia existente,

entre la aceptación provisional y la recepción definitiva de la misma, que

los materiales empleados en la obra fueron de la misma calidad y

condiciones ofrecidos por el contratista y establecidos en el contrato. Este

tipo de fianza al igual que la debida ejecución prevé que el fiador

44

indemnizará como límite máximo la suma afianzada, por concepto de

daños y perjuicios que le cause el incumplimiento por parte del afianzado,

al no haber utilizado éste los materiales de la calidad prevista.

(f) Fianza laboral: garantiza el cumplimiento de las obligaciones pagaderas

en dinero, incluyendo las costas judiciales que el acreedor se vea

legalmente obligado a satisfacer como consecuencia de la

responsabilidad solidaria que establecen los artículos 54, 55, 56 de la Ley

Orgánica del Trabajo (1997), en virtud de un contrato celebrado entre el

acreedor y el afianzado para la realización del proyecto que tenga

naturaleza laboral con sus trabajadores.

(g) Fianza fiscal: es la celebrada en los contratos de construcción de obras

civiles, con la finalidad de la declaración posterior al fisco nacional por el

impuesto generado de la venta de dichos inmuebles, con lo cual se

garantiza el pago y la indemnización prevista en la fianza, procedía

cuando llegaba la oportunidad de pagar los impuestos y éstos no eran

cancelados.

(h) Fianza de cotizaciones de IVSS: le era exigida a los constructores, para

que le fuera concedido el permiso de construcción y fuera liberada

cuando al finalizar el trabajo, el Instituto Venezolano del Seguro Social

haya verificado el pago de las cotizaciones correspondientes a los

trabajadores de dichas obras.

(i) Fianza de daños a terceros: garantiza el resarcimiento por los posibles

daños y perjuicios que pudieran ocasionarse durante la ejecución de los

45

trabajos en la obra objeto de contrato, como terceros, propietarios,

propiedades y bienes de la nación y de particulares.

(j) Fianza de fidelidad: para garantizar las posibles apropiaciones indebidas

que pudiesen cometer los recaudadores de impuestos en el ejercicio de

sus funciones, previa la contratación del empleado recaudador que le

exigía la presentación de la fianza.

(k) Fianza RECADI: era la fianza para importaciones especificas que

garantiza que el afianzado destinaria los dólares que RECADI le había

autorizado exclusivamente para cubrir el valor FOB, mas el flete y seguro

hasta un 10% de dicho valor FOB, de la importación para la cual fue

autorizado. De ser utilizados esos dólares para otro destino diferente a lo

permitido, la fianza sería exigible.

(l) Fianza de aduanas: esta responde al fisco por el pago de impuestos de

importación, tasas, derechos, obligaciones derivadas del tránsito

aduanero, penas pecuniarias que causen las importaciones a Venezuela.

(m) Fianza judicial: garantiza las resultas del juicio y aunque es impuesta por

la ley, presupone que el Juez aprecie previamente su constitución. Las

fianzas judiciales más comunes son las solicitadas para el decreto de

levantamiento de medidas cautelares, bien de embargo o de bienes,

secuestro de bienes determinados, prohibición de enajenar y gravar y la

de suspensión de medidas.

(n) Fianza de corredores de seguros y sociedades de corretaje de seguros y

reaseguros: garantiza el fiel cabal y oportuno cumplimiento de todas las

46

obligaciones asumidas por el afianzado, es decir, el corredor de seguros

o la sociedad de corretaje de seguros, en razón de las ocupaciones como

corredor.

2.3. VACÍOS LEGALES

Para iniciar el punto relativo a los vacios legales, se indica que un

concepto para este término, no se aplica al campo jurídico; sin embargo, a

los efectos legales, se considera como similar las lagunas jurídicas legales,

para explicar en derechos los vacios legislativos. De ello, refiere Ossorio

(1963, p. 415), que:

“no siempre la ley contiene normas que puedan ser aplicables a determinados casos o problemas de hecho; en otros términos, existen problemas que no pueden ser subsumidos en una norma legal. A esa imprevisión, o a ese silencio de las leyes, es a lo que se llama lagunas legales”.

En este sentido, el mismo autor, refiere que si la función específica del

juez consiste en la aplicación de la ley, en casos concretos, sometidos a la

jurisdicción ordinaria o especial, donde pueden plantearse un problema con

la imposibilidad de sentenciarlo, por carecer de una norma aplicable, éste

debe buscar una solución factible dentro del derecho positivo, siempre y

cuando sea de fuero distinto del penal, donde no hay posibilidad de aplicar la

analogía, los principios generales de derecho o la simple equidad, en virtud

del principio fundamental, de que no hay delito ni pena, sin previa ley que lo

establezca.

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Por otra parte, Cabanellas (2004, p. 227), define las lagunas del

derecho “como la ausencia de norma positiva aplicable a una relación

determinada”, al referir que son los lugares neutros o espacios sin juridicidad,

que puede ofrecer el ordenamiento jurídico; sin posibles soluciones a groso

modo, de tal suerte, que un caso judicial, no encuentra solución lógico legal

en el ordenamiento.

3. BASES LEGALES

Con base en la legislación objeto de análisis en el presente estudio, se

indican a continuación los instrumentos normativos que rigen la fianza, los

cuales son indicados y desarrollados previo análisis, en el capítulo IV.

3.1. CÓDIGO CIVIL

En el Código Civil venezolano (1982), se exponen los criterios legales

que amparan la fianza, de los cuales se encuentra previsto en los artículos

desde 1.804 al 1.836, relativos a la naturaleza, extensión, beneficios hasta su

extinción, todos desde el punto de vista civil. Es así como indica el

instrumento normativo identificado, que el fiador civil goza de los beneficios

de excusión y de división establecidos en el mismo código, los cuales son:

Artículo 1.804.- Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple. Artículo 1.805.- La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida. Sin embargo, es válida la fianza

48

de la obligación contraída por una persona legalmente incapaz, si el fiador conocía la incapacidad. Artículo 1.806.- La fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas. Puede constituirse por una parte de la deuda únicamente y bajo condiciones menos onerosas. La fianza que exceda de la deuda o que se haya constituido bajo condiciones más onerosas, no será válida sino en la medida de la obligación principal. Artículo 1.807.- Se puede constituir la fianza sin orden del obligado por quien se constituye, y aun ignorándola éste. Se puede también constituir no sólo por el deudor principal sino por otro fiador. Artículo 1.808.- La fianza no se presume: debe ser expresa y no se puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se la ha contraído. Artículo 1.809.- La fianza indefinida de una obligación principal comprende todos los accesorios de la deuda, y aun las costas judiciales. Artículo 1.810.- El obligado a dar fiador debe dar por tal a personas que reúnan las cualidades siguientes: 1. Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado. 2. Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del Tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal. 3. Que posea bienes suficientes para responder de la obligación; pero no se tomarán en consideración los bienes embargados o los litigiosos, ni los que estén situados fuera del territorio de la República. Artículo 1.811.- Caso de estar obligado el deudor a dar una fianza, si el fiador aceptado por el acreedor se hiciere insolvente, podrá el acreedor exigir otro en su lugar. Cuando se haya exigido y pactado fianza de una persona determinada, la insolvencia de ésta no obligará al deudor a dar nueva fianza. Artículo 1.812.- No puede compelerse el fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor. Artículo 1.813.- No será necesaria la excusión: 1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella. 2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor o como

49

principal pagador. 3. En el caso de haber quebrado o de haber hecho cesión de bienes el deudor. Artículo 1.814.- La demanda contra el deudor principal podrá extenderse al fiador para que pague inmediatamente, si no hubiere lugar a la excusión según el artículo precedente. Artículo 1.815.- El acreedor debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que ésta ocurra. Artículo 1.816.- La excusión no tendrá efecto si no la exigiere el fiador al contestar la demanda. El fiador que pida la excusión deberá indicar bienes suficientes del deudor principal y anticipar la cantidad necesaria para hacer la excusión. No producirá efecto la designación que haga de bienes del deudor que sean litigiosos o que se hallen fuera del territorio de la República o de que no esté en posesión el deudor, aunque se hallen hipotecados. Tampoco surtirá efectos ulteriores la acusación de bienes que en el segundo acto de remate no se hubieren rematado por falta de postor o de postor aceptable. Artículo 1.817.- Cuando el fiador haya hecho la indicación de los bienes, de conformidad con el artículo precedente, y haya provisto a los gastos necesarios para la excusión, el acreedor será responsable para con el fiador hasta concurrencia de los bienes indicados, de la insolvencia del deudor principal sobrevenida por el retardo en la ejecución. Artículo 1.818.- Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, cada uno de ellos responderá de toda la deuda. Artículo 1.819.- Sin embargo, podrá cada una de dichas partes exigir que el acreedor divida preventivamente su acción, reduciéndola a la parte que a cada cual corresponda cuando no haya renunciado al beneficio de división. Si alguno de los fiadores no fuere solvente al tiempo en que uno de ellos haya obtenido la división estará obligado este último proporcionalmente a la insolvencia; pero no podrá demandarse de nuevo por razón de otra insolvencia sobrevenida después de la división Artículo 1.820.- El fiador del fiador no estará obligado para con el acreedor, sino en el caso en que el deudor principal y todos los fiadores sean insolventes o hayan quedado libertados por virtud

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de excepciones personales al deudor y a los fiadores. Artículo 1.821.- El fiador que haya pagado tendrá recurso contra el deudor principal aun cuando éste no haya tenido conocimiento de la fianza dada. El recurso procederá tanto por el capital como por los intereses y los gastos. El fiador no tendrá, sin embargo, recurso sino por los gastos hechos por el después que haya instruido al deudor principal de las gestiones contra él. Tendrá también derecho a los intereses de todo cuanto haya pagado por el deudor, aun cuando la deuda no produjera intereses, y aun a la indemnización de daños, si hubiere lugar. En todo caso, los intereses que no se debieran al acreedor no correrán en favor del fiador sino desde el día en que éste haya notificado su pago. Artículo 1.822.- El fiador se subroga por el pago de todos los derechos que el acreedor haya tenido contra el deudor. Sin embargo, si hubiere transigido con el acreedor, no podrá pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado, a menos que el acreedor le haya hecho cesión expresa del resto. Artículo 1.823.- Si fueren varios los deudores principales y estuvieren obligados solidariamente, el fiador de todos que haya pagado, podrá dirigir su acción contra cualquiera de ellos por la totalidad de la deuda. Artículo 1.824.- El fiador de que haya pagado no tendrá acción contra el deudor principal que haya pagado también, cuando el pago hecho por el fiador no hubiese sido avisado previamente al deudor. Si el fiador hubiere pagado sin habérsele requerido y sin haber avisado al deudor principal, éste podrá oponer a las acciones del fiador todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor principal en el momento del pago. En ambos casos, el fiador tiene la acción de repetición contra el acreedor. Artículo 1.825.- El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza o consigne medios de pago, en los casos siguientes: 1. Cuando se le demanda para el pago. 2. Cuando el deudor disipe o aventure temerariamente sus bienes. 3. Cuando el deudor haya quebrado o se encuentre en estado de insolvencia. 4. Cuando el deudor se haya obligado a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y éste haya vencido. 5. Cuando resulte que haya temor fundado de que el deudor se fugue o se separe de la República, con ánimo de establecerse en

51

otra parte sin dejar bienes suficientes. 6. Cuando haya vencido el plazo o se haya cumplido en todo o en parte la condición que haga inmediatamente exigible la obligación principal. 7. Al vencimiento de cinco años, cuando la obligación principal no tenga término fijado para el vencimiento, siempre que la obligación principal no sea de naturaleza tal que no pueda extinguirse antes de un tiempo determinado, como sucede respecto de la tutela, o que no haya habido estipulación en contrario. Artículo 1.826.- Cuando varias personas hayan fiado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador que haya pagado en uno de los casos expresados en el artículo precedente, tendrá acción contra los demás fiadores por su parte respectiva. Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en proporción. En todo caso, podrán los cofiadores oponer al que pagó las mismas excepciones que habrían correspondido al deudor principal contra el acreedor y que no fueren puramente personales del mismo deudor. Artículo 1.827.- El fiador que haya de darse por disposición de la Ley o de providencia judicial, deberá tener las cualidades exigidas en el artículo 1.810. Artículo 1.828.- El obligado a dar fiador en los casos del artículo anterior, podrá dar en su lugar una prenda o una hipoteca que a juicio del Tribunal sea suficiente para asegurar el crédito. Artículo 1.829.- El fiador judicial no podrá pedir la excusión del deudor principal. El subfiador, en el mismo caso, no podrá pedir ni la de deudor ni la del fiador. Artículo 1.830.- La obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal y por las mismas causas que las demás obligaciones. Artículo 1.831.- La confusión que se verifica en la persona del deudor principal y de su fiador, cuando uno de ellos hereda al otro, no extingue la acción del acreedor contra quien haya prestado fianza por el fiador. Artículo 1.832.- El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales.

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Artículo 1.833.- El fiador aunque sea solidario se liberta cuando por hecho del acreedor la subrogación de los derechos, hipotecas y privilegios de este último no pueda tener ya efecto en su favor. Artículo 1.834.- Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador. Artículo 1.835.- La simple prórroga del plazo, concedida por el acreedor al deudor principal, no liberta al fiador, quien puede en este caso obrar contra el deudor para obligarle al pago. Artículo 1.836.- El fiador que haya limitado su fianza al mismo plazo acordado al deudor principal, quedará obligado, aun más allá de este término, y por todo el tiempo necesario para apremiarle al pago, siempre que el acreedor en los dos meses siguientes al vencimiento del término, haya intentado sus acciones y las haya seguido con diligencia hasta su definitiva decisión.

3.2. CÓDIGO DE COMERCIO

En el Código de Comercio venezolano (1955), prevé lo relativo a la

fianza mercantil, en los artículos 544 hasta 547, donde se abordan los

aspectos relacionados con el carácter mercantil de la misma, la solemnidad

en la escritura, la retribución y la solidaridad del fiador. En este sentido, se

exponen:

Artículo 544.- La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil. Artículo 545.- Debe celebrarse necesariamente por escrito, cualquiera que sea su importe. Artículo 546.- El fiador puede estipular una retribución por la responsabilidad que toma sobre sí.

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Artículo 547.- El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división.

3.3. LEY DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA

En atención al dispositivo legal, se encuentra previsto en el artículo 73

de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010), relativo a las fianzas en

general y de las garantías financieras en particular, presentándolo de la

siguiente forma:

Artículo 73.- Las empresas de seguros autorizadas para operar en ramos de seguros generales podrán realizar operaciones de fianzas siempre que éstas no sean garantías financieras, avales o las fianzas a primer requerimiento. Se entiende por garantías financieras aquellas operaciones que presenten al menos una de las siguientes características: 1. Que la obligación principal afianzada consista únicamente en el

pago de una suma de dinero a plazo fijo. 2. Que el contrario que dé lugar a la fianza tenga una finalidad

crediticia. A los fines de esta ley se entiende por aval, la garantía que se otorgue al acreedor de un instrumento financiero por medio del cual el garante se obligue a pagar cuando el o los deudores del referido instrumento no cumplan. Se entiende por fianza a primer requerimiento, aquella mediante la cual a los efectos de cumplir con la obligación afianzada, solo sea necesaria la presentación de una exigencia de pago escrita o de cualquiera otro documento indicado en el texto de la fianza.

3.4. LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS

Sobre este instrumento normativo, se indica que no existen

regulaciones intrínsecas sobre la fianza, solo indica que deben ser

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celebradas para garantizar obligaciones con instituciones de carácter

financiero o bancario en Venezuela. Sobre ello se indican los artículos 140,

157 y 181, donde expresamente indica:

Artículo 140. Las casas de cambio deberán constituir y mantener una fianza de fiel cumplimiento expedida por una institución financiera o una empresa de seguros, conforme lo determine la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante normas de carácter general, con el objeto de garantizar las operaciones que realice. La garantía deberá ser depositada en un banco comercial o universal domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá elevar periódicamente el monto de la mencionada garantía, y requerir su sustitución y ampliación, cuando a su juicio sea conveniente. Artículo 157. Los operadores cambiarios fronterizos deberán constituir y mantener una fianza de fiel cumplimiento, expedida por una institución financiera o empresa de seguros autorizada conforme a la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, con el objeto de garantizar las operaciones que realice. La garantía o los documentos respectivos deberán ser depositados en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. El monto de la fianza será del veinticinco por ciento (25%) del capital mínimo o de novecientas unidades tributarias (900 U.T) cuando se trate de personas naturales. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá requerir su sustitución y ampliación, cuando a su juicio sea conveniente. Artículo 181. Las oficinas de representación deberán constituir y mantener una fianza de fiel cumplimiento expedida por una institución financiera o una empresa de seguros, conforme lo determine la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante normas de carácter general, con el objeto de garantizar las obligaciones que adquiera en el ejercicio de sus actividades. La garantía deberá ser depositada en un banco comercial o universal domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela.

Los artículos antes indicados, son suficientemente considerados en el

capítulo IV, de análisis de resultados.

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4. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS

FIANZA: Obligación que se contrae para seguridad de que otro pagará lo

que debe o cumplirá aquello a lo que se obligó. (SUDESEG, 2010)

FIANZA JUDICIAL: Garantía que se presenta para asegurar el cumplimiento

de las obligaciones o responsabilidades derivadas de un proceso.

(SUDESEG, 2010)

FORTUITO (CASO): se designa así al acontecimiento sucedido sin intención

de la voluntad humana o cuando, interviniendo ésta, los resultados

producidos han sido distintos a los intencionados. (SUDESEG, 2010)

FRONTING: Expresión inglesa que se emplea para designar a la entidad

aseguradora que asume un riesgo pero transfiere realmente su cobertura

integra o gran parte de ella a otros aseguradores o reaseguradores.

(SUDESEG, 2010)

5. SISTEMA DE CATEGORÍAS

5.1. Definición Conceptual

Vacios legales en materia de fianza: se sustenta en la diversidad de

legislación que regula la fianza en forma general, siendo utilizada como

complemento de una actividad principal, en la cual existen instrumentos

normativos que se suplen entre sí, con la particularidad de la poca claridad

sobre las garantías suficientes o complementarias de la fianza, justificando la

introducción de una ley especial que agrupe dichas regulaciones y se

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encargue de un mejor otorgamiento jurídico en Venezuela. Peña (2010)

Aspectos importantes en materia de fianza mercantil: representa la

oportunidad de solventar las dificultades en las obligaciones mercantiles de

naturaleza aseguradora, donde las garantías financieras, se sustentan en las

fianzas de dicha rama jurídica, las cuales pueden ser otorgadas por las

empresas aseguradoras o reaseguradoras, minimizando las complicaciones

operativas por la falta de regulación específica y concreta en un único

instrumento normativo. Peña (2010)

Inconvenientes presentados en fianza mercantil: la inexistencia de

legislación específica relacionada con la fianza mercantil en la actividad

aseguradora, como garantía en las actividades de esta naturaleza, donde las

partes intervinientes y la jurisprudencia actual recurre a la analogía jurídica

para su aplicación desde la rama civil, siendo ésta última en Venezuela, la

que tiene más regulaciones, presentando en determinadas circunstancias

colisiones e incongruencias entre las relaciones contractuales en materia

aseguradora. Peña (2010).

Las referidas categorías, quedan expresadas en el cuadro que en la

siguiente página se expone a continuación, para su mejor visualización.

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CUADRO No. 1 MATRIZ DE ANÁLISIS, SEGÚN MODELO DE FINOL (2002)

Objetivo General: Analizar los vacíos legales en materia de fianza mercantil ejercida por las empresas aseguradoras venezolanas

Objetivos específicos

Categoría Subcategoría Unidades de análisis

Determinar los vacíos legales en

materia de fianza de acuerdo al Código Civil venezolano

Vacíos legales en materia de

fianza

Código Civil: Indefinición Limitaciones de cantidades exigibles Solidaridad Formalidad de la escritura Manifestación expresa Acción del regreso del fiador Realización del beneficio de excusión y división Condiciones de pago del fiador Indeterminación de la acción de repetición Formas de subsanación de errores

CC (1982) Calvo (2005) Aguilar (2007)

Hernández (2008)

Determinar los vacíos legales en

materia de fianza de acuerdo al Código de

Comercio venezolano

Vacíos legales en materia de

fianza mercantil

Código de Comercio: Perfeccionamiento del contrato Cualidad de la fianza Momento de la supletoriedad de la ley Insuficiencia de regulación Tratamiento entre los intervinientes Formas de extinción Requisitos de cumplimiento o celebración

C Com (1955) Hernández

(2008) Calvo (2003)

Examinar la presencia de vacíos legales en materia de fianza en la Ley de la

Actividad Aseguradora

Ley de la Actividad Aseguradora: Requisitos para establecer fianzas Constitución por empresas afianzadoras Formas de celebración de la fianza Prescripción de las acciones Interrupción de las prescripciones Forma de practicar las notificaciones Perfeccionamiento de las diligencias

LAA (2010) Rodríguez

(2003) LFIF (2007)

CCFM (2010) CComM (2009)

Examinar la presencia de vacíos legales en materia de

fianza en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones

Financieras

Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras :

Indeterminación de intereses generados Formas de celebración de la fianza Vigilancia del cumplimiento Inexistencia de capacidad crediticia

LGBOIF (2010) Ávila (2005)

Morles (2007)

Reconocer los aspectos más

importantes de los problemas e

inconvenientes presentados en

materia de fianza mercantil en

Venezuela como consecuencia de la

necesidad de una ley especial que regule

la materia

Aspectos más importantes

Actividad afianzadora: Establecimiento de los lapsos Notificaciones entre partes Determinación de daños Prescripción de las acciones Interrupción de las prescripciones Forma de practicar las notificaciones Perfeccionamiento de las diligencias

Ávila (2005) Baumeister

(2003) Aguilar (2007)

Inconvenientes

Diversidad legislativa especial: Determinación del ámbito de aplicación de la ley Establecimiento de requisitos para las personas jurídicas en el establecimiento de operaciones para celebrar fianzas Constitución de fianzas por afianzadoras Establecimiento de prohibiciones especiales

Aguilar (2007) Baumeister

(2003) Ávila (2005) LFIF (2007)

CCFM (2010) CComM (2009)

Fuente: Peña (2011)