Carbonell, Miguel. en Busca de Las Normas Ausentes (2003) 309 Pp

En buscade las normas

ausentes

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Ensayos sobrela inconstitucionalidad por omisión

MIGUEL CARBONELL

Coordinador

EN BUSCA DE LAS NORMAS AUSENTESEnsayos sobre la inconstitucionalidad por omisión

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICASSerie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 135

Coordinador editorial: Raúl Márquez RomeroCuidado de la edición y formación en computadora: Celia Carreón Trujillo

EN BUSCADE LAS NORMAS

AUSENTESEnsayos sobre la inconstitucionalidad

por omisión

MIGUEL CARBONELLCoordinador

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2003

Primera edición: 2003

DR© 2003. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510, México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-0464-3

CONTENIDO

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Miguel CARBONELL

Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión . 17

José Julio FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

La inconstitucionalidad por omisión. Un nuevo reto para la jus-ticia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Ignacio VILLAVERDE

Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisionesinconstitucionales: una visión de derecho comparado . . . . . 91

Víctor BAZÁN

La inconstitucionalidad por omisión y los derechos sociales . . 287

Javier TAJADURA TEJADA

7

En busca de las normas ausentes. Ensayos so-bre la inconstitucionalidad por omisión, edita-do por el Instituto de Investigaciones Jurídicasde la UNAM, se terminó de imprimir el 14 defebrero de 2003 en los talleres de J. L. ServiciosGráficos, S. A. de C. V. En la edición se utilizópapel cultural de 70 X 95 de 50 kgs. para los interioresy cartulina couché de 162 kgs. para los forros. Tira-

je: 1,000 ejemplares.

PRESENTACIÓN

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Y LOS RETOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

Los ensayos que integran este volumen tienen por objetivo común sumi-nistrar las bases para actuar frente a las omisiones de las autoridades queproducen una violación de los textos constitucionales. La pregunta centralque intentan responder es: ¿cómo hacer frente a las omisiones de loslegisladores o de la administración que vulneran la Constitución al nocrear las leyes, los reglamentos o las disposiciones administrativas quelas propias normas supremas exigen?1 La doctrina tradicional en materiade control constitucional parece no estar en condiciones de aportar res-puestas a esta interrogante.

Tanto los postulados básicos de la importante sentencia Marburyversus Madison (1803), como los más recientes planteamientos de HansKelsen2 parecen dar por supuesto que el control de constitucionalidad

9

1 José Julio Fernández Rodríguez, en su ensayo “Aproximación al concepto deinconstitucionalidad por omisión”, incluido en este libro, entiende que la inconstitucionalidadpor omisión se refiere únicamente al legislador, es decir, a la ausencia de normas de rangolegislativo que la Constitución ordena que sean dictadas. Si bien en línea de principio estoyde acuerdo con esa limitación, creo que en sistemas presidenciales como el mexicano, enel que el Poder Ejecutivo tiene unas muy amplias facultades constitucionales, puede ex-tenderse el concepto de la inconstitucionalidad por omisión al ámbito de res-ponsabilidades del presidente de la República o, de forma más general, de la adminis-tración pública (y lo mismo puede operar en el nivel de las entidades federativas respectoal gobernador y a la administración pública estatal); véase también, en el mismo ensayode Fernández Rodríguez, el concepto que aporta de la “ omisión de normación” .

2 La garantía jurisdiccional de la Constitución (1928), trad. de Rolando Tamayo,México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001 (reimpr.). Hay un párrafodentro de su Teoría general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Maynez,México, UNAM, 1988 (4a. reimpr.), que parece resumir la postura de Kelsen sobre lainconstitucionalidad por omisión; es el siguiente: “ Hay una notable diferencia técnicaentre los preceptos de la Constitución que prohíben cierto contenido y los que prescriben

puede operar frente a acciones, pero no frente a omisiones. Sin embargo,el constitucionalismo contemporáneo demanda una visión distinta del pa-pel de los tribunales constitucionales. Por varias razones. La primera deellas, quizá la más importante, es que bajo el modelo del Estado social,los textos constitucionales contienen una serie de mandatos de actuaciónque requieren por parte de los órganos públicos actuaciones concretas demuchos tipos (medidas legislativas, administrativas, promocionales, ju-risdiccionales, de prestación, etcétera);3 si esas actuaciones, por los mo-tivos que sean, no existen, la Constitución se verá irremediablemente vul-nerada. Una segunda consiste en el hecho de que las Constituciones dela segunda posguerra aspiran con toda claridad a someter al legislador alos mandatos constitucionales (de cualquier tipo, ya sea que ordenen unno hacer o que demanden una actuación positiva por parte de los poderespúblicos); como señala Luigi Ferrajoli, al menos por lo que hace a losderechos fundamentales, las Constituciones determinan la esfera de lo nodecidible: lo no decidible que sí —principalmente en materia de derechosde libertad— o lo no decidible que no —principalmente en materia de de-rechos sociales—.4

José Julio Fernández Rodríguez, Ignacio Villaverde, Víctor Bazán yJavier Tajadura Tejada son cuatro autores que han estudiado desde haceaños la institución de la inconstitucionalidad por omisión; lo han hechocon el rigor y la seriedad que les caracteriza y conducidos por una preo-cupación fundamental: cómo lograr que las normas constitucionales des-plieguen en la práctica su máxima eficacia garantista. Desde sus respec-

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un determinado contenido en relación con leyes futuras. Por regla general, los primerostienen efectos jurídicos, no así los segundos. Si el órgano legislativo expide una ley cuyoscontenidos están prohibidos por la Constitución, se producen todas las consecuencias quede acuerdo con la Constitución van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo,si el órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitución,resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión consecuencias jurídicas” , p. 310.

3 Villaverde, Ignacio, señala que son los cometidos que el tipo del Estado socialconstitucionalizado impone al legislador los que vuelven relevante el tema de los silencioslegislativos, los cuales se asocian, hasta la identificación, con el incumplimiento de losmandatos propios de ese tipo de Estado; La inconstitucionalidad por omisión, Madrid,McGraw-Hill, 1997, p. 1.

4 Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 50 y 51; lasideas de Ferrajoli se encuentran más ampliamente expuestas en Ferrajoli, Luigi et al., Losfundamentos de los derechos fundamentales, edic. de Antonio de Cabo y GerardoPisarello, Madrid, Trotta, 2001.

tivas adscripciones académicas y profesionales, han escrito varios de losmás importantes estudios sobre la materia que nos ocupa. Por eso es unorgullo para quienes laboramos en la UNAM que hoy reúnan su talentoen una obra editada con el sello de su Instituto de Investigaciones Jurí-dicas.

En México es importante reflexionar sobre el tema de la inconstitu-cionalidad por omisión por razones teóricas (la mejor defensa de la Cons-titución, la optimización de sus mandatos, el mejoramiento de la efecti-vidad de los derechos fundamentales, etcétera), pero también por razonesde coyuntura política. La experiencia de los denominados “gobiernos di-vididos” 5 y la escasa tradición en materia de rendición de cuentas hangenerado un pavoroso bloqueo de las actividades legislativas y una con-secuente falta de legislación sobre muchos supuestos en los que la inter-mediación legislativa viene exigida de manera clara y contundente por eltexto constitucional. Un ejemplo nada más: por medio de una reformaconstitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 31 dediciembre de 1994 se incorporó como párrafo cuarto del artículo 21 cons-titucional la siguiente disposición: “Las resoluciones del Ministerio Pú-blico sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán serimpugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley” ;dicha determinación legislativa tardó casi seis años en detallarse dentro dela legislación federal y todavía en el momento de escribir estas líneas (abrilde 2002) no existe en muchos ordenamientos de las entidades federativas.

La negligencia legislativa, los bloqueos tanto de la oposición como delpartido en el gobierno, el entorpecimiento de los dictámenes, la ausenciade responsabilidad y otras patologías parecen ser el pan de cada día enlas Cámaras del Poder Legislativo mexicano. De ahí la importancia deque, desde la teoría constitucional, se aporten los conceptos y las expe-riencias de otros países para intentar destrabar una situación que parecehaber llegado para tomar carta de residencia. No hay que olvidar que,como señala Luigi Ferrajoli, una de las tareas fundamentales de la teoríajurídica dentro de un Estado constitucional es el de denunciar la ausenciade las normas que vienen exigidas por la Constitución;6 sin embargo,

PRESENTACIÓN 11

5 Lujambio, Alonso, “ Adiós a la excepcionalidad. Régimen presidencial y gobiernodividido en México” , Este País. Encuestas y opiniones, México, núm. 107, febrero de2000; Lujambio, Alonso (ed.), Gobiernos divididos en la Federación mexicana, México,Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública-IFE-UAM, 1996.

6 Derechos y garantías. La ley del más débil..., op. cit., p. 68.

dicha denuncia, si se quiere que sea algo más que simple palabrería, debeencontrar cauces institucionales que la hagan efectiva: la inconstitucio-nalidad por omisión es uno de ellos.

Por otro lado, si es que es verdad, como apunta Ignacio Villaverde,que el silencio del legislador es también una forma de hacer política, yconcretamente de hacerla en favor del status quo,7 el escenario políticoy social mexicano suministra muchas razones para ir pensando en un con-trol constitucional sobre dichos silencios. Ante unos muy elevados índi-ces de pobreza y frente a una clase política acostumbrada a mantenerrelaciones de mutua conveniencia con los poderes fácticos (económicos,comunicativos, corporativos, etcétera), hace falta crear mecanismos paraque esas “ leyes del más débil” que son los derechos fundamentales, se-gún Ferrajoli, no puedan ser vulneradas por la complicidad y el silenciode quienes tienen la responsabilidad de crear el marco jurídico necesariopara su protección.

Pese a lo anterior, en México la reflexión teórica sobre la inconstitu-cionalidad por omisión ha sido prácticamente nula y el desarrollo prácticoes todavía en la actualidad muy escaso. Habría que destacar quizá la ex-cepción importante que se encuentra en lo establecido —no sin algunosdefectos, ciertamente— en la Constitución del Estado de Veracruz, quecontempla la posibilidad de instituir juicios por omisión legislativa anteel Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado (artículo 65); lasacciones por omisión legislativa podrán ser interpuestas por el goberna-dor del estado o por cuando menos una tercera parte de los ayuntamien-tos. Si el Tribunal declara fundada la acción por omisión legislativa, elCongreso del estado contará con dos periodos de sesiones ordinarias paraexpedir la ley o decreto por cuya ausencia se interpuso la acción; si trans-currido dicho plazo el Congreso no ha atendido la resolución, será el propioTribunal Superior el que dicte las bases a las que se deberán sujetar lasautoridades hasta en tanto se expiden la ley o el decreto que exige la Cons-titución.

La consecuencia jurídica establecida en la Constitución de Veracruz,es decir, la posibilidad de que sea el Poder Judicial quien dicte las me-didas necesarias para paliar temporalmente la omisión, si bien tiene an-tecedentes en otros ordenamientos, tal vez pasa por alto algunas dificul-tades. En primer lugar, conceptuales y de ingeniería constitucional, pues

12 PRESENTACIÓN

7 La inconstitucionalidad por omisión..., op. cit., p. 1.

la inconstitucionalidad por omisión no puede dar lugar a la sustitucióndel Poder Legislativo por otro órgano del Estado; su objetivo es simple-mente verificar que ha habido una vulneración constitucional y, en sucaso, eliminar la norma implícita que se crea con dicha vulneración.8 Lasolución veracruzana no atiende, por ejemplo, a la dificultad que tendríaque enfrentar el Tribunal Superior de aquella entidad para regular lasmaterias sometidas a reserva de ley (pensemos en la materia penal o enla tributaria);9 tampoco repara en la dimensión temporal que acompañaa la inconstitucionalidad por omisión.10 Una solución distinta a la de Ve-racruz se tomó en Portugal, cuya Constitución dispone que, verificadapor el Tribunal Constitucional una inconstitucionalidad por omisión legisla-tiva, se dará conocimiento al órgano legislativo correspondiente (artículo283.2). También distintos a los previstos en la Constitución veracruzanason los efectos que se asignan en la Constitución brasileña a la declaratoriade inconstitucionalidad por omisión.11 Como quiera que sea, lo cierto esque la Constitución de Veracruz ha sido la pionera en el establecimientode este tipo de controles de constitucionalidad, lo cual es sumamente enco-miable.

Es cierto que no todos los silencios legislativos vulneran el texto cons-titucional; es también verdad que las Constituciones no pueden tener tan-tos mandatos al legislador como para llegar a sofocar la política del díaa día (generando lo que Gustavo Zagrebelsky ha calificado como la as-fixia del proceso político por saturación jurídica),12 pero no es aceptableque ante las omisiones que violan una disposición constitucional la única

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8 Villaverde, La inconstitucionalidad por omisión, pp. 4 y ss. Véase, del mis-mo autor, La inconstitucionalidad por omisión. Un nuevo reto para la justicia cons-titucional, incluido en este libro, en el que aporta un examen renovado sobre este punto.

9 Véanse las observaciones de Villaverde, La inconstitucionalidad por omisión, op. cit.,p. 185; sobre el tema de la reserva de ley en el ordenamiento jurídico mexicano, Carbonell,Miguel, “Reserva de ley” , Diccionario de derecho constitucional, México, Porrúa-UNAM,Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.

10 Sobre el punto de la temporalidad abunda Fernández Rodríguez en su ensayo“ Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión” , incluido en este libro.

11 Sobre el caso de Brasil véase el análisis que hace Víctor Bazán en su ensayo“ Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: unavisión de derecho comparado” , incluido en este libro; véase también Fernández Rodríguez,José Julio, “La inconstitucionalidad por omisión en Brasil” , Revista Vasca de AdministraciónPública, núm. 42, 1995, pp. 207 y ss.

12 El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta,1995, p. 152.

alternativa sea la resignación.13 Si existe una violación constitucional, seapor acción o sea por omisión, el ordenamiento jurídico debe tener meca-nismos y vías de defensa, porque de otra forma estaríamos permitiendola violación sin consecuencias de la carta magna, lo cual sería tanto comoaceptar que la Constitución es cualquier cosa menos una norma jurídica,pues como señala Ignacio de Otto: “ si la infracción de la Constituciónes lícita, los preceptos de esa Constitución serán constitucionales sólo enel sentido de que están incluidos en ella, pero en realidad no serán nisiquiera normas, pues una norma que puede ser infringida lícitamente noes una norma” .14

Pese a todo, creo que no hay que caer en la ingenuidad de pensar quelas respuestas frente a la inconstitucionalidad por omisión son fáciles.Pensemos, por ejemplo, en aquellos casos en los que la declaración deuna inconstitucionalidad por omisión puede tener el efecto —al remover unanorma implícita— de añadir cargas económicas importantes para el gastopúblico,15 lo cual puede suponer algún desajuste en las previsiones pre-supuestales que suelen determinarse por los parlamentos al inicio de cadaaño fiscal.16 Pensemos también en la imposibilidad, jurídica y política,de aplicar las tradicionales medidas para la ejecución de sentencias enlos casos de inconstitucionalidad por omisión legislativa (no puede de-cretarse el arresto de todos los integrantes de un parlamento o destituir-los por negarse a cumplir una orden judicial, entre otras cosas, porque

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13 Villaverde, La inconstitucionalidad por omisión, op. cit., pp. 35 y ss.14 Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, p. 18.15 Véase la aproximación que, desde la perspectiva de la prohibición de discriminar,

realiza González Bielfuss, Markus, Tribunal Constitucional y reparación de la dis-criminación positiva, Madrid, CEPC, 2000.

16 Lo que sucede, por ejemplo, cuando la jurisdicción constitucional dicta sentenciasen las que declara que se ha violado el principio de igualdad por falta de regulación deun supuesto que es, de hecho, igual a otro parecido; este tipo de sentencias puede, porejemplo, extender la cobertura sanitaria sobre un grupo de personas que no estabancontempladas en la correspondiente regulación legislativa, con lo cual se añaden cargaseconómicas importantes en el presupuesto sanitario. Sobre este tipo de decisiones, que enalgunas de sus vertientes la doctrina italiana llama “aditive” , Guastini, Riccardo, “LaConstitución como límite a la legislación” , en Carbonell, Miguel (comp.), Teoría de la Cons-titución. Ensayos escogidos, 2a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de InvestigacionesJurídicas, 2002, pp. 235 y ss., así como Parodi, Gianpaolo, “Lacune e norme inespressenella giurisprudenza costituzionale” , en Bessone, Mario (ed.), Interpretazione e dirittogiudiziale. II. Questioni di giurisprudenza costituzionale, civile e processuale, Turín,Giappichelli, 1999, pp. 43 y ss., entre otros.

la responsabilidad de las omisiones inconstitucionales es del órgano y node sus integrantes en lo individual). Como en tantos otros temas, en elque nos ocupa no deben emprenderse análisis basados en la ingenuidad,ni teórica ni política.

Los cuatro ensayos que siguen, cubren una buena parte de la temáticareferida a la inconstitucionalidad por omisión; Fernández Rodríguez secentra en las cuestiones conceptuales; Villaverde aborda las posibilidadesde desarrollo de la justicia constitucional frente a las omisiones; Bazánnos suministra, en su muy extenso y documentado ensayo, la perspectivade derecho comparado, rica en sugerencias y ejemplos para una futuraregulación en México; finalmente, Tajadura Tejada nos pone frente alque quizá sea el mayor reto en el orden práctico de la inconstitucionali-dad por omisión: qué hacer cuando las omisiones vulneran derechos so-ciales. Como podrá ver el lector, todos los ensayos están acompañadospor una amplia y actualizada bibliografía por lo cual son también, ademásde relevantes aportaciones, guías de lectura para seguir profundizando eneste importante tema.

No me resta sino agradecer a los autores el esfuerzo y el entusiasmoque han demostrado para sacar adelante este proyecto, que se enmarcaen una estrategia de más amplios alcances por poner al día al derechoconstitucional mexicano, por un lado, y por integrar en el catálogo depublicaciones del Instituto a los más prestigiosos autores del constitucio-nalismo contemporáneo, por otro. Los cuatro autores que escriben en estacompilación son ya reconocidos constitucionalistas; su talento y juventudhace suponer, con fundadas esperanzas, que en los años por venir vere-mos aparecer importantes textos de su autoría. Esperemos que ese mismotalento, generosidad y dedicación acompañen también a los legisladoresmexicanos en la tarea compartida de hacer que nuestra Constitución seapor fin un texto completamente normativo, es decir, realizable y realizadoen la práctica.

Miguel CARBONELL

PRESENTACIÓN 15

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

José Julio FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ*

SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto. III. Tipología.

I. INTRODUCCIÓN

En la actualidad resulta innegable la trascendencia que ha adquirido elinstituto de la inconstitucionalidad por omisión en el campo científicodel derecho constitucional. En unos pocos años, desde mediados de losaños noventa del pasado siglo, la doctrina le ha prestado una atencióndesconocida hasta ese momento, por lo que la situación que denunciába-mos en un trabajo anterior de nuestra autoría, acerca de la escasez deliteratura sobre esta figura, ya no podría hoy sostenerse en idénticostérminos.1 Ello lo considerábamos como una dificultad para el estudiodel instituto, dificultad a la que sumábamos otras como las oscuridadesconceptuales. Esta última, por el contrario, sí mantiene plena vigenciapuesto que, por un lado, profundizar en su concepto sigue siendo unalabor que reclama una elevada exigencia y precisión y, por otro, lasposiciones doctrinales y positivas continúan mostrando una elevada dis-crepancia entre ellas. Estos desacuerdos dificultan la elaboración yaceptación de una teoría general del instituto que pretendíamos enaquel trabajo y que seguimos defendiendo. Incluso, se conservan vo-ces que rechazan la institución.2

* Profesor de derecho constitucional en la Universidad de Santiago de Compostela.1 Aludimos a la monografía publicada en 1998 por la editorial madrileña Civitas, La

inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado. El caso español.2 Es el caso, por ejemplo, del trabajo de Carlos Ruiz Miguel, “ Crítica de la llamada

inconstitucionalidad por omisión” , Revista de las Cortes Generales, núm. 51, septiem-bre-diciembre de 2000.

17

Recogemos en este trabajo lo fundamental de la postura que venimosdefendiendo de omisión inconstitucional. Para ello, previa reflexión ter-minológica y exposición crítica de los diversos conceptos utilizados porla doctrina, vamos a precisar el instituto de forma positiva, es decir, in-dicando el contenido y la extensión que encierra, y de manera negativa,o sea, señalando la diferenciación existente con otras instituciones quese muestran con ciertos perfiles coincidentes a la que ahora nos atañe.Tres elementos parece que coadyuvan a menguar la claridad en la defi-nición pretendida: en primer lugar, la propia naturaleza de este tipo deomisión; en segundo, la habitual ausencia de legislación positiva en lamateria; en tercero, las indicadas conexiones con otras categorías jurídi-cas de límites hasta cierto punto difusos en algún caso.

Mencionar y tratar de diferenciar las clases y tipos de esta omisiónresulta también imprescindible habida cuenta las diversas consecuenciasque forzosamente hay que atribuirle a unas y a otras. Una definición pue-de ser general en exceso, pese a su apariencia de minuciosidad, y nodiscriminar situaciones que tienen que ser objeto de tratamiento no igua-litario. Tal riesgo debe solventarse plasmando los tipos de esta posibleinconstitucionalidad, punto que cobra así destacada importancia y que esuno de los aspectos que abordan casi de manera repetitiva los diversosautores estudiosos del instituto.

Los presupuestos que nos sirven de partida en esta labor se cimentanen la consideración de la Constitución como auténtica norma jurídica su-perior y no como una mera suma de principios programáticos. Ello esperfectamente compatible con el reconocimiento de que no todos los ar-tículos de la carta magna poseen igual significación y protagonismo, almargen de exigir distinta intensidad de desarrollo. Esta polémica la en-tendemos superada, tanto a nivel doctrinal, jurisprudencial y, sobre todo,positivo. A pesar de ello, se hace necesario recordar que varios de losautores que analizaron la figura no comparten tales postulados, por lo quesus conclusiones y consecuencias son, forzosamente, muy diferentes.

18 JOSÉ JULIO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

II. CONCEPTO

1. La expresión “inconstitucionalidad por omisión”

Antes de ofrecer el concepto por nosotros propuesto es necesario de-tenerse en la terminología que estamos empleando para referirnos a lainstitución considerada. Dicha terminología (“ inconstitucionalidad poromisión” ) es comúnmente aceptada por los distintos tratadistas. Nos seránútiles algunas reflexiones en torno a la misma, especialmente para la “omi-sión” (omisso en portugués, omissione en italiano, omission en francés,Unterlassung en alemán).3

Por lo que respecta al vocablo “ inconstitucionalidad” , no resulta pro-blemático el uso que hacemos de él ya que estamos haciendo referenciaa una conducta vulneradora de la carta magna.4 Estas vulneraciones tie-nen diversas causas y se presentan con matices diferentes. Asimismo, lasconsecuencias de tales infracciones pueden ser muy distintas. Pero todasellas suponen un ataque a los preceptos básicos del ordenamiento jurídicoy una agresión a los valores vitales emanados de las decisiones políticasfundamentales recogidas en el texto constitucional.

Mucho más problemático nos resulta el vocablo “omisión” , que aludea una inactividad, a una inacción, a un dejar de hacer o de decir algo. Laconducta humana puede estructurarse en dos grandes formas: la positiva(“ facere” ) y la negativa (“non facere” ). Tanto una como otra son, encondiciones normales, manifestaciones de voluntad que se exteriorizande diferente manera. La primera provocará un elemento físico nacido dedicha acción; la segunda carecerá de tal elemento físico, lo cual no esóbice para que pueda tener reflejo y repercusión en el mundo exterior.Ambas procederán del ser humano dirigido por su voluntad o por lascircunstancias que a ésta dominan. Y como formas de comportamientoque son, fueron asimiladas y son utilizadas para la construcción y defi-nición de los diversos modos de regulación de la vida del hombre en

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN 19

3 El verbo alemán “ unterlassen” está compuesto de la preposición “ unter” y delverbo “ lassen” , cuyo origen hay que buscarlo en el gótico “ létan” (das Herkun- ftswör-terbuch, Duden, Mannheim, 1989).

4 “ Inconstitucionalidade verifica-se desde que os órgos do poder, por acço ouomisso, deixam de respeitar os imperativos da Constituiço a que están adstritos”(Miranda, Jorge, “ Inconstitucionalidade por omisso” , en Estudos sobre a Constituiço,Lisboa, Livraria Petrony, 1977, vol. I, p. 334).

sociedad, en relación y trato con sus semejantes. En efecto, la moral, laética, las reglas del trato social y también, por supuesto, el derecho ten-drán en cuenta estos diferentes aspectos y manifestaciones del complejoacontecer humano, cuyo origen se halla en la misma realidad. Estas di-versas modalidades de dirigir la vida en sociedad darán relevancia a al-gunas inactividades del hombre cuando esta inacción altere el orden devalores establecido y protegido por los diferentes sistemas de regulación.La relevancia de tales inactividades se conectará estrechamente con elincumplimiento de una obligación que sujeta al ser humano y que le exi-ge determinada conducta para la protección del orden defendido.5

El empleo de “omisión” en sentido jurídico parece tener su origen enel derecho romano, en el cual podemos detectar su uso en sentido privadoy público, aunque en todo caso parece de poca relevancia. En la esferade lo privado hacía referencia, por ejemplo, a aquellos casos en los queel juez se abstenía de dictar sentencia o a la figura de la preterición. Enefecto, según algunos autores,6 con omisión se aludía al olvido del tes-tador respecto al heredero legítimo, que ni es instituido heredero ni esexcluido de la herencia. Tal olvido era la idea central de la preterición ytenía unas claras e importantes consecuencias, llegando incluso a provo-car la nulidad del testamento. Otros autores,7 en cambio, sólo utilizan


5 Un punto de partida diferente, aunque unas consecuencias similares, loencontramos en Alfonso Tesauro cuando, al referirse a los eventos jurídicos, indica que“ l’omissione non è il modo di comportarsi di un soggetto e, per ciò stesso, unamanifestazione di volontà negativa che si contrappone a quella positiva in cui si concretal’azione. L’omissione è l’opposto dell’azione, la sua negazione, cioè una non-azione, unnon-comportamento: più propriamente, è la mancanza dell’azione che un soggetto hal’obbligo di porre inessere e, per ciò stesso, è la mancanza del comportamento che unsoggetto ha l’obbligo di tenere... L’omissione, pertanto, se non è il modo di comportarsi di un soggetto non è, nemmeno,il nulla. L’omissione... è un avvenimento che ha rilevanza giuridica in quanto si concretanel non porre in essere un determinato comportamento, una determinata azione, unadeterminata situazione ovvero nel non impedire il verificarsi di un determinanto evento.L’omissione, però, pur concretandosi in un avvenimento diverso e distinto dall’azione,di regola, ha valore in quanto trova la causa del suo verificarsi nell’azione del soggettoche pone in essere l’omissione e non è, invece, dovuta ad altra causa a lui estranea” ,Tesauro, Alfonso, Istituzioni di Diritto pubblico, Turín, UTET, 1973, pp. 75 y 76.

6 García Garrido, Manuel Jesús, Diccionario de Jurisprudencia Romana, 2a. ed.,Madrid, Dykinson, 1986, p. 259.

7 D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, Pamplona, EUNSA, 1986, pp. 314 y ss.También Arias Ramos, José, Derecho Romano, Revista de Derecho Privado, Madrid,1947, pp. 551 y ss.

para estos casos la palabra preterición, que es la que parece existir conexclusividad en el Digesto8 y no “omissio” , vocablo que sí se encuentraen textos literarios latinos.9 Sea como fuere, en este posible empleo nosestamos moviendo únicamente en el terreno del derecho privado sin co-nexión con las ideas que nos interesan, salvo la presencia de una obliga-ción que sujeta al testador y cuya vulneración por un “dejar de hacer”tiene consecuencias jurídicas. En el campo del derecho público se em-plea, por ejemplo, cuando un magistrado omite exigir una caución comola tutelar.10 Lo que sí se utiliza, aunque en muy pocas ocasiones, en unsentido que podríamos denominar jurídico-público, es el verbo “omi-tto” ,11 en donde se halla la raíz de “omissio-onis” . De entre estos escasosusos cabe destacar que algunos de ellos hacen referencia a “neglegere” .12

Aunque, insisto, los supuestos no tienen demasiada importancia. Además,nos movemos por terreno de personas físicas, no de órganos.

De mayor relevancia para nosotros es la utilización jurídica de la ideade omisión en la ciencia del derecho canónico. Aquí se tendrá en cuentala omisión de obispos y sacerdotes que supone incumplimiento de susobligaciones, además de ciertas inactividades en el derecho sancionadorde la Iglesia que tipificarán conductas o las agravarán. Ya aparece connitidez, en la misma conformación de esta gran parte del ius commune,la sanción a la autoridad que incumple sus deberes por omisión.

Pero creemos que fue el sentido jurídico-penal de omisión el que setuvo en cuenta y se trasladó al derecho constitucional para aludir a lainstitución que estamos considerando. En el ámbito del derecho penal los


8 D. 28, 2; 28, 3.9 Según el ya clásico diccionario etimológico latino de Raimundo de Miguel y del

Marqués de Morante (editado por A. Jubera en Madrid en 1889) el origen del empleoescrito de la palabra hay que buscarlo en L. Aurelio Symmachus, “uno de los oradoresmás eminentes de su época, último defensor del paganismo y hábil político” , cuyo cursushonorum, iniciado en época de Valentiniano I, fue el de cuestor, pretor, pontífice,intendente de la Lucania, procónsul de África, prefecto de Roma y, en tiempos deTeodosio I, cónsul.

10 Quizá sea interesante citar las palabras de Mommsen, en otro tiempo autorizadas,hoy un tanto superadas: “el funcionario público no era más ni menos responsable porlos actos ejecutados como tal funcionario, ni casi de otra manera, que lo era cadaparticular individuo por sus acciones y omisiones” , Mommsen, Theodor, Derechopúblico romano, Madrid, La España Moderna, 1893, p. 228. Sin duda, la alusión afuncionarios es un grave anacronismo.

11 Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (VIR), Berlín, Walter de Gruyter, 1983.12 D. 10, 2, 27.

delitos y las faltas pueden provenir tanto de acciones como de omisionesde carácter doloso y culposo, siempre que estén previstas, claro está, porla ley. Ambas constituyen las dos formas de conducta humana y ambasson, también, manifestaciones de voluntad. El correcionalista español Sil-vela afirmaba a principios del siglo XX que la omisión era la “ inactividadde la voluntad que deja de traducir la idea de la ley en hechos reales” .13

De esta forma, entendía la omisión como la no realización de la ley, a di-ferencia de la acción que era la realización de la voluntad del sujeto actuante.La doctrina penal ha considerado que la omisión relevante para esta ramadel derecho posee una naturaleza normativa y no prejurídica, es decir, laomisión que origina la reacción del ordenamiento penal es la omisióndel actuar a que obliga la ley. La existencia de un deber de hacer prove-niente de una norma es, por tanto, imprescindible. Este deber de hacerque impone la norma encuentra su razón de ser en la defensa de deter-minado bien jurídico digno de protección. “En los delitos de omisión, elpeligro para el bien jurídico existe previamente y es, precisamente, ese pe-ligro previo el que origina, en el seno del ordenamiento jurídico, la esperade una conducta que lo conjure” .14 En unos casos el tipo delictual sóloexige la infracción de una norma preceptiva que impone hacer algo; enotros supuestos, sin embargo, es preciso que la inactividad provoque unresultado; y en los delitos de comisión por omisión, se exige una vulne-ración de una norma preceptiva que suponga la infracción de una normaprohibitiva, encontrándose el sujeto activo en posición de garante.

Como hemos dicho más arriba, entendemos que esta idea de omisiónpenal fue la que se trasladó al seno del derecho constitucional para de-nominar a la institución que estamos tratando. La expresión penal tieneacuñada una carga de antijuridicidad y de reprochabilidad que está for-zosamente presente en una inactividad inconstitucional. El trasfondo, ha-ciendo quizá una simplificación excesiva, es el mismo: vulneración delordenamiento jurídico a causa de un dejar de hacer por parte de quienestá obligado a actuar, obligación que tiene su origen en una norma vi-gente en el momento de acontecer la infracción. Pese a ello, no cabe dudaque el derecho penal y la omisión penal se dirigen a personas físicas,únicas que pueden ser sujetos pasivos de la responsabilidad criminal. Por


13 Silvela, L., El derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigentesen España, Madrid, 1903, vol. I, p. 179.

14 Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, 2a. ed., Valencia, Tirantlo Blanch, 1987, p. 291.

contra, el que incurre en inconstitucionalidad por omisión es, en princi-pio, el Poder Legislativo, dejando ahora al margen las responsabilidadesdel Ejecutivo. De ahí que resulte hasta cierto punto criticable la termi-nología empleada. Dejación o inactividad quizá hubieran sido más con-venientes para el derecho constitucional al estar dotadas de una genera-lidad trasplantable sin traumatismo de ningún tipo a los poderes públicos.Mas seguimos utilizando la expresión comúnmente aceptada para la ins-titución ahora estudiada por estar ya asumida con ese sentido en distintaslenguas.

Hoy en día la presencia de omisiones con relevancia jurídica en diver-sos sectores del ordenamiento jurídico es un hecho incontestable. Omi-siones de normas jurídicas, omisiones de disposiciones no normativas,omisiones de actuaciones necesarias, de actos políticos, etcétera. Ello hadado lugar a que se hayan intentado análisis generales de la problemática,aunque sin entrar en cuestiones constitucionales, de los que el más co-nocido es, sin duda, el presentado en la obra de Montané de la Roque,15

a pesar de centrarse principalmente en cuestiones administrativas.

2. Diversas propuestas en la doctrina

Haciendo un esfuerzo de sistematización podemos dividir las distintasconceptualizaciones en dos grandes grupos: el primero, integrado poraquéllos que conciben el instituto con un carácter extenso, el segundo,por los que lo entienden de dimensión más reducida. En el primer caso,la vulneración de las normas constitucionales puede producirse por lainactividad de los poderes públicos en un sentido general, con lo que seincluirían la no emisión de determinados actos políticos, actos adminis-trativos e, incluso, la no emisión de decisiones judiciales. Así, el institutose conecta al genérico incumplimiento de una obligación de desarrollo ode una obligación de actuar de origen constitucional sin ulteriores preci-siones. En el segundo grupo, la inconstitucionalidad por omisión se limi-taría a la inercia del Poder Legislativo. En estos casos tal idea suele serdesglosada y se le añaden otra serie de variables que tienen necesaria-mente que concurrir para que efectivamente se produzca una auténticavulneración de la carta magna.16 Veamos algunos autores que representen


15 Montané de la Roque, Pierre, L’inertie des pouvoirs publics, París, Dalloz, 1950.16 El autor peruano Eto Cruz recoge ambas posturas en sus reflexiones al afirmar que

se pueden vislumbrar dos tipos de manifestaciones de la figura: la que denomina lato

concretamente las dos tendencias, que no se basan en meras formalidadessino que poseen una virtualidad significante al incidir en el fondo y enel sentido de la institución. No se procede, insisto, con ánimo exhaustivosino que se han buscado casos que ejemplifiquen las dos tendencias porentenderlo más operativo a nuestros efectos.

Entre los conceptos del primer grupo (concepción amplia) tenemos aTrocker que, tras indicar que el concepto de omisión se distingue sinduda (sic) del de inercia y del de inactividad, apunta que “ l’omissioneconsiste in un non-fare che costituisce violazione di un obbligo di attivitàdiscendente da una norma costituzionale” .17 Al margen de la generalidad,la falta de un mínimo referente temporal, que parece subsumir en la ideade “violazione” , la ausencia de una alusión a la responsabilidad y la con-sideración en términos globales de todas las normas del texto fundamen-tal, resultan criticables y contrarios a un esfuerzo de precisión que loconsideramos forzoso en este instituto.

El autor luso Miranda también estaría en este grupo al estimar que“a inconstitucionalidade por omisso é a inconstitucionalidade negativa,a que resulta da inércia ou do silêncio de qualquer órgo de poder, o qualdeixa de praticar em certo tempo o acto exigido pela Constituiço” .18 Lareferencia a cualquier órgano de poder denota claramente que Mirandasostiene un concepto amplio de la institución, concepto que trata de aco-tarse con un referente temporal (no realizar el acto en cierto tiempo) queparece que habrá que esclarecer en cada caso concreto.

De idéntica manera, en el ámbito de América Latina hay concepcionesamplias de la figura. Es el caso de Sagües, que aunque no entra de formaespecífica en el aspecto conceptual, indica que “aludimos a la inconsti-tucionalidad por omisión cuando el comportamiento inconstitucional no


sensu y la stricto sensu. Ésta la refiere al órgano legislativo y es la que asume. En aquéllave dos “aspectos” : la inconstitucionalidad por omisión de actos políticos y la indirecta—ilegalidad por omisión, omisiones de actos administrativos, omisiones de la funciónjurisdiccional y omisiones de reformas constitucionales—. Eto Cruz, Gerardo, “ Lainconstitucionalidad por omisión” , Doctrina constitucional, Trujillo (Perú), Instituto dedivulgación y Estudios jurídico constitucionales (INDEJUC), 1992, pp. 246 y ss.

17 Trocker, Nicolò, “Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti dilibertà (Studio comparativo sul diritto tedesco)” , Archivio giuridico, 1970, pp. 88 y ss.

18 Miranda, Joge, Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 1993,vol. II, p. 338.

se traduce por actos, sino por abstinencia de conducta” .19 El también ar-gentino Bidart Campos afirma que la inconstitucionalidad por omisión“ sobreviene cuando el órgano que conforme a la Constitución debe haceralgo, se abstiene de cumplirlo” .20 En Brasil Rodrigues Machado hablade omisiones en la función legislativa, en la función política o de gobier-no, en la función administrativa y en la función jurisdiccional.21

La propuesta del maestro italiano Mortati, plasmada en uno de los másimportantes trabajos que existen22 sobre la materia alude, genéricamente,a “ogni specie d’astensione dal disporre quanto sarebbe prescritto, a ter-mini di Costituzione” . La generalidad con la que está trazada nos impul-saría a incluirla en el primer grupo, pero en realidad ello sería un errorya que de todo el trabajo se deduce que hace referencia tan sólo al le-gislador. Por ello lo situamos en un lugar intermedio entre ambas posi-ciones.

Pasando al segundo grupo (concepción reducida), puede mencionarsea Silvestri que, al tratar un determinado tipo de sentencias de la CorteConstitucional italiana,23 escribe: “ In un primo senso generale e appros-simativo si può dire che costituisce omissione legislativa la mancata ema-nazione de leggi ordinarie in funzione attuativa de istituti o principi con-tenuti nella carta costituzionale” . Observamos que la vulneración, en suopinión, se produce por la falta de emanación de ley ordinaria. A pesarde que ello ya supone una concreción respecto a posiciones anteriores,estimamos criticable por su vaguedad y exagerada amplitud la segundaparte de la definición. En efecto, no resulta correcto referirse a institutoso principios constitucionales sin explicación ulterior. Es más, la omisióninconstitucional sólo puede referirse a normas concretas y determinadas,


19 Sagües, Néstor Pedro, “ Inconstitucionalidad por omisión de los poderes Legislativoy Ejecutivo. Su control judicial” , Ius et Veritas. Revista de la Facultad de Derecho de laPontificia Universidad Católica del Perú, núm. 5, pp. 39 y ss.

20 Bidart Campos, Germán J., “La justicia constitucional y la inconstitucionalidadpor omisión” , Anuario Jurídico, México, UNAM, núm. VI, 1979, pp. 9 y ss. Tambiénen El derecho, Buenos Aires, t. 78, pp. 785 y ss.

21 Rodrigues Machado, Marcia, “ Inconstitucionalidade por omisso” , Revista daProcuradoria Geral do Estado de So Paulo, núm. 30, diciembre de 1988, p. 42.

22 Mortati, Costantino, “ Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali controcomportamento omissivi del legislatore” , en Problema di Diritto pubblico nell’attualeexperienza costituzionale repubblicana. Raccolta di scritti, Milán, Giuffrè, vol. III, 1972.

23 Silvestri, Gaetano, “Le sentenze normative della Corte Costituzionale” ,Giurisprudenza costituzionale, 1981, pp. 1684 y ss.

no a principios de corte general extraídos del sentido global de las pres-cripciones constitucionales con un método inductivo.

En términos semejantes, aunque quizá más suscribibles, tenemos a Pi-cardi, el cual, en un famoso homenaje al profesor Mortati,24 señaló que:

per omissione del legislatore si intende una situazione caratterizzata, perun verso, da un precetto costituzionale che descrive un determinato com-portamento del legislatore (emanare norme legislative di attuazione), peraltro verso, un comportamento concreto del legislatore che contrasta, intutto o in parte, con quello descritto dal precetto costituzionale.

Las alusiones al legislador y a la norma legislativa lo sitúan con cla-ridad en este segundo grupo. Asimismo, vemos como altamente plausiblela estructura interna de esta definición, presidida por una rigurosa lógicade causa a efecto.

El profesor de Coimbra Gomes Canotilho es todavía más meridianoen su conceptualizacion. Así, en una importante obra,25 hoy superada enalgunos de sus aspectos dado lo apegada que está a su tiempo, afirma:

A omisso legislativa significa que o legislador no faz algo que positiva-mente lhe era imposto pela constituiço. No se trata, pois, apenas de umsimples negativo no fazer; trata-se, sim, de no fazer aquilo a que, de formaconcreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado. Já por esta de-finiço restritiva de omisso se pode verificar que a inconstitucionalidade poromisso, no seu estrito e rigoroso sentido, deve conexionarse com uma exi-gência concreta constitucional de acço (verfassungsrechtliche Handlungs-gebote).

En otro trabajo26 dice que: “entender-se-á, principalmente, mas no ex-clusivamente, como omisso legislativa inconstitucional, o no cumprimen-to de imposiçes constitucionais permanentes e concretas” . Más abajocompleta lo dicho: “A omisso legislativa existe quando o legislador nocumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar


24 Picardi, Nicola, “Le sentenze integrative de la Corte costituzionale” , en Aspetti etendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di C. Mortati., Roma, 1977, vol. IV,pp. 599 y ss.

25 Gomes Canotilho, José Joaquim, Constituiço dirigente e vinculaço do legislador,Coimbra, Coimbra Editora, 1982, p. 331.

26 Ibidem, Direito constitucional, 6a. ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1993, pp.1089 y ss.

normas destinadas a actuar as imposiçes constitucionais permanentes econcretas” . Asimismo, entiende que existe esta omisión en caso de nocumplimiento de las que denomina “ordens de legislar” , es decir, “ im-posiçes concretas mas no permanentes” . Observamos que el concepto,uno de los más rigurosos que nos ofrece la doctrina y recogido por di-versos autores brasileños, gira en torno a las imposiciones constituciona-les concretas, sean permanentes o no, que se traducen en una exigenciade acción. Aun así entendemos que pueden recogerse otros datos tambiénnecesarios en la definición, tal y como reflejaremos en nuestra propuesta.

En la doctrina española nos encontramos a Aguiar de Luque,27 el cualhabla de “violación constitucional provocada por la inactividad del ór-gano legislativo pese a la existencia de un mandato constitucional explí-cito al respecto” . Las críticas que hemos hecho a una excesiva inconcre-ción pueden ser reproducidas completándolas con ciertos elementos quedeshacen un tanto la excesiva indeterminación de la propuesta. Nos re-ferimos a la alusión al órgano legislativo y a un mandato constitucionalexplícito al respecto. Un talante similar hallamos en varias sentencias delTribunal Constitucional español, como la 24/1982, en cuyo fundamentojurídico 3o. se lee: “ la inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuan-do la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas dedesarrollo constitucional y el legislador no lo hace” . Por su parte, Villa-verde Menéndez alude a un silencio legislativo que “ suponga la creaciónde una situación jurídica contraria a la Constitución, medie o no una obli-gación constitucional de legislar” ,28 lo cual hay que completarlo con laidea de que ese silencio “altera el contenido normativo de la Constitu-ción” ,29 trayendo como consecuencia jurídica “ la existencia de una nor-ma implícita que regula una materia, y semejante norma es contraria ala Constitución” .30 Con un concepto así se desconocen la mayor parte desituaciones de ineficacia del texto constitucional por no desarrollo, puestoque éstas no suelen modificar la Constitución sino privarla de plena efi-cacia. De esta forma, parece separarse de la idea de que la necesidad de


27 Aguiar de Luque, Luis, “El Tribunal Constitucional y la función legislativa: elcontrol del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión” , Revistade Derecho Político, 1987, núm. 24, p. 25.

28 Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Mc-Graw-Hill, 1997, p. 7.

29 Ibidem, p. 3.30 Ibidem, p. 73.

desarrollo proviene de la misma vinculación de la Constitución, dado queesa necesidad queda reducida a los escasos supuestos de mutación constitu-cional. Además, el desvincularse de la obligación constitucional de legislar y,por lo tanto, de las que podemos denominar tesis obligacionistas, aporta esasdosis de inconcreción que venimos censurando.

En la doctrina peruana Morón Urbina la conceptúa como “ la inacciónlegislativa en la reglamentación de los principios contenidos en el textoconstitucional” .31 Al margen de cierta imprecisión con la que disentimosnos resulta poco acorde con la institución, tal y como señalamos ante-riormente, la referencia a los principios constitucionales. También nosparece censurable el empleo del vocablo reglamentación, que lo enten-demos con un concreto significado técnico-jurídico no circunscribible alcampo de la inacción legislativa inconstitucional, aunque dicho empleopuede responder a una formación jurídica de diferente base y con preci-siones terminológicas distintas.

En el fondo de estas dos maneras, una amplia y otra más reducida, deconcebir la naturaleza de la omisión inconstitucional quizá esté una posturadiferente en cuanto a cómo y a quién debe llevar a cabo el programa yel proyecto de la norma básica y en cuanto al grado de responsabilidad quese adquiere en este elevado cometido. Sea como fuere, la generalidad que seobserva en la postura “extensa” de la institución no la creemos de recibodado que puede dar lugar a referirse a situaciones que en el fondo no sonanticonstitucionales. Además, estimamos necesaria una concreción que aveces no se observa. En efecto, la falta de alusiones temporales y la nodiscriminación entre las prescripciones constitucionales son elementosque generan una inseguridad en una materia que, por mor de sus impli-caciones y conexiones, tendría que ser tratada con una mayor precisión.Aunque, desde otro punto de vista, es posible pensar que la relatividadque envuelve al instituto es la que no sólo obliga sino la que tambiénrequiere un estudio de carácter no excesivamente preciso y concreto. Masésta no es nuestra opinión, tal y como mostramos a continuación.


31 Moron Urbina, Juan Carlos, “La omisión legislativa como un caso de inconstituciona-lidad” , Revista Jurídica del Perú, núm. III-IV, julio-diciembre de 1988, pp. 349 y ss.

3. Propuesta

Expuesto lo anterior estimamos como lo más acertado, habida cuentala complicada penetrabilidad del tema, una definición que conduzca elinstituto a la inactividad legislativa y que recoja los diversos elementoscuya concurrencia se muestra absolutamente necesaria para poder hablar deuna auténtica vulneración de la norma básica, y no de una mera falta de pro-ceder que se quede en el terreno de la simple omisión sin entrar en el campode la inconstitucionalidad. La presencia de ambas ideas se torna, por lotanto, irrenunciable.

En este orden de cosas la inconstitucionalidad por omisión la concep-tualizamos como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo,durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucio-nales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide sueficaz aplicación. Afirmado esto, procede un desglose de los términos dela definición propuesta para efectuar un insoslayable comentario de lamisma que arroje luz sobre el contenido que le damos al instituto. Dosson, grosso modo, los elementos a destacar en la definición: la primeraidea (falta de desarrollo) hace referencia a la omisión; el resto, haciendouna inicial visión global, alude a la inconstitucionalidad. Veámoslo.

A. La falta de desarrollo

La falta de desarrollo la concebimos en un sentido un tanto amplio yaque abarca no sólo la total ausencia de legislación en ese punto conflic-tivo, sino también la presencia de una normativa parcial. Tal normativaparcial la entendemos con un doble cariz ya que puede hacer alusión a unarealidad dual: a una regulación que se olvida de alguna parte inescindible deesa materia o a una que trata parcialmente a sus destinatarios, con la con-siguiente vulneración del principio de igualdad. En todos estos supuestosestamos ante un no actuar que, siendo una decisión política, tiene conse-cuencias jurídicas (la inconstitucionalidad).32


32 Creemos irrelevante hacer distinciones terminológicas en este momento ya quesilencio, abstención, inactividad, no hacer o inacción no son términos que en derechoconstitucional tengan un sentido jurídico diferenciado. Una opinión contraria pareceencontrarse en Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, op.cit., p. 40, nota 6.

B. La inconstitucionalidad

a. Inactividad del Poder Legislativo

Pasando ya a lo que supone inconstitucionalidad hay que indicar, enprimer lugar, que la antedicha falta de desarrollo la predicamos del PoderLegislativo que debe ser, en la distribución de funciones del Estado demo-crático de derecho, el encargado de emanar normas con rango de ley quedesenvuelvan los preceptos constitucionales que requieran tal proceder.Parafraseando a Gomes Canotilho cabe indicar que si se toma como pun-to de partida el postulado democrático y el postulado del Estado de derechola “actualizaço” de las imposiciones constitucionales presupone una reservatotal de ley, en el sentido de que toda la conformación concretizadoratiene que ser una ley del Parlamento.33 En otro orden de consideraciones,no tiene sentido, como se ha hecho en alguna ocasión, tratar de determi-nar si la inercia del Poder Legislativo es consciente o inconsciente, esdecir, voluntaria o no. Creemos que cuestiones de “conciencia” de unórgano constitucional no son reconducibles al fenómeno jurídico, nicasi a ningún otro, aunque sí pueden influir en las dimensiones de laresponsabilidad política, eso sí, tras un proceso de individualización.Ir más lejos en este sentido excede de las finalidades de este trabajo.

El Poder Legislativo posee, en el Estado democrático, total legitimidadpara llevar a cabo el desarrollo de las disposiciones constitucionales dadoque es elegido directamente por el pueblo cuando éste se encuentr ejer-ciendo su soberanía a la hora de votar. En España se ha dicho, y de formaacertada, que “ si las Cortes Generales representan al pueblo español yéste es, de acuerdo con el apartado segundo del artículo 1o. de la propiaConstitución, el titular de la soberanía nacional, la conclusión evidentees que las Cortes Generales, como institución, encarnan esa misma so-beranía nacional, son el órgano en el que esta soberanía se concreta yexpresa” .34 Los otros poderes estatales ostentan una legitimidad que po-


33 Gomes Canotilho, José Joaquim, Constituiço dirigente e vinculaço do legislador,op. cit., p. 26.

34 Solé Tura, Jordi y Aparicio Pérez, Miguel A., Las Cortes Generales en el sistemaconstitucional, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1988, p. 177. Esto habría que matizarlo indicandoque la verdadera expresión de la titularidad de la soberanía popular se halla en elmomento constituyente. La Constitución, así, objetivará la soberanía. Durante la vigencia

dríamos denominar indirecta, por contraponerla a la directa que perteneceal Legislativo.35

El sistema parlamentario no sólo engloba los esquemas formales deltradicional Estado de derecho, sino que también posee una carga materialproveniente de sus mismos orígenes anglosajones (idea del rule of law,en la que se construye el proceso político de legislación a imitación delproceso judicial y en la que el derecho parte del derecho judicial, de laexperiencia de injusticia que tiene el pueblo, en contraposición a la im-posición unilateral del soberano en la inicial teoría del Estado de derechoalemana). El Parlamento es, según decía Fischbach en el tormentoso pe-riodo de entreguerras, “el crisol donde se funden y armonizan los inte-reses y aspiraciones de las diferentes clases del pueblo” .36 Al genuinoproducto del Parlamento, la ley, norma que “ todo lo puede” respetandolos límites constitucionales, le corresponde ser el vehículo que lleve acabo el desarrollo constitucional, el recipiente que lo contenga, ademásde ser expresión de la voluntad popular y fuente privilegiada e insusti-tuible. En un sistema en el que impere la democracia y el Estado de de-recho resultan desfasadas las palabras de Kirchmann, tributarias de otraépoca: “La ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a lasabiduría del legislador y a la pasión del déspota” .37 Asimismo, la visiónde Leibholz, menos radical pero igualmente crítica con la ley, creemosque no incide en nuestra particular problemática, aunque sí es una verdaddesde otra perspectiva.38 Por lo tanto, a los efectos de la inconstituciona-


de la Constitución la soberanía se ejercerá en las elecciones, pero no habrámanifestaciones de la titularidad de dicha soberanía.

35 Otto Bachof no es de esta opinión al estimar, hablando del presunto carácterantidemocrático del Poder Judicial, que “ el juez no es menos órgano del pueblo que todoslos demás órganos del Estado” . Y añade: “ La alusión a la falta de inmediatez de sucomisión por el pueblo no constituye un argumento convincente ante el hecho de quetambién el gobierno, el presidente, los funcionarios, cuentan solamente con un mandatoindirecto del pueblo; el mismo Parlamento no puede ser considerado como directamentecomisionado más que bajo un aspecto muy relativo, ya que su composición está de hechomucho más ampliamente mediatizada por los partidos” , Bachof, Otto, Jueces yConstitución, Madrid, Civitas, 1985, p. 59.

36 Fischbach, Oskar Georg, Derecho político general y constitucional comparado, 2a.ed., Barcelona, Labor, 1934, p. 77.

37 Kirchmann, Julius Hermann von, La jurisprudencia no es ciencia, 3a. ed., Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 27.

38 Este autor considera que la ley es una amenaza para la libertad en el moderno Estado

lidad por omisión, parece imponerse la visión clásica de la norma legaldentro del Estado constitucional, lo que nos hace dirigir la mirada enexclusiva hacia el Poder Legislativo.

A pesar de ello, a nadie se le escapa la actual distorsión del clásicoreparto de funciones y competencias entre los poderes constituidos. Lacreciente complejidad de la realidad y el dominio de una sólida mayoríaparlamentaria gubernamental, respaldada por un partido o coalición, sondos importantes razones explicativas de la expansión del Ejecutivo a cos-ta del Parlamento. Dicho estado de cosas puede menguar la legitimidadracional-democrática de actuación de los órganos estatales. Pero no cabeduda de que la realidad se nos presenta así, por lo que habrá que consi-derar nuevas responsabilidades del Ejecutivo en el desenvolvimientoconstitucional, aunque estas responsabilidades, a nuestro juicio, no resul-tan articulables, jurídicamente hablando, de manera suficiente para serexigidas por los hipotéticos mecanismos que controlan la inconstitucio-nalidad por omisión. Por lo tanto, y como el Parlamento conserva su fuer-za para reaccionar ante el reproche que el órgano de justicia constitucio-nal le haga a causa de una situación de omisión vulneradora de la cartamagna, circunscribimos el ámbito de la inconstitucionalidad por omisiónal campo de actuación, o, mejor dicho, de inactuación del Poder Legis-lativo.

Un supuesto discutible se plantea cuando al encontrarse en marcha unprocedimiento legislativo al mismo tiempo, se produce una fiscalizaciónde una inactividad vulneradora de la norma básica a causa del no desa-rrollo del precepto que intenta desarrollarse en ese procedimiento legis-lativo abierto y todavía no finalizado. Nuestra opinión es que la fiscali-zación de la inconstitucionalidad por omisión debe continuar en lamedida en que no se sabe cómo acabará el susodicho procedimiento y sial término del mismo va a tener posibilidad de eficacia plena la disposi-


democrático de partidos, Leibholz, Gerhard, Problemas fundamentales de la democraciamoderna, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971, pp. 15 y ss. También Bachofincidirá en la cuestión al señalar que “ la ley, en otro tiempo escudo de la libertad y delderecho, se ha convertido hoy precisamente en una amenaza para estos bienes” , por morde la transformación de su función “en la medida en que la ley se convirtió en un mediopara la realización de cambiantes fines políticos” , Bachof, Otto, Jueces y Constitución,op. cit., pp. 48, 49 y 51.

ción constitucional de que se trate porque la legislación emanada puederesultar altamente defectuosa en ese sentido.

b. Periodo temporal excesivo

En segundo lugar, la inactividad debe conectarse a un periodo excesi-vamente prolongado. Aquí se encuentra la gran relatividad de la institu-ción y la necesidad de un proceder casuístico que analice individualmentelas circunstancias de cada supuesto, lo cual puede traducirse en diferentesposiciones en función del caso, aunque en apariencia haya similitud desdeel punto de vista técnico. Los preceptos constitucionales que necesitandesarrollo no contemplan, salvo casos especiales como el artículo 117.1de la Bonner Grundgesetz (y aún éste con un carácter indirecto), peren-torios plazos en los que deban actuar los poderes constituidos, sino queconceden libertad a éstos para llevar a cabo su proyecto jurídico-político.Ello no parece que pueda ser de otro modo habida cuenta la necesarialibertad de conformación que debe tener la mayoría parlamentaria nacidade las elecciones para dar efectividad a su programa de actuación. Masesto no puede retrasar sine die la realización del texto constitucional. Poreso, con el objeto de tener presente y compatibilizar ambas verdades, nosexpresamos de forma abierta en la definición respecto al tiempo que debetranscurrir para dar efectividad a aquellas partes de la Constitución quelo necesitan. “Durante un tiempo excesivamente largo” es una expresiónque permite modulaciones, que puede entenderse como un tiempo irra-zonablemente largo, y que a priori carece de concreción, por lo que que-da en manos del órgano competente determinar si ha transcurrido o noese tiempo teniendo presente las diversas circunstancias que existan, cir-cunstancias de variada naturaleza.39

No se nos escapan las altas dificultades de esta labor, que va no sóloa frisar sino también a traspasar el terreno de lo jurídico, recibiendo lasinfluencias de los fenómenos políticos. Pero por ello no estamos admi-tiendo la presencia de inseguridad jurídica en la definición. El decursohistórico y el contexto reinante en el momento de efectuar la fiscalización


39 Señala Morón Urbina que la inconstitucionalidad no se produce a partir del díainmediato posterior a la vigencia constitucional “sino sólo a partir del transcurso detiempo que hace incurrir al legislador en una inacción reprochable” , Morón Urbina, JuanCarlos, “ La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico” , RevistaPeruana de Derecho Constitucional, 1999, núm. 1, p. 462.

determinarán, junto a la propia naturaleza de las cosas, su mismo resul-tado. La transcendencia del instituto no desarrollado también incidirá enla modulación del plazo. Semejantes obstáculos tienen que ser asumidospor la hermenéutica constitucional, en la que, “además de los principiosgenerales de interpretación, se requieren conocimientos técnicos muy ele-vados, y de un alto grado de sensibilidad jurídica, política y social” .40

Pese a introducir estas dosis de moderación, que quizá sean de realis-mo, no hay que olvidar que la necesidad de desarrollo y las circunstanciasque lo retardan no son intereses equivalentes que tengan que ser ponde-rados como en una situación exclusivamente política, sino que en virtudde las exigencias del derecho uno es el principio (necesidad de desarrollo)y otro es la excepción (retraso en ese desarrollo). Por lo tanto, la excep-ción si quiere imponerse necesita justificación.

c. Preceptos de obligatorio y concreto desarrollo: los encargos al legislador

En tercer lugar, la aludida falta de desarrollo la referimos a los pre-ceptos constitucionales que requieren tal proceder de una forma concreta.No todas las normas constitucionales poseen el mismo carácter jurídica-mente hablando, de manera que pueden establecerse distintas tipologíasen función de diferentes criterios. De este modo, unas normas, dada suformulación, se nos presentan como una suerte de encargos constitucio-nales o encargos al legislador, esto es, como exigencias constitucionalesde desarrollo ulterior. El concepto de encargo al legislador que propone-mos es el siguiente: norma constitucional de eficacia limitada que, dadala previsión explícita o implícita en ella contenida, resulta de obligatorioy concreto desarrollo para que cobre eficacia plena. Son normas, comoacabamos de decir, de eficacia limitada que requieren una actividad paracompletar esa eficacia a la que está destinada toda norma. Con estas ex-presiones queremos referirnos a una articulación técnica respecto al modode presentarse el precepto, articulación que no aporta connotaciones ma-teriales y que produce que nazca una obligación que pesa sobre el legis-lador. Dicha exigencia de desarrollo posterior puede ser tanto explícitacomo implícita, pero siempre tiene que ser evidente su carácter impera-


40 Fix-Zamudio, Héctor y Carpizo, Jorge, “Algunas reflexiones sobre la interpre-tación constitucional en el ordenamiento mexicano” , La interpretación constitucional,México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 21.

tivo, que habrá que presumir si la disposición no presenta el carácter fa-cultativo de manera expresa. Evidentemente, hay otro tipo de normasconstitucionales que dada su incomplitud puedan ser desarrolladas, locual puede resultar muy conveniente. Incluso no resulta descabellado de-cir que toda norma constitucional es susceptible de ser desarrollada. Peroen este momento hablamos de aquéllas cuyo desarrollo es obligatorio envirtud de su misma formulación. Por ello, se recoge en la definición ofre-cida de omisión inconstitucional esta idea de obligatoriedad con el objetode subrayar la vinculación que pesa sobre los poderes constituidos res-pecto a dotar de eficacia a tales normas. Asimismo, introducimos la notade la concreción para aclarar que no se está ante principios constitucio-nales de carácter general, los cuales no pretenden tener determinada le-gislación de desarrollo sino que lo que realmente buscan es conseguirvigencia en todo el ordenamiento y ser cumplidos en las distintas apli-caciones de la ley fundamental.

Estos encargos al legislador son preceptos calificados por parte de ladoctrina como un género de “normas incompletas” y que requieren parasu eficacia la interpositio legislatoris. Gracias a ello se concretará su sen-tido general, se les dará complitud y se realizarán las previsiones de losconstituyentes. No en vano la Constitución es una norma, pero con unasfunciones y finalidades que la caracterizan y especifican. Por tal motivo,no agota la regulación de las materias que aborda sino que abre un puentea los poderes constituidos para el cumplimiento del programa constitu-cional y su ajuste a la concreta situación del tiempo histórico que estétranscurriendo. La Constitución debe ser, en este sentido, “abierta” mer-ced a las denominadas cláusulas openended.

Hemos dicho que este tipo de normas constitucionales son ante todouna articulación técnica. Por lo tanto, normas constitucionales de diversotipo, en función de una perspectiva material, pueden presentarse con estaforma de encargo al legislador. Importantes son los casos, citados ahoracomo un mero ejemplo, de un derecho fundamental que no sea de primerageneración y de una norma de organización esencial que no consume laregulación.

Consideramos más completo el análisis que hemos hecho con base enla existencia de normas de eficacia limitada que otro, realizado por algúnautor, que gire en torno a normas constitucionales exigibles y no exigi-bles, cuyo elemento de diferenciación estriba en la posibilidad de aplica-ción directa por mor del contenido de la misma norma. De esta forma,


la omisión inconstitucional se produciría con carácter exclusivo respectoa los preceptos no directamente exigibles. Frente a ello creemos que apesar de que el contenido de una norma sea lo suficientemente “denso”como para posibilitar su aplicación directa ello no tiene que significar,en todo caso, que posea una eficacia total y una plenitud acorde con lavoluntad de los constituyentes. Por ello, puede también requerir y no sóloposibilitar un desarrollo ulterior. Es el caso de un derecho fundamentalque será tomado en cuenta por un órgano aplicador para la resolución deun caso concreto pero que necesitará una ley posterior para una plenaefectividad y una mayor protección.

La presencia de un encargo al legislador para que se produzca unaomisión inconstitucional es esencial porque una omisión tendrá relevan-cia jurídica sólo cuando exista un precepto jurídico que establezca unaconducta y precisamente dicha omisión lesione tal precepto. La omisiónpasa así, como señala Stahler, de un “no hacer nada” a un “no haceralgo” , siendo ese algo lo que espera el orden jurídico.41 No se fundamen-ta en la no realización de una acción arbitraria sino en la no realizaciónesperada, debida,42 de manera que el centro de toda discusión acerca delproblema de la omisión del legislador es el encargo constitucional, queresulta vinculante.43

Hasta ahora hemos visto, al margen de la inactividad del Poder Legis-lativo, dos de los elementos esenciales de la definición: el encargo allegislador, contenido en una norma constitucional que es de eficacia li-mitada, y el paso del tiempo que determina el fraude constitucional. Losdos son imprescindibles. Uno sin el otro deja sin sentido a la inconstitu-cionalidad por omisión.

d. Ineficacia de la norma constitucional

En cuarto y último lugar, tenemos la parte final de la definición pro-puesta más arriba, que alude a la ausencia de eficaz aplicación de las


41 “ Das Unterlassen wird dadurch vom nichts tun zum etwas (das die Rechtsordnungerwartet) nicht tun” , Stahler, Konrad, Verfassungsgerichtliche Nachprüfung gesetzge-berischen Unterlassens, tesis doctoral, Munich, 1966, p. 1.

42 Seufert, Leo, Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote des Grundgesetzes und ihreverfassungsgerichtliche Durchsetzung. Ein Beitrag zum Problem des gesetzgeberischenUnterlassens, tesis doctoral, Würzburg, 1969, pp. 38 y 39.

43 Ibidem, p. 106.

normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo a causa dela inactividad del Poder Legislativo. Estamos aquí ante la consecuenciade todo lo anterior: la existencia de unas normas del texto fundamentalque requieren interpositio legislatoris unida a la dejación del órgano en-cargado de tal interpositio trae como resultado la falta de eficacia deaquellas normas o una eficacia minorada. Esta característica de la eficaciaes uno de los fundamentos de la lógica jurídica de las normas, las cualesno nacen para cumplir un mero requisito de existencia en el seno delordenamiento sino que se originan con la sólida intención de tener reflejoaplicativo en la sociedad y, de esta forma, cumplir su ratio essendi prin-cipal al regular de modo real la convivencia. Como afirma Morón Urbina“el valor eficacia constitucional exige incorporar al sistema el control alas omisiones constitucionales de las autoridades, y en particular las dellegislador” .44

Concebimos como rasgos de una norma totalmente diferentes el de lavalidez y el de la eficacia,45 los que, aunque se influyen de manera recí-proca, no son interdependientes y poseen vida propia (una norma puedeser válida y no eficaz, y viceversa). Spagna Musso apunta que “una nor-ma giuridica se costantemente disapplicata, e quindi inoperante, no perquesto è giuridicamente inesistente” .46 Quien niega la eficacia de un pre-cepto jurídico incumpliéndolo no tiene por qué rechazar su validez, aun-que es forzoso reconocer que una norma dotada de la más absoluta ine-ficacia acaba siendo un sinsentido que influirá sobre la validez y que hayque desterrar,47 salvo que poderosas razones extrajurídicas muevan a locontrario. Éste es uno de los razonamientos que nos hacen pensar en un


44 Morón Urbina, Juan Carlos, “La omisión legislativa inconstitucional y sutratamiento jurídico” , op. cit., p. 460.

45 Sobre la problemática general de la relación entre validez y eficacia puede verseSpadaro, Antonino, Limiti del giudizio costituzionale in via incidentale e ruolo deigiudici, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1990, pp. 45 y ss.

46 Spagna Musso, Enrico, “Appunti per una teoria giuridica dell’anomia costitu-zionale” , en Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di CostantinoMortati, Milán, Giuffrè, 1977, vol. I, p. 284.

47 De ahí lo criticable que resulta afirmar que hay normas (las programáticas, quenosotros no aceptamos) cuya validez es plena, pero que mientras no se desarrollen noproducen efecto alguno y los órganos de aplicación del derecho no las pueden aplicar,v. gr., Quiroga Lavié, Humberto, Derecho constitucional, Buenos Aires, Cooperadora deDerecho y Ciencias Sociales, 1978, pp. 140 y 142.

auténtico fraude constitucional en algunos de los posibles supuestos deinconstitucionalidad por omisión.

Una postura fáctica en este tema, como la sostenida por Ross,48 lleva-ría a una identificación entre validez y eficacia, constatándose aquélladespués del nacimiento de la norma. Ello no lo consideramos de recibo,puesto que la validez, como queda dicho, es independiente de la eficacia,dado que está en función de la competencia del órgano que la dicta, elprocedimiento que se sigue y la materia regulada. En cambio, “ la eficaciade las normas se refiere exclusivamente al cumplimiento real de derechoen el seno de la sociedad... Básicamente la eficacia consiste en la con-formidad o adecuación de la conducta de los destinatarios con lo que lanorma prescribe” .49 Falta de desarrollo imposibilitará a los ciudadanoscumplir con el precepto constitucional, y no precisamente por un hipo-tético desacuerdo con su contenido sino por la carencia de regulación.

Esta última parte de la definición que ahora estamos comentando tam-bién busca una finalidad delimitadora. En efecto, cuando decimos que lainactividad del Legislativo respecto a normas constitucionales que exigental actuación provoca la ineficacia de estas últimas queremos excluiraquellos casos en los que, pese a la ausencia de un adecuado desarrollo,el precepto constitucional tiene una vigencia tan efectiva que cumple lasprevisiones constitucionales en cuanto a su aplicabilidad. Se podría decirque realmente goza de complitud, esto es, posee eficacia plena. Las ra-zones pueden ser diversas: su misma formulación, la dimensión aplicativaque le den los tribunales, mayor aceptabilidad social, etcétera. Por lo tan-to, no habrá en este tipo de supuestos omisión inconstitucional, aunqueno se nos escapa la dificultad de encontrar en la práctica una situaciónde este tipo sin el apropiado desarrollo posconstitucional. Incluso si seencuentra tal situación, la ausencia de base legal posibilitaría la alteraciónde estos criterios aplicativos con lo que retornaría el fraude de la Cons-titución y la omisión inconstitucional. Lo dicho deja de nuevo patente lanecesidad de actuar de modo casuístico en la solución práctica de loshipotéticos supuestos de omisión inconstitucional. Esta última idea se re-fuerza aún más si se piensa que todo precepto constitucional por el hecho


48 Ross, A., “ El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y elderecho natural” , El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editorde América Latina, 1969.

49 Segura Ortega, Manuel, Teoría del derecho, Madrid, Centro de Estudios RamónAreces, 1991, p. 143.

de serlo ostenta cierta eficacia, como la que viene producida por ayudaral aplicador del derecho a la hora de interpretar éste de conformidad conla Constitución.

En definitiva, como idea recopilatoria final, la inactividad del legisla-dor, el paso del tiempo generador de fraude constitucional, la exigenciaconstitucional de actuar y la ineficacia, centro de nuestra propuesta, son lasclaves de bóveda de la vulneración de la carta magna por omisión.

4. Delimitación negativa

Puede decirse que la configuración negativa de un concepto, esto es,fijar en qué se diferencia de otros de posibles rasgos similares, es exi-gencia del raciocinio humano, máxime cuando tal concepto entra en eldominio de lo abstracto, incluso de lo arcano. En la figura que analizamossemejante forma de actuar nos será de utilidad. Procedamos a ello.

A. Omisión legislativa “simple”

La primera diferenciación la podemos establecer respecto a aquella au-sencia de desarrollo legislativo de un precepto constitucional que todavíano presenta los rasgos necesarios para reputarse inconstitucional. Nos re-ferimos a situaciones en las que la falta de paso de tiempo, medido, taly como se indicó, en función de las circunstancias y del contexto socio-político, da lugar a que el retardo del órgano legislativo entre dentro dela legítima libertad de conformación del proyecto constitucional por partede los poderes constituidos, con especial peso específico del partido(s)vencedor(es) en las correspondientes elecciones, cosa absolutamente de-fendible si se respetan los límites constitucionales y legales.50 Claro estáque una situación así puede llegar a convertirse en inconstitucional conel paso del tiempo, que es un elemento que habrá que valorar, como sa-bemos, caso por caso en función de las diversas circunstancias que ro-deen el supuesto de que se trate.

Asimismo, y desde otro punto de vista, una omisión legislativa hacereferencia a una realidad más amplia que la comprendida en la omisióninconstitucional, la cual es uno de los casos que integran aquélla y cuya


50 Recordemos que “ la democracia, especialmente la de tipo parlamentario, es pornaturaleza un Estado de partidos” , Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, 15a. ed.,México, Editora Nacional, 1979, p. 464.

rasgo más sobresaliente es la nota de la inconstitucionalidad, que vienedeterminada por la concurrencia de los elementos analizados con ante-rioridad. Por lo tanto, habrá omisiones legislativas que no sean omisionesinconstitucionales. En cambio, éstas siempre estarán incluidas en la ca-tegoría de omisiones legislativas.

B. Omisión de normación

A pesar de que nos encontramos en el epígrafe correspondiente a ladelimitación negativa de la inconstitucionalidad por omisión, esto es, deaquello que no es omisión vulneradora de la ley fundamental, hemos op-tado por introducir aquí este subapartado que alude a algo que no es pro-piamente contrario a la omisión inconstitucional, pero en la medida enque también ayuda a la pretensión buscada en el presente ensayo (el es-clarecimiento del concepto), resulta procedente en este lugar.

Con la expresión “omisión de normación” se alude a una situación deamplios perfiles, que hay que caracterizar, asimismo, con amplitud. Unaaproximación a su concepto sería el no desarrollo normativo cuando ésteresulta obligatorio, sin ulteriores especificaciones. Así las cosas, los su-puestos que engloba dicho fenómeno son de lo más diversos. Uno deellos es la omisión legislativa o ausencia del obligatorio dictado de nor-mas con rango de ley, a la que acabamos de aludir. Y un tipo de omisiónlegislativa es la omisión inconstitucional, que se produce, como quedadicho dos párrafos atrás, cuando a aquélla se le suman las notas vistasen la definición propuesta de inconstitucionalidad por omisión. Por lotanto, ésta se presenta como uno de los casos que entran en el ámbito dela omisión de normación. Las dos únicas conexiones entre ambas inacti-vidades vendrían por la obligación de desarrollo normativo y por el in-cumplimiento de dicha obligación.

La llamada ilegalidad por omisión sería un supuesto de omisión denormación diferente a la omisión inconstitucional. En España ha queridoverse en algún momento que el incumplimiento de una obligación de de-sarrollo legislativo contenida en una ley orgánica es una omisión incons-titucional. Esto no es, ni mucho menos, una inconstitucionalidad por omi-sión sino una ilegalidad por omisión, siempre y cuando se acepte unasuperioridad jerárquica de la ley orgánica sobre la ley ordinaria, pues delo contrario (diferencia entre ley orgánica y ordinaria con base sólo enel principio de competencia) parece que tampoco podría hablarse de ile-


galidad por omisión (al no haber superioridad no surgiría la obligaciónde desarrollo), sino de simple laguna.

C. La idea de laguna

La figura de la laguna, vocablo trasplantado al mundo del derecho porel recurso a una metáfora, ha sido objeto de un tratamiento abundante enla ciencia jurídica desde perspectivas diferentes y teniendo en mente losdiversos procedimientos de integración da las mismas.51 Quizá la concep-ción predominante sea aquella que refiere las lagunas a la ley o a las normasen concreto y no al ordenamiento jurídico en su conjunto, del cual se predicauna plenitud que sumada a las hoy más que discutibles unidad y coherenciaforman las características de ese ordenamiento. La plenitud se ha argumen-tado desde posiciones varias. Así, según unos autores, lo no regulado noentra dentro del campo del derecho sino que es indiferente para él y perte-nece a los dominios de lo extrajurídico (Bergbohm, “espacio jurídicamentevacío”).52 Para otros, partiendo de que las normas prohíben u obligan a de-terminado comportamiento, lo no regulado significa que está permitido oque no es obligatorio, en una lógica argumentación a sensu contrario (“ teo-ría de la norma general exclusiva”).53 Finalmente, se dice que la plenitudsignifica que el derecho es capaz de colmar las lagunas existentes aportandouna solución al hecho no regulado (es el caso de P. Virga en su Dirittocostituzionale).54 Este último planteamiento, que es el más extendido, noslleva a la autointegración y a la heterointegración, y se encuentra reforzadopor el deber inexcusable de resolver que sujeta a los jueces. Asimismo, su-


51 Arce y Florez-Valdés, Joaquín, Los principios generales del derecho y suformulación constitucional, Madrid, Civitas, 1990, p. 27.

52 Bergbohm, Karl, Jurispridenz und Rechtsphilosophie, 1892; Romano, Santi,Osservazione sulla completezza dell’ordinamento statale, Módena, 1925. Citados ambospor Norberto Bobbio en su Teoría general del derecho, Debate, 1991, p. 230.

53 Zitelmann, E., Lücken im Recht, Leipzig, 1903; Donati, Donato, Il problema dellelacune dell’ordinamento giuridico, Milán, 1910. Mortati recoge esta postura e indica queel ordenamiento jurídico es completo, estando excluida la posibilidad de lagunas. Él hablade “norma di chiusura” , Mortati, Costantino, Istituzioni di diritto pubblico, Padua,CEDAM, 1969, vol. I, p. 338.

54 “ Pertanto potrà, se mai, parlarsi di lacune della legge, como imperfezione oinsoddisfazione del diritto positivo rispetto alla disciplina dei rapporti sociali, no già dilacune dell’ordinamento, perchè non esistono ipotessi per le quali una regolamentazioneoccorra e non si possa trovare” , Virga, Pietro, Diritto costituzionale, 3a. ed., Palermo,Edizioni Universitarie, 1955, p. 407.

pone una superación de la idea de plenitud del positivismo estatalista,visto en otras épocas como panacea de los males o de los defectos delderecho.

Desde este punto de vista, una laguna sería una ausencia de regulaciónen un supuesto de hecho que es merecedor de ser disciplinado jurídica-mente. De ello se colige la existencia de situaciones integradas en lasrelaciones sociales que no son relevantes para el derecho, por lo que nodeben ser objeto de su consideración. En este sentido se expresa Larenzcuando afirma que la expresión laguna alude a un estado incompleto, unacuestión que, conforme a la concepción de la comunidad jurídica y cul-tural de cada momento, necesita tal regulación.55 Al lado de esta especiede lagunas, denominadas por Zitelmann “propias” , tenemos aquellasconsistentes en la incompleta regulación de una materia considerada ensu conjunto y que son calificadas por el autor anterior como “ impropias” .

Este esquema puede ser trasladado al ámbito de la Constitución, aun-que con las necesarias y pertinentes matizaciones dada la trascendenciajurídica y política de la norma fundamental. Con esto presente, Wróblewskiestima que las lagunas constitucionales se individualizan por la mismapeculiaridad de las funciones de interpretación constitucional: la funciónde orientación, la función de aplicación y la función de control.56 En prin-cipio, para aceptar las lagunas “propias” en la Constitución hay que par-tir de un concepto material de la carta magna, que exija determinadoscontenidos mínimos. Sería el concepto “ ideal” de Constitución del quehablaba Schmitt en su Teoría de la Constitución57 y que es hoy perfec-tamente suscribible desde los postulados de la democracia.58 Con relacióna la integración de las lagunas constitucionales, ésta debe hacerse sin re-currir a normas de la legislación ordinaria, en el caso de utilizar la ana-logía,59 o acudiendo a los principios constitucionales, en el supuesto de


55 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2a. ed., Barcelona, Ariel,1994, p. 363.

56 Wróblewski, Jerzr, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,Madrid, Civitas, 1985, pp. 93 y ss. Ello no significa que la interpretación constitucionalno forme parte del género de la interpretación jurídica, Carbone, Carmelo, L’interpreta-zione delle norme costituzionali, Padua, 1951, pp. 10-12.

57 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1982, pp. 58 y ss.58 Aragón, Manuel, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 25 y ss.59 La técnica de la analogía se resume perfectamente en el aforismo latino “ in casibus

omissis deducenda est legis ratio a similibus” , o sea, “en caso de omisión de ley, se de-duce la disposición de leyes semejantes” .

emplear el recurso a los principios generales del derecho. Asimismo, yal margen de lo anterior, el órgano de control de la constitucionalidadtambién puede originar lagunas con su actuación y con sus declaracionesde nulidad. Esto ha sido estudiado por la doctrina alemana con relacióna las llamadas “ lagunas de colisión” (Kollisionslücke).60

Realizada esta visión general de la institución de la laguna parecenevidentes diversos rasgos diferenciadores y también similares respecto ala omisión inconstitucional.

Evidentemente, respecto a la laguna “propia” , ninguna conexión pue-de establecerse dado el concepto que hemos ofrecido. En efecto, dichoconcepto parte de la falta de desarrollo de un precepto existente en laConstitución y la laguna “propia” supone la inexistencia en la normasuprema de determinado contenido exigido por una perspectiva material, elcual, al no existir, no puede ser desarrollado. En este sentido se expresael profesor Miranda cuando dice que “ as lacunas so situaçes constitu-cionalmente relevantes no previstas” y “as omisses legislativas repor-tamse a situaçes previstas” .61 Los problemas, por tanto, se plantean conlas lagunas “ impropias” . Las conexiones están en la ausencia de una re-gulación completa que causa distorsiones o imposibilita la aplicación ola plena eficacia de una figura. Nos movemos en los predios de la inac-tividad y de la inercia de los poderes públicos, que dan lugar a que ma-terias que requieren ser disciplinadas jurídicamente, cuando menos deuna forma suficiente, carezcan de tal regulación. Mas estas similitudesno deben oscurecer las divergencias que es posible encontrar. En estesentido es forzoso traer a colación las tres diferencias que señala Mortati:en primer lugar, la omisión, a diferencia de la laguna, es producto delincumplimiento de una obligación; en segundo lugar, las omisiones sonsiempre el resultado de un acto de voluntad, “mentre le lacune potrebberoverificarsi in modo involontario” ; finalmente, y como diferencia esencial,la sentencia que aborda una laguna cumple una función de complementodel ordenamiento jurídico, frente a la que declara la inconstitucionalidadde una omisión, que puede dar lugar a su vez a una laguna.62 Considera-mos acertadas en líneas generales las referidas consideraciones del profe-sor italiano, aunque entendemos que el acento habría que ponerlo en la


60 Knittel, “Die verfassungsgerichtliche Normenkontrolle als Ursache von Gesetzes-lücken” , Juristenzeitung, 1967, pp. 79 y ss.

61 Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, op. cit., vol. II, p. 270.62 Mortati, Constantino, “Appunti per uno studio...” , op. cit., p. 927.

primera y no en la última ya que aquélla, es decir, que la omisión esproducto del incumplimiento de una obligación y la laguna no, nos parecela diferencia básica al no poder admitirse la existencia de una obligacióndel legislador de regular todos los supuestos merecedores de considera-ción jurídica y respecto a los cuales se produce la laguna de la ley. Porcontra, como ya hemos visto, sí existe la obligación de desarrollar lasnormas constitucionales que así lo exijan. Asimismo, no vemos muy clarala última distinción que gira en torno a los diferentes efectos de las sen-tencias que tratan una y otra institución, de tal manera que la que declarala inconstitucionalidad de una omisión puede dar lugar a una laguna. Nocreemos que una laguna tenga su origen en una declaración judicial deinconstitucionalidad sino que es algo anterior a ella y cuya existencia esindependiente de la labor de la judicatura, aunque ésta, con su actuación,la haga más evidente.

En este sentido, una omisión inconstitucional no se traduce necesaria-mente en una laguna, puesto que el incumplimiento de una obligación dedesarrollo de la norma fundamental no supone un vacío en la legislaciónal existir la posibilidad de que la normativa preconstitucional en la ma-teria siga en vigor al ser acorde con el contenido de la carta magna.

A mayor abundamiento, cabe entender que una laguna “ impropia”constitucional no impide la plena eficacia aplicativa de una norma deltexto fundamental porque la praxis, en un sentido lato, colma dicho vacíoaportando la debida efectividad al precepto. Frente a esto tenemos a laomisión inconstitucional que, tal y como la hemos definido anteriormen-te, supone la ineficacia de la disposición constitucional. Si ésta realmentefuera eficaz pese a la ausencia de desarrollo adecuado no estaríamos anteuna inconstitucionalidad por omisión, tal y como se indicó más arriba.

Pese a lo dicho, existen autores que no diferencian ambos institutos alentender que no son fenómenos diversos. Es el caso del jurista italianoSilvestri,63 del costarricense Hernández Valle,64 de la española AhumadaRuiz65 o de su compatriota Ezquiaga que, al analizar la jurisprudencia denuestro Tribunal Constitucional, identifica diversas situaciones en las que


63 Silvestri, Gaetano, “Le sentenze normative della Corte Costituzionale” , op. cit.64 Hernández Valle, Rubén, Derecho procesal constitucional, San José, Juricentro,

1995, p. 348.65 Ahumada Ruiz, Ma. Ángeles, “El control de constitucionalidad de las omisiones

legislativas” , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 8, enero-abril de1991, pp. 178 y ss.

dicho Tribunal reconoce la existencia de una laguna, entre las cuales sehalla, sin más especificaciones, el no desarrollo por el legislador de unaprevisión constitucional.66

D. Inactividad de la administración

También resulta de interés en una conceptualización negativa de nues-tro instituto abordar, aunque sea someramente, la distinción con el noactuar de la administración, base del estudiado tema del silencio admi-nistrativo. El derecho administrativo recoge diversas obligaciones de ac-tuar de la administración, que van desde la genérica prestación de servi-cios públicos hasta la necesidad de dictar el acto administrativo requeridopor un particular. Al mismo tiempo, y en ocasiones, prevé consecuenciasa la omisión de esas obligaciones, que también van desde la no menosgenérica responsabilidad de la administración hasta el tema del silencioadministrativo, ya positivo, ya negativo. Mas esto no lo consideramosconectado con la figura de la inconstitucionalidad por omisión, salvo laidea general de incumplimiento por parte de un órgano público de undeber positivo de actuar que tiene consecuencias jurídicas.

Esta falta de conexión la afirmamos no sólo porque las concretas im-posiciones de actuar de la administración no son de origen constitucional,al que se reserva el enunciado de los principios generales de actuaciónadministrativa, sino también por la radical diferencia entre los principiosglobales rectores del proceder del Ejecutivo y del Legislativo.

El punto de partida para ver esta diferencia de principios rectores esel mismísimo principio de legalidad, clave de bóveda del llamado Estadode derecho, principio que en su más primigenio sentido aparecía referidoa la administración. Ésta, gracias a semejante principio y a diferencia de loque ocurría en épocas pasadas, surge en virtud del derecho y no por obrade ningún soberano personal. En tal sentido se expresa Merkl al afirmar que“el derecho administrativo no es condicio sine qua non para la existenciade la administración, sino más precisamente condicio per quam” .67


66 “Una fuente clásica de lagunas en el ordenamiento es la falta de desarrollo legislativode previsiones formuladas en textos legales jerárquicamente superiores que imposibilitan suejercicio efectivo. Es el típico caso de laguna técnica” (Ezquiaga Ganuzas, F., La argumenta-ción en la justicia constitucional española, Oñati, IVAP, 1987, p. 40).

67 Merkl, Adolf, Teoría general del derecho administrativo, Madrid, Editorial Revistade Derecho Privado, 1953.

La administración, en virtud de semejante esquema, y dejando de ladoconstrucciones ya superadas, como las de Stahl y de Meyer, va a estarvinculada positivamente a la legalidad. Ello significa que solamente po-drá actuar cuando el ordenamiento jurídico se lo posibilite o, por utilizarterminología de Hauriou, cuando esté amparada por el “bloque de la le-galidad” , el cual se corresponde al “principio de juridicidad” del citadoMerkl, verdadero promotor de esta doctrina tal y como la hemos recibido.De esta forma, será necesaria para una actuación una norma que así loestablezca expresamente. Así también lo concibe García de Enterría: “Elderecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción adminis-trativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa” .68

En suma, sólo podrá hacer aquello que le está permitido.Frente a este esquema tenemos al Poder Legislativo, poseedor, en un

Estado democrático de derecho, de una legitimidad directa, producto deese papel de representante de un pueblo que detenta la soberanía. La teo-ría de la representación, por medio de la cual lo hecho por el repre-sentante se imputa al representado, encuentra aquí su más elevado ejem-plo en el derecho público y su consagración más transcendental. ElParlamento, respetando los límites constitucionales, todo lo puede y suproducto, la ley, tiene una fuerza incontestable, además de aparecer comoexpresión de la voluntad popular, palabras éstas que tienen su origen enla construcción de Rousseau de la ley como expresión de la voluntadgeneral. Como ya hemos apuntado en otro lugar del presente trabajo, elsistema parlamentario no es una simple suma de esquemas formales sinoque también ostenta una importantísima carga material que encuentra sumismo origen en las raíces anglosajonas. De esta manera, el Parlamento,adecuadamente elegido, no despierta los recelos de las clases democráti-cas y se presenta como adalid de la libertad y enemigo del autoritarismo,al que difícilmente parece que pueda tender el Poder Legislativo tal ycomo está configurado en la experiencia y teoría política occidental. Encambio, el Poder Ejecutivo sí que es capaz de crear susceptibilidades encírculos democráticos y caminar con mayor facilidad hacia el autoritaris-mo. Por lo tanto, y para decirlo de algún modo, el Legislativo está vin-culado negativamente al ordenamiento, puede hacer todo aquello que no


68 García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso dederecho administrativo, 4a. ed., Madrid, Civitas, 1988, vol. I, p. 418.

está prohibido y, prácticamente, todo lo que no está prohibido a nivelconstitucional.

Incidiendo en esta problemática Stern se expresa del siguiente modo:

La legislación no es simple ejecución de la Constitución. La relación entreConstitución y legislación es distinta que la relación entre legislación yadministración, aunque tampoco ésta sea ejecución de la ley a secas... Seríauna comprensión errónea de la Constitución imputarle a ésta un contenidoen base al cual el contenido de las leyes podría ser deducido inmediata-mente de la Constitución. El legislador tiene un margen de actuación po-lítica propio. Es un órgano auténticamente político que tiene la plena res-ponsabilidad de sus actos.69 Como veremos en el capítulo siguiente, ellegislador está vinculado por la Constitución y la desarrolla, no la ejecuta.

De todo lo expuesto deducimos la falta de utilidad a nuestros efectosde las diversas construcciones y medios de solución para el no actuar dela administración, como el ya aludido caso del silencio administrativo.

E. Los conflictos negativos de competencia

De nuevo estamos ante una cuestión que en su origen concierne a unórgano administrativo y no al Poder Legislativo, por lo cual lo que aca-bamos de decir en el epígrafe precedente también resultaría aplicable eneste momento. El susodicho conflicto no surge por el incumplimiento deun concreto encargo al legislador que genera la ineficacia del preceptoconstitucional, sino por algo muy diferente. En efecto, el marco de deli-mitación competencial entre los órganos estatales o entre el estado centraly las demás entidades territoriales con autonomía política ya se encuentramás o menos delimitado. Con base en semejante distribución de funcio-nes se solicita la actuación de un órgano administrativo que rehusa lasolicitud al entender que tal actividad le corresponde a otro órgano. En-tonces, si este segundo órgano también se niega a actuar surge el con-flicto negativo que, en teoría, deberá resolver el órgano de justicia cons-titucional, siempre, claro está, que se solicite por parte de un legitimadosu actuación. En ningún momento se produce un problema de ausenciade desarrollo legislativo.


69 Stern, Klaus, Derecho de Estado de la República Federal Alemana, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 224.

Refiriéndose al ordenamiento español, Pérez Royo indica que el con-flicto negativo de competencia “es una inconstitucionalidad que no afectaa la ley sino a normas o actos de rango inferior a la ley y cuya inconstitu-cionalidad proviene de la no asunción por ninguna administración —ni lacentral ni la autonómica— de la competencia resultante del juego con-junto de la Constitución española y el Estatuto de Autonomía correspon-diente” . Tras lo cual señala que “no se trata, por tanto, de inconstitucio-nalidad de ley, sino de algo completamente diferente” .70

F. Inejecución de leyes existentes

Aquí estamos ante una situación en la que ya se ha producido el co-rrespondiente desarrollo de la carta magna en aras de la consecución deuna eficacia mayor de la misma. Pero esa legislación existente no en-cuentra ejecución por parte del Poder Ejecutivo, competente para ello.De esta forma, podría pensarse que, por vía indirecta, se produciría unainejecución de la Constitución. Ello resulta incorrecto porque, primero,la Constitución no se ejecuta sino que se desarrolla; segundo, es el PoderLegislativo el encargado de tal desarrollo, no el Ejecutivo, y tercero, eldesarrollo ya se ha producido y con él la consecución de un más elevadogrado de eficacia. La responsabilidad por la inejecución de leyes existen-tes se encuentra fuera del terreno del derecho constitucional. Estaríamosante una figura diferente a la de la inconstitucionalidad por omisión quepodría denominarse ilegalidad por omisión, cuya solución, si es que latiene, habría que buscarla en el derecho administrativo.

Algo ya clásico en esta cuestión es la posición mantenida por Kelsen,que reconducía los problemas de inconstitucionalidad mediata a proble-mas de legalidad. De esta forma, cuando la ley prevé la emisión de unreglamento o de un acto estamos ante un problema de legalidad, compe-tencia de la justicia administrativa y no de la justicia constitucional.71


70 Pérez Royo, Javier, “ Inconstitucionalidad por omisión” , Enciclopedia JurídicaBásica, Madrid, Civitas, 1995, vol. II, p. 3501.

71 Kelsen, Hans, “La garantie jurisdictionnelle de la Constitution” , Revue de DroitPublique, 1928, pp. 206 y ss.

G. El no desarrollo del derecho supranacional

Los ordenamientos nacionales de los distintos estados miembros de laUnión Europea y el ordenamiento comunitario son, en principio, dos or-denamientos diferentes. Las vías que abrieron en su día los distintos sis-temas nacionales posibilitaron la entrada del derecho propio de esa orga-nización supranacional. Un derecho que no sólo se dirige a los estadossino también a los particulares. La coexistencia entre ambos ordenamien-tos ha originado, y seguirá originando, colisiones y problemas que tienenque ser abordados por la jurisprudencia. Pero esta puerta de incorporaciónde la que estamos hablando no significa ni puede llegar a significar con-fusión entre los sistemas. Por ello no hay que calificar a los tratados fun-damentales por los que hoy se rigen la Unión Europea y las comunidadeseuropeas como pertenecientes al nivel constitucional de los estadosmiembros. De ahí que la conexión con el tema de la omisión inconstitu-cional desaparezca o, mejor dicho, nunca surja.

A pesar de lo dicho, resulta de interés recordar que el derecho comu-nitario recoge como elemento de singular importancia el incumplimientode deberes jurídicos por omisión.72 Y también prevé algún cauce procesalpara enfrentarse a situaciones de ese tipo. Es el caso del recurso por in-cumplimiento del actual artículo 228 (antes 171) del Tratado de Roma:“Si el Tribunal de Justicia declarare que un estado miembro ha incumpli-do una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado,dicho estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la eje-cución de la sentencia del Tribunal de Justicia” .

Este precepto se completa por el artículo 227, que establece la legiti-mación activa para dicho recurso y un necesario trámite previo consis-tente en someter el asunto a la Comisión. Como vemos, tal regulación,al remitirse a una genérica obligación de adoptar las medidas necesarias,no parece presentar los mecanismos de coacción jurídica suficientes paraasegurar la debida efectividad de la misma. Pese a ello, tales previsionesno han quedado en letra muerta sino que han encontrado verdadera apli-cación en el proceder del Tribunal de Justicia de las comunidades euro-


72 La literatura sobre el tema del incumplimiento del derecho comunitario esabundante. Como ejemplo puede citarse a Cobreros Mendazona, Eduardo, Incumplimien-to del derecho comunitario y responsabilidad del Estado, Madrid, Civitas, 1994; GómezPuente, Marcos, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control,Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. 141 y ss.

peas. Por citar sólo un conocido ejemplo mencionaremos la sentencia del19 de noviembre de 1991, caso Francovich y caso Bonifaci. Aunque, adecir verdad, la ejecución de la sentencia sí ha presentado grosso modoimportantes problemas.

El Tratado de Maastricht incidió en su momento en esta regulaciónañadiendo un apartado segundo al citado artículo 228 del Tratado cons-titutivo de la Comunidad Económica Europea con el objeto de asegurarla efectividad de la norma.

Asimismo, existe, en los dos primeros párrafos del actual artículo 232(antiguo 175) de este Tratado, un recurso por inactividad u omisión paralos casos en que la violación del Tratado no encuentra respuesta en elParlamento Europeo, el Consejo o la Comisión.

H. El no cumplimiento de principios constitucionales

Frente a la inconstitucionalidad por omisión, que parte de la vulnera-ción de una concreta obligación de desarrollo nacida de una no menosconcreta norma constitucional, tenemos el no cumplimiento de los prin-cipios constitucionales, que forzosamente llevan a la abstracción en cuan-to a la exigencia de actividad ulterior. No estamos aludiendo a la exis-tencia en la ley fundamental de principios programáticos que no seannormas jurídicas sino a normas de asignación de fines, esto es, normasconstitucionales con un alcance de principio rector o directriz de actua-ción basada en un proyecto de futuro. Tales preceptos no buscan desa-rrollo ad hoc, concreto, sino que tratan de ser tenidos en cuenta en todala legislación. No se puede basar la omisión del legislador, como diceSeufert, en una “coacción general constitucional hacia la legislación” oen un “deber general de acción del legislador” .73

A ellos hace alusión Fernández Segado al distinguir entre mandatosconstitucionales concretos y mandatos constitucionales abstractos “o, loque es igual, mandatos que contienen deberes de legislación abstrac-tos” .74 También Gomes Canotilho alude a ellos dándoles el nombre denormas-fim y de normas-tarefa,75 separando las omisiones legislativas re-


73 Seufert, Leo, Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote..., op. cit., pp. 38 y 39.74 Fernández Segado, Francisco, “Los nuevos desafíos de nuestro tiempo para la

protección jurisdiccional de los derechos” , Revista Vasca de Administración Pública,núm. 39, mayo-agosto de 1994, p. 70.

75 “Aqueles preceitos constitucionais que, de uma forma global e abstracta, fixam

sultantes de la violación de preceptos constitucionales concretamente im-positivos del no cumplimiento de estas normas, abstractamente impositi-vas.76 Incluso no está fuera de lugar citar a los que Heller llama principioséticos del derecho,77 si bien no hay que perder de vista su concepciónconstitucional cercana a la idea de Constitución “ real” .

Como acabamos de decir, el no cumplimiento con esta serie de normasde principios es ajeno a la inconstitucionalidad por omisión, que se anudaa la necesidad del concreto desarrollo posterior que reclaman los encar-gos al legislador. La realización de los principios de corte general noviene determinada, en cambio, por una concreta actuación posterior sinotanto por una situación global de respeto en el momento de elaborar losdistintos sectores del ordenamiento como a la hora de la aplicación delas diferentes normas jurídicas a la realidad, siendo necesario que en am-bas ocasiones sean tenidos en cuenta.

I. Omisión aplicativa

Una cuestión diferente a la que estamos estudiando es la no aplicaciónde los preceptos constitucionales por aquellas instancias que les competehacerlo. Aquí no se produce un problema de ausencia de desarrollo nor-mativo que traiga como corolario la ineficacia de las disposiciones de laley fundamental, sino que esa ineficacia se produce por la actitud de lospoderes públicos que rehusan aplicar cierta normativa constitucional apesar de que se dan las condiciones necesarias para ello y que esa nor-mativa es de aplicación preceptiva. Vemos como la ineficacia está pre-


essencialmente os fins e as tarefas prioritárias do Estado” , Gomes Canotilho, JoséJoaquim, Direito constitucional, op. cit., pp. 178 y 179.

76 Ibidem, p. 1089.77 “ Los principios éticos del derecho, legitimados por la sociedad, a veces no

autorizados por el Estado e incluso expresamente condenados, en ocasiones, por él, tienen,para la existencia de la Constitución del Estado, la máxima importancia, en parte por símismos y en parte en cuanto complemento. Estos principios se caracterizan porque,careciendo de una concreción suficiente, no pueden encontrar aplicación en normasinmediatas para la decisión judicial, a pesar de lo cual, sin embargo, son imprescindiblesen la Constitución jurídica del Estado como normas sociales de ordenación, así comotambién en cuanto reglas interpretativas para la decisión judicia” , Heller, Hermann,Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1987, p. 275.

sente en ambos casos, pero responde, en uno y otro supuesto, a motiva-ciones que no tienen ningún punto en común.

Ante esta situación que hemos denominado omisión aplicativa no pa-rece que existan mecanismos jurídicos adecuados para removerla, al mar-gen de la responsabilidad jurídica o política que pueda articularse. Fuerade ello, la opinión pública tiene que reclamar que se aplique la carta mag-na y su legislación de desarrollo, aplicación que exige, en principio, todanorma jurídica en vigor. Un asunto diferente será el desuso en el quellegan a caer algunas normas por variados motivos, que van desde suprogresivo distanciamiento de la realidad hasta la falta de voluntad polí-tica para proceder a su aplicación. En ciertas ocasiones tales motivos po-drían justificar el “olvido” de esa normativa, produciéndose una especiede costumbre contraria o, al menos, ajena a la previsión de la ley básica.En semejante contexto puede resultar necesaria emprender una actualiza-ción, a través de las diferentes posibilidades de reforma, de las normasdesfasadas.78 En todo caso, estamos ante cuestiones que se alejan del con-cepto que hemos mostrado de inconstitucionalidad por omisión.

J. El no cumplimiento de la genérica necesidad de actuación de los poderes constituidos

También forma parte de esta delimitación negativa de la omisión in-constitucional la posible pasividad en la necesaria actividad genérica quetienen que llevar a cabo los poderes públicos para aplicar el proyectoconstitucional en la realidad. En efecto, al lado del cumplimiento de lasconcretas obligaciones de desarrollo que prescribe una carta magna, cuyavulneración por inactividad puede ocasionar una inconstitucionalidad poromisión, resultan imprescindibles un elevado número de actuaciones dedistinto signo y un tanto indeterminadas, que van desde la misma infor-mación institucional hasta la producción de una serie de actos de índolelegislativa. Dentro de ellos se encontrarían el desarrollo de preceptos queno lo necesitan, o bien porque presentan la característica de la complitudy, por tanto, son de eficacia plena, o bien porque tal desarrollo no hayque considerarlo implícita o explícitamente obligatorio, lo cual se nos


78 En este sentido tenemos que traer a colación cierta doctrina que ve omisión legisla-tiva por el no cumplimiento de la obligación del legislador de mejorar o corregir las nor-mas de prognosis, Badura, Stettner, doctrina que recoge Gomes Canotilho, Direito cons-titucional, op. cit., p. 1091.

antoja más común que lo anterior. La inacción en estos supuestos no seríauna forma de vulnerar la Constitución.

De nuevo, al igual que ocurría con el no cumplimiento de los princi-pios constitucionales, la nota de la generalidad sirve para diferenciar demanera clara estos supuestos de la problemática anudada a la omisióninconstitucional. Una Constitución busca regir y presidir la vida de lacomunidad para la que ha sido dada. Conseguir ser el centro y el puntode referencia de todo el ordenamiento jurídico y de su elaboración siste-mática exige un sinfín de actuaciones de lo más dispar, que no sólo for-man parte del mundo del derecho, aunque sea éste el núcleo primordial.Evidentemente, el adecuado cumplimiento de las obligaciones de desa-rrollo que contienen determinados preceptos de la ley básica es una piezaesencial en este cometido. Pero no es por sí sola suficiente puesto quese requieren otros muchos comportamientos y actividades, ya sean departiculares o de poderes públicos. Esta exigencia genérica que pesa so-bre el Estado es ajena a los presupuestos que pueden originar la idea quequeremos transmitir de omisión inconstitucional.

K. “Anomia”79 constitucional

Con esta expresión se alude a la existencia de una omisión en la propiaConstitución. Spagna Musso se expresa del siguiente modo para su con-ceptualización:

Mancanza nell’ambito di una comunità statale, quale che sia il suo regimepolitico, di disciplina giuridico-costituzionale per specifici rapporti socialioperanti in ordine a materia costituzionale, il vuoto normativo-costituzio-nale incolmabile anche mediante il ricorso all’applicazione, in via analo-gica, o di disposti normativi regolanti rapporti sociali similari oppure diprincipi generali dell’ordinamento giuridico statale.80

Resulta evidente que esta idea se conecta de forma ineluctable con laConstitución en sentido material. En efecto, estamos reiterando lo ya ex-puesto cuando nos referíamos a las lagunas “propias” de la carta magna.Para aceptar lo dicho hay que partir de un concepto material de Consti-


79 La palabra la tomamos del italiano, en concreto del trabajo de Spagna Musso, Enrico,“Appunti per una teoria giuridica dell’anomia costituzionale” , op. cit., pp. 281 y ss.

80 Ibidem, p. 281.

tución, esto es, de un concepto que anude a la idea de Constitución de-terminado contenido. La ausencia de alguno de los contenidos que ma-terialmente deber tener un texto básico produciría esta situación de “ano-mia” constitucional. La distinción con el instituto de la inconstitucionalidadpor omisión es, por lo tanto, sencilla, como quedó reflejado más arribaal aludir a las lagunas “propias” en la Constitución, aunque no sea co-rrecto identificar “anomia” con laguna.81 El problema puede venir poruna confusión terminológica ya que el instituto por nosotros estudiado esla omisión inconstitucional y la anomia en la Constitución es una omisiónconstitucional, si bien este último adjetivo en ese uso no tiene el sentido quecomúnmente se le da al mismo (algo acorde con la carta magna) sino que sig-nifica otra cosa (perteneciente a la Constitución, o sea, omisión en la propiaConstitución).

L. Omisión de acto político

El origen de la doctrina de los actos políticos o de gobierno hay quebuscarlo en la labor del Consejo de Estado francés en la época de larestauración de la dinastía borbónica a causa de la crisis en que se habíasumido dicho órgano con el derrumbamiento del imperio de Napoleón.82

Esta primera construcción se realizó siguiendo la teoría del móvil políti-co, de forma tal que cuando los poderes públicos emanaban un acto ba-sado en una finalidad política, ese acto quedaba fuera del control conten-cioso-administrativo. La evolución determinará el abandono de estaprimera doctrina de los actos políticos o de gobierno, imponiéndose lateoría de la naturaleza del acto, en la que se defiende la existencia deuna naturaleza diferente entre los actos políticos y los administrativos.Dicha postura dará lugar a la introducción de un listado de materias de-terminadas exentas de control, listado que poco a poco fue reduciéndose.En cambio, en Italia se mantuvieron posiciones basadas en la causa delacto o en el grado de libertad ostentado por el órgano político. Tampocofaltan opiniones que niegan la existencia científica de esta figura y queachacan su introducción a razones de oportunidad política.

En España tal tema se incluirá en la Ley de la Jurisdicción Conten-cioso-administrativa de 1956, en concreto en el artículo 2.b, será objeto


81 Para las relaciones entre ambos conceptos, ibidem, pp. 287 y ss.82 Véase Carro Fernández-Valmayor, José Luis, “ La doctrina del acto político” , RAP,

núm. 53, mayo-agosto de 1967, pp. 73 y ss.

de una interpretación restringida por parte de la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo, que va a entender que la función política sólo se mani-fiesta en las grandes decisiones que toma el Consejo de Ministros y noen los típicos actos administrativos ni en los reglamentos, que serán jus-ticiables. Hoy, a la luz de la regulación constitucional (artículos 24.1,103.1 y 106.1), se niega la virtualidad de la doctrina del acto político,siendo innecesaria cuando no se trata de actuaciones que se originen enla administración.83

Al margen de la polémica acerca de la existencia o no en los actualesordenamientos jurídicos de este tipo de actos y de su misma convenien-cia, lo que ahora nos interesa es precisar, aún a sabiendas de no ser de-masiado rigurosos en el particular, que un acto político aparece como unadecisión del Ejecutivo dada a su arbitrio, por lo que no resulta fiscalizablejudicialmente quedando restringida al campo de la responsabilidad polí-tica. No hay un encargo al legislador que genere una obligación jurídicade desarrollo concreto sino que es una actuación basada en una obliga-ción política o, a veces, ni siquiera en eso. Por lo tanto, la omisión deldictado de ese acto político no será nunca una omisión inconstitucionalcon la caracterización que le damos.

M. Omisión de la legislación básica en el Estado autonómico

Dejamos ahora de referirnos a ideas abstractas, desvinculadas de un or-denamiento concreto, para aludir a las leyes básicas relacionadas con el sis-tema de distribución territorial del poder en España, en concreto con lasrelaciones entre los ordenamientos estatal y autonómico.

Como es sabido, existen, tanto en la Constitución española como enlos Estatutos de Autonomía, una serie de materias cuya regulación jurí-dica básica debe ser hecha por el Estado, mientras que el desarrollo nor-mativo y la ejecución corresponden a las comunidades autónomas. Ladeterminación de qué es lo básico ha sido hecha por el Tribunal Consti-tucional de España, a partir de las sentencias 32/1981, del 28 de julio, y1/1982, del 28 de enero, desde un punto de vista material, o sea, que lobásico se corresponde con las normas que deben ser aplicadas a todo elterritorio estatal dado que esta uniformidad legislativa en los puntos esen-


83 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derechoadministrativo, op. cit., vol. I.

ciales viene exigida por el interés general. Por lo tanto, lo que define alconcepto de bases es su contenido y no la inclusión en una ley calificadacomo básica. Las bases son así “ los criterios generales de regulación deun sector del ordenamiento jurídico o de una materia jurídica, que debenser comunes a todo el Estado” (sentencia 25/1983, del 7 de abril, funda-mento jurídico 4o.) y su objetivo “crear un marco normativo unitario, deaplicación a todo el territorio nacional, dentro del cual las comunidadesautónomas dispongan de un margen de actuación que les permita, me-diante la competencia de desarrollo legislativo, establecer los ordena-mientos complementarios que satisfagan sus peculiares intereses” (sen-tencia 147/1991, del 4 de julio, fundamento jurídico 4o.).

La omisión de la legislación básica por parte del Estado, a pesar deque puede interpretarse que existe un verdadero encargo al legislador enese sentido, no constituye una omisión inconstitucional porque no se vaa producir una ineficacia de la norma constitucional. En efecto, ante laausencia de ley de bases en una materia regiría la normativa preconsti-tucional, lo cual permitiría a las comunidades autónomas, que son, a sal-vo de la intervención última del Tribunal Constitucional, las que inter-pretan qué es lo básico en esa normativa preconstitucional, llevar a caboel desarrollo y la ejecución que la carta magna les concede. Quizá fueraésta la razón principal para optar por una definición material de legisla-ción básica, ya que de lo contrario se hubiera paralizado la potestad au-tonómica de desarrollo legislativo.84 Así, además de rechazar cualquieridea de delegación legislativa, extraña a este fenómeno, se salva la com-petencia atribuida directamente a las comunidades autónomas por laConstitución y los estatutos de autonomía, y se asegura la eficacia de lospreceptos constitucionales, eficacia que excluye de plano la posibilidadde una inactividad vulneradora de la ley fundamental.


84 En su momento Nieto apuntó que podía evitarse “ el peligro de que la pasividaddel legislador del Estado bloquease la producción legislativa de las comunidadesautónomas” por medio de la “ fórmula de dar un contenido material a las normasbásicas” , Nieto, Alejandro, “ Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional” , Revistade Administración Pública, núm. 100-102, vol. I, p. 393. Recogen esta postura tantoAguiar de Luque (“ El Tribunal Constitucional y la función legislativa: el control delprocedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión” , op. cit., p. 29) comoAhumada Ruiz (“El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas” , op. cit.,p. 179).

Aunque el progresivo dictado de la legislación básica maximiza, pordecirlo de algún modo, el proyecto constitucional y da mayor seguridadal sistema, la ausencia de normativa postconstitucional sería una situaciónde imperfección o, mejor dicho, de no perfección, que no de violación dela ley básica.

La doctrina, en la medida en que el paso del tiempo transforma lasituación, ha reclamado la sustitución del concepto material de legisla-ción básica por uno formal, fundamentalmente por pragmatismo y segu-ridad jurídica, pero tales objetivos no se cumplirían en la medida en queel Estado legisle sin distinción lo básico y su desarrollo, que se aplicaríasupletoriamente a la normativa autonómica. La adopción en su momentode un concepto formal sí hubiera podido dar juego a la inconstituciona-lidad por omisión dado que impediría la aplicación de la normativa pre-constitucional con el consiguiente riesgo de ineficacia del texto funda-mental. Pero la adopción de este concepto formal, como queda señalado,no se ha producido, razón por la cual las reflexiones de este subapartadoengrosan lo relativo a la delimitación negativa de la institución investigada.

III. TIPOLOGÍA

La institución de la inconstitucionalidad por omisión da pie a estableceruna clasificación de las diversas formas que puede presentar. Esta cuestión noresulta baladí ni de interés simplemente teórico o dogmático sino que poseeuna gran trascendencia a nivel práctico ya que, por citar un ejemplo, la difícilfiscalización del instituto es mucho más factible en relación a algunas clasesy no respecto a otras. No obstante, y para no caer en prolongaciones inne-cesarias, sólo vamos a detenernos brevemente en cuatro de las clasifica-ciones que permiten las muchas variables que se podrían traer a colación.

1. Omisión absoluta y omisión relativa (omisión total y parcial)

La división que ha tenido más éxito, repitiéndose como un auténtico toposen la mayor parte de los trabajos sobre la materia, fue obra del magistradodel Tribunal Constitucional alemán Wessel en un artículo sobre el recurso


de amparo (Verfassungsbeschwerde) en la jurisprudencia de ese Alto Tri-bunal sito en Karlsruhe.85

En este trabajo dicho autor, que es considerado el pionero del estudiode la omisión del legislador (“Unterlassung des Gesetzgebers” ), diferen-cia entre la omisión absoluta y la relativa al hilo del estudio de la vul-neración de derechos fundamentales por parte del poder público. Aunqueno aporta definiciones es fácil colegir de sus palabras que la absolutaalude a la ausencia total de desarrollo de un precepto constitucional, deahí que otros autores al abordar esta especie hablen también de omisióntotal, y la relativa hace referencia a la vulneración del principio de igual-dad por olvido de ciertos grupos en la legislación, por lo que es posiblecatalogarla como omisión parcial. Wessel ve una consecuencia clara enesta diferenciación: la vulneración de un derecho fundamental por omi-sión absoluta del legislador se niega por principio (“Wenn die öffentlicheGewalt Grundrechte auch durch Unterlassung verletzen kann, so wirddoch eine Grundrechtsverletzung durch ein absolutes Unterlassen des Ge-setzgebers grundsätzlich verneint” ), lo que trae como consecuencia en elcaso que cita (legislación que dé efectividad al derecho al libre desarrollode la personalidad) la inadmisión de una demanda constitucional que sebasa en semejante inactividad. Frente a ello, las relativas sí son fiscali-zables ya que suponen una vulneración inmediata de derecho fundamen-tal por el legislador (“ In derartigen Fällen läge stets eine unmittelbareGrundrechtsverletzung durch den Gesetzgeber vor” ), por lo que procedeinterponer una demanda constitucional, aunque ésta se fundaría en unactuar positivo del legislador contrario al principio de igualdad, que es alo que se reconduce en último término, según su opinión, la omisión re-lativa. Por ello, no estaría legitimado activamente para la interposiciónde la mencionada demanda en estos casos un individuo perteneciente auno de los grupos omitidos.

Esta clasificación será recogida posteriormente por parte de la litera-tura dedicada al tema, aunque en ocasiones no con demasiada fortuna algeneralizarse fuera del contexto en que fue establecida (la vulneraciónde los derechos fundamentales por parte del poder público) y olvidarseque para el autor la omisión relativa no tiene en el fondo entidad propia,sino que se reconduce a una inconstitucionalidad positiva factible de fis-


85 Wessel, “Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassun-gsbeschwerde” , Deutsches Verwaltungsblatt, cuaderno 6, 15 de marzo de 1952, p. 164.

calizar. Pero no sólo se recoge sino que también se amplía buscándosesubdivisiones dentro de ella. Es el caso de Trocker,86 que distingue dentrode las absolutas, las omisiones puras, si no existe regulación anterior enla materia, y las impuras, si existe tal normativa. La distinción tiene in-terés para nosotros porque el concepto que hemos dado de inconstitucio-nalidad por omisión gira en torno a la ineficacia de la norma del textofundamental, y la regulación preconstitucional puede terciar, al menos enun principio, de forma favorable a esa eficacia.

Otros, en cambio, han negado la virtualidad de la distinción. En estesentido tenemos a Mortati, que estima tal clasificación pobre desde dospuntos de vista: uno, la falta de toda regulación no es suficiente paraimpedir una acción que trata de reparar esa situación; dos, las omisionesrelativas son perseguibles cuando vulneran una disposición constitucionaly no sólo cuando atacan al principio de igualdad.87

En España el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a supuestos deomisiones relativas en varias ocasiones (por ejemplo, sentencias 24/1982,72/1984, 98/1985 y 45/1989). Con base en ello, Pérez Royo afirma:

la única inconstitucionalidad por omisión que el Tribunal Constitucionaladmite es la que se deriva de una actividad incompleta, de una actividadomisiva por parte del legislador... cuando el legislador por mandato constitu-cional tendría que extender el alcance de una determinada ley a determinadasmaterias y no lo hace, o cuando al omitir la regulación de determinadas ma-terias produce vulneración de derechos fundamentales, entonces es cuandonos encontramos, según el Tribunal Constitucional, ante una inconstitucio-nalidad por omisión.88

Nosotros consideramos útil y aceptable esta diferenciación general en-tre omisiones absolutas y relativas, es decir, totales y parciales. Mas cree-mos que estas últimas sí poseen una entidad autónoma que les impideser simplemente reconducidas a la inconstitucionalidad positiva, aunqueello pueda ser conveniente en ocasiones para facilitar su análisis juris-prudencial. Asimismo, y reforzando lo que acabamos de decir, entende-mos que las omisiones parciales no se restringen a la vulneración del prin-cipio de igualdad sino que también abarcan una incompleta regulación de un


86 Trocker, Nicolò, “Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei dirittidi libertà (Studio comparativo sui diritto tedesco)” , op. cit., pp. 88 y ss.

87 Mortati, Constantino, “Appunti per uno studio...” , op. cit., p. 928.88 Pérez Royo, Javier, “ Inconstitucionalidad por omisión” , op. cit., p. 3503.

instituto que origine la ineficacia de la norma constitucional y el consi-guiente fraude al texto básico. Por lo tanto, a nuestro juicio, en las omi-siones relativas o parciales se distinguen estas dos especies: las que in-fringen el principio de igualdad y las que suponen una deficiente regulaciónpor la ausencia de complitud en la normativa.

2. Omisión formal y material

Para aportar mayor claridad a lo dicho sobre las omisiones absolutasy relativas, que es la tipología básica, vamos a conectarlas con otra hi-potética distinción: omisiones de carácter formal y de carácter material.Las primeras suponen que el legislador ha adoptado una posición total oparcialmente inactiva respecto a un encargo al legislador que por definiciónnecesita regulación de desarrollo. En las segundas la inactividad vulnera elprincipio de igualdad en tanto que olvida a quien debería igualar a losgrupos regulados en la normativa existente.

Relacionemos ahora las dos clasificaciones que llevamos vistas en esteapartado. De tal modo, las omisiones absolutas o totales son siempre, enla construcción teórica, de índole formal. En cambio, en las parciales nosucede lo mismo, siendo necesario discriminar entre las que suponen unaagresión al principio de igualdad, que son omisiones de carácter material, ylas que desarrollan de forma incompleta un precepto constitucional, queson omisiones de naturaleza formal.

La posición de Stahler sobre este punto de las omisiones formales y ma-teriales es un tanto diferente a la que acabamos de exponer puesto que con-sidera que la omisión formal se produce respecto a una materia que en opi-nión del que censura la omisión necesita regulación y la material se dacuando el legislador no ha efectuado, desde el punto de vista material, laregulación deseada por aquéllos que censuren la existencia de omisiónde una determinada materia. Si el legislador simplemente ha quedadoinactivo con respecto a un asunto, existirá omisión formal, al mismotiempo también material, según la opinión del que censura la omisión, simaterialmente fuese necesario un acto legislativo en un sentido determi-nado. De esta manera, toda omisión formal lo es también material. Sinembargo, toda omisión material no es siempre una omisión formal.89 Ennuestra opinión, hacer depender esta tipología de la implicación en la


89 Stahler, Konrad, Verfassungsgerichtliche Nachprüfung gesetzgeberischen Unter-lassens, op. cit., pp. 2 y ss.

omisión de personas interesadas en que se dicte la normativa omitida, o,incluso, de la perspectiva que tengan acerca de la necesariedad material deque se dicte una normativa, es cuando menos eliminar la virtualidad de lamisma.

3. Omisión que afecta a derechos fundamentales y omisión que no les afectan

Otra distinción que puede entenderse relevante es la que diferencia lasomisiones según su incidencia en los derechos fundamentales, lo cual lle-va a confrontar las omisiones que afectan a derechos fundamentales y lasomisiones que no afectan a tales derechos. La trascendencia de las prime-ras es necesariamente mayor por el peso específico que los derechos fun-damentales tienen en el concepto de Constitución impuesto hoy en la doc-trina. En efecto, una Constitución no es un mero texto que lleva esenombre, una simple hoja de papel subordinada a la voluntad de los go-bernantes de turno tal y como reprochaba Lasalle a sus coetáneos,90 sinoque posee un contenido axiológico determinado, enlazando así con lasraíces revolucionarias del término y con el artículo 16 de la Déclarationde Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (“Toute société dans la-quelle la garantie des droits n’est pas assureé, ni la séparation des pou-voirs déterminée n’a point de Constitution” ). A mayor abundamiento ala hora de subrayar el papel determinante de los derechos fundamentalesen la actualidad, cabe decir que la doctrina acerca de los mismos se mues-tra como base funcional de la democracia.91 “Por imperativo de las con-diciones socioeconómicas —señala Gómez Puente—, la mayor parte delos derechos fundamentales y libertades públicas requieren, para su efec-tividad, de la intervención de los poderes públicos, habiendo perdido ni-


90 “ Las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando danexpresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social” , Lasalle,Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, 3a. ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 119.

91 Häberle, Peter, Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 abs. 2 Grundgesetz, C. F.Müller, 3a. ed., Heidelberg, 1983, pp. 355 y ss. En un trabajo posterior este mismo autorseñala que “ todos los derechos fundamentales tienen un ligamen más o menos estrechocon la democracia, inclusive la libertad a la propiedad: la libertad económica es elpresupuesto de la libertad política, como nos ha sido enseñado por el contraejemplo delmarxismo-leninismo” , Häberle, Peter, “ Recientes aportes sobre los derechos fundamen-tales en Alemania” , Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Católica delPerú, 1994, p. 50.

tidez la vieja distinción entre derechos de libertad y derechos de presta-ción” , dado que “casi todos los derechos y libertades tienen una dimen-sión prestacional o institucional difícilmente desvinculable de su ejercicioindividual” .92

La importancia de esa parte dogmática crece en aquellas situacionesen las que la implantación de un texto constitucional choca con una si-tuación anterior regida por valores de diferente signo. Entonces, la apli-cación directa de los derechos fundamentales por la práctica jurispruden-cial se impone como medio de defensa de los ciudadanos y de efectividadde los citados derechos. Pero esta efectividad, para ser plena, exige algomás, principalmente legislación de desarrollo a nivel sustantivo y, sobretodo, a nivel adjetivo. De ahí que, pese a que el articulado constitucionalque recoge los derechos fundamentales sea inmediatamente exigible pue-de producirse omisión inconstitucional por no llevar a cabo estas nece-sarias medidas que podemos denominar complementarias. La gravedad deeste tipo de omisión queda subrayada en los denominados derechos de se-gunda y tercera generación que requieren como condición sine qua nonpara su eficacia la interposición del legislador. El “ fraude” constitucionalpuede alcanzar en estos casos cotas verdaderamente inaceptables, lo quechocaría con la acertada afirmación de Hans Peter Schneider: “Difícil-mente un Estado constitucional o cualquier otro orden social puede re-nunciar hoy a garantizar los derechos fundamentales” .93 De ahí que,como indica Pestalozza, los derechos fundamentales vinculan al poderpúblico en todo su comportamiento, en su hacer y dejar de hacer.94

Esta distinción se basa, como vemos, en la discriminación o diferen-ciación dentro de las previsiones constitucionales, todas normas jurídicas,si bien de distinto talante y peso político-jurídico. Los órganos aplicado-res del derecho constitucional, que vienen a ser todos los órganos apli-cadores del derecho, deben ser sensibles a esta realidad y traducirla en


92 Gómez Puente, Marcos, La inactividad del legislador: una realidad susceptible decontrol, op. cit., p. 264. El contenido esencial de los derechos es fuente de obligacioneslegislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una medida legislativainstitucional (ibidem, pp. 54 y ss.).

93 Schneider, Hans Peter, “ Peculiaridad y función de los derechos fundamentales enel Estado constitucional democrático” , Revista de Estudios Políticos, núm. 7, enero-febrero de 1979.

94 Pestalozza, Christian, “ Grundrechte binden die öffentliche Gewalt in ihrem ganzenVerhalten, inihrem Tun und Lassen” , Verfassungsprozessrecht, 3a. ed., Munich, C. H.Beck, 1991, p. 173.

una jurisprudencia necesariamente perceptible con lo que son y suponenlos derechos fundamentales positivizados en la norma suprema.

Esta sensibilidad se ha manifestado en diversas ocasiones y en distin-tos lugares del mundo. Así, a título de ejemplo, en 1959, la Corte Supre-ma de Justicia de Argentina en el caso “Buosi” (fallos 244:68) ya seña-laba que “cuando una provincia no ha dictado las normas procesalesdestinadas a proteger un determinado derecho constitucional, en caso deser éste transgredido o alzarse contra el mismo una amenaza ilegal de talmagnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente, tal derecho nopuede quedar indefenso, porque es inconcebible un poder constituido quepueda por desidia o inercia, dejar sin efecto lo preceptuado por el poderconstituyente” . Es evidente que la exigencia de actuaciones positivas porparte de los poderes constituidos resulta más clara, si cabe, en el terrenode los derechos fundamentales.

Un problema diferente, pero también relativo a los derechos funda-mentales, es el no cumplimiento de las obligaciones de desarrollo queimpone la normativa internacional de los derechos humanos. Es el caso,respecto a España, de las exigencias procesales que recoge el artículo14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.95 En ellono vamos a entrar en este momento ya que precisa de un análisis un tantominucioso dada la peculiar entrada que tienen en cada ordenamiento lostratados internacionales de derechos humanos, que en España gira en tor-no al artículo 10.2 de la Constitución. Sea como fuere, no parece que lavirtualidad hermenéutica de estos textos internacionales respecto a lasnormas constitucionales relativas a los derechos y libertades fundamen-tales pueda originar un encargo al legislador. Por lo tanto, no cabe eneste tema la omisión inconstitucional. En este orden de cosas, cabe re-cordar que la sentencia del Tribunal Constitucional español 42/1982, del5 de julio, estableció que el aludido artículo 14.5 del Pacto mencionadono es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes en el orde-namiento interno.


95 Véase Gimeno Sendra, Vicente et al., Derecho procesal. Proceso penal, Valencia,Tirant lo blanch, 1993, p. 82.

4. Influencias extrajurídicas: omisión “evitable” y omisión “inevitable”

Desde un punto de vista que casi se escapa del mundo jurídico, pode-mos hablar, por decidirnos por una terminología difícil de encontrar eneste punto, de omisiones evitables y aquellas inevitables. Con las prime-ras queremos aludir a las situaciones en las que el legislador no desarrollalos preceptos constitucionales a pesar de que las “condiciones” , en líneasgenerales, lo permiten. No estamos hablando de supuestos en los que allegislador le basta con dictar una ley y no lo hace pese a ser posiblereunir la mayoría suficiente sin ulteriores problemas, sino que nos refe-rimos en este momento a casos en los que la eficacia de tal norma legalqueda en entredicho por carecer de dotaciones presupuestarias y otrasactuaciones paralelas que podían haberse llevado a cabo en el contextosocioeconómico en el que se produce. Con las segundas, las inevitables,se indican situaciones en las que los factores de corte extrajurídico sobrelos que descansa la efectividad del derecho sumen al legislador en latesitura de no poder desarrollar los preceptos constitucionales. En estesentido, parece que ciertos derechos sociales entrarían en el supuesto da-das las exigencias monetarias y organizativas que pueden suponer, quizásexcesivas e inviables en épocas en que el ciclo económico no discurrepor una de sus zonas altas. Realmente el tema de los derechos socialesadquiere una complejidad que en este momento nos desborda.

El interés de esta distinción se diluye en imponderables que disculpano justifican un no actuar que debe tener de todos modos un análisis ju-rídico. Por otro lado, no dudamos que el grado de responsabilidad políticaestará supeditado a cuestiones de este tipo, reflexión que nos llevaría di-rectamente al terreno de la ciencia política, lo cual, pese a su indudableinterés, se escapa del enfoque que queremos dar al presente trabajo.


LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓNUN NUEVO RETO PARA LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL

Ignacio VILLAVERDE*

Omitir puede ser en ocasiones tanto comocontradecir1

SUMARIO: I. Un fenómeno insoslayable: la inconstitucionalidad poromisión. II. La teoría del control constitucional de los silencios le-gislativos. III. La práctica del control de constitucionalidad de los si-

lencios legislativos.

I. UN FENÓMENO INSOSLAYABLE

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

La Constitución democrática y social de derecho coloca al legislador enuna peculiar posición política y jurídica. Sin lugar a dudas se trata delórgano constitucional dotado del mayor grado de legitimidad democráticaen el seno del Estado fruto de su representatividad articulada a través delsistema electoral. Sin embargo, y pese a esa especial posición, es unórgano sujeto a control ya que, y con todo, está sometido a la Constitu-ción que lo crea y que, además, le dota de plena legitimidad democrática.Ese sometimiento es el fundamento del control de sus actos por la justiciaconstitucional, quien, no estando dotada de ese mayor valor democráticoque la Constitución otorga al legislador, debe ceñir ese su control a términosestrictamente jurídicos, por cuanto aquel mayor valor democrático del Legis-

* Profesor titular de derecho constitucional en la Universidad de Oviedo, España.

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lativo le habilita justamente para ser éste quien pueda tomar decisionesbasadas exclusivamente en criterios de oportunidad. Dentro de esa liber-tad de decisión, el legislador puede optar por permanecer pasivo, porestar callado, lo que en rigor supone no legislar. Ese silencio legislativopuede tener consecuencias contrarias a la Constitución cuando de él cabederivar una norma implícita que crea o mantiene situaciones jurídicas noqueridas por la Constitución. El legislador no es libre de decidir no le-gislar sin más. Sin embargo, no todo silencio sobre el particular consti-tuye un silencio contrario a la Constitución, es decir, una omisión incons-titucional. En mi opinión, sólo aquellos silencios, bien de la ley (silenciosrelativos, esto es, cuando una norma legal contiene omisiones), bien dellegislador (silencios absolutos, que son aquellos en los que hay ausenciatotal de ley),2 que provoquen situaciones jurídicas contrarias a la Cons-titución pueden y deben ser declarados omisiones inconstitucionales.

66 IGNACIO VILLAVERDE

2 Esta noción de silencio del legislador u omisión absoluta requiere de una breveaclaración. Esta noción no se refiere a la anomías o lagunas legales en sentido no técnico,es decir, a aquellos casos en los que sobre cierta realidad no recae deber ser jurídicoalguno. Esto es, el silencio absoluto que aquí se menciona no se identifica con la completaausencia de una proposición normativa con forma y rango legales que sea aplicable a ciertohecho de la realidad. El silencio del legislador u omisión absoluta se refiere a aquellossupuestos en los que lo que falta es el enunciado legal que contenga aquella proposiciónnormativa específica sobre esa realidad, con independencia de que otras dimensiones deesa misma realidad estén reguladas en un enunciado normativo legal o no. Por tanto esposible que exista una Ley sobre cierta materia, por ejemplo, la Ley que regula en Españael Tribunal de Cuentas (artículo 136, CE), pero que esa forma jurídica no contenga unenunciado legal que regule, valga el caso, la existencia de un recurso de apelación paraciertos casos (STC 215/2000), o una Ley sobre los procesos penales seguidos contramenores que no regule aspectos como el lugar en el que deben realizarse las audiencias yvistas en estos peculiares procesos criminales (ATC 148/1999), o si la Ley que regula laselecciones sindicales no establece si la fórmula electoral es la mayoritaria o la proporcional(ATC 98/2000). En todos estos casos hay una forma jurídica que regula la materia(Tribunal de Cuentes, procesos penales contra menores, elecciones sindicales), peroentre sus enunciados faltan aquellos que debieran haber regulado cierto aspecto de esamateria. Hay para esa materia una omisión “absoluta” . La diferencia con los silenciosde la ley u omisiones relativas radica en que en estas últimas sí hay un enunciado legalespecífico que regula la materia, pero lo hace de forma tal que omite extender esaregulación a ciertas dimensiones o porciones de esa materia generando una omisiónrelativa, es decir, en relación con la norma expresa establecida en el enunciado legal encuestión. Sobre las categorías absoluta y relativa de la quiescencia legislativa véaseVillaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. 40 y ss.

En esto consiste, a mi juicio y en síntesis muy apretada, el fenómenode la inconstitucionalidad por omisión.

En muchas ocasiones es la inercia de los preconceptos y las ideas tradi-cionales lo que ofusca y cierra el paso a nuevas perspectivas en el derecho,olvidando más de lo que la prudencia exige que, al menos el derecho, esuna “ciencia de perspectivas” , o para ser más precisos, una simple, perono por ello menos capital, “ técnica de perspectivas” . Al jurista no lecorresponde buscar “verdades” o “esencias” contrastables con los he-chos reales. El acto administrativo, el recurso de casación, la servidumbrede paso o la división de poderes no tienen realidad alguna que contrastar,ni responden en rigor al canon científico de la “verdad” . No hay un actoadministrativo, un recurso de casación, una servidumbre de paso, una di-visión de poderes “verdaderos” o “ falsos” o “ falsables” . Ninguno deestos típicos institutos o técnicas jurídicas gozan de “esencia” alguna.Son lo que los juristas queremos que sean, sin perjuicio, claro está, quepara definir lo que son, los juristas no somos, ni debemos ser libres enla “perspectiva” desde la cual construir y explicar aquellos fenómenosdel derecho. Como una técnica de perspectivas que es la ciencia jurídica,ofrecer una nueva perspectiva está sujeta a reglas de método porque de otromodo no sería posible la objetividad de ese conocimiento; y en el caso delderecho, la objetividad en la proposición de perspectivas constituye unacondición indispensable de la adecuada consecución de su fin conjurandola pura arbitrariedad del voluntarismo.

Este excursus metodológico viene a cuento para detenernos un instanteen la enorme resistencia que en ciertas culturas jurídicas se da frente afenómenos como la inconstitucionalidad por omisión. Una categoría ju-rídica que no es más que una nueva perspectiva de la justicia constitu-cional.3

En efecto, sigue existiendo una profunda incomprensión frente a estefenómeno con el que, sin embargo, trabajan sin mayores aspavientosprácticamente todas las justicias constitucionales conocidas. No deja deser curiosa la naturalidad con la que muchos tribunales constitucionales,

UN NUEVO RETO PARA LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 67

3 En realidad no es nada novedosa. Por poner un solo ejemplo, la ciencia jurídicaalemana ya abordó esta categoría a finales del siglo XIX (Jellinek) y principios del XX(Kelsen), y la sometió a intenso estudio en los años cincuenta y sesenta de ese mismosiglo (Seufert, Seiwerth, Stahler, Wessel, Jülicher). Respecto del acercamiento al fenóme-no por Jellinek y Kelsen, véase, Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad...,op. cit., pp. 23 y ss.

entre ellos el español, resuelven controversias constitucionales en las queel objeto del debate procesal no es otro que el silencio del legislador ode la ley respecto de cierta cuestión y la compatibilidad con la Constitu-ción de dicha quiescencia.4 Aunque, para ser justos, la ciencia jurídicaeuropea ha ido asumiendo esta categoría de forma callada y paulatina,hasta el punto de que en este siglo XXI no se debate tanto sobre su exis-tencia y oportunidad, como sobre los mecanismos adecuados para el con-trol eficaz de ese silencio por parte de los órganos de la justicia consti-tucional.5


4 Y si no, repárese en las SSTC 49/1999, en la que la actuación integradora de lajurisdicción ordinaria, al tiempo que suple los silencios de la ley procesal criminal queregula las intervenciones de comunicaciones privadas en el seno de una instrucción penal,salva la inconstitucionalidad de esa misma norma legal justo por sus omisiones en laregulación de dichas intervenciones —que el TC reconduce a la falta de “certidumbre”en las reglas que la Ley ha fijado sobre ese particular— o la 47/2001 respecto de lossilencios del legislador procesal al regular la prisión provisional o la 230/2001 y lo quela hoy derogada Ley Orgánica de Tratamiento Automatizado de los Datos Personalesdebió decir sobre las competencias de las comunidades autónomas en la materia; o la235/1999 que pone un punto y final a la cuestión abierta en la STC 96/1996, queencomendaba al legislador la reparación de cierta situación contraria a la Constitucióncreada por cierta omisión en una de sus normas sobre entidades crediticias, haciendo unadeclaración de mera inconstitucionalidad de esa misma norma cuya omisión pese altiempo transcurrido no fue atajada oportunamente por el legislador.

5 Buen ejemplo de ello son algunas de las últimas publicaciones habidas sobre esteasunto. En España se ha incrementado grandemente el número de importantes publicacionesen la materia. Véanse las aportaciones de los trabajos de María Ángeles Ahumada Ruíz, “Elcontrol de constitucionalidad de las omisiones legislativas” , Revista del Centro deEstudios Constitucionales, núm. 8, 1991, pp. 169 y ss.; Villaverde Menéndez, Ignacio,op. cit.; a los que siguieron el magnífico libro de Marcos Gómez Puente, La inactividaddel legislador: una realidad susceptible de control, Madrid, McGraw-Hill, 1997, y el nomenos reseñable de José Julio Fernández Rodríguez, Inconstitucionalidad por omisión,Madrid, Civitas, 1998. Tras estas publicaciones parece zanjada ya la discusión sobre elestatuto de la inconstitucionalidad por omisión, para dar paso a la discusión sobre sutratamiento por el Tribunal Constitucional español, caso del trabajo de Francisco JavierDíaz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid, LexNova, 2001, en particular pp. 256 y ss., y su artículo, “ El control de constitucionalidadde las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeo” , RevistaEspañola de Derecho Constitucional, núm. 61, 2001, pp. 81 y ss. Al margen de algunaaproximación al asunto un tanto desorientada, fruto sin duda del desconocimiento de lasfuentes doctrinales y jurisprudenciales más elementales sobre el tema, como es el casodel opúsculo de Carlos Ruiz Miguel, “Crítica de la llamada inconstitucionalidad poromisión” , Revista de las Cortes Generales, núm. 51, 2000, pp. 117 y ss.; aunque la citaparcial de esas fuentes en su otro trabajo publicado junto con Fernando Adolfo de Abel

Pues bien, de esta última cuestión es de la que me voy a ocupar eneste trabajo. En esta búsqueda, aunque resulte de urgencia y con la bre-vedad propia de un artículo, retomaré ideas plasmadas ya con mayor de-tenimiento en mis otros trabajos sobre la materia.6 De igual modo revi-saré otras de aquellas ideas y reformularé alguna de mis tesis, porque losaños no pasan vanamente. Pero antes de abordar el meollo de este trabajo,la propuesta de una fórmula eficaz de control constitucional de las omi-siones legislativas, no queda más remedio que definir y describir sintéti-camente el fenómeno y examinar la práctica constitucional más común,extremos de los que me ocuparé a continuación.

II. LA TEORÍA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

DE LOS SILENCIOS LEGISLATIVOS

La reciente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Supremo español según la cual la inconstitucionalidad de-clarada de una ley puede abocar a la declaración de responsabilidad pa-


Vilela, “La inactividad del legislador y activismo tardío del Tribunal Constitucional enmateria televisiva. Acerca de la eficacia de los derechos fundamentales” , RevistaAndaluza de Administración Pública, núm. 33, 1999, pp. 51 y ss., no mejora el resultado.En Italia también parece seguirse esta senda, donde preocupa más el tipo de control y ladecisión que debe adoptar la Corte Constitucional italiana en estos casos que la existenciamisma del fenómeno, así Carmela Salazar, “Guerra e Pace” nel rapporto Corte-Par-lamento: riflessioni su pecche e virtú delle additive “di principio” quali decisioni atte arimediare alle “omissioni incostituzionali del Legislatore” , en Corte Costituzionale e Par-lamento. Profili problematici e ricostruttivi, Ruggeri-Silvestri (a cura), Milán, Giuffrè,2000, pp. 253 y ss.; Giusi Sorrenti, Il seguito rovesciato: le decisioni interpretative dirigetto e l’attivitá del Legislatore, en el mismo libro colectivo, pp. 289 y ss. Y no digamosya la naturalidad con la que abordan la cuestión países como Portugal o Brasil, de losque da sobrada cuenta el libro de Julio Fernández antes citado y el más reciente trabajode Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitutional e Teoria da Constituçao, 3a. ed.,Coimbra, Almedina, 1999, p. 985, y véase también el trabajo de Juan Carlos MorónUrbina, “ La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico” , RevistaPeruana de Derecho Constitucional, núm. 1, pp. 447 y ss.

6 “ La inconstitucionalidad por omisión de los silencios legislativos” , Anuario deDerecho Constitucional y Parlamentario, núm. 8, 1996, pp. 117-152; publicado luego,con algún añadido bajo el título Le omissione del legislatore e il suo controllo giuridico,Giurisprudenza Costitzionale, 1996, fasc. 2, pp. 3961-3999.

trimonial del Estado-legislador,7 ha puesto de nuevo sobre la mesa elasunto del alcance y efectos jurídicos de las declaraciones de inconstitu-cionalidad dictadas por los tribunales constitucionales, y ha movido a re-tomar la reflexión sobre el preciso objeto de control en la jurisdicciónconstitucional.

Esa aludida jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremoincita a pensar que tras la inconstitucionalidad de una norma legislativahay un responsable. Esta idea, más que discutible como ha puesto derelieve Ahumada Ruiz,8 contiene, aunque sea inconscientemente, una, ami juicio no menos equivocada percepción de la función que le cumpledesempeñar a la jurisdicción constitucional (sea ejercida ésta por uno ovarios órganos del sistema jurisdiccional del ordenamiento jurídico encuestión o tenga por objeto examinar en abstracto o en concreto la normalegal impugnada) y del control jurídico de los actos de los órganos delEstado como elemento inseparable del concepto de Constitución.9 La ju-risdicción constitucional no enjuicia al legislador sino a la ley. Quizá eltrabar una pretendida similitud entre la jurisdicción contencioso-adminis-trativa y la constitucional,10 es el que ha podido llevar a pensar que lostribunales constitucionales, o aquéllos que tengan atribuida la competen-cia sobre el control de constitucionalidad de las normas con rango de ley,no sólo ejercen control sobre los actos del Poder Legislativo, sino que,además, pueden declarar responsable de los efectos perjudiciales que di-chos actos provoquen a su autor, el legislador. Sucede, entonces, que ladeclaración de inconstitucionalidad de una ley lo es al tiempo de la res-ponsabilidad del legislador por haberla promulgado.


7 Sobre esta jurisprudencia y sus implicaciones, véase el trabajo de María ÁngelesAhumada Ruiz, El control..., op. cit., passim. Sobre esta cuestión también se pronuncióMarcos Gómez Puente, La inactividad..., op. cit., pp. 8 y ss. y 35 y ss.

8 Ahumada Ruiz, María Ángeles, “ Responsabilidad patrimonial del Estado por lasleyes inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional)” ,Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 62, 2001, pp. 301 y ss.

9 Así, y por todos, Manuel Aragón Reyes, Constitución y control del poder.Introducción a una teoría constitucional del control, Buenos Aires, Ediciones CiudadArgentina, 1995; del que hago un apretado resumen en mi libro La inconstitucionalidad...,pp. 119 y ss.

10 Acaso movida esa similitud por la creencia de que ambos órdenes no son sinojurisdicciones sobre el ejercicio del poder público, lo que es cierto, pero no razónsuficiente para establecer esa mayor o menor identidad.

Es más, de forma sutil y latente, los rechazos a cualquier forma decontrol de los silencios legislativos no están fundados tanto en la defensade la “ legitimidad democrática” del legislador como en la comprensiblecensura a cualquier forma de control por un tribunal del hacer legislativo.En efecto, dicen quienes así piensan, si la inconstitucionalidad por omi-sión presupone la inexistencia de una norma legal, ya que su objeto esun silencio legislativo contrario a la Constitución, lo que se impugna enel proceso constitucional y lo que es el objeto de examen será justamentela inexistencia de ley, y, por tanto, el silencio del legislador; esto es, ladecisión del legislador de no legislar. Del mismo modo, quién insta esecontrol no estará sino reclamando su derecho a que se promulgue la nor-ma legal omitida, so pena de conculcar la Constitución.11 No debe extra-ñarnos, pues, y acaso con mayor razón, que para quienes así piensen, unadeclaración de inconstitucionalidad por omisión no sea más que la decla-ración de responsabilidad del legislador, quien debiendo promulgar lanorma legal en cuestión no lo hizo, incumpliendo con un mandato cons-titucional de legislar, y debiendo atender por ello a las responsabilidadesderivadas de los perjuicios que su silencio haya podido ocasionar.

Sin embargo, cabe una vía distinta, que no contraria, y de alcance másamplio, según la cual, la supremacía de la norma constitucional, impera-tivo jurídico ligado al principio democrático (que no al Estado social),presupone la existencia de un control jurídico (que no político) sobre laactividad (en sentido amplio) del legislador que, en su condición de ju-rídico, y por imposición del propio principio democrático, sólo puede te-ner por objeto los actos (otra vez en sentido amplio) de ese poder público.Actos, que en lo que nos interesa ahora, son los actos normativos, quebien pueden ser normas explícitas contenidas en formas jurídicas deter-minadas como la ley, cuanto implícitas derivadas de sus silencios.12


11 Sobre esto véase Villaverde, Ignacio, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 94 yss. Éste es el fermento de las he denominado “ tesis obligacionistas” , según las cualessólo cabe el control del silencio del legislador cuando éste incumpla un mandato expresoy concluyente establecido en una norma constitucional; y de aquéllos que defienden quetras el control de las omisiones legislativas no se esconde sino un “ derecho a la norma”no promulgada. De ambas cuestiones nos ocuparemos, siquiera brevemente, más abajo.Consúltese también, por sus tesis contrarias en principio a la “ inconstitucionalidad poromisión” en el ámbito, justamente, del desarrollo de los derechos fundamentales por ellegislador, Medina Guerrero, Manuel, en su libro La vinculación negativa del legisladora los derechos fundamentales, Madrid, McGraw Hill, 1996.

12 Debe tenerse en cuenta que tras esa norma implícita no hay o no tiene por qué existir

Por ello la función de la jurisdicción constitucional no es controlar laactividad del legislador (o precisamente su inactividad), sino las normasque el legislador crea mediante sus actos legislativos o mediante su inac-tividad. Si es así, lo que es objeto de su función, porque así lo exige elprincipio democrático (que no el de división de poderes), es asegurar lasupremacía jurídica de la Constitución mediante el control de constitu-cionalidad de las normas que emanan del Legislativo (y no el control delLegislativo mismo). Así pues, si de la inactividad legislativa, se trate deun silencio del legislador (silencio u omisión absoluta) o de un silenciode la ley (silencio u omisión relativos), se desprende una norma que re-gula cierta situación jurídica, norma que obviamente estará “ implícita”(por oposición a la “explícita” que es la recogida en el texto de la ley)en ese silencio, no hay inconveniente técnico alguno para que la juris-dicción constitucional pueda examinar la constitucionalidad de esa normaemanada de la inactividad del legislador, como lo hace de las que emanande su actividad. En un caso u otro lo que controla la jurisdicción cons-titucional no es más que la constitucionalidad de las normas que emanandel Poder Legislativo, lo que se corresponde con su función en un sistemaconstitucional democrático.

El punto de partida, como ya se ha indicado, es la supremacía de laConstitución y el indispensable control jurídico sobre la constitucionali-dad de los actos de los poderes públicos como mecanismo irrenunciablepara hacer valer aquella supremacía impuesta por el principio democrá-tico. Ese control debe extenderse también a las consecuencias jurídicas dela inactividad legislativa, esto es, a la norma implícita en los silencios de laley o del legislador para comprobar si crean situaciones jurídicas no que-ridas por la Constitución haciendo valer la supremacía constitucional ydeclarando inconstitucional ese silencio, de ser el caso, expulsando delordenamiento la norma implícita inconstitucional que dicho silencio hacreado. Un mecanismo que en nada se distingue del control de constitu-cionalidad de la ley, salvo, a la vista está, en su objeto (y ya veremos


una voluntad legislativa de no legislar. De hecho, y esta sugerencia debo agradecérselaa Marcos Gómez Puente, el efecto normativo de su inactividad puede pasarle inadvertidoal legislador; lo que abunda en esa idea de que lo controlable son las normas implícitasderivadas de su quiescencia y que se manifiestan en los efectos jurídicos de su silencioy no la voluntad legislativa de no legislar.

que tampoco en esto, si el control recae en el silencio de la ley u omi-siones relativas).

Por tanto, la resistencia a admitir como posible este tipo de control deconstitucionalidad sobre los silencios legislativos deriva de las caracte-rísticas del objeto mismo de control y de la posición constitucional quese le atribuye al legislador, precisamente, por imperativo del principiodemocrático. ¿Cómo va a contrariar la Constitución un legislador que selimita, consciente o inconscientemente, a guardar silencio? ¿Acaso noconstituye una manifestación de esa su posición constitucional en los sis-temas jurídicos democráticos la inmunidad de su quiescencia? La res-puesta en ambos casos es negativa. En primer lugar, lo que se controlano es la inactividad del legislador, sino las consecuencias jurídicas de suinactividad; del mismo modo que el control constitucional ejercido sobresu ley lo es sobre el producto normativo de la actividad del Legislativoy no sobre esa misma actividad o sobre el órgano constitucional propia-mente dicho.13 En segundo lugar, la posición constitucional del Legisla-tivo e incluso su plus democrático no le hacen inmune cuando conculcala Constitución, y de hecho pueden infringirla simplemente guardandosilencio. Y para que ese silencio sea lesivo de la Constitución no es ne-cesario que afecte a aquellos deberes, explícitos o no, de legislar que laConstitución pueda imponerle (sin perjuicio de que así pueda ser y seaéste el caso más evidente y sencillo de omisión inconstitucional), ya quebasta con que su silencio constituya una indebida forma de cierre de laapertura constitucional propia de las Constituciones democráticas, o, mássimplemente, su silencio mantenga o cree situaciones jurídicas contrariasa la Constitución. La jurisdicción constitucional hará valer la supremacíaconstitucional expulsando del ordenamiento la norma implícita en el si-lencio legislativo que mantenga o cree esa situación jurídica que le escontraria, con independencia de que el legislador haya provocado cons-


13 Esto no quiere decir que no pueda establecerse un control sobre el Legislativo ysu actividad. Pero, a mi juicio, dicho control dejaría de ser un control jurídico y pasaríaa ser un control político, haciendo obligada la pregunta, cuya respuesta no es nada sencillaen un sistema jurídico democrático, acerca de si un juez constitucional puede teneratribuida esa función sin mutar su posición y función dentro de ese mismo sistema. Sobreeste particular es muy ilustrativa la lectura del artículo de Ernst-Wolfgang Böckenförde,Verfassungsgerichtsbarkeit: Strukturfragen, Organisation, Legitimation, Neue JuristischeWochenschrift, Hft. 1, 1999, pp. 9 y ss. Respecto de aquel interrogante, con másdetenimiento, véase mi libro, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 115 y ss.

cientemente o no esa situación, o que sobre el mismo pese un deber espe-cífico de legislar.14

La posición democrática del legislador no le otorga ninguna patentede corso para menoscabar el propio principio democrático, positivizadoen la Constitución a la que está jurídicamente sometido, manteniendo ocreando situaciones jurídicas inconstitucionales con ocasión de su silen-cio. Sin embargo, sí que esa misma posición, a mi juicio, impone ciertasreglas de juego entre la jurisdicción constitucional y el legislador que nopermiten que cualquier sistema de control de esas omisiones y de decla-ración de su inconstitucionalidad sea factible técnicamente.

De esta segunda cuestión algo diré en el siguiente epígrafe de estetrabajo. De la primera algo debe decirse ahora.

En efecto, la exigencia constitucional de control de los silencios dellegislador no tiene su fuente en un principio constitucional distinto aldemocrático, ni es necesario ligar esa exigencia a Constitución dirigentealguna, simplemente porque dicho inexorable control deriva de la supre-macía de la forma jurídica Constitución que impone el propio principiodemocrático. Por tanto, el control de constitucionalidad de las normas quecomponen un ordenamiento jurídico (que no sólo de los preceptos que lascontienen) resulta ser ineludible, y su objeto no es el control de la activi-


14 Deber que es distinto claro está del deber genérico de someter su actuación a laConstitución, en el sentido del genérico deber de sujeción del artículo 9.1 de la CE, que,en todo caso, le impone precisamente el deber de reparar esas situaciones jurídicascontrarias a la Constitución que se mantienen o crea con su propia inactividad. Quededicho también (y es otro malentendido generado por la segura oscuridad de los argumentosexpuestos en mis trabajos) que no se excluye del fenómeno los incumplimientos de esosdeberes específicos de legislar, ni debe incluirse sin más dentro de las denominadas tesisobligacionistas a quienes consideran que sólo a esos casos debe ceñirse la incons-titucionalidad por omisión. La única diferencia entre la tesis aquí defendida y la de estosautores (caso de Marcos Gómez Puente o Julio Fernández Rodríguez, por citar sólo ados autores españoles y sin eludir las diferencias que hay entre sus propias tesis) es lamayor amplitud de la defendida por el autor de este artículo al admitir otros casos deinconstitucionalidad por omisión distintos a ese incumplimiento de deberes cons-titucionales de legislar.Aunque en rigor la diferencia entre las tesis obligacionistas y la defendida por mi estribaen el motivo de inconstitucionalidad por omisión. Para los obligacionistas el silenciolegislativo respecto de deberes constitucionales de legislar es de suyo contrario a laConstitución pasado o no un tiempo razonable en el que el legislador pudo cumplir conese deber. Sin embargo, para mi, la inconstitucionalidad de la omisión sólo se producecuando el silencio es la causa de la existencia de una norma implícita que crea o mantienesituaciones jurídicas contrarias a la Constitución.

dad o inactividad de los órganos del Estado, sino del producto normativode su actividad o inactividad, puesto que es ese producto, en lo que ahoraimporta,15 el que debe su validez a su no contradicción con la Consti-tución.

Pues bien, si convenimos en que la inactividad del legislador puedecrear normas implícitas contrarias a la Constitución, la supremacía deésta impone expulsar esas normas inconstitucionales del ordenamientojurídico. Así pues, lo relevante, a mi juicio, en el control de las omisio-nes inconstitucionales no es tanto si el legislador incumplió o no unaobligación constitucional con su silencio, cuanto si la norma implícitaque cupiera derivar de ese su silencio crea o mantiene situaciones jurí-dicas contrarias a la Constitución.

Es aquí donde dicha tesis se separa de las que he denominado “ obli-gacionistas” ,16 pues a diferencia de ellas, no considero necesario com-probar que existe un incumplimiento de una obligación constitucionalcontenida en un mandato constitucional para tener ese silencio por unaomisión inconstitucional. Para los obligacionistas, y en términos de laSTC 24/1982 (FJ 3), la inconstitucionalidad por omisión sólo existecuando la Constitución impone al legislador la “ necesidad de dictarnormas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace” ;17 odicho con las palabras, de quien defiende con mayor energía este plan-teamiento en la doctrina española más reciente, Fernández Rodríguez,“ la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante untiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales deobligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficazaplicación” .18


15 Claro está que también la actividad de un poder público puede contrariar laConstitución, caso de que su actividad no respete el procedimiento establecido parallevarla a cabo, o si ella misma, la actividad, es contraria a alguna norma constitucional(un ley aprobada al margen del procedimiento legislativo, o una acción administrativadiscriminatoria, respectivamente). Pero el caso es que, o se trata de un vía de hecho, quejurídicamente no es más que una forma espuria de formulación de reglas jurídicasconcretas o siempre esa actividad se traduce en un producto normativo de la clase quesea, que sufrirá su invalidación por inconstitucional como consecuencia de lainconstitucionalidad de la actividad que lo ha creado.

16 Sobre este particular véanse las pp. 96 y ss. de mi libro La inconstitucionalidad...,op. cit.

17 En este sentido la sentencia 317/1994, FJ 4.18 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad..., op. cit., p. 81. Este autor

ha puesto de manifiesto con que poca claridad expuse mis argumentos en contra de esta tesis

Pero no sólo son esas notas (norma constitucional de obligatorio y con-creto desarrollo, falta de ese desarrollo en un tiempo excesivo e ineficaciade la norma constitucional por esa falta de desarrollo) las que definen elobligacionismo, sino, y esto es lo importante, que para quien lo defiendetodo silencio legislativo respecto de una precepto constitucional que con-tenga una reserva de ley imperativa es, por definición, inconstitucional,


en mi libro La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 96 y ss. Sin embargo, discrepo en losresultados que extrae de la misma, ya que según dice en su texto mi tesis desconocería “ lamayor parte de situaciones de ineficacia del texto constitucional por no desarrollo, puesto queéstos no suelen modificar la Constitución, sino privarla de plena eficacia” ; esto es, que segúnmi tesis las normas implícitas en el silencio legislativo se trocan en omisiones incons-titucionales porque, y sólo cuando, modifican la Constitución al margen de los procedimientosde reforma constitucional. Probablemente mi desconocimiento de las categorías jurídicasempleadas por el citado autor, como “eficacia” , “desarrollo” y “aplicabilidad” (que, porcierto, no se explican en su libro) me impiden comprender el alcance de la crítica. Pero loque me deja perplejo es esa aparente asociación que me imputa entre inconstitucionalidad poromisión y mutación constitucional, ya que, según él, la primera sólo se daría en el caso deque se diese también la segunda. Cierto es que autores como Kelsen, o el propio Jellinek,han identificado toda norma contraria a la Constitución con una reforma constitucionalefectuada al margen de los procesos dispuestos a tal fin (véase un desarrollo de esta cuestióny las oportunas referencias en mi libro, op. cit., pp. 23 y ss.). Pero mi afirmación en cuantoa que una omisión inconstitucional se da cuando la norma implícita en el silencio legislativocontradice la Constitución al crear o mantener una situación jurídica que le es contraria nadatiene que ver con las mutaciones constitucionales, o con las reformas inapropiadas de laConstitución o con el control de dichas prácticas por los tribunales constitucionales. Tan sólose dice que si la consecuencia del silencio legislativo es una norma contraria a la Constitución,se torna en una omisión inconstitucional; igual que le ley contraria a la Constitución es unaley inconstitucional. Obviamente, cuando así lo declare quien tenga la competencia de hacerlo.De la misma manera que este autor no piensa que la inconstitucionalidad de la ley sólo se dacuando la norma legal entraña una mutación constitucional, una omisión legislativa tampocoes inconstitucional sólo cuando es expresión de una mutación constitucional, salvo claro está,que adoptemos las tesis de Jellinek o Kelsen. O el autor de la crítica desconoce el sentido ylas diferencias de nociones técnicas como mutación o reforma constitucional einconstitucionalidad o, como ya he dicho, mis argumentos han distado mucho de ser todo loclaros que debieran haber sido. Por otro lado, lo que sí plantea serias dudas, que la doctrinaclásica sobre el control de constitucionalidad (que excusa toda cita) ya ha puesto de manifiestohace años, es esa oscura identificación entre inconstitucionalidad e ineficacia de las normasconstitucionales. Afirmar que una norma es inconstitucional porque hace ineficaz en suaplicación a una norma constitucional requiere cuando menos una explicación del uso deambas nociones: eficacia y aplicación, lo que no se hace en el texto de Fernández; que, porcierto, tampoco explica qué incidencia tiene esa aseveración respecto de la función que lecompete desempeñar a los órganos jurisdiccionales encargados del control deconstitucionalidad, ni, desde luego, sobre los límites que deben encontrar en su ejercicio.

con independencia de que resulte o no de ese silencio una situación ju-rídica contraria a la Constitución, o de que esa situación pueda ser atajadapor los jueces y tribunales mediante las herramientas técnicas de integra-ción de los vacíos legislativos provocados por el silencio en cuestión fa-voreciendo la existencia de una situación jurídica conforme con la Cons-titución. Es decir, lo relevante para el obligacionismo no es que la consecuenciade ese silencio sea una norma implícita que crea o mantiene una situacióncontraria a la Constitución, sino que con ese silencio el legislador ha vul-nerado cierto tipo de reservas de ley: aquéllas que no sólo reservan a laley cierta materia, sino que además imponen al legislador la obligaciónde crear esa ley. En suma, para el obligacionismo la inconstitucionalidad dela omisión deriva únicamente de la infracción de ciertas reservas de leyhabidas en una Constitución.19

No sólo lo exiguo del ámbito propio del fenómeno, sino, y sobre todo,la distorsión que semejante tesis produce en la posición de la jurisdicciónconstitucional en el examen de los silencios legislativos imponen, en miopinión, una cierta reserva respecto de su bondad teórica. En efecto, sila jurisdicción constitucional controla el silencio legislativo mismo almargen de sus reales consecuencias jurídicas, y, además, para ello, debeconcederle al legislador un plazo razonable para cumplir con su obliga-ción de legislar, deja al albur de la jurisdicción constitucional cuandorealizar ese control y su resultado. Y si, además, el silencio es de la ley,esto es, se trata de examinar una omisión relativa, entonces se pronun-ciará sobre la opción legislativa misma indagando si ha sido o no ade-cuada para el desarrollo eficaz de la norma constitucional que contienela reserva de ley en cuestión. Decisión más propia de un juicio de opor-tunidad política que no de un control jurídico sobre la constitucionalidadde las normas infraconstitucionales. Control, este último que constituyeen rigor la función prístina de la jurisdicción constitucional.20


19 De ahí que la tesis de Gómez Puente pese a ligar las omisiones inconstitucionalescon incumplimientos de deberes constitucionales de legislar no pueda considerarse enpuridad “obligacionista” , como sí pueden calificarse de este modo las de autores comoSeufert, Seiwrth o Jülicher, que han sido la causa de esta taxonomía. Véase VillaverdeMenédez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 97 y ss.

20 Parece que en este sentido crítico se pronunció la STC 45/1989, FJ 4, justamentesobre las omisiones en el desarrollo de los principios rectores de la política social yeconómica.

III. LA PRÁCTICA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

DE LOS SILENCIOS LEGISLATIVOS

La práctica de ese control de los silencios legislativos. Éste es el meo-llo del asunto en la actualidad. La dificultad estriba en encontrar la ma-nera más eficiente de controlar y, en su caso, atajar las consecuenciasnegativas del silencio legislativo. A este fin, son dos los caminos segui-dos por la doctrina y la jurisprudencia.

De un lado, están quienes siguen concibiendo la inconstitucionalidadpor omisión como un mecanismo que ha de servir al control de la acti-vidad misma del legislador cuyo propósito es evitar que con su pasividadse quiebre la normatividad superior de la Constitución desoyendo susmandatos de legislar. Desde tal perspectiva, los mecanismos de la juris-dicción constitucional (control abstracto y concreto de normas, amparode derechos fundamentales y resolución de conflictos de competenciasentre entes territoriales) resultan de todo punto insuficientes para hacerefectivo ese control del silencio del legislador. Por ello, quienes defien-den este enfoque, superponen a aquellos mecanismos clásicos de la ju-risdicción constitucional otros adecuados a las peculiaridades del objetode examen.

De otro lado, están quienes sostienen que esos mecanismos tradicio-nales de control de constitucionalidad de la actividad normativa del le-gislador también sirven para el control de su silencio, pues, a la postre,en ambos se trata de controlar normas de origen legislativo, explícitas oimplícitas, que pueden resultar contrarias a la Constitución. Cualquierotro mecanismo de control de constitucionalidad de los silencios legisla-tivos, al igual que de las leyes, alteraría sustancialmente las respectivasposiciones del legislador y de la justicia constitucional en un sistema ju-rídico democrático, sin que los escasos frutos que parece ofrecer aquelotro control de los silencios legislativos justifique el alto costo político-jurídico de esa alteración de posiciones. Comencemos con esta últimapropuesta.


1. El control de los silencios legislativos a través de los mecanismos ordinarios de la justicia constitucional

Debe distinguirse entre los silencios absolutos y los relativos para po-der llevar a cabo un examen cabal de esta cuestión, ya que ambas figurasse sujetan a distinta solución.

A mi juicio, no existe realmente un control de constitucionalidad delas normas implícitas en omisiones absolutas, ni el juez constitucionalexamina la constitucionalidad de esas omisiones. Simplemente, donde ellegislador calla al juez ordinario le es obligado no deducir de ese silencionorma implícita alguna contraria a la Constitución.21

Los silencios del legislador u omisiones absolutas, que implican la inexis-tencia de enunciado legal que regule cierta situación jurídica, suponen,en primer lugar la posible existencia de una laguna legal, o al menos deun vacío normativo, que permite la aplicación de otras normas jurídicasa esa situación jurídica; y en segundo lugar, que la norma implícita enese silencio carece de rango jurídico (al no poseer forma jurídica algu-na).22 Esta última circunstancia posibilita en los sistemas de control con-centrado de constitucionalidad, que el juez o tribunal ordinario que seencuentre con semejante omisión pueda someter a control de constitucio-nalidad la norma implícita y acordar por sí mismo la expulsión de lamisma de ese concreto ordenamiento. El juez ordinario integrará la su-puesta laguna normativa mediante la interpretación conforme a la Cons-titución de la situación jurídica concreta que se somete a su examen ha-ciendo uso de los instrumentos técnicos de la interpretación extensiva yanalógica.

En realidad, en estos casos, se identifique o no el silencio legislativocon una laguna jurídica,23 lo cierto es que tras la inconstitucionalidad poromisión absoluta no se esconde más que una interpretación judicial deuna situación jurídica respecto de la que no hay norma legal alguna es-pecífica sobre la materia, incluso es posible que no haya norma alguna


21 En este extremo debo matizar mi tesis desarrollada en el libro La inconstitu-cionalidad..., op. cit., pp. 126 y ss. y 176 y ss.

22 Sobre esta cuestión, Villaverde Menéndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp.129 y ss.

23 Sobre la relación entre silencios legislativos y lagunas jurídicas consúlteseVillaverde Menéndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 69 y ss. y Gómez Puente,La inactividad..., op. cit., pp. 27 y ss.

sobre el particular, y sin embargo, deba fijar la regla concreta que la rija.De este modo, tras los silencios del legislador no hay más que un pro-blema de interpretación-integración judicial del ordenamiento jurídico.Por ello, el posible recurso de amparo que quepa interponer contra lacorrespondiente resolución judicial no servirá tanto para controlar por eljuez constitucional la constitucionalidad de la omisión legislativa abso-luta, cuanto la integración que de la misma haya hecho el juez ordinario,y si la integración se hizo excluyendo efectivamente la norma implícitacontraria a la Constitución derivada de ese silencio, y rellenando ese es-pacio jurídicamente vacío mediante una interpretación conforme con laConstitución.24

Pongamos por caso la inexistencia en las leyes procesales militaresespañolas de la acción popular (STC 64/1999). El artículo 125 de la CEestablece que los españoles podrán ejercer la acción popular en aquellosprocesos penales que el legislador determine. Pues bien, la omisión deesa acción popular, que bien puede tenerse por una omisión absoluta, leplantea al juez ordinario la admisibilidad de la acción popular ejercitadaen el ámbito procesal penal militar con el único fundamento del artículo125 de la CE. En realidad el Juez no examinará la constitucionalidad deesa omisión del legislador, sino que interpretará el artículo 125 de la CEconjuntamente con el artículo 24.1 de la CE (derecho fundamental a latutela judicial efectiva) y las leyes procesales penales generales que síregulan la acción popular, con el propósito de integrar ese vacío legal ypoder decidir si la regla en ese caso es la de inexistencia de la acciónpopular penal militar, rechazando su ejercicio y archivando la querella,o su existencia, dándole el oportuno curso a la ejercitada. La exigenciaque la Constitución le impone a este juez es la de rechazar toda reglapara el caso que presuponga una norma que cree o mantenga una situa-ción contraria a la Constitución. Como así podría ser si el artículo 125de la CE estableciese como regla general la pertinencia de la acción po-pular en cualquier proceso penal en la forma que disponga el legislador,y el juez acordase el archivo de la ejercitada en el proceso penal militar


24 En este sentido también Javier Jiménez Campo para quien le corresponde al juezordinario integrar la laguna o el vacío legal provocado por el silencio del legislador, asíen su artículo “ La declaración de inconstitucionalidad de la ley” , Estudios sobrejurisdicción constitucional, Rubio Llorente-Jiménez Campo, Madrid, McGraw-Hill, 1998,pp. 136-138. En este sentido pueden leerse las SSTC 36/1991, FJ 6, y 172/1996, FJ 2 ola ya aludida 49/1999.

porque su ley procesal no la prevé, pese a que pudiere aplicar por ana-logía las reglas que sobre la acción popular fija la ley procesal penalcivil.

Otra cosa sucede con los silencios u omisiones relativas o de la ley.En estos casos hay enunciado legal que regula una determinada situaciónjurídica, pero lo hace defectuosamente, omitiendo en su regulación algunade sus dimensiones. Olvido que puede acarrear la inconstitucionalidad deesa norma legal. En estos supuestos no existe propiamente una laguna,aunque sí un vacío normativo, y, además, varía el objeto del control deconstitucionalidad. En efecto, en los silencios de la ley lo que es objetode control es la norma legal explícita, aunque el motivo de su impugna-ción no sea su texto (el precepto), sino lo que justamente no dice su texto:la norma implícita que de su silencio quepa derivar. Aquí sí que lo exa-minado es la constitucionalidad de la norma implícita que se ve conta-giada del rango y forma de la ley cuya omisión la contiene, provocandoque no pueda ser el juez ordinario en los sistemas de jurisdicción cons-titucional concentrada quien pueda declarar su inconstitucionalidad yacordar su expulsión del ordenamiento jurídico (al margen claro del casode las derogaciones de las normas legales preconstitucionales), sino elcorrespondiente juez constitucional.25

Es aquí, pues, donde emerge con toda pujanza la utilidad de los pro-cedimientos ordinarios de control de constitucionalidad por el juez cons-titucional como vías de control jurídico de las omisiones de la ley. Perolo más interesante de esta cuestión es lo relativo a la tipología más idóneade pronunciamientos de los jueces constitucionales sobre el particular.En esto existe un cierto acuerdo sobre la idoneidad de las denominadassentencias interpretativas, ya que, en definitiva, la existencia o no de lanorma implícita contraria a la Constitución que muta el silencio de la leyen una omisión inconstitucional es, precisamente, una cuestión de inter-pretación.

El juicio de constitucionalidad sobre lo que omite un enunciado legal,no sobre lo que dice, presupone una interpretación tal de ese enunciadoque haya puesto de manifiesto la existencia al lado de la norma explícitadeducible de la literalidad del enunciado legal en cuestión otra implícitaen lo que justamente ese enunciado omite y que puede ser contraria a laConstitución. Repárese, por ejemplo, en aquellos enunciados que otorgan


25 Sobre esto, Villaverde Menéndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 190 y ss.

sólo a los viudos el derecho a percibir cierta pensión, guardando silenciosobre las viudas. Es claro que el motivo de impugnación de ese enunciadoes el silencio sobre las viudas, lo que puede incurrir en un trato discri-minatorio por razón de sexo lesivo del principio de igualdad (artículo 14en el caso de la CE). Lo que sucede es que la norma explícita en elenunciado legal impugnado en sede constitucional, aquélla que reconocela pensión a los viudos, no es contraria a la Constitución, sólo lo es laimplícita que excluye de ese beneficio a las viudas.

No dejaría de ser un exceso de la jurisdicción constitucional, al menosen esos casos en los que la norma implícita no va aparejada indefectible-mente al tenor del enunciado legal de cuyos silencios se induce, declararinconstitucional el enunciado legal por lo que calla. Parece más adecuadolimitar la declaración de inconstitucionalidad, esto es, la expulsión delordenamiento jurídico, a las normas deducibles de ese enunciado legalque sean contrarias a la Constitución. Obrar así implica necesariamenteuna labor interpretativa del precepto legal impugnado, y una resoluciónde la impugnación dirigida a excluir las normas implícitas inconstitucio-nales de la práctica judicial (y administrativa) en la selección del derechoaplicable. De ahí que sean las sentencias interpretativas o las que declarenla mera inconstitucionalidad del enunciado legal impugnado las formasque se muestran más idóneas de resolver la cuestión.26

Son muy diversas las facturas que puede adoptar una sentencia inter-pretativa. Cuando menos, por el mero hecho de que esas Sentencias pue-den ser estimatorias o desestimatorias de la inconstitucionalidad delenunciado legal impugnado; y, a su vez, pueden declarar una u otra cosafijando cuál haya de ser la interpretación correcta de ese enunciado legalpara salvar su constitucionalidad o cuál la interpretación que del mismodebe quedar proscrita al ser contraria a la Constitución. A partir de estaselementales distinciones, la variedad de pronunciamientos es casi infini-ta.27 Por lo que aquí interesa, la solución técnica ajustada al sentido y


26 En este sentido, recientemente, Jiménez Campo, La declaración..., op. cit., pp. 129y ss.; Díaz Revorio Las sentencias interpretativas..., op. cit., pp. 268 y ss., y también ensu El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas..., op. cit., passim;Markus González Beilfuss, Tribunal Constitucional y reparación de la discriminaciónnormativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 40 y ss.;Didier Ribes, “Existe-t-il un droit à la norme? Contrôle de constitutionalité et omissionlégislative” , Revue Belge de Droit Constitutionnel, núm. 3, 1999, p. 237 y ss., pp. 261 y ss.

27 De ello da buena cuenta Carmela Salazar en su artículo ya citado “Guerra e Pace”nel rapporto Corte-Parlamento..., pp. 253 y ss. Interesante también las reflexiones que

alcance del control de constitucionalidad de las omisiones relativas es, ami juicio, las sentencias interpretativas que se limitan a establecer quénorma implícita del silencio debe ser expulsada del ordenamiento jurídicopor ser contraria a la Constitución, dejando incólume el enunciado legal;siempre, claro está, que la expulsión de aquella norma implícita no im-plique necesariamente la del enunciado legal que la contiene en, justa-mente, lo que no dice. En este último caso, la fórmula más adecuada esla declaración de mera inconstitucionalidad del enunciado legal, ya queel motivo de su inconstitucionalidad debe buscarse en su indisoluble anu-damiento a una omisión relativa inconstitucional, y no en la norma ex-plícita que el enunciado también contiene y que, por el contrario, puedeser perfectamente adecuado a la Constitución, resultando de todo puntoinfundada la extensión de la tacha de inconstitucionalidad a las situacio-nes jurídicas reguladas por esa norma explícita libre de toda duda cons-titucional. Volviendo al ejemplo de las pensiones de viudedad, ningúnsentido tendría anular con efecto retroactivo el enunciado legal que re-conoce la pensión a los viudos, que de suyo no es contrario a la Consti-tución, por el hecho de que no se la haya reconocido a las viudas, silencioque es el motivo único de la inconstitucionalidad del enunciado legal.

Efectivamente, en los casos de omisiones relativas es el enunciado le-gal lo que se impugna, y lo que incurre en inconstitucionalidad, y no suomisión, que opera como motivo de su impugnación ante el juez consti-tucional únicamente. De lo que se trata, entonces, es de ajustar la decla-ración de inconstitucionalidad y sus efectos a las causas de la inconsti-tucionalidad. Si la causa de la inconstitucionalidad de una norma legalestá en lo que calla y no en lo que dice, parece conveniente ceñir losefectos de la declaración de inconstitucionalidad de ese enunciado legalomisivo, esto es, la expulsión de la norma contraria a la constitución yla reparación de las situaciones antijurídicas creadas por ella con tal mo-tivo, a la norma implícita en ese silencio.

Desde esta perspectiva, al margen de la regulación jurídica que hagacada ordenamiento del tipo y efectos de las declaraciones de inconstitu-cionalidad que pueden emitir sus jueces constitucionales, y atendiendo a las


sobre este particular hace Sorrenti en su trabajo ya citado Il seguito “rovesciato”: ledecisioni interpretative di rigetto..., op. cit.

razones que sobre este particular expuso Jiménez Campo,28 también pa-rece de suma importancia, al menos en aras de la seguridad jurídica, queen el fallo de la resolución del juez constitucional que declare una in-constitucionalidad por omisión de la ley, se fije con claridad qué normaimplícita se expulsa del ordenamiento, e incluso qué efectos retroactivosdeba tener esa declaración, lo que es especialmente pertinente en loscasos en los que esa declaración y expulsión alcancen necesariamente alenunciado legal impugnado. Así, la forma de resolución judicial idóneasería una sentencia interpretativa que se limite, en palabras del citadoautor, “estrictamente” a declarar la inconstitucionalidad de aquellas in-terpretaciones del enunciado legal que deduzcan de su omisión normasimplícitas contrarias a la Constitución. Estimación material de la incons-titucionalidad que debe llevarse formalmente al fallo.

2. Cuando el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas va más allá de las sentencias interpretativas o de declaración de la mera inconstitucionalidad

Pero también se han oído voces, y hay ordenamientos jurídicos (muyseñaladamente el portugués y el brasileño, y en cierto sentido el nortea-mericano), en los que la reacción jurisdiccional ante los silencios legis-lativos han ido más allá de lo ya expuesto. En algunos casos establecien-do procedimientos específicos de control de la constitucionalidad delsilencio legislativo en cualquiera de sus dos modalidades. En otros casossumando a los controles ordinarios de constitucionalidad antes mencio-nados nuevas dimensiones en sus pronunciamientos y nuevos poderespara el juez constitucional que los emite.

Quienes reclaman ese ir más allá creando vías peculiares y propias decontrol de los silencios legislativos es si, además, de la expulsión de lanorma implícita contraria a la Constitución el juez o tribunal que así loaprecia puede hacer algo más que la integración de la laguna o vacío


28 Los argumentos de Javier Jiménez Campo en este extremo me han llevado amatizar mi propia propuesta de sentencias interpretativas desestimatorias de lainconstitucionalidad del enunciado legal omisivo, sin perjuicio de que materialmentefuesen estimatorias al contener en los fundamentos jurídicos de la sentencia el juicionegativo y la expulsión del ordenamientos de aquellas normas implícitas en la omisióncontrarias a la Constitución. En puridad, la propuesta de Jiménez Campo es la queformalmente puede denominarse “ sentencia declarativa de la inconstitucionalidad poromisión de una ley” . Véase de este autor, La declaración..., op. cit., pp. 130 y ss.

legal mediante una interpretación conforme de la situación jurídica con-creta a la que debe dar una respuesta normativa, así, fijando por sí reglasconcretas para el caso, aun en materias sujetas a reserva de ley29 (inclusocon la imposición de prestaciones patrimoniales y obligaciones pecunia-rias a cargo del poder público en cuestión) o, simplemente, ordenando allegislador que legisle en esa materia so pena de incurrir en responsabili-dad, al modo de las legislative injunctions de los jueces norteamericanoso de los mandados de injunçao de los jueces brasileños.30 Las razonesde que se hayan tratado de articular sistemas de control y sanción de lasomisiones inconstitucionales ha sido la aparente impunidad con la queactuaría el legislador cuando a la vista de que en el caso de sus silenciosabsolutos lo que es objeto de aquel control y aquella sanción es la selec-ción que del derecho aplicable hace el juez ordinario. En rigor, la funciónde esos mecanismos es la de buscar una fórmula eficaz para afrontar lasconsecuencias de ese silencio del legislador mediante la atribución al juezordinario del poder jurídico de crear una norma ex novo para ese caso,habitualmente deducida directamente de los preceptos constitucionales en


29 Sobre el límite que la reserva de ley puede imponer a la labor integradora de juecesy tribunales, en particular al empleo de la analogía, véase Villaverde Menéndez, Lainconstitucionalidad..., op. cit., pp. 148 y ss. Éste pudiera ser el caso de la STC 74/1997y la imposibilidad de que el juez pueda corregir una desigualdad en un tipo penal (enese caso se trataba del delito de incumplimiento del pago de las pensiones de alimentoso compensatoria fijadas judicialmente en los casos de crisis matrimonial que contemplabaúnicamente el impago de las pensiones de los hijos matrimoniales, artículo 487 bis delCódigo Penal español de 1973), acudiendo a la analogía o a la interpretación extensivain malam partem, so pena de infringir el principio constitucional de legalidad penal(artículo 25, CE), ya que está reservado al legislador la definición de los tipos penales.Con esa bien intencionada integración extensiva o analógica del artículo 487 bis, citadoa los hijos naturales el juez penal no estaría sino creando un nuevo tipo penal, lo que leveda el artículo 25 de la CE.Véase el comentario de esta sentencia de Francisco Caamaño Domínguez en la secciónde jurisprudencia constitucional de la Revista Española de Derecho Constitucional, núm.50, 1998, pp. 183 y ss.

30 Sobre las primeras, además del conocido artículo de Robert Schapiro, TheLegislative Injunction: A Remedy for Unconstitutional Legislative Inaction, The Yale LawJournal, Vl. 99, núm. 1, 1989, pp. 231 y ss., véase en general la obra de Owen Fiss,Injunctions, Mineola, Foundation Press, 1984 (2a. ed. con Doug Rendleman), sobre losmodelos brasileño y portugués realiza un magnífico estudio Fernández Rodríguez, Lainconstitucionalidad..., op. cit., pp. 273 y ss.; sin perjuicio, claro está, de la consulta delos trabajos específicos dedicados al asunto en cada país de los que da sobrada cuenta elmencionado y autor.

aquellos casos, desde luego, en los que la norma constitucional no esaplicable directamente (caso en el que no existiría en puridad una omi-sión legislativa).

Estos mecanismos, y muchas de las soluciones alternativas al empleode las vías ordinarias del control de contitucionalidad de la ley para re-parar las omisiones inconstitucionales están ligados al reconocimiento deun supuesto derecho a la legislación o a la emanación de normas legalesreconocido al individuo que ve su esfera jurídica menoscabada fruto delsilencio del legislador.31 Ese derecho a la norma, que sería la consecuen-cia necesaria del control de constitucionalidad de las omisiones (de lasabsolutas y también de las relativas), en realidad no supone ninguna efec-tiva imposición al legislador de un deber real de legislar. O dicho en otraspalabras, cuando se habla de un derecho a la norma derivado de la omi-sión inconstitucional, incluso derivado sin más de la obligación de legis-lar cuya inobservancia funda la declaración de inconstitucionalidad poromisión y lesiona ese derecho, en realidad no se está imponiendo ningúndeber efectivo de crear normas ya que no hay manera coercitiva algunade imponer ese deber, a menos que quebremos la inviolabilidad del le-gislativo y su autonomía política. Aspectos de muy difícil renuncia mien-tras el legislador siga siendo el órgano democráticamente legitimado porexcelencia.

Así pues, aquel derecho, aun pudiendo hacerse valer ante los tribuna-les, como parece ser el caso de las aludidas legislative injuctions y man-dados de injunçao, se agota en la declaración de la inconstitucionalidadde la omisión fruto de la inobservancia de la obligación de legislar quepesa sobre el legislador, quien incurre en responsabilidad mientras nolegisle, y la declaración también del deber de reparar el daño sufrido porel particular, que no tiene obligación legal alguna de soportar las conse-cuencias perjudiciales que conlleva ese silencio. En realidad el derecho


31 Sobre el denominado “derecho a la norma” véanse Gomes Canotilho, DireitoConstitucional, 6a. ed., Coimbra, Almedina, 1995, pp. 1092 y 1093, y también sustrabajos, “ Tomemos a seério o silêncio dos poderes públicos. O direito à emanaçao denormas juridicas e a protecçao judicial contra os omissoes normativas” , As garantias docidado na justiça, pp. 309 y ss., Sao Paulo, Saraiva, 1993, y Direito constitutional eteoria da constituçao, 3a. ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 985. Véase tambiénRechtsschutz gegen das Unterlassen von Rechtsnormen, Verwaltungs Archiv, Hf. 3, 1991,pp. 308 y ss. y pp. 318 y ss.; Villaverde Menéndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp.97, 131 y ss. y Fernández Rodríguez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 215 y ss.

a la norma no es más que el derecho a ser reparado por la omisión in-constitucional, bien con una aplicación directa del precepto constitucionalcuyo mandato de legislar ha sido infringido o a través de una interpreta-ción judicial integradora del silencio que puede desbordar los límites dela reserva de ley, fijando para el caso una regla jurídica concreta (técnicasde cierta utilidad en el caso de procesos de amparo de derechos funda-mentales, y así se han concebido las vías de control de omisiones legis-lativas en Brasil), o bien declarando la obligación del legislador de repa-rar el daño ocasionado por su quiescencia.

Esto último puede dar pábulo a las reclamaciones individuales contrael Estado-legislador por sus omisiones inconstitucionales, al igual queparece abrirse paso en la actualidad, al menos en España, el reconoci-miento de esa responsabilidad en el caso de la declaración de inconsti-tucionalidad de una ley.32 De este modo, obviamente se sanciona de verasal responsable de ese silencio vulnerador de la Constitución, y se podríareparar el perjuicio sufrido a consecuencia de la norma implícita en esaomisión. Ahora bien, y así lo apunté ya en otro lugar,33 difícilmente pue-de exigirse otra responsabilidad al legislador que no sea la patrimonial,ya que no parece posible que a los miembros del cuerpo legislativo seles pueda imponer responsabilidad individual alguna por una conducta queen rigor sólo es imputable al órgano constitucional y no a sus miembros.34

Otra de las vías es el recurso directo de inconstitucionalidad contrasilencios del legislador, también previstos en el ordenamiento jurídicoportugués y brasileño. En estos procesos constitucionales, confecciona-dos a imagen y semejanza de los recursos directos de inconstitucionalidadcontra la ley, el meollo del asunto estriba en la forma y efectos del fallodel juez constitucional que declare la inconstitucionalidad por omisión.35

Pero aquí, y en lo que ahora interesa, el reproche que cabe hacer adicha vías recursales es su relativa ineficacia jurídica, por muy eficacesque puedan ser políticamente. Desde luego, ese proceso constitucional


32 Sobre esta cuestión Ahumada Ruiz, Responsabilidad patrimonial del Estado..., op. cit.33 La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 181 y ss.34 Éste es el gran escollo que impide la extensión de la Legislative Injunctions

norteamericanas, que han dado frutos en el ámbito administrativo, y en particular, en elde la administración, por así decirlo, “ local” , al ámbito del legislador (estatal o federal).En ese ámbito las Injunctions apenas son algo más que recomendaciones o apelacionesal legislador.

35 Sobre esos mecanismos en Portugal y en Brasil véase la nota 30.

podrá concluir con una sentencia estimatoria y declarativa de la omisióninconstitucional. Pero poco más. La cuestión, como ya se ha apuntadoantes es saber si el sutil y complejo entramado orgánico funcional trabadoentre las posiciones que les cumple ocupar en un Estado democrático yde derecho al legislador y al juez constitucional, permite que éste seacapaz de integrar por sí solo el vacío legal causado por la expulsión delordenamiento de la norma implícita declarada inconstitucional.

De hecho, algún juez constitucional como el Tribunal ConstitucionalFederal de Alemania puede dictar medidas provisionales en tanto el le-gislador hace lo propio. Esa sentencia que declara la inconstitucionalidadpor omisión de un silencio del legislador o de la ley no deja de ser unaapelación al legislador reforzada por la posibilidad de que el juez cons-titucional emita normas provisionales dirigidas a paliar los efectos per-judiciales del silencio legislativo.36 La provisionalidad de la norma asícreada intenta paliar la manifiesta ruptura de aquel complejo y sutil en-tramado institucional. Pero con todo, el legislador puede insistir en susilencio, y no parece muy de recibo que aquella ordenación provisionalde origen judicial se torne en definitiva.

Y a mi juicio, y con ello concluyo este trabajo, las declaraciones de in-constitucionalidad por omisión obtenidas en procesos específicos de con-trol de silencios legislativos como el aludido, sólo alcanza plena eficaciasi, más allá de ser una simple apelación al legislador contenida en losfundamentos de la sentencia, se fija en el fallo mismo las reglas aplica-bles al caso, sustituyendo en esto al legislador y pudiendo sortear el lí-mite de la reserva de ley a esa labor integradora de lagunas y vacíoslegales. Sin perjuicio de que el legislador puede derogar en cualquiermomento esa regulación sin incurrir por ese sólo motivo en género algu-no de infracción constitucional. El juez constitucional ocuparía así unaposición subsidiaria respecto del legislador, que encontraría fundamento


36 Sobre la cierta inutilidad de esas apelaciones puede verse el caso de las SSTC96/1996 y 235/1999. En la primera se apeló al legislador cuando se dijo que no sedeclaraba inconstitucional cierto precepto legal por sus omisiones ya que era cosa dellegislador corregir esa situación. Finalmente, en la segunda de las sentencias el TCconsideró que ya había transcurrido suficiente tiempo desde esa advertencia sin que ellegislador hubiese reparado aquella tacha de inconstitucionalidad. Por ese motivo en estaSTC 235/1999 se declara la “ mera” inconstitucionalidad del enunciado legal por lo queomite, tras unas interesantes reflexiones sobre el alcance del artículo 39 de la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional español (que parece aparejar la declaración deinconstitucionalidad con una inexorable nulidad retroactiva de la norma impugnada).

en su también legitimación democrática y en su función de garante yprotector de los individuos frente a la pasividad de su legislador.37 A mientender no parece haber otra forma de lograr que los procesos de im-pugnación directa de silencios legislativos, como el contemplado en elartículo 283 de la Constitución portuguesa, alcancen una eficacia jurídicamayor que el de la simple denuncia de una inconstitucionalidad y su co-municación al Legislativo.


37 Consúltense los trabajos de Gomes Canotilho, “ ¿Revisar la/o romper con laConstitución dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo” , RevistaEspañola de Derecho Constitucional, núm. 43, 1995, pp. 9 y ss. y 19; Ribes, Existe-t-ilun droit à la norme?..., op. cit., pp. 273 y 274; Morón Urbina, La omisión legislativainconstitucional..., op. cit., pp. 477 y ss.

RESPUESTAS NORMATIVAS Y JURISDICCIONALES FRENTE A LAS OMISIONES INCONSTITUCIONALES

UNA VISIÓN DE DERECHO COMPARADO*

Víctor BAZÁN**

SUMARIO: I. Precisiones preliminares y plan del trabajo. II. Haciala corrección por vía jurisdiccional de la inconstitucionalidad poromisión. III. Análisis de las experiencias en el derecho comparado.IV. Análisis de las experiencias en la República argentina. V. Re-medios o técnicas de fuente internacional, constitucional, subconsti-tucional o jurisprudencial para superar las omisiones inconstituciona-

les. VI. Observaciones finales.

I. PRECISIONES PRELIMINARES Y PLAN DEL TRABAJO

La Corte Suprema de Justicia argentina sostuvo, en uno de los párrafosmás célebres de su doctrina judicial, que las garantías individuales exis-ten y protegen por el solo hecho de estar consagradas en la ConstituciónNacional (en adelante CN) e independientemente de las leyes reglamen-tarias; añadiendo que las declaraciones, los derechos y las garantías no son

* Desde aquí, brindamos testimonio de gratitud a nuestro querido amigo, el doctorMiguel Carbonell, por la amable invitación que nos cursara para participar de esta pres-tigiosa obra.

** Profesor titular de derecho constitucional y de derecho internacional público ycomunitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católicade Cuyo, San Juan, República Argentina. Profesor de posgrado e investigador de la mis-ma Universidad. Miembro titular e integrante del Comité Ejecutivo de la AsociaciónArgentina de Derecho Constitucional. Miembro titular y secretario de la Sección de De-recho Internacional de los Derechos Humanos de la Asociación Argentina de DerechoInternacional. Miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal.

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simples fórmulas teóricas, porque cada uno de los artículos y cláusulasque las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, las au-toridades y toda la nación.1

La contundencia léxica de aquel mensaje de la Corte argentina nosiempre ha recibido un acompañamiento análogamente firme en el sen-dero fáctico. Ello nos ha movido a desempolvar ideas, remozarlas y en-sayar algunas reflexiones en torno de las herramientas procesales que po-drían utilizarse para superar las reiteradas omisiones inconstitucionalesque corrientemente se verifican, y promover, precisamente a través de laactuación judicial, que el órgano estatal remiso cumpla con los dictadosde la ley fundamental y de los tratados internacionales sobre derechoshumanos recipiendarios de idéntica jerarquía,2 o visualizar de qué posi-bles maneras la solución o la corrección de las omisiones podrían venirdeparadas directamente por la propia magistratura judicial.

Es que, como subraya Sagüés, el principio de supremacía constitucio-nal requiere, además de sustento normativo (que, en el caso argentino leviene adjudicado por medio del artículo 31 de la CN —véase la nota 2a pie de página, parte in fine—), requiere sustento conductista, es decir,el comportamiento de los operadores de la Constitución y su voluntad decumplirla, como de castigar las infracciones a tal supremacía,3 que —na-turalmente— pueden llegar por vía de acción o de omisión.

Entre otras cuestiones, y en el contexto de la indagación que nos hemospropuesto, abordaremos sucesivamente: la brecha entre las declamacionesconstitucionales atinentes a los derechos y la carencia de concreciones prác-ticas que, en reiteradas ocasiones, demuestra la realidad vivencial de és-

92 VÍCTOR BAZÁN

1 In re: “ Siri” (fallos 239:459), caso sobre el que retornaremos.2 Valga recordar que el artículo 75, inciso 22, de la Constitución argentina, reforma

de 1994 mediante, ha adjudicado jerarquía constitucional a once instrumentosinternacionales sobre derechos humanos —que figuran enumerados en tal norma (vid.infra)— y a los que en el futuro recepten tal carácter.Ilustrativamente, evocamos que, por su parte, el artículo 31, ibidem, enumera losinstrumentos considerados ley suprema de la nación. Al respecto, dice en su partepertinente: “ Esta Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dictenpor el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de lanación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, noobstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constitucionesprovinciales...” .

3 Sagüés, Néstor P., en el prólogo al libro de Bianchi, Alberto B., Control deconstitucionalidad, Buenos Aires, Ábaco, República Argentina, 1992, pp. 13 y 14.

tos; y la necesidad de implementar mecanismos que posibiliten el acceso ala jurisdicción para salvar las omisiones inconstitucionales, pasando revistaa ciertos parámetros que permiten diagnosticar la existencia de éstas.

A continuación, emprenderemos un recorrido por el derecho compa-rado mas no persiguiendo una mera yuxtaposición de datos, sino paradetectar la existencia de algunas soluciones dispensadas desde la precep-tiva constitucional (ya nacional, ya local o provincial), la subconstitucio-nal o legal, y la vertiente jurisprudencial (en algún caso, ciertamente im-pregnada de una percepción audaz y creativa) en materia de fiscalizaciónde las omisiones inconstitucionales. Tal observación de las experienciasajenas siempre resulta de utilidad para, en general, aportar en favor dela tarea de mejoramiento de los sistemas jurídicos propios; y, particular-mente en el caso que nos ocupa, como elemento coadyuvante de la bús-queda de alternativas idóneas y compatibles con las respectivas idiosincra-sias jurídicas para la corrección de la inconstitucionalidad por omisión.

Seguidamente, nos detendremos en el contexto jurídico argentino, ám-bito en el que, partiendo de la inexistencia de norma expresa que insti-tucionalice el examen de la inconstitucionalidad omisiva en el orden fe-deral, exploraremos algunos precedentes del repertorio de fallos de laSuprema Corte de Justicia de la Nación, escindiendo distintivamente tresperfiles casuísticos: la jurisprudencia negatoria; la admisoria; y un plexode casos con aristas curiosas u originales en el que, directa o tangencial-mente, se vieron involucradas ciertas cuestiones tocantes al control de lasomisiones anticonstitucionales de las autoridades públicas. A su tiempo,posaremos nuestra atención sobre el derecho público provincial compa-rado y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que ofrecen determi-nadas cláusulas que desnudan interesante materia prima para abordar asu respecto un análisis desde la perspectiva que constituye temática cen-tral de este ensayo, sin excluir —claro está— un tratamiento más dete-nido de la normativa y la jurisprudencia de la Provincia de Río Negro,cuya Constitución ha literalizado la acción directa de inconstitucionalidadpor omisión ante el Superior Tribunal de Justicia local.

Por último, y previo a dar paso a las observaciones finales, intentare-mos elaborar una sistematización —bien que preliminar y aproximati-va— de las respuestas y herramientas proporcionadas y empleadas porla praxis del derecho comparado para superar las omisiones inconstitu-cionales.

RESPUESTAS NORMATIVAS Y JURISDICCIONALES 93

II. HACIA LA CORRECCIÓN POR VÍA JURISDICCIONAL

DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

1. Comenzamos este análisis con un interrogante: ¿es suficiente lamera “declamación” de derechos en los textos constitucionales? Parecie-ra que la respuesta negativa debería imponerse. La dimensión normoló-gica debe complementarse con vigencia sociológica —y, ambas, con laperspectiva dikelógica—, pues si la sociológica se desvanece, concluyepor obturar el vigor normativo de la Constitución y su efectividad apli-cativa, al tiempo de recrear inicuas frustraciones.

Parafraseando a Pérez Luño, una visión integral del problema residiríaen la tentativa de captar al derecho en su entero desenvolvimiento tridi-mensional, desde su génesis en las conductas sociales hasta su formali-zación normativa y su legitimación axiológica, conjugando una perspectivaiusnaturalista con la teoría de la experiencia jurídica.4 El citado autor es-pañol adscribe a la tesis del iusnaturalismo crítico y deontológico, que —segúnsu explicación— no niega juridicidad al derecho positivo injusto, mas esta-blece los criterios para comprobar su disvalor y, por lo tanto, para funda-mentar su crítica y su sustitución por un orden jurídico justo. Subraya elcatedrático aludido que la razón de ser del iusnaturalismo deontológicoreside en ofrecer un concepto de juridicidad general y comprensivo nosólo del derecho existente sino de las pautas axiológicas que deben in-formar al derecho positivo y que, cuando no lo hacen, legitiman su de-nuncia. Añade que ambos planos no se confunden, pero tampoco puedenser concebidos como compartimientos estancos separados por una frac-tura epistemológica insalvable, desgranando a partir de tal percepción laconjugación del iusnaturalismo con la teoría de la experiencia jurídica.

Advierte Ferrajoli sobre la convergencia de dos principios que, con laspertinentes adaptaciones de acuerdo con los diversos derechos de que setrate, se encuentran dotados de un alcance garantista de carácter general.En primer término, el principio de legalidad, sosteniendo a su respectoque, para que las prestaciones que satisfacen los derechos sociales seanimpuestas como obligaciones a los poderes públicos y no abandonadasal arbitrio administrativo, es necesario que legislativamente se prevean

94 VÍCTOR BAZÁN

4 Pérez Luño, Antonio-Enrique: “ En torno a la fundamentación iusnaturalista de losderechos humanos” , separata de la Revista de Ciencias Sociales, Chile, Facultad deDerecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, núm. 41, primer y segundosemestres de 1996, pp. 241 y 242.

en forma unívoca sus presupuestos vinculantes y se identifiquen con cla-ridad sus órganos y procedimientos.5 Por su parte, el que entiende comosegundo principio garantista de carácter general es el de jurisdiccionali-dad. Sobre el particular, y en orden a que las lesiones de los derechosfundamentales sean sancionadas y eliminadas, estima necesario que éstossean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetosresponsables de su violación, sea por comisión o por omisión. Apuntaque semejante garantía, establecida en vía de principio por el artículo 24de la Constitución italiana, debería tener por campo privilegiado no elderecho penal, sino el derecho privado y el derecho administrativo y exi-giría una reforma de los modelos tradicionales de legalidad civil y admi-nistrativa idónea para transformar en derechos perfectos aquellos que ac-tualmente son sólo concesiones, expectativas, intereses legítimos (énfasispropio).6

Con toda nitidez agrega el citado profesor italiano que, para transfor-mar a estos últimos en derechos perfectos, sería necesario que las leyes7

no sólo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social,sino que identificasen también a los sujetos de derecho público investidosde las correlativas obligaciones funcionales, en cuyo contexto, toda omisióno violación de tales obligaciones, al comportar la lesión no ya de merosdeberes o a la sumo de intereses legítimos sino directamente de derechossubjetivos, diera lugar a una acción judicial de posible ejercicio por elciudadano perjudicado (énfasis añadido). Por último, y previo a postularla necesidad de ampliar la legitimación activa en materia de derechossociales de naturaleza colectiva (involucrando a los nuevos sujetos co-lectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurídica, que se ha-cen portadores de aquéllos), concluye que, junto a la participación polí-


5 Añade que para algunos derechos sociales, como el derecho a la subsistencia, lacuestión es relativamente simple, dado que basta la previsión legal de subsidios o salariosmínimos para todas las personas que no cuenten con los mínimos vitales y la atribucióna éstas de un derecho de crédito correlativo. Considera que son menos simples, masigualmente practicables, las garantías legales de los derechos a la educación y a la salud.Por el contrario, juzga que, para otros derechos —como el derecho al trabajo o a lavivienda—, es mucho más difícil una legislación social, aunque sólo sea por el carácterirrealizable de su satisfacción igual, ni siquiera mínima, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón(teoría del garantismo penal), 2a. ed., trad. de Perfecto Andrés Ibáñez et al., Madrid,Trotta, 1997, p. 917.

6 Idem.7 Ciñe su ejemplo a las leyes en materia de servicios públicos, idem.

tica en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a lamayoría, se desarrolle una no menos importante y generalizada partici-pación judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfacción de susderechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control conrelación a los poderes públicos.8

Por último, rememoramos que hace varias décadas Biscaretti di Ruffiasostenía, al referirse a las normas que el legislador ordinario debía ema-nar para dar plena ejecución a la Constitución, que quedaba claro quecuando éste se abstiene de estatuir, por ese camino viene a violar grave-mente la Constitución.9

2. Tangencialmente, aprovechamos la ocasión para reiterar nuestra po-sición personal respecto de la vinculación entre los derechos civiles ypolíticos, por una parte, y los económicos, sociales y culturales, por laotra. En primer lugar, juzgamos indispensable superar la suerte de brechadicotómica que artificialmente se supone los separa, la que —quizás— hayasido facilitada por la “ fantasía de las generaciones de derechos” .10

No es ésta la ocasión propicia para desarrollar el tema; sólo adelan-taremos que no nos parece adecuada la escisión generacional de los de-rechos humanos, salvo si se lo hace exclusivamente con fines didácticos.Algunas de las características esenciales del derecho internacional de losderechos humanos nos hacen dudar acerca de si tal terminología resultatécnicamente adecuada.

En efecto, la universalidad, la interdependencia y, sobre todo, la indi-visibilidad, la irreversibilidad y la naturaleza complementaria de ellos pa-recieran conspirar contra la pulcritud semántica de la expresión “genera-ciones de derechos humanos” . Tampoco debería soslayarse la circunstanciade que, bajo el pretexto de una división de los derechos humanos en ge-neraciones, se han justificado y tolerado graves incumplimientos estatalesen el marco de los denominados “derechos económicos, sociales y cul-turales” , escudándose en la mentada progresividad de los mismos y enla falta de disponibilidad de medios materiales para operativizarlos, cuan-

96 VÍCTOR BAZÁN

8 Ibidem, pp. 917 y 918.9 Biscaretti di Ruffia, Paolo, Derecho constitucional, Colección de Ciencias

Sociales, núm. 48, trad. de Pablo Lucas Verdú, Madrid, Tecnos, 1965, p. 269.10 Así la denomina Cançado Trindade, Antônio A., “Derechos de solidaridad” , en

Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loayza, Rafael (comps.): Estudios básicos de derechoshumanos, I, Serie Estudios de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, InstitutoInteramericano de Derechos Humanos, 1994, p. 64.

do sabido es que el cumplimiento o la observancia de ciertos derechoshumanos —civiles y políticos— no justifica la denegación de otros —económicos, sociales y culturales—, véase, v. gr., la Declaración de laONU sobre el derecho al desarrollo —1986—).

Sobre el punto, Cançado Trindade ha enseñado que:

la perspectiva atomizada de los derechos humanos, con sus distorsiones,se hace posible por la teoría de las generaciones de derechos: no importacómo se clasifiquen, los derechos humanos presentan una naturaleza esen-cialmente complementaria, existe una interacción entre ellos; no se “ sus-tituyen” unos a otros, a diferencia de lo que pareciera indicar la desacer-tada invocación de la imagen del paso de las generaciones. Además, laanalogía de la “ sucesión generacional” de los derechos, desde el punto devista de la evolución del derecho internacional en este campo, no pareceser correcta en términos históricos: los progresos logrados en este sentidodentro de los derechos interno e internacional no parecen haber ocurridopari passu. Así es que, si bien en el derecho interno (constitucional) elreconocimiento de los derechos sociales en muchos países fue posterior alde los derechos civiles y políticos, no ocurrió lo mismo en el plano inter-nacional, como queda demostrado por las diferentes convenciones labora-les internacionales (a partir del establecimiento de la OIT en 1919), algunasde las cuales precedieron a la adopción de convenciones internacionalesmás recientes dedicadas a los derechos civiles y políticos —la bastardillaes del original—.11

Añade el catedrático brasileño que, mientras en relación con los sereshumanos se verifica la sucesión generacional, en punto a los derechos sedesarrolla un proceso de acumulación. Concluye aseverando gráficamen-te que los seres humanos se suceden, los derechos se acumulan y se se-dimentan12 (énfasis agregado).

Retomando la consideración con la que nos introducíamos en esteapartado, evocamos que los derechos económicos, sociales y culturalesno son menos derechos que los civiles y políticos. La necesidad de co-rregir la presunta imperfección de aquéllos resulta un desafío para la ima-ginación de los juristas y un embate contra la comodidad o falta de crea-tividad de los jueces. Sobre el punto, y con todo acierto, se ha enseñado


11 Cançado Trindade, Antônio A., Para ONG, San José, Costa Rica, InstitutoInteramericano de Derechos Humanos, núm. 8, 1993, pp. 42 y 43.

12 Op. cit., nota 10, pp. 64 y 65.

que el derecho a la protección judicial previsto en el artículo 25 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante: CADH)(que comprende el acceso a un recurso sencillo y rápido o a cualquierotro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la am-pare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos porla Constitución, la ley o la mencionada Convención) concreta —ademásde la mentada remisión al derecho interno estatal— un reenvío a los ins-trumentos internacionales que consagran derechos económicos, socialesy culturales (por ejemplo, el Pacto Internacional de los Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales —en lo sucesivo: PIDESC—), de tal modoque dicho artículo 25 de la Convención consagra un mecanismo de tutelade los precitados derechos.13

Por último, dado que ideológicamente concebimos a la democraciacomo un sistema de inclusiones, no de exclusiones,14 y porque compar-timos con Scheinin la idea de que los derechos económicos, sociales yculturales son una parte esencial del código normativo internacional delos derechos humanos15 (además de que así ha sido inequívocamente es-tablecido en los Principios de Limburgo —de 1986— para la implemen-tación del PIDESC), juzgamos de real valía que se concrete el pasaje dela progresividad simbólica a la progresividad efectiva y real de tal tipo-logía de derechos.16

Es que progresividad no implica letargo, inocuidad ni impunidad sinedie para el Estado. Sobre el particular, creemos que la Corte argentinaen fallos recientes (“Asociación Benghalensis” y “Campodónico de Be-

98 VÍCTOR BAZÁN

13 Abramovich Cosarin, Víctor, “ Los derechos económicos, sociales y culturales enla denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” , Presente y futurode los derechos humanos (ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez), San José, CostaRica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, p. 167.

14 Cfr. Valadés, Diego, Constitución y política, 2a. ed., México, UNAM, Instituto deInvestigaciones Jurídicas, 1994, pp. 23 y 24.

15 Scheinin, Martin, “ Economic and Social Rights as Legal Rights” , Asbjorn Eide etal., Economic, Social and Cultural Rights, Boston, Londres, Dordrecht, 1995; cit. enRodríguez Pinzón, Diego et al., La dimensión internacional de los derechos humanos,Washington D. C., BID-American University, 1999, p. 362.

16 En sentido análogo se ha manifestado Rolando E. Gialdino, en su completo trabajo:“ Los derechos económicos, sociales y culturales. Su respeto, protección y realización enel plano internacional, regional y nacional” , Investigaciones, Buenos Aires, Secretaría deInvestigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, núm. 2,1999, p. 394.

viacqua” , a los que nos referiremos infra)17 ha brindado una interesantepauta axiológica, haciendo operar la obligación estatal de garantizar losderechos económicos, sociales y culturales (a través de acciones positi-vas) dentro de una dimensión razonable de la progresividad necesariapara lograr la plena efectividad de los mismos.

En línea con ello, y para finalizar este punto, estimamos convenientey necesario que se habiliten adecuadas vías procesales para cuestionarjurisdiccionalmente las recurrentes omisiones inconstitucionales que secometen respecto de tales derechos.

3. Los preceptos constitucionales deben ser aplicables y exigibles ju-dicialmente, en tanto receptores de normatividad jurídica. Sólo así podrágarantizarse la pervivencia de la Constitución como norma suprema o“ fuente de fuentes” . Adviértase, como aclaración, que nuestra posiciónno postula una sinonimia entre validez y eficacia,18 pues las normas cons-titucionales valen por sí mismas con independencia de su eficacia, y es,precisamente, aquel anclaje axiológico la fuente de la que dimanan lavinculatoriedad y la vocación de eficacia de las mismas.

Mutatis mutandi, y como verifica Requejo Pagés, si se entendiera quelas prescripciones constitucionales sólo son respetadas en tanto el deberser efectivamente sea, se erige a la eficacia en criterio de verificación dela validez, lo que conduciría a que se diluyera el límite entre el ordena-miento jurídico y la realidad sobre la que éste intenta incidir.19

Por su parte, sabido es que la Constitución puede ser vulnerada nosólo por acción, sino, también, por omisión; concretamente, en este últi-mo caso, cuando no se actúa a pesar de la expresa previsión constitucio-nal dirigida a que se lo haga o cuando se legisla deficientemente, estoes, plasmando —v. gr.— una reglamentación insuficiente o discrimina-


17 Véase, respectivamente, los puntos k y l del subapartado IV.1.B. de este trabajo.18 Tangencialmente, permítasenos señalar que no se nos escapa que Kelsen sostuviera

que la eficacia es sólo una condición de validez de las normas, acerca de lo cual dePáramo ha apuntado que si para aquel autor la validez de las normas inferiores es elcriterio de eficacia de la Constitución y la eficacia de ésta es la condición necesaria dela validez, entonces la Constitución no puede fundamentar, sin caer en circularidad, lavalidez de las normas inferiores, Páramo, Juan Ramón, “Sistema jurídico” , en Betegón,Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 164.

19 Requejo Pagés, Juan Luis, “Constitución y remisión normativa. Perspectivasestática y dinámica en la identificación de las normas constitucionales” , Revista Españolade Derecho Constitucional, Madrid, año 13, núm. 39, septiembre-diciembre de 1993, p.155, nota 64.

toria. Ello sentado, ¿sería lícito (y, sobre todo, legítimo) permitir que losórganos del poder constituido, mediante su inercia, inhiban la vigenciade la Constitución o paralicen el ejercicio de algún derecho contenido enun mandato constitucional y sujeto a desarrollo normativo ulterior? Esobvio que no, ya que la supremacía de la Constitución determina que éstasea indisponible para aquéllos.

El ejercicio del control sobre las omisiones inconstitucionales persi-gue — inter alia— “recomponer” el imperio de la ley fundamental, cuyasupremacía habría quedado momentáneamente bloqueada por la agresiónnegativa del órgano omitente. Bástenos, por ahora, con guarecernos bajo elrefugio de la remanida pero acertada concepción que marca que el controlde constitucionalidad como noción jurídica es inseparable de la de Consti-tución como norma suprema de un ordenamiento jurídico dado.20

En tal línea de ideas, estimamos importante la habilitación de adecua-das vías procesales para que el afectado por las omisiones inconstitucio-nales tenga allanado el acceso a la justicia, en orden a perseguir la des-calificación de la conducta omisiva —y lesiva— “desplegada” por losórganos encargados del cumplimiento positivo del mandato constitucio-nal, pero no para que el cuerpo jurisdiccional reemplace al legisferanteemitiendo decisiones de carácter genérico, sino para dar solución a uncaso concreto en el que —v. gr.— el órgano legislativo omite actuar con-forme el mandato constitucional, produciéndose —a partir de tal desi-dia— un perjuicio acreditable en detrimento del peticionante, o lo hacede tal modo que produce una significativa discriminación normativa.

Paralelamente a tales finalidades, el concebir una vía instrumental queensanche el horizonte garantista podrá entrañar también, un mix ejempli-ficador y moralizante —sobre todo en el marco de nuestras Constitucio-nes iberoamericanas, algunas de ellas tan propensas a dispensar volumi-nosas declaraciones de derechos—: por una parte, sortear la tentación dealgunos de instaurar un trasfondo de “ indemnidad o irresponsabilidad”en favor del Estado —entendiéndolo “ inimputable” por la incumplida me-jora de situaciones vivenciales que promete, Constitución mediante— y, porla otra, erigir un valladar contra las ínfulas quiméricas de los constitu-yentes al elaborar las normas constitucionales.21

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20 Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid,McGraw-Hill, 1997, p. 3.

21 Véase Sagüés, Néstor P., “ Inconstitucionalidad por omisión de los poderes Legis-lativo y Ejecutivo. Su control judicial” , El derecho, Buenos Aires, 1987, t. 124, p. 959.

4. Permítasenos una digresión. Habremos de ser sinceros: en el marcofederal argentino, propiciamos un control de constitucionalidad amplio(sin detracciones injustificadas) y nuestro esquema mental ofrece cadavez menos espacio para alojar intelectivamente las excepciones a aquelexamen de constitucionalidad que verifique si un derecho ha sido lesio-nado. Es que, posibilidad de control es garantía de acceso a la jurisdic-ción y no de éxito en la postulación.

Obviamente, no por ello favoreceremos que el juez se filtre “ invasi-vamente” en órbitas regidas por el margen de discrecionalidad políticadel legislador (o, como la denomina el Tribunal Constitucional alemán:“ libertad de configuración” del legislador), aunque tampoco resulta lícitoque éste margine arbitrariamente la vigencia de la supremacía constitu-cional al omitir sine die el cumplimiento de las imposiciones que le fue-ran dirigidas por la propia ley fundamental o, ya en tarea de desarrolloconstitucional, excluya ilegítimamente a algunos de los que concede aotros en igualdad de circunstancias.

Por ende, el problema a dilucidar reconduce a la búsqueda del equili-brio justo entre el margen de acción (o de inacción) del legislador y lanecesidad de otorgar adecuada protección a los derechos que se encuen-tran adormecidos a causa del incumplimiento (o el cumplimiento defi-ciente o insuficiente) en que aquél incurre no obstante la imposiciónconstitucional.

La cuestión recepta un plus axiológico si involucra a derechos funda-mentales, pues —como ha dicho Mortati— la discrecionalidad del legis-lador debe ceder frente a prescripciones constitucionales que le imponganla obligación de proveer a la tutela de tales derechos, lo que no excluye ladeterminación de cómo cumplirlas, de tal forma que de la elección delmodo considerado como el más adecuado para satisfacerlos no se derivela reducción del contenido mínimo necesario para no tornar puramenteilusoria la satisfacción del interés protegido.22 Vemos allí la legítimaprobabilidad de que actúe la judicatura declarando que la omisión es in-constitucional, en tanto discrecionalidad no es sinónimo de arbitrarie-dad, y dicha esfera decisional del órgano legislativo no debe entenderse


22 Mortati, Costantino, “ Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali controcomportamenti omissivi del legislatore” , Problemi di Diritto Pubblico nell’attuale espe-rienza costituzionale reppublicana. Raccolta di scritti, Milán, Giuffrè, 1972, vol. III, p. 992.

como “ inmunidad para hacer, no hacer, o hacer de cualquier manera” 23

aquello que la Constitución le impone.Conectado con ello, Fernández Segado24 ha afirmado que los derechos

fundamentales no requieren la previa interpositio legislatoris, ya que vincu-lan de modo inmediato, aun cuando no deba ignorarse que, como ha sig-nificado el Tribunal Constitucional español, en aquellos supuestos en quela Constitución reconozca un derecho, pero realice —a su respecto— unareserva de configuración legal, aquel mandato constitucional tiene (hastaque se suministre la regulación legal), un contenido mínimo que siempredebe ser protegido, pues la dilación en el cumplimiento del deber que laConstitución impone al legislador no puede lesionar el derecho recono-cido en ella (véase la sentencia 15/1982, del 23 de abril, sobre objeciónde conciencia, específicamente FJ8o.).25

Dicha problemática nos vincula con la difundida distinción entre cláu-sulas programáticas y operativas, categorización que nos parece harto dis-cutible mas cuyo intento de elucidación en profundidad nos alejaría delpropósito del presente estudio. Sólo recordemos que si, a través de laalegación de existencia de una norma “programática” , se pretendiera jus-tificar el incumplimiento legislativo, generar un pretexto para evitar con-ferir protección a un derecho o sustraer a la norma de la posibilidad deejercer control constitucional a su respecto (ante la inacción legisferante),se vulneraría la primacía constitucional y se bloquearía una función ju-risdiccional específica transfiriéndosela al Legislativo.26 Lo ponemos demanifiesto una vez más: las normas de la Constitución —en mayor o

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23 Gráfica expresión de Germán J. Bidart Campos, quien la completa afirmando:“ Verificar que lo que hace, lo que deja de hacer, el fin y el medio por los que opta, yel modo como actúa o como se inhibe están de acuerdo con la Constitución, no essujetarlo a una fiscalización lesiva de su zona competencial y de su capacidad de criterioy decisión. Es otra cosa: es plasmar la exigencia de asegurar y efectivizar la fuerzanormativa de la Constitución allí donde el órgano controlado no le dio aplicabilidadoperatoria, o se la dio inconstitucionalmente” , El derecho de la Constitución y su fuerzanormativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 167 y 168.

24 Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykin-son, 1992, pp. 71 y 72.

25 Jurisprudencia constitucional, Madrid, BOE, t. III-1982, octubre de 1983, p. 208.26 Cfr. Pina, Rolando E., Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. Ley

fundamental de la República Federal de Alemania, Buenos Aires, Astrea, 1973, p. 109.El libro citado constituye, a nuestro juicio, un excelente y premonitorio aporte para elestudio de la problemática de las omisiones inconstitucionales y de la crítica a ladistinción entre normas programáticas y operativas.

menor medida, y vis à vis la heterogeneidad del material constitucio-nal— vinculan, además de oficiar como útil guía hermenéutica; en con-secuencia, los derechos en ellas contenidos —incluyendo, naturalmente,a los implícitos— ostentan vocación de operatividad, aun cuando desdeel modo de su formulación algunos estén abordados constitucionalmente,y otros, sólo enunciados.27

En otro orden, Fernández Segado28 apunta que para la determinaciónde la existencia de la omisión inconstitucional, los extremos a ponderarserán la trascendencia de la mediación legislativa conectada con el ele-mento temporal, parámetros —ambos— decisivos para precisar la razo-nabilidad del tiempo por el que se prolonga la inacción legislativa. Apre-cia que de ese modo es como puede entender que la mera no realizaciónnormativa de un mandato constitucional abstracto engendra simplementeun “ incumplimiento de las exigencias constitucionales” , que, no obstanteser criticable, no es suficiente para convertirla en omisión legislativa in-constitucional —calidad a la que arribará, cuando deje de ser “ razona-ble” la inercia admitida hasta ese momento como discrecional del legis-lador—. El citado catedrático español continúa manifestando29 que dichoproblema ha recibido una nueva dimensión al distinguir el Tribunal Cons-titucional Federal alemán entre “omisiones todavía constitucionales” y“omisiones inconstitucionales” (tópico sobre el que regresaremos), me-diante las sentencias “apelativas” , “que son el resultado de la constata-ción de situaciones todavía constitucionales, donde, simultáneamente, sehace una apelación al legislador para alterar la situación, eventualmentedentro de un plazo expresamente determinado por el Tribunal, con la con-secuencia adicional, caso de que ello fuera posible, de aplicar directa-mente el mandato constitucional” .


27 En idéntico sentido, mutatis mutandi, Fernández Segado, Francisco, “Dogmáticade los derechos humanos” , conferencia pronunciada en la Primera Jornada Iberoa-mericana de Derecho, Universidad Antenor Orrego, Trujillo, Perú, 8 de noviembre de 1996.

28 Fernández Segado, Francisco, “ Los nuevos retos del Estado social para laprotección jurisdiccional de los derechos fundamentales” (conclusión), El derecho,Buenos Aires, 25 de julio de 1994, p. 4.

29 Apoyándose en Zeidler, Wolfgang: “A Justiça Constitucional no quadro dasfunçôes do Estado. Em especial tipos, conteúdo e efeitos das decisôes sobre aconstitucionalidade de normas jurídicas” , Boletim de Documentaço e Direito Comparadodo Ministério de Justiça de Portugal, Lisboa, Portugal, núms. 29 y 30, pp. 61 y 64-69,Fernández Segado, op. cit., “ Los nuevos retos...” , idem., nota 113.

Según Schneider, aquellas “omisiones todavía conformes con la Cons-titución” —a las que referíamos supra— son así calificadas por el men-cionado Tribunal germano a través de las denominadas “ resoluciones deaviso” (Warn oder Signalentscheidung); a su turno, una ley puede sertransitoriamente mantenida en vigencia por el Tribunal si, por ejemplo,la inconstitucionalidad que ostenta no es evidente, o bien, sobreviene conel transcurso del tiempo (por un cambio de circunstancias y/o por omisióndel legislador), caso en el que emite una “resolución de recomendación”(Apellentscheidung), por la que —pese a rechazar la demanda— en sus con-siderandos encarga al legislador —con o sin fijación de plazos— queencare una nueva redacción de la norma de acuerdo con la concepciónjurídica trasuntada por el Tribunal.30

Por su parte, Gomes Canotilho31 distingue entre las “ imposicionesconstitucionales abstractas” (cuya no realización normativa conduciría al“no cumplimiento de las exigencias constitucionales” y, eventualmente,al campo de los “comportamientos todavía constitucionales” pero contendencia a devenir en “ situaciones inconstitucionales” , en el supuestode que el no actuar legislativo fuera sistemático) y las “ imposicionesconstitucionales concretas” . De la vulneración de aquellas imposiciones,no se desprendería omisión inconstitucional; en cambio, sí de las “con-cretas” , ya que en este presupuesto el legislador viola, por omisión, eldeber de actuar que concretamente le impusieron las normas constitucio-nales (converge una precisa exigencia constitucional de actuar —verfas-sungsrechtliche Handlungsgebote—). Reenvía a Seufert,32 de quien sostieneque también distingue entre Allgemeine Verfassungsgebote y Handlungsge-bote, para pasar a citarlo: “Las exigencias de acción prescriben al legisladorel objeto de su actuación; las órdenes constitucionales generales prescri-ben apenas el modus. En el caso de violación de las primeras, él actúaomisivamente (unterlässt); si violara las segundas, actuaría sólo ilícita-

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30 Schneider, Hans-Peter, “ Jurisdicción constitucional y separación de poderes” ,Revista Española de Derecho Constitucional, trad. de Joaquín Abellán, Madrid, Centrode Estudios Constitucionales, año 2, núm. 5, mayo-agosto de 1982, p. 59.

31 Gomes Canotilho, José Joaquim, Constituiço dirigente e vinculaço do legislador.Contributo para a compreenso das normas constitucionais programáticas, Coimbra,Coimbra Editora, 1982, pp. 332.

32 Seufert, L., Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote des Grundgesetzes und ihreverfassungsgerichtliche Durchsetzung. Ein Beitrag zum Problem gesetzgeberischenUnterlassens, Würzburg, 1969, p. 35; mencionado por Gomes Canotilho, José Joaquim,Constituiço..., op. cit., pp. 332 y 333, nota 9.

mente” . El autor portugués citado concluye manifestando que del textosurge la preferencia de situar la problemática de las “órdenes constitu-cionales generales” en el terreno fronterizo de lo “ todavía constitucionalpero con tendencia hacia lo inconstitucional” para realzar la dimensiónpolítica del asunto y evitar caer en la lógica “ imperativística” de lo lícitoy de lo ilícito.

5. La cuestión del alcance del potencial control respecto de las omi-siones inconstitucionales nos conduce a la ya clásica tipología de Wes-sel,33 quien distingue entre omisiones absolutas y relativas, categorías queutilizaremos como materia prima para ensayar una provisional aproxima-ción conceptual a su respecto.

Antes de ingresar en el abordaje de cada una de ellas, permítasenosrecordar que Fernández Rodríguez precisa que la distinción wesselianase refirió estrictamente a la violación de derechos fundamentales por par-te del poder público. Mientras que la omisión absoluta se niega por prin-cipio, trayendo aparejada la no admisión de una demanda constitucionalque se sustente en tal tenor de inactividad (refiere a la legislación queefectivice el derecho al libre desarrollo de la personalidad), la omisiónrelativa sí sería fiscalizable en tanto implica la vulneración inmediata porel legislador de un derecho fundamental.34

Volvamos a la categorización ofrecida por Wessel: en las absolutashay ausencia total de la norma que debería regular una determinada si-tuación jurídica fijada constitucionalmente. En las relativas, el legislador,al propulsar la norma para “obedecer” el mandato constitucional, favo-rece a ciertos grupos y olvida a otros o acuerda ventajas a unos que noson dispensadas a otros, pudiendo, tentativamente, las hipótesis ser re-fundidas en la siguiente fórmula: habrá omisión relativa toda vez que enel cumplimiento del mandato constitucional (o del tratado internacionalsobre derechos humanos con jerarquía constitucional en los sistemas ju-rídicos que les acuerden jerarquía constitucional), el órgano legislativoencargado de efectivizarlo quiebre —en forma no intencional, pero pro-duciendo un resultado discriminatorio y/o arbitrario— el principio deigualdad,35 o —tal como afirma Fernández Rodríguez— cuando se pro-


33 Wessel, W., “ Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassun-gsbeschwerde” , Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), c. 6, 1952, p. 164.

34 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoríageneral. Derecho comparado. El caso español, Madrid, Civitas, 1998, pp. 115 y 114.

35 Si la concretización “ incompleta” de la imposición legisferante responde a una

duzca una regulación deficiente a causa de la falta de “complitud” (sic)de la norma.36

En tal supuesto (omisión relativa), el control judicial de constitucio-nalidad -excitado por la omisión en perjuicio de algunos sale al rescatede la supremacía constitucional, que ha sido momentáneamente neutrali-zada. Obviamente —y en sintonía con lo que hemos venido sostenien-do—, no cualquier omisión viabilizará el control; sólo aquélla cuya tex-tura y efectos sean constitucionalmente relevantes y no concreten enforma completa una determinada imposición constitucional (o de un tra-tado internacional que recepte la valencia expuesta supra). Una de lasopciones que tendría a su alcance el órgano jurisdiccional sería la “com-plementación” de la norma “despareja” , para calibrarla equitativamentea fin de restablecer la “ igualdad” quebrada y proporcionar, de ese modo,satisfacción a la pretensión de los perjudicados. Podría prevalerse del recursoa las sentencias “aditivas” (cuestión en torno de la cual retornaremos).

Guastini brinda una explicación acerca del modo como tales sentenciasde la Corte Constitucional operan, desarrollo expositivo que —aun cuan-do ceñido al contexto italiano— reproducimos por la notable claridad ysimplicidad con que grafica el funcionamiento de aquéllas. Así, refiereel citado autor que dichas decisiones son a menudo el resultado de laaplicación del principio de igualdad, por ejemplo, cuando una disposiciónlegislativa atribuye un derecho de seguridad social a una clase de sujetos“S1” y no a otra clase “S2” .37 Si, según la Corte, las dos clases de su-jetos son iguales deben ser tratadas del mismo modo, razón por la cualla norma en cuestión es inconstitucional porque viola el principio deigualdad, por lo que el Tribunal declara que ella es constitucionalmente ile-

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intención del órgano competente de conceder ventajas sólo a determinados grupos, lainconstitucionalidad será por acción y no por omisión. cfr. Gomes Canotilho, JoséJoaquim, Direito constitucional, 6a. ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 1091.

36 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión..., op. cit.,p. 116.

37 Guastini, Riccardo: Estudios de teoría constitucional, núm. 8, Colección “DoctrinaJurídica Contemporánea” , ed. y presentación de Miguel Carbonell, trad. de José MaríaLujambio, México, Distribuidora Fontamara-UNAM, pp. 172 y 173.

gítima “en la parte en la que no confiere” (énfasis del original) el mismoderecho a los sujetos “S2” .38

Retomando la referencia precedente en torno del principio de igual-dad, juzgamos de valía formular algunas precisiones: nos hacemos cargode la dificultad que plantea la tesis que sustentamos (control de las in-constitucionalidades omisivas) en un país como la República Argentinaen el que el control de constitucionalidad es jurisdiccional difuso y conjurisprudencia no vinculante. Efectuada dicha prevención acerca de lascaracterísticas del sistema de contralor constitucional imperante en el or-den federal, sin demasiado esfuerzo comienzan a aparecen algunos cues-tionamientos: ¿qué sucedería si un juez admitiera la solicitud de decla-ración de la inconstitucionalidad por la omisión relativa que ha producidoun quiebre del principio de igualdad, mientras otro magistrado fallara enforma diversa?, ¿no brotaría allí una violación al principio de igualdaddado que el fallo del primero de los jueces (el que acoge la petición) sólotiene efectos inter partes y para el caso concreto en que se plantea? Seancuales fueren las respuestas escogidas, en estos supuestos el riesgo nosería mayor que el que normalmente se corre ante cualquier pretensiónde inconstitucionalidad (ya por acción) en la que se pueden obtener res-puestas intercadentes. Son los bemoles del control de constitucionalidaddesconcentrado.

Frente a aquellos peligros latentes de corrosión del principio de igual-dad, ofrecemos escuetas fundamentaciones a modo de potenciales pautasmorigeradoras: a) como paliativo, y para producir una nivelación de lajurisprudencia, podría acudirse a “mecanismos unificatorios” (v. gr., fallosplenarios);39 b) por su parte, es importante recalcar que, así como nadie po-


38 Idem., complementa la exposición precisando que este tipo de decisiones essusceptible de dos reconstrucciones distintas: a) algunos sostienen que, en rigor, no setrata de una decisión de anulación porque la disposición en cuestión no es efectivamenteanulada por la Corte, dado que si lo fuera, los sujetos perderían el derecho subjetivo quela disposición les confería, mientras que al contrario, lo conservan. En realidad lo que laCorte hace es agregar (énfasis del original) una nueva norma al ordenamiento: la que confiereel mismo derecho subjetivo a los sujetos S2; b) por su parte, otros opinan que en casossimilares el Tribunal no declara la ilegitimidad constitucional de la norma de que se trata(que confiere un derecho a los sujetos S1), sino de otra norma, no expresa, extraída deltexto mediante el argumento a contrario: la norma que niega el mismo derecho a lossujetos S2 (ibidem, p. 173).

39 Véase Sagüés, Néstor P., “ Inconstitucionalidad por omisión de los...” , op. cit., p.959.

see un derecho subjetivo a obtener una legislación determinada —enabstracto—,40 se ha señalado que es constante la jurisprudencia de la Corteen el sentido de que no son impugnables ni la desigualdad derivada de lainterpretación que del texto de la norma hagan los jueces al aplicarla con-forme las particulares circunstancias del caso concreto, ni la existencia defallos contradictorios dictados por tribunales distintos en relación con situa-ciones jurídicas similares, aplicando idénticas normas legales.41

6. Para no deslizarnos hacia superfluas generalizaciones que restaríanvigor a la tesis del control sobre las omisiones inconstitucionales, pare-ciera que la clave de la cuestión debería tener como objetivo axial lograrel equilibrio de las diversas pautas en juego: normatividad y supremacíade la Constitución; importancia axiólogica del derecho alegado o de lasituación jurídica contraria a la Constitución que la omisión genera; mar-gen de acción (o de inacción) del legislador, y ejercicio del control deconstitucionalidad por todos los jueces (en la hipótesis de contralor jurisdic-cional difuso) o por el Tribunal Constitucional (en el supuesto del modeloconcentrado), lo que requerirá en cada caso puntual un ejercicio de pon-deración para mantener una armónica coexistencia de las diversas variablesconvergentes en la cuestión. Mutatis mutandi, Prieto Sanchís —quien hadefendido las bondades del método ponderativo—42 identifica como ras-

108 VÍCTOR BAZÁN

40 Argumento sostenido por la Corte Nacional. De cualquier modo, y aun cuando na-die tenga derecho a que se dicte “una” legislación determinada, sí existe derecho a quese sancione “ alguna” normativa para motorizar el designio constitucional y, para ello,sería menester contar con una vía jurisdiccional determinada que resulte idónea paraimpeler al órgano renuente a que actúe o, al menos, para que el juez interviniente suplala omisión legisferante incurrida, expidiendo una resolución con efectos ceñidos al casoconcreto y a las partes del mismo, cfr. Bidart Campos, Germán J., “Sobre derechoshumanos, obligaciones y otros temas afines” , Estudios en homenaje al doctor HéctorFix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, t. I: Derechoconstitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988, p. 83.

41 Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires,Ediar, 1996, t. I, p. 534.

42 Asimismo, Prieto Sanchís pone de manifiesto que el gran hallazgo de lajurisprudencia constitucional española es lo que suele conocerse con el nombre de juiciode razonabilidad y que representa el método característico para la aplicación de lasgenuinas normas constitucionales, y muy particularmente para la aplicación del principiode igualdad. Añade que una versión más depurada de la genérica razonabilidad nos laofrece el principio o máxima de la proporcionalidad, que es el método habitualmenteutilizado por los tribunales, constitucionales o no, para resolver la colisión circunstancialentre derechos fundamentales o, ya en general, el conflicto entre derechos y otros bienesconstitucionales.

go característico de éste el que con él no se logra respuesta válida paratodo supuesto, sino sólo una preferencia relativa al caso concreto que noexcluye una solución diferente en otro supuesto.43

III. ANÁLISIS DE LAS EXPERIENCIAS

EN EL DERECHO COMPARADO

Tal como anunciábamos, y siempre tomando en consideración que elderecho propio no es el único posible,44 en el presente sector del trabajoemprenderemos un recorrido por el derecho comparado para detectar laexistencia de algunas soluciones dispensadas desde la normativa consti-tucional (ya nacional, ya local o provincial), la subconstitucional o legal,y la vertiente jurisprudencial, conectada con la posibilidad de corregir lasomisiones inconstitucionales.

1. Prescripciones constitucionales

A. Nacionales

a. La ex República Socialista Federativa de Yugoslavia

Un antecedente —el primero desde una Constitución formal— del sis-tema de inconstitucionalidad por omisión, puede encontrarse en la Cons-titución de la ex República Socialista Federativa de Yugoslavia, del 21de febrero de 1974.


Más adelante, advierte que en muchas ocasiones se utilizan las expresiones “propor-cionalidad” y “ponderación” como sinónimas; sin embargo, aclara que, en realidad, pa-rece que la ponderación representa la última fase del principio de proporcionalidad, estoes, lo que denomina como “ proporcionalidad en sentido estricto” , Prieto Sanchís, Luis,“ Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico” , Doxa, Alicante, núm. 23, 2000, pp.178-180 y nota a pie de p. 56.

43 Ibidem, pp. 27 y 28.44 Paráfrasis de la afirmación de Gorla, G., en el libro colectivo dirigido por Cassese,

S., Guida alla Facoltà di Giurisprudenza, 3a. ed., Bologna, 1984, pp. 91 y 92; citadopor Cascajo Castro, José L. y García Álvarez, Manuel B., en el Estudio introductorio ala obra: Constituciones extranjeras contemporáneas, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1994, p. 12.

En efecto, su artículo 377 establecía:

Si el Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia constatare queun órgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para laejecución de las disposiciones de esta Constitución, de las leyes federalesy de otras prescripciones y actos generales federales, estando obligado adictarlas, dará conocimiento de ello a la Asamblea de la República Socia-lista Federativa de Yugoslavia.

En síntesis, la labor del Tribunal de Garantías Constitucionales se cir-cunscribía a “constatar” que un órgano competente no hubiere dictadolas normas necesarias para poner en ejecución las disposiciones de laConstitución, no obstante estar obligado a ello y, posteriormente, a “darconocimiento” de tal situación a la Asamblea, es decir, el órgano legis-lativo.

Quaresma apunta que el Tribunal de Garantías Constitucionales recep-taba también competencia para presentar propuestas al Poder Legislativopara revocar, alterar o crear las leyes necesarias para la plena eficacia delos preceptos constitucionales establecidos,45 por lo que —por esa vía ycomo indica Fernández Rodríguez— podría entenderse complementadapragmática y jurídicamente la labor de mera “ recomendación sin coac-ción jurídica” 46 que pareciera haber otorgado al Tribunal el artículo cons-titucional 377.

b. Portugal

1) La previsión constitucional. La Constitución portuguesa, promulga-da el 2 de abril de 1976, institucionalizó la figura de la inconstitu-cionalidad por omisión,47 manteniéndola —y remozándola— en laprimera revisión de la ley fundamental, operada en 1982; además,la norma sólo ha sufrido una leve modificación vehiculada por lareforma producida en 1989.

110 VÍCTOR BAZÁN

45 Quaresma, Regina, O mandado de injunço e a aço de inconstitucionalidade poromisso. Teoría e prática, Río de Janeiro, Editora Forense, 1995, p. 54.


47 Primigeniamente fue consagrada en el artículo 279, el que —por conducto de laenmienda constitucional de 1982— pasó a ser el artículo 283.

En definitiva, el artículo constitucional 283 que rige actualmente lacuestión, dispone que:

1. A requerimiento del presidente de la República, del defensor del puebloo, con fundamento en una violación de los derechos de las regiones autó-nomas o de los presidentes de las asambleas legislativas regionales, el Tri-bunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitu-ción por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivaslas normas constitucionales.

2. En el supuesto de que el Tribunal Constitucional verificase la exis-tencia de inconstitucionalidad por omisión, dará conocimiento al órganolegislativo competente.

2) Algunas particularidades de la figura. De la prescripción consti-tucional y de la praxis lusitanas en torno de la institución, puedenapuntarse las siguientes consideraciones:

A) La legitimación activa para incoar la acción, viene dispensadaal presidente de la República y al defensor del pueblo y, confundamento en la violación de los derechos de las regionesautónomas, a los presidentes de las asambleas legislativas re-gionales.48

B) El destinatario de la orden que puede emanar del TribunalConstitucional, es el legislador. Al respecto, nótese que el ci-tado artículo 283, apartado 1, se refiere a la “omisión de lasmedidas legislativas necesarias” ; lo que se refuerza en la partein fine de la misma norma, cuando prevé que una vez verifi-cada la inconstitucionalidad por omisión, “dará conocimientoal órgano legislativo competente” (énfasis nuestro).

C) El carácter del control de la inconstitucionalidad omisiva esa posteriori (y no, preventivo); excitándose la fiscalización delTribunal, a consecuencia de una omisión jurídicamente rele-vante o trascendente.49

D) Los presupuestos para la procedencia de la acción, son —agrandes rasgos—: a) que el incumplimiento constitucional de-


48 Cfr. Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1093.49 Cfr. Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, 3a.. ed., Portugal, Coimbra,

1991, vol. II, p. 517.

rive de la violación de una cierta y determinada norma cons-titucional (no autoaplicativa) y b) que no se hayan dictado lasprovidencias (medidas) legislativas necesarias para operativi-zarla.

E) En relación con los efectos del pronunciamiento, verificadaque fuese la omisión inconstitucional, el Tribunal “dará cono-cimiento al órgano legislativo competente” (cfr. artículo cons-titucional 283, apartado 2, y artículo 68 de la Ley del TribunalConstitucional).

Cabe recordar que en la redacción primigenia del texto constitucional(artículo 279),50 se preveía que el Consejo de la Revolución (recipienda-rio de la competencia que hoy ostenta el Tribunal Constitucional) podía“hacer recomendaciones” a los órganos legislativos democráticamentelegitimados, para que emitieran —dentro de un periodo de “ tiempo ra-zonable” (¿?)— las medidas legislativas necesarias para la ejecutoriedadde las normas constitucionales.

Sobre la comparación de la intensidad de la fuerza directiva entre “darconocimiento” (texto actual) y “hacer recomendaciones” (texto original),Gomes Canotilho ha dicho:

La fórmula del actual artículo 283/2 —dar conocimiento al órgano legis-lativo competente— es menos directiva de la que se traducía en la posibi-lidad de recomendaciones, pero puede interpretarse como una “apelación”del Tribunal Constitucional, con significado político y jurídico a los órga-nos legisferantes competentes en el sentido de que éstos actúen y emitan

112 VÍCTOR BAZÁN

50 Que evidencia cierta influencia del sistema previsto por el artículo 377 de laConstitución de la —desaparecida— República Socialista Federativa de Yugoslavia(véase, supra).Refuerza esta idea la coincidencia del sesgo ideológico de ambos cuerpos normativosconstitucionales (el ex yugoslavo y el portugués). De hecho, se ha afirmado que, enPortugal, la constitucionalización de una ideología socialista fue consecuencia de la“ Revolución incruenta” de 1974, tanto que el texto de 1976 fue definido por SánchezAgesta como “de transición hacia un régimen socialista” ; así, por ejemplo, en su artículo2o. se estableció como objetivo “asegurar la transición hacia el socialismo mediante lacreación de condiciones para el ejercicio democrático del poder por las clasestrabajadoras” , cfr. Álvarez Vélez, María Isabel y Alcón Yustas, María Fuencisla, LasConstituciones de los quince estados de la Unión Europea, Madrid, Dykinson, 1996, p.501; la cita formulada por las autoras a Sánchez Agesta, L., corresponde a su Curso dederecho constitucional comparado, p. 414.

los actos legislativos necesarios para la exequibilidad de las leyes consti-tucionales.51

3) Breve balance de la institución. En cuanto a los resultados prácti-cos de la figura, puede afirmarse que la misma ha sido poco em-pleada.

Así, el Consejo de la Revolución (bajo el imperio del artículo consti-tucional 279) utilizó escasamente la competencia que le venía discernida,apenas en dos resoluciones de recomendación a la Asamblea Legislativa:una, sobre las organizaciones de ideología fascista (resolución núm. 105,del 16 de mayo de 1977) y, la restante, con relación a los trabajadoresde servicio doméstico (resolución núm. 56, del 18 de abril de 1978).

Ya con la delineación competencial actual, el Tribunal Constitucional,en un importante acuerdo —núm. 423, del 26 de noviembre de 1987,respecto de la enseñanza de la disciplina de religión y moral católicas enlas escuelas públicas— dijo (en referencia a las omisiones legislativasparciales):

Diríase que el Estado no puede abstenerse, en lo tocante a las demás con-fesiones, de concederles un tratamiento afín, teniendo en cuenta, es cierto,las circunstancias propias de cada una de ellas (dimensión cuantitativa, es-pacio geográfico ocupado, divulgación entre la población escolar, etcétera),bajo pena de no respetar el principio de igualdad y, por vía omisiva, violarel texto constitucional.52

Asimismo, los siguientes antecedentes son dignos de mención: a) enun importante caso, relativo a la “defensa contra el tratamiento informa-tizado de datos personales” (habeas data), el Tribunal (en acuerdo núm.182, del 2 de marzo de 1989), tuvo “por verificado el no cumplimientode la Constitución por omisión de la medida legislativa prevista en elnúm. 4 de su artículo 35, necesaria para tornar exequible la garantía queconsta en el núm. 2 del mismo artículo” ;53 b) en el acuerdo núm. 276,del 28 de febrero de 1989, acerca de los delitos de responsabilidad delos titulares de cargos públicos, si bien verificó una imposición constitu-


51 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1095.52 Ibidem, p. 1092.53 Ibidem, p. 1095.

cional en el artículo 120, apartado 3, de la Constitución (en tanto esta-blece que “ la ley determinará los delitos de responsabilidad de los titu-lares de cargos políticos, así como las sanciones aplicables a estos efec-tos, que podrán incluir la destitución del cargo o la pérdida delmandato” ), al haber sido ya dictada la Ley núm. 34, del 16 de julio de1987, desestimó la existencia de omisión legislativa al respecto, y c) elacuerdo núm. 36, del 14 de febrero de 1990, relativo a las consultas di-rectas a los ciudadanos en el ámbito local, establecidas en el artículoconstitucional 241, apartado 3, que defiere en una ley futura la reglamen-tación de tales consultas (dicha ley debía especificar los supuestos, lostérminos y los efectos de las mismas); en este caso, el Tribunal rechazóla alegada inconstitucionalidad por omisión, dado que, al momento deexpedirse, existían diversos proyectos de ley enderezados a diseñar laseñalada reglamentación.

Por su parte, y como refiere Nunes de Almeida, en 1997 sólo se soli-citó del Tribunal la verificación de la existencia de inconstitucionalidadpor omisión en seis supuestos, de los cuales, solamente en uno dichoórgano se pronunció favorablemente.54

En otro orden, Díaz Revorio afirma que el Tribunal Constitucional se haenfrentado a leyes incompletas en vías distintas de la del control de consti-tucionalidad por omisión, en las cuales es dable encontrar decisiones queresultan conocidas en otros sistemas; y, así, junto a las sentencias “simples”o “extremas” , sostiene el citado autor que se han empleado como “ tiposintermedios” las sentencias interpretativas, las de inconstitucionalidad parcialy las aditivas, al tiempo que no se han utilizado o no han sido tan frecuenteslas decisiones de mera inconstitucionalidad o las apelativas.55

Ya para finalizar el tratamiento de este acápite, conviene recordar que,frente a algunas propuestas de ciertos sectores que pugnaban por derogar enPortugal la institución de la inconstitucionalidad por omisión, Gomes Ca-

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54 Nunes de Almeida, L., “ Portugal” , Las tensiones entre el Tribunal Constitucionaly el legislador en la Europa actual, en E. Aja (ed.), Barcelona, Ariel, 1998, p. 222; citadopor Díaz Revorio, Francisco J., “El control de constitucionalidad de las omisioneslegislativas relativas en el derecho comparado europeo” , Revista Española de DerechoConstitucional, Madrid, año 21, núm. 61, enero-abril de 2001, p. 107, nota 76.

55 Díaz Revorio, Francisco J., El control de constitucionalidad..., op. cit., p. 108.

notilho afirmó contundentemente que la figura debía mantenerse, “nopara deslegitimar gobiernos y asambleas inertes, sino para asegurar una víade publicidad crítica y procesal contra la Constitución no cumplida” .56

c. República Federativa del Brasil

1) El sistema de control de constitucionalidad vigente. La Constitu-ción brasileña de 1988 produjo —dentro de un cúmulo de modi-ficaciones en el marco de la normativa constitucional hasta enton-ces vigente— una innovación interesante en materia de control deconstitucionalidad. Nos referimos al caso de la posibilidad de lafiscalización de las omisiones reputadas inconstitucionales. Pro-mulgada que fuera la mencionada Constitución federal, comenzóel proceso de adecuación de las respectivas cartas constitucionalesestatales a la ley suprema (por aplicación del principio básico dela forma estadual federativa). Y así, pueden mencionarse —en re-lación con la previsión de la inconstitucionalidad por omisión—,las siguientes Constituciones: de Río Grande do Sul (artículo 95,inciso XII, letra d); de Río de Janeiro (artículo 162, 2); de SanPablo (artículos 74, inciso VI y 90, 4); y de Santa Catarina (artículo85, 3) —volveremos sobre el tema—.

Previo a ocuparnos directamente de analizar tal figura en el orden fe-deral de Brasil, recordamos que actualmente rige en dicho país una suertede sistema de control constitucional de características eclécticas,57 a sa-ber: a) el control incidental, que es difuso y, por tanto, viene dispensadoa todos los órganos judiciales en el contexto de sus respectivas compe-tencias, y b) el control directo, deferido concentradamente al Supremo Tri-bunal Federal —en el ámbito federal— y al Superior Tribunal estadual —enel marco de los estados miembros de la Federación—.


56 Gomes Canotilho, José Joaquim, “¿Revisar la/o romper con la Constitucióndirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo” , Revista Española deDerecho Constitucional, trad. de Francisco Caamaño, Madrid, año 15, núm. 43,enero-abril de 1995, p. 19.

57 Cfr. Barbosa Moreira, José Carlos, “El control judicial de la constitucionalidad de lasleyes en el Brasil: un bosquejo” , en Bazán, Víctor (coord.), Desafíos del control deconstitucionalidad, Buenos Aires, 1996, p. 272.

La segunda de las modalidades reseñadas puede, a su vez, destinarsea fiscalizar dos tipos de hipótesis: a) una de ellas se da cuando el control seencarga, simplemente, de declarar la certeza sobre la constitucionalidad58

o inconstitucionalidad de una ley59 (control abstracto), y b) la restante,cuando se dirige a constatar la probable infracción causada por una en-tidad política menor60 a alguno de los principios constitucionales funda-mentales.61

Es importante recalcar que la acción directa de inconstitucionalidadcomprende tres modalidades:62 a) la interventiva:63 que puede ser federal,a propuesta exclusiva del procurador general de la República y de com-petencia del Supremo Tribunal Federal o estadual, a propuesta del pro-curador general de justicia del Estado; b) la genérica: destinada a obtenerla declaración de inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo,federal o estatal (por ser contrarios a la Constitución federal), de compe-tencia del Supremo Tribunal Federal; o bien, tendente a la declaraciónde inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo estatal o mu-nicipal en relación con la Constitución estadual, de competencia del Tri-

116 VÍCTOR BAZÁN

58 Recordamos que por conducto de la enmienda constitucional núm. 3/93, seintrodujo la acción declarativa de constitucionalidad de una ley o de un acto normativofederal (parágrafo “a” del inciso I del artículo 102). Se trata de una “acción que actúa comomedio paralizante de los debates en torno de cuestiones jurídicas fundamentales de interéscolectivo. Tendrá como presupuesto fáctico la existencia de decisiones deconstitucionalidad, en procesos concretos, contrarias a la posición gubernamental... (talacción) presupone una controversia respecto de la constitucionalidad de la ley, lo quesurge de la existencia de un gran número de acciones donde la constitucionalidad de la leyha sido impugnada, y su finalidad inmediata consiste en la rápida solución de esaspendencias” , Da Silva, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo, 10a. ed.,San Pablo, Malheiros Editores, 1995, pp. 59 y 60.Cabe recordar que, si el Supremo Tribunal Federal acoge estimatoriamente la acción, susentencia producirá efectos vinculantes y erga omnes, declarando la “constitucionalidad”de la ley o del acto normativo federal, que valdrá(n) para el futuro sin posibilidad dedeclaración en contrario. Puede suceder que el Tribunal los declare inconstitucionales,con lo cual se extingue su eficacia en el ordenamiento jurídico.

59 La palabra ley es utilizada en su sentido material, quedando englobadas en su seno:las leyes, los decretos, las ordenanzas, las acordadas, etcétera.

60 Barbosa Moreira cita como ejemplos el de la infracción de un Estado miembrofrente a la Unión; o el de un municipio ante un estado miembro, El control judicial dela..., op. cit., idem.

61 La última de las opciones individualizadas no es muy común en la práctica.62 Cfr. Da Silva, José Afonso, op. cit., Curso de direito..., p. 55.63 Así denominada porque se dirige a promover la intervención federal en un estado,

o de un estado en un municipio.

bunal de Justicia de cada Estado, y c) la suplidora de la omisión: dellegislador, del órgano administrativo, etcétera.

2) Contornos de la figura

A) La previsión constitucional. El artículo 103, parágrafo 2o., de laConstitución de la República Federativa del Brasil (de 1988),incluyó como adelantáramos, la acción de inconstitucionali-dad por omisión, diciendo: “Declarada la inconstitucionalidadpor omisión de una medida para tornar efectiva la norma cons-titucional, se dará conocimiento al poder competente para laadopción de las medidas necesarias y, tratándose de un órganoadministrativo, para que lo haga en treinta días” .

Da Silva proporciona algunos ejemplos de hipótesis que viabilizaríanla procedencia de la acción:64 a) la Constitución prevé el derecho de par-ticipación de los trabajadores en las ganancias y en la gestión de las em-presas “conforme lo definido en la ley” , pero, si ese derecho no se concretapor omisión del legislador en dictar la ley necesaria para la aplicación dela norma, tal omisión se caracterizará como inconstitucional. Allí concu-rrirían los presupuestos para la viabilidad de la acción, y b) la ley fun-damental reconoce que la salud y la educación son derechos de todos ydeber del Estado garantizarlos, pero si no se emiten las normas (legisla-tivas y administrativas) indispensables para la efectivización de tales de-rechos en favor de los interesados, allí se configuraría también un casode inconstitucionalidad omisiva, susceptible de ser atacado mediante laacción sub discussio.

Por otra parte, se discute en doctrina la posibilidad de que se plantee lainconstitucionalidad por omisión también por excepción (vía incidental).Lima da Fonseca se opone abiertamente a la aludida hipótesis, sosteniendoque “el argumento favorable a tal tesis no es convincente, pues no vemoscómo puede alguien alegar el incumplimiento de una ley inexistente” .65

En todo caso, la omisión debe provenir de un órgano público, que,siguiendo a Ferraz da Cunha, puede ser tanto el Poder Legislativo o el


64 Da Silva, José Afonso, Curso de direito..., op. cit., p. 51.65 Lima da Fonseca, Antônio Cezar, “ Declaraço de inconstitucionalidade” , Revista

Trimestral de Direito Público (rgao do IDEPE IDAP), San Pablo, Malheiros Editores,núm. 5, 1994, p. 199.

Poder Ejecutivo: aquél, cuando recibe competencia para integrar o com-plementar una norma constitucional y aun así no legisla; el Ejecutivo,cuando recepta —directamente de la Constitución— competencia paraexpedir reglamentos teniendo en vista la ejecución de las leyes integra-tivas, mas no los expide.66 En este caso, por vía refleja, la ausencia dereglamentación impide la ejecución de la ley que, no aplicada, torna enletra muerta al texto constitucional.

B) Algunas particularidades de la acción

a) Legitimación. Cabe recordar que la ley fundamental de1988 “ensanchó” la legitimación activa para la instauraciónde la acción directa de inconstitucionalidad.

¿Por qué hemos empleado el vocablo “ensanchó”? Por una razón fun-damental: es que en el sistema de control de constitucionalidad de laConstitución de 1967-1969,67 se confería el monopolio del ejercicio dela acción al procurador general de la República (en el orden federal) y alos procuradores generales de los estados (en el nivel local).68

La actual previsión acuerda legitimatio ad causam al presidente de laRepública, a la Mesa del Senado federal, a la Mesa de la Cámara deDiputados, a la Mesa de la Asamblea Legislativa, al gobernador estatal,al procurador general de la República, al Consejo Federal de la Ordende Abogados de Brasil (OAB), a los partidos políticos con representaciónparlamentaria nacional, a las confederaciones sindicales y a las entidadesde clase con alcance nacional (cfr. artículo 103, primera parte, idem.).

Se ha aclarado que la citación al abogado gral de la Unión, obligatoriaen las acciones directas de inconstitucionalidad, no lo es en las por omi-sión, dado que en éstas no existe acto impugnado que deba ser defendidopor aquél,69 salvo en las hipótesis de omisión parcial (o relativa), en las

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66 Ferraz da Cunha, Ana Cândida: Processos informais de mudança da Constituiço,San Pablo, Max Limonad, 1986, p. 51.

67 Para ampliar respecto de la evolución histórica del control de constitucionalidaden Brasil, véase Bazán, Víctor, “ Inconstitucionalidad por omisión: la experienciabrasileña y un ejemplo a tener en cuenta por el derecho argentino” , en Entre Abogados,San Juan, Foro de Abogados, año IV, núm. 8, 1996, pp. 18-30, en especial 21 y 22.

68 Cfr. Ferreira Mendes, Gilmar, “Evoluço do Direito Constitucional brasileiro e ocontrole de constitucionalidade da lei” , Revista de Informaço Legislativa, Brasilia, año32, núm. 126, abril-junio de 1995, pp. 87-102.

que deberá producir defensa para desvirtuar la alegada deficiencia de lanorma.70

b) Objeto. La acción no se dirige a la protección de un derechosubjetivo, sino a la defensa de la Constitución, o sea, a laplena realización de la voluntad del Constituyente.Se está ante la presencia del procedimiento adecuado paraperseguir la declaración de mora del legislador (o del órga-no encargado de viabilizar la norma constitucional),71 conel consiguiente desencadenamiento del proceso de suplen-cia de tal omisión inconstitucional.72 Es una acción directa,in abstracto y a posteriori.

Se ha dicho —no sin razón— que con la aludida forma de control sebusca “pasar de la abstracción a la concreción; de la inacción a la acción;de lo descripto a lo realizado” .73

Por otra parte, se ha puesto de resalto que es improcedente la conce-sión de una medida “ liminar” en la acción de inconstitucionalidad poromisión, en primer lugar, porque el artículo 102, parágrafo I, p, de lacarta magna dispone esa decisión (en punto al pedido de tal medida) sóloen relación con la acción directa de inconstitucionalidad; por otro lado,si la propia decisión de mérito se limita a dar conocimiento de la omisióna los órganos políticos competentes para remediarla, la “ liminar” no podría


69 Cfr. STF —Pleno— ADIN núm. 480-8, Rel. Min. Paulo Brossard, Diário daJustiça, sección I, 25 de noviembre de 1994 y RT 659/205; cit. por de Moraes, Alexandre,Jurisdiço Constitucional e Tribunais Constitucionais; garantia suprema da Constituiço,San Pablo, Atlas, 2000, p. 242, nota 1.

70 Moraes, Alexandre de, idem.71 Se ha afirmado que las omisiones potencialmente corregibles a través de la acción

de inconstitucionalidad por omisión, pueden provenir: del legislador federal (o estadual)o del administrador, que puede “estar junto a los poderes Ejecutivo, Legislativo y hastaJudicial” , cfr. Lima da Fonseca, Antônio Cezar, op. cit., p. 200.

72 Cfr. Merlin Clève, Clèmerson, A fiscalizaço abstracta de constitucionalidade noDireito Brasileiro, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 230.

73 Temer, Michel, Elementos de direito constitucional, 11a. ed., San Pablo, Ed. —revisaday ampliada—, 2a. ed., Brasil, 1995, p. 50.

tener efecto alguno.74 Se ha afirmado que tal es el criterio del SupremoTribunal Federal.75

c) Naturaleza jurídica de la resolución. En cuanto a la natu-raleza jurídica de la sentencia que recaerá con motivo delejercicio de la acción de inconstitucionalidad por omisión,aquélla será declarativa y tendrá carácter erga omnes.

Con posterioridad a su dictado, deberá ser notificada al poder “ incum-plidor” . Si se tratara del Poder Legislativo no habrá fijación de un plazopara la adopción de las medidas pertinentes; se concreta solamente conla constatación del incumplimiento de una obligación preexistente. Se hadicho que la decisión del Tribunal —declarativa de la inconstitucionali-dad omisiva— no crea obligación jurídica ni tiene carácter sancionador;se trata de la mera constatación de una obligación preexistente.76 Desdenuestro punto de vista, tal perspectiva (de consolidarse) condenaría a laacción a una absoluta esterilidad, pues como ha afirmado Barbosa Mo-reira en un voto contundente en su función como magistrado (refiriéndoseal Poder Legislativo), dar conocimiento de la omisión al órgano omitente esuna providencia totalmente inocua, hasta porque —presumiblemente— na-die mejor que él sabe que está omitiendo77 —realzado propio—.

Si, por el contrario, el remiso es un órgano administrativo (alojado en laestructura de cualquiera de los poderes), la orden judicial le acordará unplazo de treinta días para el cumplimiento de las providencias necesarias.

120 VÍCTOR BAZÁN

74 Lopes Lourenço, Rodrigo, Controle da constitucionalidade à luz da jurisprudênciado Supremo Tribunal Federal, Río de Janeiro, Forense, 1999, p. 148.

75 Revista Trimestral de Jurisprudência, 133/569, 146/424, 161/739, 162/877 y 164/903,citada por Lopes Lourenço, Rodrigo, idem., nota 3, También, RT 668/212.

76 Cfr. Rodrígues Machado, Márcia, “ Inconstitucionalidade por omisso” , Revista daProcuradoría Geral do Estado de So Paulo, San Pablo, núm. 30, 1988, p. 55; aludida porFernández Rodríguez, José Julio, “A inconstitucionalidade por omisión no Brasil” , Dereito,Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, España, vol. IV, núm. 1,1995, p. 147.

77 Barbosa Moreira, José Carlos, en MI 6/90, IV Grupo de Cámaras Civiles del TJRJ,RDT/RJ, 10/88, enero-marzo de 1992; citado por Hammes, Elia Denise, “Aça direta deinconstitucionalidade por omisso no Brasil: a dupla face do sentido da omisso” , RevistaDireito, Brasil, Editora da UNISC, núm. 16, julio-diciembre de 2001, p. 51, nota 11.

3) Distinción entre la inconstitucionalidad por omisión y el mandadode injunço. En principio convendría evocar el artículo 5o., incisoLXXI, de la Constitución brasileña, que dispone: “Se concede elmandado de injunço siempre que la falta de norma reglamentariatorne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucio-nales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la so-beranía y a la ciudadanía” .

El mandado de injunço es una acción particular tendiente a la defensade derechos y garantías personales. Se destina a la solución de casos con-cretos, en los que la omisión impugnada es suplida por orden judicial,produciendo efectos estrictamente inter partes.78

A efectos de despejar dudas, hemos juzgado importante emprender unarápida distinción entre la acción de inconstitucionalidad por omisión y elmandado; garantías ambas que fueron incorporadas por la Constitución de1988, como nuevos writs o formas directas de control de las omisionesde las autoridades públicas.

A) Competencia. En la acción de inconstitucionalidad por omi-sión, viene discernida —exclusivamente— al Supremo Tribu-nal Federal.

Por su parte, en el mandado, la competencia se desgrana casuística-mente de la siguiente manera: son competentes para juzgarlo originaria-mente, el Supremo Tribunal Federal (cuando la elaboración de la normareglamentaria fuera atribución del presidente de la República, del Con-greso Nacional, de la Cámara de Diputados, del Senado federal, de lasMesas de una de esas cámaras legislativas, del Tribunal de Cuentas dela Unión, de uno de los tribunales superiores o del propio Supremo Tri-bunal Federal),79 y el Superior Tribunal de Justicia (cuando la elaboraciónnormativa fuera atribución de un órgano, entidad o autoridad federal, dela administración directa o indirecta, exceptuados los casos de competen-cia del Supremo Tribunal Federal y de los órganos de la justicia militar,de la justicia electoral, de la justicia del trabajo y de la justicia federal).80


78 Cfr. Barroso, Luís Roberto, O direito constitucional e a efectividade de suasnormas, 2a. ed. —ampliada y actualizada—, Río de Janeiro, Renovar,1993, p. 169.

79 Artículo 102, I, q de la Constitución.80 Artículo 105, I, h constitucional.

En los demás casos, la competencia —residual— corresponde a todo elPoder Judicial.

B) Legitimación

a) Activa. La acción de inconstitucionalidad por omisión podráser interpuesta por: el presidente de la República, la Mesadel Senado federal, la Mesa de la Cámara de Diputados, laMesa de la Asamblea Legislativa, el gobernador de estado,el procurador general de la República, el Consejo Federalde la OAB, un partido político con representación en elCongreso nacional y una confederación sindical o entidadde clase con alcance nacional.81

El mandado, por su parte, podrá ser incoado por cualquier persona(individualmente o en grupo) que tenga un interés jurídico personal enel dictado de la norma (persona física o jurídica).82

b) Pasiva. La acción podrá ser propiciada contra la persona oentidad competentes para la elaboración de la norma encuestión, el poder público (Legislativo y Ejecutivo).

De su parte, el mandado deberá dirigirse contra el sujeto que inhibeo impide el ejercicio de un derecho.

c) Objeto. Como anticipáramos, la acción de inconstituciona-lidad por omisión es una modalidad de fiscalización abs-tracta, que persigue la defensa de la Constitución —cuyaefectividad ha quedado bloqueada por la ausencia de normareglamentaria—.83

122 VÍCTOR BAZÁN

81 Numerus clausus establecido en el artículo 103, primera parte de la Constitución.82 Inclusive, puede ser “despersonalizada” (sic), v. gr., una herencia vacante, una

masa fallida, etcétera. Cfr. Lima da Fonseca, Antônio Cezar, op. cit., p. 204.83 Para graficar el objeto de la acción (y, concomitantemente, en orden a despejar

toda posibilidad de equiparación con el propósito del mandado de injunço), en una sentenciase ha dicho: “La acción directa de inconstitucionalidad por omisión, de que trata el 2o. delartículo 103 de la nueva Constitución federal, no ha de ser propuesta para que sea practicadodeterminado acto administrativo en un caso concreto, mas sí apunta a que sea expedidoun acto normativo que se torne necesario para el cumplimiento del precepto constitucional

El mandado es una acción particular —modalidad de fiscalizaciónconcreta—, dirigida a garantizar la satisfacción del derecho o de la li-bertad cuyo ejercicio ha sido enervado por la inexistencia de la normareglamentaria. Se trata, entonces, de un remedio para superar la inviabi-lidad del ejercicio de un derecho o libertad constitucionales o de las pre-rrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía, cau-sada por la carencia normativa reglamentaria. Se ha expresado que resultamenos dificultoso enumerar aquellos casos en que el mandado de injun-çâo no resulta aplicable, que una diagramación positiva de las hipótesiscasuísticas en las que procede. Así, se ha dicho que no puede utilizarseen los siguientes casos: a) cuando la norma constitucional es autoaplica-ble; b) cuando aún no se ha agotado el plazo impuesto judicialmente alórgano competente, para que dicte la norma reglamentaria; c) cuando lalaguna legal puede ser suplida por los procesos de integración dispuestospor el artículo 4o. de la Ley de Introducción al Código Civil (analogía,costumbres y principios generales del derecho); d) cuando la disposicióncuya aplicación se requiere, se encuentra en su fase aprobatoria final, esdecir, cuando está concluyendo el iter constitucional establecido para elproceso de sanción legislativa o promulgación, y e) cuando aun existien-do la norma cuestionada, ésta no satisface los intereses de determinadapersona o grupo de personas (por el contrario, sí sería procedente, en elsupuesto de que tal norma fuese inconstitucional), etcétera.84

D) Naturaleza y efectos de la sentencia. En la acción de incons-titucionalidad por omisión, el Tribunal no se subroga en el ac-cionar del órgano legislativo, sólo declara la existencia de lainconstitucionalidad. Tiene efectos erga omnes.

A su turno, la resolución que recae en el de injunço es mandamental(constitutiva o condenatoria) y con efectos incidenter tantum e inter partes.85


que, sin él, no podría ser aplicado” , ADInconst. 19, STF, rel. Min. Aldir Passarinho,RDA 175/81-84, enero-marzo de 1989; cit. por Lima da Fonseca, Antônio Cezar, op. cit.,idem.

84 Cfr. Barbosa Moreira, José Carlos, “Mandado de injunço” , Livro de estudos jurídicos,2a. ed., núm. 1, pp. 37-57; aludido por Quaresma, Regina, op. cit., pp. 88 y 89.

85 Cfr. Quaresma, Regina, op. cit., p. 97.

4) Diferencias entre la acción de inconstitucionalidad por omisión delos derechos brasileño y portugués.86 Como aclaración liminar,cabe recordar que la introducción de la figura en el ordenamientojurídico brasileño reconoce inspiración portuguesa; sin embargo,existen algunas diferencias entre las previsiones constitucionalesde ambas naciones, que a continuación señalaremos sucintamente.

A) Competencia. En Brasil, la competencia corresponde —comoexpusiéramos— al Supremo Tribunal Federal; mientras que enPortugal, viene dispensada al Tribunal Constitucional.87

B) Tipología de omisiones cuestionables. En el ordenamiento delpaís sudamericano, la acción abarca un espectro más amplioque en el ordenamiento lusitano, pues en éste refiere a la omi-sión de las “medidas legislativas necesarias para tornar exe-quibles las normas constitucionales” (artículo constitucional283,1); al tiempo que en el brasileño está prevista para “ laomisión de una medida para tornar efectiva la norma consti-tucional” (artículo constitucional 103,2).

Del cotejo de las previsiones normativas, se infiere una mayor elasti-cidad en el dispositivo de Brasil, desde que no se califica qué tipo demedida debe estar ausente para viabilizar la acción; mientras que el por-tugués focaliza la hipótesis de ausencia de las medidas legislativas nece-sarias.

124 VÍCTOR BAZÁN

86 Respecto del ordenamiento portugués, Miranda explica que todas las Consti-tuciones preveían que tanto las normas programáticas cuanto las operativas (preceptivas)eran susceptibles de ser infringidas por omisiones del legislador, mas es sólo con laConstitución vigente, que se concibió un medio destinado ex professo a garantirlas;pasando a citar los casos de las Constituciones de 1822 (artículos 28, 237, 238, 240); de1838 (artículo 13.1, artículo 123.1); de 1911 (artículo 3o., núm. 31); de 1933 (artículo8o., 2); de 1976 (artículo 293, núm. 3 inicial; artículo 63, núm. 2; etcétera) —man-teniéndose con las dos revisiones constitucionales de 1982 y 1989—, Miranda, Jorge, op.cit., pp. 514 y 515).

87 En el texto de 1976, cabe recordar que la fiscalización era competencia del Consejode la Revolución —como garante del cumplimiento de la Constitución—; órgano que decidíaprevio dictamen de la Comisión Constitucional, cfr. Miranda, Jorge, ibidem, p. 516.

Por tanto, la inconstitucionalidad omisiva en Brasil se verificaría enlos supuestos en que no se realicen los actos legislativos o ejecutivosnecesarios para “operativizar” las normas constitucionales.88

C) Legitimación activa. Es también más estrecha en Portugal queen Brasil. En efecto, en la previsión constitucional portuguesala acción puede ser propiciada por el presidente de la Repú-blica, el defensor del pueblo y, en algunos casos, por los pre-sidentes de las asambleas legislativas regionales.

En Brasil, por su parte, la previsión es más amplia, siendo dispensadaa todas las personas enumeradas taxativamente en la primera parte deartículo constitucional 103.

D) Naturaleza y efectos de la sentencia. En ambos casos la natu-raleza de la sentencia es idéntica: meramente declarativa.

En cuanto al alcance preceptivo, la de Brasil establece —una vez co-rroborada la omisión inconstitucional— un plazo de cumplimiento detreinta días (siempre que se trate de un órgano administrativo); alusióntemporal que no aparece en la norma lusitana, limitándose el TribunalConstitucional a comunicarla a o ponerla en conocimiento del órgano le-gislativo.

Es importante recordar que en el texto primigenio de la Constituciónportuguesa de 1976, cuando se verificaba la existencia de una inconsti-tucionalidad por omisión, el Consejo de la Revolución “podía” dirigiruna recomendación a los órganos legislativos competentes, para que emi-tieran —dentro de un periodo de tiempo razonable— las medidas legis-lativas necesarias para la ejecutoriedad de las normas constitucionales;en cambio, con la revisión de 1982, el Tribunal Constitucional se limitaa “dar conocimiento” al órgano legislativo competente, actitud que leviene impuesta obligatoriamente.


88 Véase Da Silva, José Afonso, Curso de direito..., op. cit., p. 51.

5) Consideraciones finales

A) El Constituyente brasileño de 1988 aprendió de los errores ofalencias, pues —para la incorporación de la acción de incons-titucionalidad por omisión— tuvo en cuenta la propia praxisconstitucional anterior, en la que muchas normas contenidasen la ley suprema fueron virtualmente “congeladas” (y, porende, devenidas ineficaces) por la inactividad del legisladorordinario, quien omitió dictar la reglamentación pertinente.89

B) Del análisis de la figura, surge —según la visión de MerlinClève— que el Constituyente no pretendió instituir, en el marcode la fiscalización abstracta, un tipo especial de acción —distintodel de la acción directa— para el control de la omisión in-constitucional.90

C) Es importante destacar que la Constitución de 1988 entrañóuna disminución de la importancia del sistema de control deconstitucionalidad incidental o difuso, al ampliar la legitima-ción activa para incoar la acción de inconstitucionalidad direc-ta. En efecto, de tal modo viabilizó una mayor injerencia —enla dilucidación de las controversias constitucionales trascen-dentes— del Supremo Tribunal Federal, mediante la fiscaliza-ción abstracta de las normas —a cuyo respecto, recordamos,tiene competencia originaria—.91

D) Quizá, y como crítica en cuanto a la redacción constitucional(o en el “debe” ) podría colocarse que no existe —al menosdesde la literalidad de la norma—, previsión para responsabi-lizar al funcionario del Poder Legislativo que incumpla la or-den judicial que declaró la inconstitucionalidad por omisión,con lo que —si falta la “buena voluntad” interna del órganolegislativo— podrían llegar a esterilizarse el sentido y el efec-to de la resolución judicial que acoja estimatoriamente la ac-ción de inconstitucionalidad por omisión.

126 VÍCTOR BAZÁN

89 Cfr. Temer, Michel, op. cit., pp. 50 y 51.90 Al respecto, coincidimos con Merlin Clève, Clèmerson, op. cit., p. 229.91 Cfr. Ferreira Mendes, Gilmar, op. cit., p. 98.

Al respecto, y coincidiendo con Dantas, pensamos que la sentenciaque declare la inconstitucionalidad omisiva y la consecuente intimaciónal órgano de carácter administrativo para que cumpla en el plazo de trein-ta días, tiene potencialidad suficiente para emplazar en el marco de lasprescripciones del derecho penal al funcionario renuente —en el supuestode incumplimiento de la orden judicial—; concretamente, su conductaquedaría subsumida en la figura del delito de desobediencia (o incumpli-miento de los deberes de funcionario público), sin perjuicio de las san-ciones administrativas que pudieren corresponderle.92

Además, y en cuanto a los resultados prácticos de la acción, entende-mos que “dar conocimiento a” o “poner en conocimiento del” órganoremiso acerca de la declaración de la inconstitucionalidad por omisión,no ha resuelto los casos de silencio legislativo.

Es interesante intercalar aquí las reflexiones de Da Silva acerca de losefectos de la declaración de inconstitucionalidad por omisión. Al respec-to, señala que la sentencia que reconoce la inconstitucionalidad por omi-sión es “declarativa” en cuanto a aquel reconocimiento, mas aclara queno es meramente declarativa, por cuanto de ella se desprende un efectoulterior de naturaleza mandamental en el sentido de exigir al poder com-petente la adopción de las providencias necesarias para suplir la omi-sión.93 Advierte que si bien ese “sentido mandamental” es más acentuadocon relación al órgano administrativo, también existe en lo referente alPoder Legislativo porque no ha de limitarse a dar conocimiento a éstesin consecuencia alguna, puesto que si el mismo no responde al manda-miento judicial incurrirá en una omisión aún más grave, por lo que —almenos— deberá dar alguna satisfacción al Poder Judicial.94 No obstanteello, Da Silva reconoce que si no lo cumple, prácticamente nada se podráhacer dado que no hay forma de obligar al legislador a que legisle, y fuepor eso que, en el caso de la inconstitucionalidad por omisión, el autorpugnó por la institucionalización de una decisión judicial normativa quevaliera como ley si después de cierto plazo el legislador no supliese la


92 Cfr. Dantas, Ivo, Mandado de injunço, 2a. ed., Río de Janeiro, Brasil, Aide, 1994,p. 65; mencionado por Fernández Rodríguez, José Julio, “A inconstitucionalidade por...” ,op. cit., p. 148.

93 Da Silva, José Afonso, “ O controle de constitucionalidade das leis no Brasil” , enGarcía Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coords.), La jurisdicciónconstitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997, p. 404.

94 Idem.

omisión, pero admite que el legislador Constituyente de 1988 no quisodar ese paso al frente.95

E) Juzgamos necesario que la jurisprudencia proceda a delinearcon nitidez las líneas fronterizas que separan al mandado deinjunço de la acción de inconstitucionalidad por omisión, si-guiendo el prolijo trazado demarcatorio que, desde un califi-cado sector de la doctrina brasileña, se ha efectuado para dis-tinguir ambos institutos.

Ello, para evitar los rechazos in límine de las acciones intentadas, porcarecer de los requisitos mínimos que garanticen su procedencia formaly, también, en mérito a la seguridad jurídica; y, asimismo —y ya respectodel mandado de injunço—, para sortear lo que constituiría una erróneainterpretación judicial en el sentido de que, para que el ciudadano puedaremediar las inconstitucionalidades emanadas de la omisión del poder pú-blico —concretando, en la práctica, sus derechos— “debe aguardar queuna de las “personas” enumeradas en la parte final del artículo 103 dela Constitución federal de 1988 ingrese con una acción de inconstitucio-nalidad por omisión y, sólo después, podrá impetrar el mandado de in-junço” ,96 es decir, deberá evitarse considerarlo subsidiario97 de la acciónde inconstitucionalidad por omisión.

F) Queda en un cono de dudas determinar si los estados de laUnión están habilitados para incoar una acción de inconstitu-

128 VÍCTOR BAZÁN

95 Idem.96 Quaresma, Regina, op. cit., p. 99.97 Cabe recordar que una parte de la doctrina brasileña, se expide en favor de la tesis

que sostiene que el mandado de injunço es una “ acción de inconstitucionalidadsubsidiaria” . En favor de tal subsidiariedad se expiden —ejemplificativamente—, Calmonde Passos y Lopes Meirelles. En la corriente inversa, se sitúan Barbosa Moreira, Barroso,Quaresma, Siqueira Castro —con quienes coincidimos—, en cuanto a que aquellaposición no resulta sustentable, en virtud de varias razones: v. gr., ¿qué sentido tendríaque el Constituyente hubiera creado dos institutos diversos, si pueden ambos sermimetizados?; además, emergen nítidas diferencias entre las dos figuras (que hemosreseñado supra), de los cuales recordamos —ilustrativamente— que el mandado de injunçoprocura la satisfacción de derechos particulares, mientras que la acción de inconstitucionalidadpor omisión busca garantizar la supremacía de la Constitución. Para ampliar respecto de lasdiscrepancias doctrinarias, conviene ver Quaresma, Regina, op. cit., pp. 64-66.

cionalidad contra las presuntas omisiones incurridas por aquélla,que resulten violatorias de sus respectivos estatutos instituciona-les. Desde nuestro punto de vista, sí podrían instarla en la medidaen que se verifiquen los supuestos establecidos constitucional-mente para la procedencia de la acción. Ello, como forma deasegurar y mantener una sana pervivencia del esquema estadualfederal establecido en el Brasil, además de garantizar el imperiode la Constitución.

Sobre el punto, se ha dicho que:98

Como la Constitución federal es el único fundamento de validez del régi-men federativo, los comportamientos omisivos de la Unión que infringenel Estatuto jurídico de los Estados miembros... (pueden atacarse por vía)de la inconstitucionalidad por omisión, forma de control de constituciona-lidad que pretende asegurar la supremacía constitucional, específicamentea través de la verificación del cumplimiento, por acción, de las prescrip-ciones de la Constitución.

G) Por último, y para superar a la acción de inconstitucionalidadpor omisión de una segura inocuidad, coincidimos con quienescondenan la posición del Supremo Tribunal Federal, que plas-ma una interpretación meramente “procedimentalista” en eljuzgamiento de tales acciones, pues sería más conveniente quedicho órgano adoptase medidas interpretativas de orden prác-tico, por ejemplo, la posibilidad de que, al declarar inconsti-tucional la omisión, fije un plazo para que el legislador omitentela supliese confiriendo efectividad a la norma constitucional, y siel plazo se agotara sin que se concrete el dictado de alguna pro-videncia en el sentido expuesto, podría el propio Tribunal quedarfacultado a disponer normativamente de la materia, a título pro-


98 Barreto e Silva Filho, Derly, “ As omisses inconstitucionais e suas implicaçes noregime federativo brasileiro” , Revista dos Tribunais, vol. 713, fascículo 1o. (Doctrina),San Pablo, marzo de 1995, p. 20.

visorio y hasta que el legislador (o poder público involucrado)procediese a elaborar la norma faltante.99

d. Venezuela

Por imperio del artículo 336, apartado 7, de la Constitución de la Re-pública Bolivariana de Venezuela (publicada en la Gaceta Oficial, núm.36.860, del 30 de diciembre de 1999), se atribuyó a la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia competencia para: “7. Declarar la in-constitucionalidad del Poder Legislativo municipal, estatal o nacional,cuando haya dejado de dictar normas o medidas indispensables para ga-rantizar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en formaincompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos desu corrección” —énfasis propio—.

Al respecto, Brewer-Carías señala que se trata del denominado “con-trol de la constitucionalidad de las leyes por omisión” , y que la normaconsagra una amplísima potestad a la Sala Constitucional, no establecién-dose condicionamiento alguno a la legitimación, por lo que, en el casode omisiones normativas, el mecanismo para impulsar su control podríarecibir el mismo tratamiento de una acción popular.100

e. Ecuador y Paraguay

1) Las Constituciones de estos países presentan normas que, con tex-tura similar, exhiben interesantes perfiles para desarrollar a su res-pecto alguna aproximación a través de la doctrina de la inconsti-tucionalidad por omisión.

En función de ello, analizaremos sucesivamente —en lo pertinente—las prescripciones constitucionales de cada uno de esos estados, para pa-

130 VÍCTOR BAZÁN

99 Véase, en tal sentido, Piovesan, Flávia: Proteço judicial contra omisseslegislativas. Aço direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injunço, SanPablo, Editorial Revista dos Tribunais, 1995 y Hammes, Elia Denise, op. cit., pp. 51 y52, de quien hemos tomado la referencia a Piovesan.

100 Brewer-Carías, Allan R., “La justicia constitucional en la Constitución venezolanade 1999” , en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 2a.ed., México, Porrúa, 2001, pp. 953 y 954.

sar luego a elaborar algunas reflexiones que resultan comunes para ambossistemas constitucionales.

2) En Ecuador, nos encontramos con una norma que ofrece útil ma-teria prima para el análisis. Nos referimos al artículo 18 —párrafo1o.— de la Constitución (aprobada el 5 de junio de 1998 y queentró en vigor el 11 de agosto de ese año), que expresa claramente:“Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y enlos instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmedia-tamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autori-dad” —énfasis propio—.

Es importante destacar que, en rigor de verdad, el precepto transcriptofue introducido en el texto constitucional por conducto de las reformasde 1996.

Por su parte, los párrafos 2o.-4o. del mencionado artículo 18 disponen,respectivamente:

En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la inter-pretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podráexigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley,para el ejercicio de estos derechos.

No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconoci-miento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar laacción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos.

Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantíasconstitucionales.

Sin ánimo de excedernos en esta presentación meramente enunciativade la cuestión, valga recordar que el artículo 18 de la Constitución debeinterpretarse y conjugarse homogéneamente con otras reglas constitucio-nales que dejan al desnudo los cimientos garantistas que, al menos desdeel plano normológico, ofrece dicha ley fundamental. Nos referimos alPreámbulo e, inter alia, a los artículos 3o., incisos 2o. y 5o. (en cuantoa los deberes primordiales del Estado con relación, el primero de los in-cisos nombrados, a asegurar la vigencia de los derechos humanos, laslibertades fundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social; y,el segundo de ellos, a la erradicación de la pobreza y la promoción delprogreso económico, social y cultural de los habitantes); 16 (en punto a


que “el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetarlos derechos humanos que garantiza esta Constitución” ); 19 (derechos ygarantías implícitos) y 272 (supremacía constitucional).

3) Por su parte, en una fórmula dispositiva generosa y bajo el siguien-te rótulo: “De los derechos y garantías no enunciados” , el artículo45 de la Constitución del Paraguay (1992) reza: “La enunciaciónde los derechos y garantías contenidos en esta Constitución nodebe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes ala personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La faltade ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni paramenoscabar algún derecho o garantía” (énfasis propio).

La parte in fine de dicho precepto excede, a nuestro criterio, el meroámbito de los derechos y garantías “no enunciados” , institucionalizandouna vocación de operatividad (que en este contexto debe ser entendidacomo alegabilidad directa ante los tribunales) que involucra también alos explícitos.

Conduce a tal interpretación extensiva, la propia calificación que detal precepto se diera en la Convención Constituyente que diera luz a laley fundamental de 1992, en la que se hizo referencia al mismo diciendoque se pedía su aprobación “porque implica una garantía fundamentalpara la persona humana” .101

4) Pareciera existir en los preceptos señalados de ambos plexos cons-titucionales una declaración apriorística de operatividad (y, portanto, de justiciabilidad) de los derechos y garantías contenidos enla Constitución y, específicamente en el caso ecuatoriano, tambiénde los instrumentos internacionales vigentes, que no consentirá lamediatización de aquéllos so pretexto de carencia o insuficienciareglamentarias.

Es decir que, ante cláusulas constitucionales que defieran en una ley(en el supuesto de Ecuador, ya orgánica, ya ordinaria —cfr. artículosconstitucionales 142 y 143—) u otra norma el desarrollo de ciertos as-

132 VÍCTOR BAZÁN

101 Diario de Sesiones, Plenaria núm. 15, p. 9, Convencional Eusebio Ramón Ayala, cfr.La Constitución de la República del Paraguay, Asunción, Edit. Latindata, 1993, p. 67.

pectos de, v. gr., un derecho reconocido en la ley fundamental, y frentea un planteo concreto de aplicación operativa de éste, no cabría alegar(para obturarlo) el no dictado de la ley reglamentaria o de desarrolloconstitucional.

Ello conduce a pensar, siempre en forma preliminar y al solo efectode instalar el debate al respecto, acerca de la probable existencia de, almenos, dos supuestos que hipotéticamente podrían oficiar a modo de so-lución jurisdiccional:

• Si no existiera reglamentación alguna, podría solicitarse que —fren-te a tal omisión y en el caso particular— se asegurara jurisdiccio-nalmente el contenido mínimo del derecho plasmado en la normaconstitucional en cuestión.

• Si existiera reglamentación, mas ésta fuera insuficiente, discrimina-toria o adoleciera de cualquier otra deficiencia que configurara vio-lación del principio de igualdad, podría requerirse judicialmente quese salvara la omisión inconstitucional relativa incurrida, por ejem-plo, a través del dictado de una sentencia aditiva o con efectos adi-tivos.

5) Pareciera que, cada uno con sus respectivas particularidades deconfiguración léxica, tanto el artículo 18 —párrafo 1o.— de laConstitución ecuatoriana cuanto el 45 de la paraguaya, figurativa-mente presentaran una suerte de declaración de inconstitucionali-dad premonitoria o calificación preventiva de arbitrariedad de todareglamentación que incurriera en limitación, insuficiencia o cerce-namiento de los derechos y garantías deparados constitucionalmen-te. En ello se percibe una clara restricción a la discrecionalidaddel legislador.

En ese sentido, y tal como subraya Bidart Campos, el principio formalde legalidad cede ante el principio sustancial de razonabilidad, entendidoéste como una valoración axiológica de la justicia, que muestra lo quese ajusta o es conforme a ésta, lo que tiene razón suficiente.102


102 Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino,nueva ed. ampliada y actualizada a 1999-2000, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. I-A, pp. 803 y 805.

Para determinar en la práctica si existe limitación reglamentaria irra-zonable o arbitraria de un derecho, podría emplearse como guía el aná-lisis de la cuestión a partir de la potencial vulneración (o no) del “núcleoesencial” de aquél. Dicho núcleo no puede ser extinguido, alterado, da-ñado o frustrado, por lo que, cuando el mencionado componente nuclearqueda preservado, la limitación es razonable; por el contrario, si éste re-sulta afectado converge arbitrariedad e inconstitucionalidad.103 De cual-quier modo, debemos reconocer que no siempre es tarea sencilla discerniren qué consiste el núcleo o el contenido esenciales de un derecho104 comolímite infranqueable para el legislador105 —véase, cuanto dijéramos en elsubapartado II.4. de este ensayo—.

B. Estaduales o provinciales

Como advertencia liminar, consignamos que dejaremos fuera del se-ñalamiento a las previsiones constitucionales de las provincias argentinasy de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dado que serán objeto de unanálisis particular al momento de abordar el estado de la cuestión en laRepública argentina.

a. En Brasil

Constituciones de los Estados de Río Grande do Sul, San Pablo, Ríode Janeiro y Santa Catarina.

134 VÍCTOR BAZÁN

103 Cfr. Bidart Campos, Germán J., op. cit., nota anterior, p. 809.104 La Constitución de la República Federal de Alemania dispone que “ (e)n ningún

caso la esencia de un derecho fundamental podrá ser traspasada” —énfasis añadido—,artículo 19.2). Por su parte, la Constitución Española, refiriéndose a los derechos ylibertades reconocidos en el capítulo segundo del título I, y luego de afirmar que ellosvinculan a todos los poderes públicos, establece que “ (s)ólo por ley, que en todo casodeberá respetar su contenido esencial” podrá regularse su ejercicio —el realzado ha sidoagregado—, artículo 53.1.Un interesante estudio sobre la cuestión (tanto del artículo 19.2 de la ley fundamental de Bonn,cuanto el artículo 53.1 de la Constitución española), puede verse en Gavara de Cara, JuanCarlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1994.

105 Es interesante la advertencia que en tal sentido formula Rubio Llorente, Francisco:La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, 2a. ed., Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1997, p. 56.

Analizaremos sucesivamente algunas previsiones de las Constitucionesde los Estados de Río Grande do Sul, San Pablo, Río de Janeiro y SantaCatarina.

1) Constitución del Estado de Río Grande do Sul:

A) La Constitución estadual fue sancionada el 3 de octubre de1989.106

En su título III (“De la organización de los poderes” ), capítulo III(“Del Poder Judicial” ), sección II (“Del Tribunal de Justicia” ) se en-cuentra contenida la facultad dispensada al Tribunal de Justicia para co-nocer y juzgar la acción directa de inconstitucionalidad de una ley o unacto normativo estadual frente a la Constitución local o bien municipalesfrente a las Constituciones local y federal,107 inclusive por omisión —énfasisañadido—, específicamente, en el artículo 95, inciso XII, letra d.

La ley fundamental del Estado también dispone que el procurador ge-neral de justicia deberá ser previamente oído en las acciones de incons-titucionalidad (artículo 95, inciso XIV, 3).

En cuanto a la legitimación activa para articular la acción de incons-titucionalidad de una ley o de un acto normativo estadual, o por omisión,aquélla viene concedida, de acuerdo con el artículo 95, inciso XIV, 1, a:

I. El gobernador del Estado.II. La Mesa de la Asamblea Legislativa.III. El procurador general de justicia.IV. El titular de la Defensoría Pública.V. El Consejo Seccional de la Orden de los Abogados de Brasil (OAB).VI. Un partido político con representación en la Asamblea Legislativa.VII. Una entidad sindical o de clase de ámbito nacional o estadual.


106 Es posible consultar el texto de dicha Constitución en http://www.al.rs.gov.br/legis/constituicao.htm.

107 Cabe aclarar que por medio de la ADIn núm. 409-3, Actor, gobernador del Estado,Medida preliminar: concedida por el plenario del 6 de diciembre de 1990, se suspendió—hasta la decisión final de la acción— la eficacia de la expresión “ y la Constituciónfederal” (“e a Constituiço federal” ), contenida en la letra d del inciso XII del artículoconstitucional 95.

VIII. Las entidades de defensa del medio ambiente, de los derechos humanos y de los consumidores, de ámbito nacional o estadual, legalmenteconstituidas.

IX. El prefecto municipal, yX. la Mesa de la Cámara municipal.

Por su parte, en función del artículo 95, inciso XIV, 2o., la legitima-ción para deducir la acción de inconstitucionalidad de una ley o de unacto normativo municipal, o por omisión, se acuerda a:

I. El gobernador del Estado.II. Al procurador general de justicia.III. Al prefecto municipal.IV. A la Mesa de la Cámara municipal.V. A un partido político con representación en el Concejo Deliberante.VI. A una entidad sindical.VII. Al Consejo Seccional de la de los Abogados de Brasil (OAB).VIII. Al titular de la Defensoría Pública.IX. A las entidades de defensa del medio ambiente, de los derechos

humanos y de los consumidores legalmente constituidas, yX. A asociaciones barriales y entidades de defensa de los intereses co-

munitarios que estén legalmente constituidas desde más de un año antesde la fecha de la promoción de la demanda.

El mencionado Tribunal también recepta competencia para conocer delos amparos, habeas data y mandados de injunço contra actos u omisio-nes del gobernador del estado, de la Asamblea Legislativa y sus órganos,de los secretarios de Estado, del Tribunal de Cuentas del Estado y susórganos, de los jueces de primera instancia, de los miembros del Minis-terio Público y del procurador general del Estado (artículo 95, inciso XII,letra b, idem.). Asimismo, está facultado para resolver los amparos contraactos u omisiones de los prefectos municipales y de los Concejos Deli-berantes (artículo 95, inciso XII, letra e, idem.).

B) A continuación ofrecemos un breve elenco ilustrativo de algu-nas decisiones expedidas por el Tribunal de Justicia estadualen relación con el tema en cuestión. Veamos:

a) Acción directa de inconstitucionalidad por omisión núm.5910 59431.

136 VÍCTOR BAZÁN

Comarca de origen: Porto Alegre.Fecha de juzgamiento: 19 de octubre de 1992.Relator: Cacildo de Andrade Xavier.Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno.

El Tribunal juzgó improcedente la acción directa de inconstitucionali-dad por omisión al considerar que la Ley Orgánica del Municipio de Pa-nambí no estaba obligada a reproducir todos los dispositivos relativos ala iniciativa privada prevista en la Constitución estadual.

b) Acción directa de inconstitucionalidad núm. 592091003.

Comarca de origen: Porto Alegre.Fecha de juzgamiento: 21 de diciembre de 1992.Relator: José María Rosa Tesheiner.Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno.El Tribunal reivindicó su competencia constitucional para apreciar la

inconstitucionalidad por omisión relativa a la inexistencia de la ley ordi-naria prevista en el mandamiento constitucional estadual (artículo 95, in-ciso XII, letra d, y artículo 93, inciso IX, de la Constitución estatal). Asi-mismo, dejó sentado que la inexistencia del Plan Nacional de Educaciónno impedía la creación de un Plan Estadual de Educación (artículo 208de la Constitución estadual), dadas las competencias concurrentes del Es-tado y de la Unión para legislar sobre educación, cultura y deporte.

c) Acción directa de inconstitucionalidad por omisión núm.593002934.

Comarca de origen: Porto Alegre.Fecha de juzgamiento: 28 de febrero de 1994.Relator: Adroaldo Furtado Fabrício.Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno.

El Tribunal dejó sentada la admisibilidad de la acción directa de in-constitucionalidad por omisión en el ámbito estadual y precisó que noera inconstitucional frente a la carta política federal, la norma de la localque, en simetría con aquélla, instituyó en la esfera de ésta dicho remedioprocesal constitucional. Añadió que la acción declarativa de inconstitu-


cionalidad tiene el mismo diseño en ambos planos: federal y estadual, apesar de la economía de palabras con que el artículo 125, 2, de la Cons-titución federal autoriza su institución por parte de los estados federados.

d) Acción directa de inconstitucionalidad por omisión núm.596165993.

Comarca de origen: Porto Alegre.Fecha de juzgamiento: 15 de marzo de 1999.Relator: Antônio Janyr Dall’agnol Júnior.Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno.

Se expidió por la inviabilidad de la acción (vinculada con la exonera-ción de funcionarios públicos en cargos en comisión). Sostuvo el Tribu-nal que en el sistema patrio no se encuentra prevista la acción directa deinconstitucionalidad por omisión sino para aquellos casos en que la au-toridad pública renuncia al deber constitucional de disponer genérica yabstractamente, ya por ley, ya por reglamento. El proceso quedó extin-guido, sin examen de mérito.

e) Acción directa de inconstitucionalidad por omisión núm.70001533900.

Comarca de origen: Porto Alegre.Fecha de juzgamiento: 5 de marzo de 2001.Relator: Alfredo Guilherme Englert.Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno.

Acción directa de inconstitucionalidad por omisión que, refiriéndose ala Constitución federal, su juzgamiento no correspondía al Tribunal deJusticia. Por tanto, ante el conflicto con la carta magna federal, el procesoquedó extinguido sin juicio de mérito.

2) Constitución del Estado de San Pablo

La Constitución local fue sancionada el 5 de octubre de 1989.108

138 VÍCTOR BAZÁN

108 El texto constitucional puede ser consultado en: http://www.adusp.org.br/ arqui-vo/ConsEst/ConstEstad.htm.

En el título II (“ De la organización de los poderes” ), capítulo IV(“Del Poder Judicial” ), sección III (“Del Tribunal de Justicia” ), especí-ficamente en el artículo constitucional 74, inciso VI, se confiere al Tri-bunal de Justicia (órgano superior del Poder Judicial del Estado, con ju-risdicción en todo su territorio y con sede en la capital —cfr. artículo 73,idem.—) la atribución de procesar y juzgar originariamente la acción deinconstitucionalidad de una ley o acto normativos estaduales o munici-pales a los que se considere contrarios a la Constitución local, y la acciónde inconstitucionalidad por omisión (vinculada a un precepto de la men-cionada Constitución estadual).

Ya en la sección XI (“De la Declaración de Inconstitucionalidad y dela Acción Directa de Inconstitucionalidad) de idénticos título y capítuloconstitucionales, concretamente en el artículo 90, parte inicial, se esta-blecen los legitimados activos para proponer (en el ámbito de sus res-pectivos intereses), la acción de inconstitucionalidad de una ley o un actonormativo estaduales o municipales contrarios a la Constitución local, o poromisión de una medida necesaria para tornar efectivos una norma o un prin-cipio de aquélla. Ellos son:

I. El gobernador del Estado y la Mesa de la Asamblea Legislativa.II. El prefecto y la Mesa de la Cámara municipal.III. El procurador general de justicia.IV. El Consejo de la Sección Estadual de la Orden de Abogados de

Brasil (OAB).V. Las entidades sindicales o de clase, de actuación estadual o munici-

pal, demostrando su interés jurídico en el caso, yVI. los partidos políticos con representación en la Asamblea Legislativa,

o, tratándose de una ley o de un acto normativo municipales, en la respec-tiva Cámara.

Por lo demás, concretamente en el 4 del mencionado artículo 90 sedispone que, declarada por el Tribunal de Justicia la inconstitucionalidadpor omisión de una medida para tornar efectiva una norma de la Cons-titución local, la decisión será comunicada al poder competente para laadopción de las providencias necesarias en orden a poner en práctica elacto que le compete o la iniciación del proceso legislativo, y, tratándosede un órgano administrativo, para que actúe en el plazo de treinta días,bajo pena de incurrir en responsabilidad.


3) Estado de Río de Janeiro

La Constitución de tal Estado fue sancionada el 5 de octubre de1989.109

En el título IV (“De los poderes del Estado” ), capítulo III (“Del PoderJudicial” ), sección III (“Del Tribunal de Justicia” ), concretamente en elartículo 162, 2, se estipula la competencia del Tribunal para declarar lainconstitucionalidad por omisión de una medida para tornar efectiva unanorma constitucional, supuesto en el cual dará conocimiento al podercompetente para la adopción de las providencias necesarias y, si se tratarade un órgano administrativo, para que lo haga en treinta días.

4) Estado de Santa Catarina

La Constitución estadual fue sancionada en 1989.110

En el título IV (“De la organización de los poderes” ), capítulo IV(“Del Poder Judicial” ), sección III (“De la declaración de inconstitucio-nalidad y de la acción directa de inconstitucionalidad), específicamenteen el artículo 85, 3, se establece (en sintonía con la previsión de la Cons-titución del Estado de Río de Janeiro recientemente reseñada) la compe-tencia del Tribunal de Justicia (órgano del Poder Judicial, en función delo dispuesto por el artículo 77, inciso I, idem.) para declarar la inconsti-tucionalidad por omisión.

Concretamente, se dispone que, reconocida la inconstitucionalidad por omi-sión de una medida para tornar efectiva una norma de la Constitución local,la decisión será comunicada al poder competente para la adopción de lasprovidencias necesarias en orden a la realización del acto o la iniciacióndel proceso legislativo, y, si se tratara de un órgano administrativo, paraque lo cumpla en el plazo de treinta días.

b. En México: Constitución del Estado de Veracruz

1) Es interesante reseñar, al menos brevemente, algunas previsionesque, sobre el control de las omisiones legislativas, se encuentrancontenidas en la Constitución del Estado de Veracruz.

140 VÍCTOR BAZÁN

109 Puede consultarse el texto de la misma en: http://www.alerj.rj.gov.br/top_ const_es-tadual.htm.

110 Su texto puede ser consultado en: http://www.sc.gov.br/constituicao.htm.

2) Comencemos recordando que en el título segundo, capítulo IV(“Del Poder Judicial” ), sección primera (“Del control constitucio-nal” ), específicamente en el artículo 64, parte inicial, se estableceque para el cumplimiento de las atribuciones contenidas en lasfracciones I y II del artículo 56 (esto es, “garantizar la supremacíay control de esta Constitución mediante su interpretación y anularlas leyes o decretos contrarios a ella” y “proteger y salvaguardarlos derechos humanos que el pueblo de Veracruz se reserve, me-diante el juicio de protección correspondiente” ) el Tribunal Supe-rior de Justicia111 contará con una Sala Constitucional, integradapor tres magistrados.

3) En el mismo artículo, mas en la fracción III, se acuerda a la SalaConstitucional competencia para sustanciar los procedimientos enmateria de controversias constitucionales, las acciones de incons-titucionalidad y las acciones por omisión legislativa y formular losproyectos de resolución definitiva que se sometan al Pleno del Tri-bunal Superior de Justicia.

4) Concatenado con tal preceptiva, el artículo 65, idem., determinaque el Pleno del Tribunal Superior de Justicia conocerá, en lostérminos que establezca la ley, de las acciones por omisión legis-lativa cuando se considere que el Congreso no ha aprobado algunaley o decreto y que dicha omisión afecte el debido cumplimientode la Constitución local112 (fracción III), que interpongan el goberna-dor del estado y, cuando menos, la tercera parte de los ayuntamientos.

Por lo demás, se establece que la omisión legislativa surtirá sus efectosa partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado, determinándoseen dicha resolución un plazo que comprenda dos periodos de sesionesordinarias del Congreso del Estado, para que éste expida la ley o el de-creto de que se trate la omisión.

Por último, se dispone que si transcurrido el mencionado plazo no seatendiere la resolución, el Tribunal Superior de Justicia dictará las bases


111 Órgano en el que, conjuntamente con el Tribunal de lo Contencioso Administra-tivo, el Tribunal de Conciliación y Arbitraje y los Juzgados que señale la Ley Orgánicade la materia, se “deposita” el Poder Judicial, cfr. artículo 55 constitucional.

112 Recuérdese que, por virtud del artículo constitucional 80, “ en el estado deVeracruz, la Constitución y leyes federales, los tratados internacionales y estaConstitución será la ley suprema” .

a que deban sujetarse las autoridades, hasta tanto se expidan la ley o eldecreto correspondientes.

5) Cabe aclarar que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo transi-torio cuarto de la Constitución, las disposiciones contenidas en elartículo 65, fracción III, cobraron vigencia el día 1o. de enero de2001.

2. Prescripciones legales

A. Costa Rica

Por medio de la reforma constitucional 7.128, del 18 de agosto de 1989(Gaceta núm. 166, del 1o. de setiembre de 1989) se creó la jurisdicciónconstitucional en Costa Rica, incluyéndose en el artículo 10 de la Cons-titución de 1949 que “corresponderá a una sala especializada de la CorteSuprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, lainconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actossujetos al derecho público” . Asimismo, se reformaron los artículos cons-titucionales 48, 105 y 128.

El aspecto de la reforma constitucional de 1989 mencionado en primertérmino (jurisdicción constitucional), fue desarrollado por la Ley núm.7.135 (del 11 de octubre de 1989).113

En palabras de Piza Escalante, dicha Ley coloca a la Constitución Po-lítica como verdadera norma superior del ordenamiento jurídico costarri-cense, de aplicación normal y positiva y no como criterio negativo deinterpretación y validez de dicho ordenamiento; ello, en virtud de la aper-tura respecto de los motivos de interposición de los recursos y accionesy de las nuevas posibilidades de análisis constitucional que crea.114

Por imperio del artículo 4o. de tal Ley se dispone —en cuanto a loque aquí interesa— que “ la jurisdicción constitucional se ejerce por laSala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia establecida en el ar-tículo 10 de la Constitución Política” .

142 VÍCTOR BAZÁN

113 La ley puede ser consultada en: /cesdepu/nbdp.htm/cesdepu/nbdp.htm.114 Piza Escalante, Rodolfo: “ La Jurisdicción Constitucional costarricense” , Justicia

Constitucional comparada, México, Centro de Estudios Constitucionales México-Centroa-mérica-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, p. 142.

Específicamente, el artículo 73 de la mencionada Ley detalla los casosen que corresponde la articulación de la acción de inconstitucionalidad,incluyendo —ya en relación con el control de las omisiones inconstitu-cionales— los siguientes:

a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadasen actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, algunanorma o principio constitucional.

b) Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando in-frinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, sino fueren susceptibles de los recursos de habeas corpus o de amparo.

...f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades

públicas” (énfasis nuestro).

3. Aportes desde la doctrina judicial

A. La labor de la Corte Constitucional de Colombia

a. Presentación

Hasta donde llega nuestra información, en Colombia no existe normaconstitucional alguna que expresamente se refiera a la inconstitucionali-dad por omisión; sin embargo, la Corte Constitucional ha generado unainteresante línea jurisprudencial acerca del punto en cuestión. De los di-versos precedentes existentes, sólo analizaremos algunos (no obstanteefectuar breves alusiones y remisiones a otros pronunciamientos del Tri-bunal sobre la temática sub discussio), pues un examen exhaustivo detodos ellos excedería abiertamente el propósito de la presente reseña ilus-trativa de las experiencias del derecho comparado en relación con el con-trol de las omisiones inconstitucionales.

Sólo nos permitimos recordar, en tanto útil para ubicarnos en el tema,que el artículo constitucional 241 confía a la Corte Constitucional laguarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, estableciendoen el numeral 4o. que aquélla es competente para decidir sobre las de-mandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra lasleyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento


en su formación. Por su parte, el núm. 5o. de dicho artículo faculta al Tri-bunal para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presentenlos ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el go-bierno con fundamento en los artículos 150, núm. 10, y 341 de la Cons-titución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en suformación. A su tiempo, el artículo 243, idem., dispone que “ (l)os fa-llos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacentránsito a cosa juzgada constitucional” , añadiendo que “ (n)inguna auto-ridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declaradoinexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la carta las dis-posiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma or-dinaria y la Constitución” .

Asimismo, y a los efectos del despliegue competencial de la Corte, cabecomputar las disposiciones de la Ley núm. 270 de 1996, Estatutaria de laAdministración de Justicia; del decreto núm. 2.067 de 1991,115 por el cualse dicta el “ régimen procedimental de los juicios y actuaciones que debansurtirse ante la Corte Constitucional” , y del Reglamento interno de laCorte Constitucional, adoptado por el acuerdo núm. 1 de 1992, adiciona-do por los acuerdos núms. 3 y 4 de 1992 y de nuevo codificado por elacuerdo núm. 5 de 1992, y posteriormente adicionado por los acuerdosnúms. 1 de 1995, 1 de 1996, 1 de 1997 y 1 de 1999.

Por otra parte, no se nos escapa la existencia del artículo constitucional87, que consagra la acción de cumplimiento,116 en los siguientes térmi-

144 VÍCTOR BAZÁN

115 Ilustrativamente mencionamos que el artículo 24 de dicho decreto establece:“ La declaración de constitucionalidad de una norma no obsta para que proceda la acciónde tutela respecto de acciones y omisiones de las autoridades o de los particularesderivadas de ella.Tampoco impide que un juez no aplique la norma cuando por las circunstanciasparticulares del caso sea necesario proteger algún derecho constitucional que no fueconsiderado en la sentencia de la Corte Constitucional. En estos casos, el juez podrá, deoficio, elevar consulta a la Corte para que ésta aclare los alcances de su fallo. La Cortepodrá resolver la consulta dentro de los diez días siguientes a la recepción del escritodonde se formule la consulta y comunicará inmediatamente al juez correspondiente laabsolución de la consulta” .Debe quedar claro que tal norma (y otras del mismo decreto) fue declarada inexequiblepor la sentencia núm. C-113 de 1993, magistrado ponente Jorge Arango Mejía.

116 La incluimos expresamente en la presente referencia preliminar por cuanto a ellahace referencia, también explícita, uno de los pronunciamientos de la Corte Consti-tucional que infra será examinado.Nos referimos a la sentencia núm. C-1.064 de 2001, en cuyo subap. 3.1.2.4. del voto mayoritario

nos: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacerefectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo” ; añadiendotal precepto que “ (e)n caso de prosperar la acción, la sentencia ordenaráa la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido” . Desde elplano infraconstitucional la acción de cumplimiento tuvo desarrollo nor-mativo con la Ley núm. 393 de 1997, aunque no corresponde soslayarun importante antecedente vinculado con la mencionada acción: nos re-ferimos a la Ley núm. 99 de 1993, por la que —entre otras cuestiones yademás de crear el Ministerio del Medio Ambiente— se fijó el procedi-miento para el efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativosque tuvieran relación directa con la protección y defensa del medio am-biente (concretamente, en los artículos 77117 y ss. de dicha legislación).

Pasemos, sin más preámbulos, a la breve revista de los antecedentesjurisprudenciales que anunciábamos.

b. Recorrido por algunos precedentes jurisprudenciales118

1) Sentencia núm. C-543/96

A) En la sentencia núm. C-543 del 16 de octubre de 1996 (ma-gistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz), se fijan algunas pautas


puede leerse que no es dable recurrir “a la creación de una analogía entre la omisiónlegislativa y la figura del silencio administrativo, pues éste parte de la existencia de unacto administrativo presunto (positivo o negativo) que en el caso de la omisión dellegislador no se presenta. Por otra parte, tampoco hay término de comparación entre elacto administrativo que expide una autoridad de la rama ejecutiva y la ley creada por larama legislativa. Los actos administrativos son sustancialmente diferentes a las leyes.Tanto es así que contra las omisiones absolutas del Ejecutivo cabe la acción decumplimiento, mientras que contra las omisiones absolutas del legislador no cabe laacción de inconstitucionalidad” .

117 Precisamente en el artículo 77 de la ley se plasmó el siguiente rótulo: “ Delprocedimiento de la acción de cumplimiento” . Dicho precepto queda inserto en el títuloXI de la ley, cuyo epígrafe es: “De la acción de cumplimiento en asuntos ambientales” .

118 En principio, seguiremos un orden cronológico en la exposición de la líneajurisprudencial seleccionada. Cuando ello no sea así, el abandono de tal sucesióncronológica obedecerá a que la vinculación temática o la conexidad entre algunassentencias aconseja metodológicamente su tratamiento conjunto, más allá de las fechasen que las mismas hayan sido expedidas.

relativas a la “omisión legislativa” , en cuanto a su concepto,naturaleza y clases.

Ello, en el marco del expediente D-1.286, en el que se ventilaba unademanda de inconstitucionalidad articulada por el ciudadano HAMH(concretamente, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionali-dad), quien peticionaba a la Corte la declaración de inconstitucionalidadpor omisión del Congreso “al no haber cumplido con la obligación dereglamentar los artículos 87 y 88 constitucionales, que consagran las ac-ciones de cumplimiento y las acciones populares, respectivamente” .

B) La Corte afirmó que existe una omisión legislativa, cuando ellegislador no cumple un deber de acción expresamente seña-lado por el Constituyente.

Asimismo, y en punto a las clases de omisión legislativa, puso de ma-nifiesto que el legislador puede violar los deberes que le impone la Cons-titución de las siguientes maneras:

• Cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deberconcreto que le ha impuesto la Constitución.

• Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución,favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros.

• Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en formaexpresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficiosque otorga al resto.

• Cuando el legislador al regular o construir una institución omite unacondición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, se-rían exigencias esenciales para armonizar con ella, por ejemplo, sial regular un procedimiento, se predetermina el derecho de defensa.

Además, el Tribunal advirtió que —en pronunciamientos anteriores— ha-bía sido “uniforme” en admitir su competencia para conocer de las deman-das de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, concretamen-te para proteger el derecho a la igualdad o el derecho de defensa, citandolas sentencias núms. 555/94, 545/94, 473/94, 108/94, 247/95, 70/96, en-tre otras.

Igualmente, recordó que en los casos en que había encontrado vacíoslegislativos hizo “exhortaciones” al Congreso para que expidiera la ley

146 VÍCTOR BAZÁN

que desarrolle un determinado canon constitucional, las que —a criteriode la Corte— obviamente no constituían imposiciones sino admonicionespara que aquel órgano cumpliera la directiva constitucional, contexto enel cual evoca lo dispuesto en las sentencias núms. 90/92, 24/94, 473/94,285/96, inter alia.

Ya en punto a la específica cuestión sometida a su juzgamiento, estimóque la acción pública de inconstitucionalidad, si bien permite realizar uncontrol más o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fisca-lización de lo que el legislador genéricamente ha omitido, conforme a lasdirectrices constitucionales. Añadió que las actuaciones penalmente en-cuadrables o constitutivas de faltas disciplinarias están sujetas a un con-trol que escapa de la competencia de la Corte.

Por último, señaló que lo que se pretendía mediante la acción de incons-titucionalidad, era evaluar si el legislador —al actuar— había vulnerado ono los distintos cánones que conforman la Constitución.119 Por esta razón,detalló que había que excluir de esta forma de control el que se dirige aevaluar las omisiones legislativas absolutas, pues si no hay actuación, nohay acto que comparar con las normas superiores ni acto que pueda sersujeto a control.

De ello desprendió como conclusión (en el voto que podríamos cali-ficar de “mayoritario” ) que carece de competencia para conocer de de-mandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta.

C) Para evitar la parcialización del enfoque, debemos poner de ma-nifiesto que existió una “aclaración de voto” por parte de losmagistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro MartínezCaballero120 en la que, si bien éstos coincidieron con la con-clusión mayoritaria en cuanto a la procedencia de la decisión


119 Téngase presente que el actor consideraba que el legislador había incurrido eninconstitucionalidad por omisión al no expedir las leyes que regulan las acciones decumplimiento y las populares, consagradas en los artículos 87 y 88 de la carta; enconsecuencia, solicitaba a la Corte “ señalar un plazo razonable al legislador parareglamentar las normas constitucionales cuya efectividad solicitamos por vía de lapresente acción pública de inconstitucionalidad, o en su defecto, si al cabo de dichotérmino el legislador formal no cumple con lo mandado, disponer que el Ejecutivo solicitefacultades legislativas extraordinarias al Congreso, para que dentro del plazo establecidopor el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, regule la materia respectiva” .

120 Existió, asimismo, una aclaración de voto por parte del magistrado José GregorioHernández Galindo.

inhibitoria desde que no existía en el particular una manifiestaomisión legislativa, dejaron sentadas sustanciales pautas dife-renciales en las que —siendo agudamente expuestas y con lasque no podemos sino coincidir— desnudaron el criterio con-trario a la percepción de la mayoría que postuló la incompe-tencia de la Corte para expedirse acerca de las llamadas omi-siones legislativas absolutas.

En efecto, entre otras interesantes reflexiones, dejaron sentado que noes válida la afirmación esencial de la sentencia, de acuerdo con la cualla Constitución sólo prevé control sobre las actuaciones del legislador yno sobre sus omisiones absolutas pues, en determinados casos, éstas pue-den implicar una violación de la carta, que no podría la Corte dejar decontrolar, puesto que le corresponde la guarda de la integridad y supre-macía constitucionales (núm. 8o.).

Sintéticamente, y para no continuar agotando la paciencia del lector,sólo transcribiremos (por su contundencia léxica y semántica) uno de lostramos conclusivos del voto aclaratorio de los citados magistrados. Éstosdijeron que:

...la Corte es competente para conocer de las omisiones legislativas abso-lutas, por lo cual no compartimos la motivación de la presente sentencia.Precisamos que nuestra argumentación no es de lege ferenda, pues no es-tamos afirmado simplemente que sería conveniente que se atribuyera a laCorte esa competencia. Lo que estamos diciendo es que la Corte tiene ac-tualmente la facultad de pronunciarse sobre las omisiones legislativas ab-solutas, la cual se desprende de la fuerza normativa de la Constitucióncomo norma de normas (CP, artículo 4o.), la definición de Colombia comoEstado social de derecho (CP, artículo 1o.) y la competencia de la corpo-ración para conocer de la constitucionalidad de las normas legales, con elfin de garantizar la integridad y supremacía de la carta (CP, artículo 241,ord. 4) (núm. 13).

2) Sentencia núm. C-843/99. En tal pronunciamiento, del 27 de octu-bre de 1999 (actor: MARG; ministro ponente: Alejandro MartínezCaballero), emitida en el marco del expediente D-2.348, la Cortedeclaró la inexequibilidad del artículo 26 de la Ley núm. 491/1999(normativa por la que se establecía el seguro ecológico e —interalia— se modificaba el Código Penal), y decidió hacer “un llama-

148 VÍCTOR BAZÁN

do al legislador para que si, dentro de su libertad de configuraciónpolítica, considera necesaria la penalización de conductas que afec-tan el medio ambiente, debe otorgar todas las garantías constitu-cionales a los posibles sujetos activos, pues el principio de legali-dad de la conducta, de la pena y del procedimiento se convierteen un imperativo de obligatorio cumplimiento” .

La resolución mereció un salvamento de voto por parte de los magis-trados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, quienesconsideraban equivocada la decisión de la mayoría en el sentido de retirardel ordenamiento jurídico el artículo 26 de la Ley núm. 491/1999, des-conociendo su verdadero alcance e ignorando lo dicho en las sentenciasnúms. C-320 y C-674 de 1998 de la Corte, que previamente habían es-tudiado la norma encontrándola ajustada al texto Superior.

3) Sentencia núm. C-867/99. En la sentencia en cuestión, proferida el3 de noviembre de 1999, en el expediente D-2.336 (actor: RBM;magistrado ponente: Fabio Morón Díaz), puede verificarse la rei-vindicación de la facultad de la Corte de “exhortar” al Congreso,afirmando el Tribunal que podía recurrir a tal exhorto para queaquel cuerpo legislativo “dentro de su autonomía legislativa regu-le, si lo considera conveniente, las conductas específicas” citadaspor el demandante y la consecuencia que se deriva cuando se in-curre en ellas.

Recuérdese, ilustrativamente, que el accionante entendía que el Regla-mento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, en cuanto notipifica como gravísimas los crímenes de lea humanidad cometidos pormiembros de las fuerzas militares, viola los artículos 2o., 4o., 13, 14, 22,93, 214.2 y 228 de la Constitución Política; los artículos 1o., 12 y 16 dela Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 4o., 8o.,11 y 25 de la CADH; los artículos 2.1, 9o., 14 y 17 del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); el artículo 16 de la Con-vención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contrala Mujer; los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales I y II.


Ante ello, la Corte se declaró inhibida para emitir pronunciamiento defondo sobre dicho asunto, por falta de competencia para conocer de de-mandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta.121

4) Sentencia núm. C-956/99. En el expediente D-2.344 tramitaba lademanda de inconstitucionalidad deducida por JLPA contra el ar-tículo 151, parcial, de la Ley núm. 200 de 1995, “por la cual seadopta el Código Disciplinario nico” y el artículo 327, parcial, deldecreto núm. 2.700 de 1991, “por el cual se expiden normas deprocedimiento penal” .

Al respecto, la Corte pronunció la sentencia núm. C-956, el 1o. dediciembre de 1999 (magistrado ponente: Álvaro Tafur Gálvis), en la que,luego de recordar que la omisión legislativa puede determinar la proce-dencia del control constitucional abstracto por la vía de la acción públicade inconstitucionalidad (al modo como lo indicara en la sentencia núm.C-132/99),122 reiteró que ello era así cuando el cargo consistía en la omi-sión de carácter relativo en que habría podido incurrir el legislador en undeterminado precepto o regulación (de acuerdo con lo establecido en lassentencias núms. C-108 y C-555 de 1994; C-188, C-543 y C-690 de 1996y C-405 y C-540 de 1997, entre otras). Pero además, advirtió que nohabía sido así respecto de las omisiones de carácter absoluto, pues la tesismayoritaria considera que el juez constitucional carece de competenciapara conocer y decidir sobre la existencia de éstas, ante la ausencia deun texto normativo susceptible de control, razón por la cual se dictaronsentencias inhibitorias, como la reseñada sentencia núm. C-543 de1996.123

En concreto, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió declararexequible el inciso 2o. del artículo 151 de la Ley núm. 200 de 1995, “porla cual se adopta el Código Disciplinario nico” , en lo referente al cargopor violación al ordenamiento superior analizado; y hacer lo propio conel inciso 2o. del artículo 327 del decreto núm. 2.700 de 1991, “por elcual se expiden las normas de procedimiento penal” , exclusivamente, en

150 VÍCTOR BAZÁN

121 Medió una aclaración de voto por parte del magistrado José Gregorio HernándezGalindo.

122 Ministro ponente: Alfredo Beltrán Sierra.123 Conceptos que, según la propia Corte refiere, fueron reiterados en la sentencia

C-675 de 1999, ministro ponente: Carlos Gaviria Díaz.

lo relacionado con la acusación constitucional examinada en la sentenciaen cuestión.

5) Sentencia núm. C-080/99

Tal resolución fue emitida el 17 de febrero de 1999, en el expedienteD-2.133 (actor: GDL) y cuyo magistrado ponente fue Alejandro MartínezCaballero. Puede ser considerada como un ejemplo de “ sentencia aditi-va” (el Tribunal la rotuló como “ sentencia integradora” ). Veamos:

Los artículos 174 del decreto núm. 1.212 de 1990 y 125 del decretonúm. 1.214 del mismo año, establecen que las pensiones que se otorguenpor fallecimiento de un oficial o suboficial de la policía nacional, o deun empleado del Ministerio de Defensa o de la policía nacional, se ex-tinguen cuando los hijos lleguen a la edad de veintiún años, pero en elcaso de que éstos sigan estudiando, el término se prolonga hasta la edadde veinticuatro años. En cambio, en relación con los agentes de la policíanacional, el artículo 131 del decreto núm. 1.213 de 1990 no prevé lahipótesis del hijo que estudia, por lo cual se entiende que la pensión seextingue para los hijos cuando éstos lleguen a los veintiún años, inclusosi se encuentran adelantando una formación académica.

El núcleo de la cuestión a resolver, consistía en dilucidar si existía untrato discriminatorio por parte de la normativa en cuestión en detrimentode los hijos de los agentes; temática a la que la Corte respondió afirma-tivamente pues en relación con la pensión de sobrevivientes, los hijos delos agentes se encuentran en la misma situación que los hijos de los ofi-ciales, los suboficiales y el personal civil de la policía, por lo cual noexiste ninguna razón que justifique que, en un caso, las disposicionesseñalen que la pensión se prolonga hasta los veinticuatro años, si el des-cendiente estudia y depende del causante, mientras que esa posibilidadno se encuentra prevista para los hijos de los agentes.

En tales circunstancias, estimó estar ante la presencia de una “ típicaomisión legislativa relativa, que desconoce el principio de igualdad” , porlo que meritó necesario extender la regulación más benéfica prevista paralos otros miembros de la policía nacional, a través de una “ sentenciaintegradora” , cuya legitimidad había ya explicado —según sostuvo— enotro precedente (refiriéndose a la sentencia núm. C-109/95) —fundamen-to jurídico 15—.


En síntesis, declaró exequible la expresión “y los estudiantes hasta laedad de veinticuatro (24) años” del inciso 1o. del artículo 174 del decreto núm.1.212/90 y del inciso 1o. del artículo 125 del decreto núm. 1.214/90. Asimis-mo, hizo lo propio con el artículo 131 del decreto núm. 1.213/90, condicio-nando su exequibilidad a que el derecho a la pensión de sobreviviente delos hijos de los agentes que estudien y dependan económicamente de la per-sona fallecida se extingan a la edad de los veinticuatro años.

Ello, en virtud del principio de igualdad establecido en el artículoconstitucional 13, en función de cuya aplicabilidad inmediata (sustentadaen la fuerza normativa de la Constitución), decidió que la sentencia tu-viera efectos retroactivos a partir del 7 de julio de 1991, fecha en queentró a regir la actual ley fundamental. En consecuencia, los hijos ma-yores de veintiún años, y menores de veinticuatro, que con posterioridada dicha fecha no hubieran podido gozar de la pensión de sobreviviente,debido a la diferencia de trato establecida por las normas señaladas, po-drían —a los efectos de que se repararan sus respectivos derechos cons-titucionales desconocidos— reclamar de las autoridades competentes elreconocimiento de su sustitución pensional, siempre que no hubiere ope-rado la prescripción con arreglo a las disposiciones vigentes.

6) Sentencia núm. C-007 de 2001. En la sentencia de mención, plas-mada en el expediente D-3.032 (actor: JEPP) y emitida el 17 deenero de 2001 (magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett),se planteaba —inter alia— la inconstitucionalidad del numeral 6del artículo 140 del Código Civil, que establece que el matrimonioes nulo y sin efecto “cuando no ha habido libertad en el consen-timiento de la mujer por haber sido ésta robada violentamente, amenos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor” .

Al respecto, la Corte concluyó (en una resolución que quizás puedaser considerada “manipulativa” ) que existía un vacío legal en tal norma,negándose al hombre la posibilidad de convalidar el vicio del consenti-miento derivado del secuestro, lo que resultaba discriminatorio y, porende, inconstitucional, contradicción con la norma superior que no surgíasimplemente de lo que la disposición dice, sino de lo que deja de expre-sar, pues se trata de un caso de inconstitucionalidad por omisión relativa.

Pero razonó que si retiraba del ordenamiento jurídico la expresión “de lamujer” , la disposición quedaría sin el sujeto titular del derecho a pedir la nu-

152 VÍCTOR BAZÁN

lidad del matrimonio o de convalidar el vicio del consentimiento, por loque juzgó más conveniente no decidir la inexequibilidad pura y simplede la norma, sino un fallo de constitucionalidad condicionada, dejandoen el ordenamiento jurídico la expresión “mujer” , pero en el entendidode que, en virtud del principio de igualdad de sexos, la causal de nulidaddel matrimonio y la convalidación de la misma, pudiera predicarse decualquiera de los contrayentes (idem., subapartado).

7) Sentencia núm. C-1.433 de 2000

A) En los expedientes D-2.780 y D-2.804, en los que tramitabansendas demandas de inconstitucionalidad contra la Ley núm.547 de 1999 y cuyos actores eran, en cada caso, RIJM y OMN—acciones independientes acumuladas al efecto mediante de-cisión del 26 de enero de 2000—, la Corte profirió la sentenciadel epígrafe el 23 de octubre de 2000 (magistrado ponente:Antonio Barrera Carbonell).

B) El nudo del problema a dilucidar por la Corte giraba en tornoa si resultaba viable o no la pretensión dirigida a que se de-clarara inexequible el artículo 2o. de la Ley núm. 547/99, encuanto el legislador, al expedir el Presupuesto de Rentas y Leyde Apropiaciones para la vigencia fiscal de 2000, violando laConstitución, no previó el aumento salarial para todos los ser-vidores públicos, sino a favor de quienes devengaran menosde dos salarios mínimos.

C) Mayoritariamente, el Tribunal entendió que en el particular elCongreso incurrió en el incumplimiento de un deber jurídico,emanado de las normas de la Constitución y, específicamente,de los artículos 53124 y 150, numeral 19 literal e),125 así comodel artículo 4o. de la Ley 4a. de 1992.126


124 En referencia al estatuto del trabajo a expedir por el Congreso y los principiosmínimos fundamentales que la ley deberá tener en cuenta.

125 Relativo a la función del Congreso de dictar leyes (y señalar en ellas los objetivosy criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno) para fijar el régimen salarial yprestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y laFuerza Pública.

126 Se trata de la ley que contiene los objetivos y criterios conforme a los cuales elgobierno debe determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Al especificar el cuadro normativo constitucional en juego, la Cortepuso de resalto el deber constitucional del Estado de conservar no sóloel poder adquisitivo del salario, sino de garantizar su incremento paraasegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valorpropio de su trabajo y que les permitan tener un mínimo vital acorde conlos requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia.Asimismo, sostuvo que la exigencia de dicho deber surge:

i) De la necesidad de asegurar un orden social y económico justo (preám-bulo); ii) de la filosofía que inspira el Estado social de derecho, fundada enlos principios de dignidad humana, solidaridad y de la consagración del tra-bajo como valor, derecho subjetivo y deber social (artículo 1o.); iii) delfin que se atribuye al Estado de promover y garantizar la prosperidad y elbienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y laefectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitu-ción (artículos 2o., 334 y 366); iv) del principio de igualdad en la formulacióny aplicación de la ley (artículo 13); v) de la necesidad de asegurar la igual-dad de oportunidades para todas las personas y la remuneración mínima,vital y móvil (artículo 53); vi) del reconocimiento de un tratamiento remu-neratorio igual tanto para los trabajadores activos como para los pasivos opensionados (artículos 48, inciso final y 53, inciso 2); vii) del deber delEstado de intervenir de manera especial para asegurar que todas las per-sonas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a losbienes y servicios básicos (artículo 334) y viii) de la prohibición al gobier-no de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, entre los cualesse encuentra naturalmente el salario, durante el estado de emergencia eco-nómica, lo cual indica que en tiempo de normalidad mucho menos pue-de(n) disminuir los referidos derechos (cfr. apartado VI: “Consideracionesy fundamentos” , subapartado 2.7).

D) En síntesis, el Tribunal decidió —en el voto mayoritario—:

• Que en el artículo 2o. de la Ley núm. 547 el Congreso incurrió enel incumplimiento de un deber jurídico, emanado de las normasconstitucionales señaladas anteriormente y, específicamente, de losartículos 53 y 150, numeral 19, literal e), así como del artículo 4o.de la Ley 4a. de 1992.

• Declarar la exequibilidad del mencionado artículo 2o. de la Leynúm. 547, salvo en cuanto se omitió el mencionado deber jurídico,

154 VÍCTOR BAZÁN

en lo relativo al ajuste salarial de los servidores públicos del 2000, enlo cual es inexequible, y

• Poner en conocimiento del presidente de la República y del Con-greso la decisión adoptada, “para que dentro de la órbita de suscompetencias constitucionales, cumplan con el deber jurídico omi-tido, antes de la expiración de la presente vigencia fiscal” ; asimis-mo, y a sus efectos, decidió que el pronunciamiento le fuera comu-nicado, también, al ministro de Hacienda y Crédito Público.

E) Corresponde destacar que el fallo mereció los salvamentos devotos individuales por parte de los magistrados Álvaro TafurGálvis y Cristina Pardo Schlesinger.

Brevemente presentada la cuestión, el primero de ellos observó en el votomayoritario un exceso en las orientaciones de la Corte en cuanto a la in-competencia de controlar las omisiones legislativas absolutas, ya que lainterpretación extensiva que concreta (en el considerando 2.11), cuandoexpresa que “ las disposiciones de la Ley 4 de 1992 en cuanto desarrolloconcreto de los mandatos de la Constitución y, específicamente, del con-tenido en el artículo 150, numeral 19-e, atan al Gobierno y al Congreso,y les imponen el deber jurídico de aumentar anualmente el salario de losservidores públicos” , ya que (siempre en la percepción de Tafur Gálvis)cabría inquirir si el incumplimiento de ese deber, concretado en el actode formulación del proyecto de presupuesto conduce fatalmente a un vi-cio de inconstitucionalidad de la ley que lo adopte, o debe corregirsemediante otro tipo de sanción jurídica (apartado 1, párrafo 5o. del voto).

Por su parte, Pardo Schlesinger entendió que, en “ lo que tiene que vercon la presunta omisión legislativa por el incumplimiento del supuestodeber de legislar en materia presupuestal incluyendo la referida partidapara el aumento anual del salario de los servidores públicos, a mi juiciodicha omisión no se da, por cuanto, como se dijo anteriormente, de la Cons-titución no se deriva directamente el mencionado deber. Por ello la Cortecarecía de competencia para formular indicaciones al Gobierno y al Con-greso, sobre la obligación de incluir tal partida” (apartado 4 del voto).


8) Sentencia núm. C-1.064 de 2001

A) Dicha sentencia fue proferida en el expediente núm. D-3.449, enel que discurría la demanda de inconstitucionalidad (articuladapor AJS) contra el artículo 2o., parcial, de la Ley núm. 628de 2000, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas yRecursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigenciafiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2001” ; es decir,una cuestión con aristas similares a la resuelta en la sentenciarecientemente analizada, esto es, la NC-1.433 de 2000.

El pronunciamiento fue emitido el 10 de octubre de 2001 y tuvo comomagistrados ponentes a Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime CórdobaTriviño.127

B) La problemática fundamental a resolver se sintetizaba (en elcriterio de la mayoría de la Corte) en la siguiente pregunta:

¿Incurrió el legislador en una omisión inconstitucional al apropiar en laLey Anual de Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de2001 (Ley 628 de 2000), una suma de 54,977,492,723,932 pesos monedalegal (artículo 2o.) para cubrir los gastos de funcionamiento, inversión yservicio de la deuda en la medida en que ésta es insuficiente para cubrirel reajuste indexado, con base en la inflación causada, de los salarios detodos los servidores de las entidades cobijadas por el presupuesto a partirdel 1o. de enero de 2001? 128

156 VÍCTOR BAZÁN

127 Cabe advertir, no obstante, que la elaboración del proyecto de sentencia correspondióoriginariamente a la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, pero luego del debate porparte de los magistrados de la Corte, se decidió que el pronunciamiento fuese sustentadoen definitiva por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.Casualmente, la aludida magistrada, Vargas Hernández, terminó sustentando,conjuntamente con sus colegas, doctores Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierray Rodrigo Escobar Gil, un vehemente voto salvado en la sentencia en comentario,separándose radicalmente del criterio expuesto por la mayoría, al sostener en la partefinal de la moción salvada que: “ En síntesis, la decisión de la Corte de la cual disentimosde manera radical, autoriza y declara conforme a la Constitución una rebaja efectiva delos salarios de los servidores públicos, lo que, a nuestro juicio, viola la Carta de maneraflagrante e implica un retroceso inaudito en el Estado social de derecho. Por ello,salvamos nuestro voto” —remarcado añadido—.

128 cfr. subapartado VII.2. del voto mayoritario.

Admitió que existían algunas similitudes entre este proceso y el queculminó con la sentencia núm. C-1.433 de 2000, ya que en ambos casosse presentaron cargos de inconstitucionalidad semejantes (recuérdese queen aquél se demandó la Ley núm. 547 de 1999 —ley anual de presupues-to de año 2000—, reprochándose la “ falta de apropiación de recursospara garantizar el reajuste salarial indexado de los servidores públicos,lo cual configuraba una omisión legislativa contraria a la Constitución”—subapartado VII.3.1.2. de la moción en mayoría—). Tal proceso ter-minó con una decisión de fondo por parte de la Corte.

Aclaró que, pese a la semejanza entre los preceptos demandados enuno y otro caso, no era posible afirmar que existía cosa juzgada material,dado que la comparación específica del contenido de las disposicionesobjeto de las demandas, las características de la omisión cuestionada, yel contexto en el que una y otra fueron expedidas y aplicadas, impedíanllegar a esa conclusión.

En primer lugar, consideró que la diferencia entre los objetos deman-dados era de tal naturaleza que ni siquiera resultaba posible establecer unasimilitud entre las proposiciones normativas estudiadas por la Corte en aquelcaso y las que en el presente debía analizar, debiendo tomarse en consi-deración que la Ley de Presupuesto tiene una vigencia anual, necesaria-mente distinta de la de años anteriores y, por lo tanto, el monto apropiadopor el Gobierno Nacional en la Ley núm. 628 para cumplir con los gastosincluso en materia de funcionamiento era diverso del señalado en la Leynúm. 547 (subapartado 3.1.2.1. del voto de la mayoría).

Luego de advertir que el contexto normativo en el que se expidieronuna y otra ley había cambiado apreciablemente (subapartado 3.1.2.2.),detalló que cuando se pretende afirmar la existencia de cosa juzgada ma-terial es menester comprobar que la norma objeto de la segunda demandade inconstitucionalidad, pese a no ser una réplica textual de aquella queya estudió la Corte, reproduce su contenido normativo, lo cual es impo-sible cuando lo que se alega es una omisión del legislador, pues en esecaso, no hay un contenido material propio que sirva como término decomparación.129 Una omisión carece de contenido normativo y, por eso,


129 Como referencia adicional, dijo la Corte textualmente en la nota 11 a pie de página:“ En este punto es necesario indicar que la jurisprudencia constitucional no ha aceptadola aplicación del concepto de cosa juzgada material cuando el objeto de la demanda aludea una omisión legislativa. El caso que sirvió de marco en la sentencia C-427 de 1996 (yamencionada) es un buen ejemplo sobre el particular. En esta oportunidad se demandaron

es considerada ausencia de regulación de una materia determinada (su-bapartado 3.1.2.3.).

Por su parte, juzgó que tampoco convergía término de comparaciónentre el acto administrativo que expide una autoridad de la rama ejecutivay la ley creada por la rama legislativa ya que los actos administrativosson sustancialmente diferentes de las leyes; tanto así que, contra las omi-siones absolutas del Ejecutivo, cabe la acción de cumplimiento, mientrasque contra las omisiones absolutas del legislador no corresponde la ac-ción de inconstitucionalidad (subapartado 3.1.2.4.).

Por último, y luego de una extensa fundamentación, declaró la exequi-bilidad del artículo 2o. de la Ley núm. 628 de 2000, en los términos delcondicionamiento precisado en el numeral 6.2 de la sentencia, es decir:

6.2. ...que la movilidad salarial no se predica exclusivamente del salariomínimo legal y que la Constitución protege un derecho al mínimo vitalque no es equiparable al salario mínimo legal (artículo 53, en concordanciacon los artículos 1o., 2o., 13, etcétera y el preámbulo). También se con-cluye que la política pública salarial está llamada a propender el manteni-miento del poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores y emplea-dos del sector público central (artículos 187 y 53). Si bien no le correspondea la Corte señalar un medio único o una fórmula específica para que efec-tivamente se logre conservar el poder adquisitivo de dichos salarios dentrode la política macroeconómica, sí le compete defender la supremacía eintegridad de la Constitución como juez constitucional en un Estado socialde derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y

158 VÍCTOR BAZÁN

unas normas pertenecientes al régimen legal penal (el artículo 457 del antiguo Códigode Procedimiento Penal) en las que el actor pretendió ver una omisión legislativa alseñalar que para estos procesos (de conocimiento de la justicia de orden público), la leyno había regulado la realización de audiencia pública. En este caso, como ya se dijo, laCorte decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-093 del 93 por existir cosa juzgadamaterial, pues allí se hizo un estudio detallado de otra disposición (el Parágrafo delartículo 13 del decreto 2.790 de 1990, modificado por el artículo 1o. del decreto 390 de1991, que fue a su vez adoptado como legislación permanente por el artículo 5o. deldecreto 2.271 de 1991) en la que de manera expresa se decía que: En los procesos decompetencia de los Jueces de Orden Público, no habrá audiencia pública en ningún caso.Ahora bien: el criterio que sirvió a la Corte en la C-427 de 1996 para arribar a su decisiónfue la existencia de un pronunciamiento anterior sobre una disposición normativa, laexistencia o no de audiencia pública en la justicia de orden público, idéntica aquella queel actor decía se había omitido. De ninguna manera se aceptó aquí la procedencia de lacosa juzgada material ante omisiones legislativas” .

en la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia delinterés general. En consecuencia, se pasa a precisar los criterios constitu-cionales a los cuales debe sujetarse la política salarial de los trabajadoresy empleados del sector público central, que son los cobijados por la leyanual de presupuesto correspondiente al año 2001 demandada en el pre-sente proceso y cuya naturaleza especial ya ha sido analizada (énfasis deloriginal).

6.2.1. Todos los servidores públicos tienen derecho a mantener el poderadquisitivo real de su salario.

6.2.2. Los salarios de dichos servidores públicos deberán ser aumenta-dos cada año en términos nominales.

6.2.3. Los salarios de dichos servidores públicos que sean inferiores alpromedio ponderado de los salarios de los servidores de la administracióncentral, deberán ser aumentados cada año en un porcentaje que, por lomenos, mantenga anualmente su poder adquisitivo real.

6.2.4. Los salarios de los trabajadores no cobijados por el criterio ante-rior, serán aumentados de tal forma que los reajustes anuales de éstos ser-vidores consulte el principio de progresividad por escalas salariales con elfin de que el incremento de quienes ganen menos sea porcentualmente ma-yor. Para que dicha progresividad sea estricta no deberá existir entre unoy otro grado o escala una diferencia desproporcionada. Las limitaciones alderecho a mantener anualmente el poder adquisitivo del salario de estosservidores sólo son admisibles constitucionalmente si ellas están dirigidasa alcanzar un objetivo de gasto público social prioritario y son estricta-mente necesarias y proporcionales para lograr la realización efectiva deeste objetivo.

6.2.5. Si al aplicar el cuarto criterio, resultare una diferencia entre elaumento salarial nominal anual y el aumento salarial real anual, ambosglobalmente considerados, este ahorro fiscal deberá destinarse a gasto pú-blico social en beneficio de las personas especialmente protegidas por laConstitución, como por ejemplo los niños, las madres cabeza de familia,los desempleados, los discapacitados, los desplazados o los integrantes deotros grupos vulnerables, o a programas sociales constitucionalmente prio-ritarios, como por ejemplo, los de alimentación y cuidado de indigentes,cubrimiento de pasivos pensionales, educación y capacitación y salud.

6.2.6. Para dar cumplimiento a la Constitución, en los términos de lapresente sentencia, las autoridades adoptarán las decisiones y expedirán losactos de su competencia.

C) Como anunciáramos (nota 127), existió un firme salvamentode voto por parte de los magistrados Clara Inés Vargas Her-


nández, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Ro-drigo Escobar Gil.

Tales magistrados, con indisimulada vehemencia, pusieron de mani-fiesto que la mayoría había incurrido en “manifiesto desconocimiento dela cosa juzgada material” en relación con lo resuelto en la sentencia núm.C-1.433 de 2000 (en la que la Corte Constitucional declaró la existenciade una omisión del deber jurídico de incluir en el presupuesto nacionalpara el año 2001 una partida suficiente para conservar el poder adquisi-tivo de los salarios de los servidores públicos y, por ello, declaró entoncesla inexequibilidad del artículo 2o. de la Ley núm. 547 de 2000, única-mente en cuanto se incurrió por el legislador en una omisión al no incluiren él una partida suficiente para que los salarios de los servidores públi-cos fueran ajustados conforme a la inflación para que no perdieran supoder adquisitivo); ello, por cuanto (cfr. subapartado 3.1.3. del voto sal-vado):

a. Tanto en el proceso que culminó con la sentencia C-1433 del 23 deoctubre de 2000, como en el proceso D-3449 que culminó con la sentenciaC-1064 del 10 de octubre de 2001, fueron demandadas las leyes de presu-puesto nacional para 2000 y 2001, en cuanto en el artículo 2o. de ellas nose apropió una partida suficiente para conservar el poder adquisitivo delsalario de los servidores públicos teniendo en cuenta para el efecto la dis-minución del mismo en virtud de la inflación.

b. En la sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000, la Corte Consti-tucional declaró que efectivamente se incurrió en la omisión legislativa deldeber jurídico a que se ha hecho mención, conforme a las normas consti-tucionales que allí se indican; y, además, se agregó que se vulneró enton-ces, también, lo dispuesto en la ley 4 de 1992 que señala los objetivos,criterios y normas generales a los cuales debe sujetarse el gobierno, parafijar los salarios de los servidores públicos. Como es lógico, la constitu-cionalidad de la ley de presupuesto del año 2000, se analizó entonces frentea la Constitución y no en relación con otra ley, como sucede con la leymarco acabada de mencionar.

c. En la sentencia C-1064 del 10 de octubre de 2001, se desconoció lacosa juzgada material con respecto a lo resuelto en la sentencia C-1433del 23 de octubre de 2000. En efecto:

La demanda de inconstitucionalidad de la ley de presupuesto para el año2001 se formula por idéntica causa a la que culminó con la sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000, esto es, por haberse omitido la inclusión de

160 VÍCTOR BAZÁN

una partida suficiente para conservar el poder adquisitivo de los salariosde los servidores públicos.

Las normas constitucionales que rigen la materia, no han variado, puesson las mismas bajo las cuales fueron aprobadas las leyes de presupuestopara 2000 y para el año 2001.

Sin embargo, las decisiones contenidas en las sentencias C-1433 de2000 y C-1064 del 10 de octubre de 2001, de manera inexplicable, no sóloson distintas sino opuestas, lo que salta a la vista con la simple compara-ción de los dos fallos mencionados. Así, en el primero de ellos, se declarala existencia de la omisión del deber jurídico a que se ha hecho alusión,al paso que en el segundo no se hace tal declaración. En el primero sedeclara inexequible el artículo 2o. de la ley de presupuesto para el año2000, en cuanto hace relación a la omisión ya advertida, en tanto que enel fallo del cual discrepamos, se declara la exequibilidad del artículo 2o.de la ley de presupuesto para el año 2001, pues se considera que no existela omisión del deber jurídico de incluir en el presupuesto partida suficientepara evitar la disminución del poder adquisitivo de los salarios de los ser-vidores públicos.

Por su parte, negaron enfáticamente que la cosa juzgada material nooperara frente a omisiones legislativas, pues contrariamente a lo puntua-lizado por la mayoría, éstas sí tienen contenidos normativos concretos.Sobre el particular, dejaron expresado (subapartado 3.1.4.) que:

...curiosamente la misma sentencia C-427 de 1996, referida —pero que nofue citada por la Corte— para justificar ad hoc la improcedencia de la cosajuzgada material frente a omisiones relativas, es bastante ilustrativa y es-tablece que el criterio de análisis para dilucidar si se está frente a una nor-ma sobre la cual recae el fenómeno de la cosa juzgada material es la iden-tidad de efectos normativos. En la mencionada sentencia C-427/96, laCorte aceptó que había una cosa juzgada material frente a la omisión dellegislador, quien no estableció audiencia pública de juzgamiento en losprocesos ante la justicia de orden público (artículo 457 del CPP). Por lotanto en esa ocasión, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-093/93,en la cual sí existía una disposición que expresamente excluía dicha au-diencia en tales procesos (parágrafo del artículo 13 del decreto 2790 de1990, modificado por el artículo 1o. del decreto 390 de 1991, que fue asu vez adoptado como legislación permanente por el artículo 5o. del de-creto 2271 de 1991). Entonces, no es cierto, como lo afirma la sentencia dela cual nos apartamos, que según la jurisprudencia de la Corte el fenómenode la cosa juzgada material no proceda frente a omisiones legislativas.


En sintonía con el fuerte tono de la parte motiva de su moción salvada,los magistrados remataron diciendo que: “en síntesis, la decisión de laCorte de la cual disentimos de manera radical, autoriza y declara confor-me a la Constitución una rebaja efectiva de los salarios de los servidorespúblicos, lo que, a nuestro juicio, viola la carta de manera flagrante eimplica un retroceso inaudito en el Estado social de derecho. Por ello,salvamos nuestro voto” .

c. Breve recapitulación

De los precedentes brevemente reseñados, y con las limitaciones pro-pias de todo análisis preliminar y aproximativo, la doctrina judicial co-lombiana ofrece los siguientes elementos salientes:

• Considera que existe una omisión legislativa, cuando el legisladorno cumple un deber de acción expresamente señalado por el cons-tituyente.

• Adopta la distinción wesseliana de omisiones absolutas y relativas.130

• Mayoritariamente, tiene sentado que carece de competencia para co-nocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativaabsoluta;131 visión restrictiva que —desde nuestra perspectiva— nose compadece íntegramente con la misión deferida en la Corte porla propia ley fundamental en orden a la preservación de la integri-dad y la supremacía de ésta, las que —hay que decirlo— puedenquedar violadas no sólo por una norma de desarrollo constitucional,v. gr., “ incompleta” , lesiva del principio de igualdad ante la ley oque concrete una deficitaria regulación, por parte del órgano legis-lativo, sino también por la prolongación sine die de la omisión enel dictado de la normativa que, por imperio constitucional, aquéldeba expedir.132

162 VÍCTOR BAZÁN

130 Véase, supra, subapartado II.5. del presente trabajo.131 Valga aclarar que en la percepción que el magistrado Álvaro Tafur Gálvis dejara

vertida en su voto salvado en la sentencia número C-1.433/00, aquella concepcióncontraria de la Corte a atribuirse competencia para controlar las omisiones legislativasabsolutas habría quedado desairada por el criterio que la mayoría dejara plasmado en elvoto triunfante en dicho pronunciamiento.

132 No deja de ser útil colacionar aquí algunas de las reflexiones de los magistradosEduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero en la aclaratoria de voto quesustentaran en la mencionada sentencia número C-543/96, por caso, cuando afirmaron

• En otras palabras, ante la omisión legislativa absoluta no habría re-medio alguno, al menos, a través del ejercicio del control constitu-cional a cargo de la Corte; mas contra las omisiones absolutas delPoder Ejecutivo cabe la acción de cumplimiento, conclusión que sedesprende del razonamiento del Tribunal, cuando sostiene que nopuede “ recurrirse a la creación de una analogía entre la omisiónlegislativa y la figura del silencio administrativo, pues éste parte dela existencia de un acto administrativo presunto (positivo o negati-vo) que en el caso de la omisión del legislador no se presenta. Porotra parte, tampoco hay término de comparación entre el acto ad-ministrativo que expide una autoridad de la rama ejecutiva y la leycreada por la rama legislativa. Los actos administrativos son sus-tancialmente diferentes a las leyes. Tanto es así que contra las omi-siones absolutas del Ejecutivo cabe la acción de cumplimiento,mientras que contra las omisiones absolutas del legislador no cabela acción de inconstitucionalidad” (cfr. sentencia núm. C-1.064 de2001, subapartado 3.1.2.4.).

La alegada incompetencia (para abordar las omisiones legislativas ab-solutas) no parecería casar muy bien con lo afirmado por el Tribunal (enla sentencia núm. C-543/96) en cuanto a que en los casos en que habíaencontrado vacíos legislativos hizo “exhortaciones” al Congreso paraque expidiera la ley que desarrollara un determinado canon constitucio-nal, las que —desde la óptica de la Corte— no constituían imposicionessino admoniciones para que aquel órgano cumpliera la directiva consti-tucional (sentencias núms. 90/92, 24/94, 473/94, 285/96, inter alia).Creemos que cualquiera haya sido el tenor de las exhortaciones o admo-


que “ ...es necesario tener en cuenta que la Constitución, que es norma de normas (CP,artículo 4o.), no sólo contiene prohibiciones o reglas de competencia y organización puesel Constituyente también exige deberes positivos a los diversos órganos del Estado, entrelos cuales está obviamente incluido el legislador. Por consiguiente, si el legislador nocumple esos mandatos específicos, podría configurarse una violación a la Carta que, encaso de ser demandada, caería bajo la competencia de esta Corte (CP, artículo 241,ordinario 4o.). En efecto, conforme ya lo mostramos, esta Corporación se pronuncia sobrelos contenidos materiales de las leyes, esto es, sobre las normas legales, más que sobre lostextos mismos, y una omisión legislativa absoluta no genera un vacío de regulación sinouna norma específica” —énfasis añadido—, núm. 8o., 1a. parte).

niciones que efectuara al Congreso para que éste expidiera las leyes quedesarrollaran las directivas constitucionales comprometidas en cada caso,si detectó vacíos legislativos fue porque la respectiva norma de desarrolloconstitucional no existía y, si no existía, se estaba ante una omisión ab-soluta que el Tribunal intentó salvar instando al Congreso a legislar, esdecir, a superar su inercia para liberar el tránsito de la fuerza normativade la Constitución.

• Como interesante aspecto a destacar, es dable verificar en el reper-torio jurisprudencial de la Corte la existencia de sentencias aditivas.

• Por último, y a estar por una reciente jurisprudencia constitucional,se ha afirmado mayoritariamente en el seno de la Corte la no acepta-ción del concepto de cosa juzgada material cuando el objeto de la de-manda alude a una omisión legislativa133 (sentencia núm. C-1.064de 2001 y fallos allí mencionados).

B. La tarea de la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana

a. Es dable ubicar un interesante precedente jurisdiccional en Repú-blica Dominicana, resuelto por la Suprema Corte de Justicia del 24 defebrero de 1999, en la que suplió una omisión legislativa.

b. Brevemente presentados los hechos de la causa, resulta que “ Pro-ductos Avon S. A.” , representada por su gerente general (señor LFM)y por medio de sus letrados, presentó una instancia mediante la cualinterpuso formal recurso de amparo contra las sentencias dictadas porla Sala 2 del Juzgado de Trabajo del Distrito Nacional, del 10 de sep-tiembre y 14 de octubre de 1998. En ella peticionaba: a) Que la SupremaCorte de Justicia declarara, en la sentencia a intervenir, que el amparoes una institución del derecho positivo dominicano; b) que dicho órganotrace el procedimiento a seguir en materia de amparo, de conformidadcon las atribuciones que le acuerda el artículo 29, inciso 2o., de la Leynúm. 821 de organización judicial, y c) que ordenara el sobreseimientoo suspensión de la demanda laboral en nulidad de desahucio, reintegro

164 VÍCTOR BAZÁN

133 Como se pusiera de manifiesto reiteradamente en este ensayo, de tal criterio sealejan los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería, AlfredoBeltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil (véase salvamento de voto de dichos integrantesde la Corte Constitucional en sentencia núm. C-1.064 de 2001).

de trabajadores y reparación de daños y perjuicios, incoada en contra de“Productos Avon S. A.” y señor LFM hasta tanto se decidieran definitivae irrevocablemente sendos recursos de apelación interpuestos el 13 deoctubre de 1998, en contra de la sentencia del 10 de septiembre del año1998, dictada por la Sala 2 del Juzgado de Trabajo del Distrito Nacional,y del 5 de noviembre de 1998, emitida por la misma Sala el 14 de oc-tubre de 1998.

Los impetrantes alegaron, entre otras circunstancias, que las senten-cias cuestionadas lesionaban los siguientes “derechos fundamentales” :a) derecho al debido proceso de ley; b) derecho a una actuación apegadaa la ley o principio de la legalidad, y c) derecho a ser juzgado por unajurisdicción competente. Invocaron como fundamento legal de su acción,los artículos 25.1 y 8o. de la CADH, aprobada por el Congreso nacionalpor resolución núm. 739, promulgada el 25 de diciembre de 1977 ypublicada en la Gaceta Oficial núm. 9.460, del 11 de febrero de 1978;además, alegaron en apoyo de su reclamo los artículos 3o., párrafofinal,134 y 8o., inciso 2o., literal “ j” ,135 de la Constitución de la República.

c. La Suprema Corte entendió que las normas premencionadas tienenpor objeto la protección judicial de los derechos fundamentales recono-cidos por la Constitución, la ley y la misma Convención, contra los actosviolatorios de esos derechos, cometidos por personas que actúen o no enel ejercicio de funciones oficiales o por particulares; y que, contrariamen-te a como había sido juzgado en el sentido de que los actos violatorios ten-drían que provenir de personas no investidas con funciones judiciales o queno actúen en el ejercicio de esas funciones, el recurso de amparo —comomecanismo protector de la libertad individual en sus diversos aspectos— nodebe ser excluido como remedio procesal específico para solucionar si-tuaciones creadas por personas investidas de funciones judiciales ya que,al expresar el artículo 25.1 de la Convención, que el recurso de amparo


134 Tal norma dispone: “La República Dominicana reconoce y aplica las normas delderecho internacional general americano en la medida en que sus poderes públicos lashayan adoptado, y se pronuncia a favor de la solidaridad económica de los países deAmérica y apoyará toda iniciativa que propenda a la defensa de sus productos básicos ymaterias primas” .

135 El precepto establece: “Nadie podrá ser juzgado sin haber sido oído o debidamentecitado sin observancia de los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicioimparcial y el ejercicio del derecho de defensa. Las audiencias serán públicas, con lasexcepciones que establezca la ley, en los casos en que la publicidad resulte perjudicialal orden público o las buenas costumbres” .

está abierto en favor de toda persona contra los actos que violen sus de-rechos fundamentales, “aun cuando tal violación sea cometida por per-sonas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” , evidentementeincluye entre éstas a las funciones judiciales.

No obstante ser ello así, entendió que no era posible que los juecespuedan acoger el amparo para revocar por la vía sumaria de esta acciónlo ya resuelto por otros magistrados en ejercicio de la competencia quele atribuye la ley, sin que se produzca la anarquía y una profunda per-turbación en el proceso judicial, por lo que tal vía queda abierta contratodo acto u omisión de los particulares o de los órganos o agentes de laadministración pública, incluidos la omisión o el acto administrativo, nojurisdiccional, del Poder Judicial, si lleva cualquiera de ellos una lesión,restricción o alteración, a un derecho constitucionalmente protegido.

Añadió que si bien el artículo 25.1 de la citada Convención prescribeque el recurso de amparo debe intentarse ante los jueces o tribunalescompetentes, y si también es cierto que la competencia, para este recurso,no está determinada en el derecho procesal dominicano, no es menoscierto que como tal recurso constituye el medio o procedimiento sencillo,rápido y efectivo creado para todos los derechos consagrados en la Cons-titución y otras leyes excepto aquellos protegidos por el habeas corpus,ningún juez podría, si a él se recurre por una alegada libertad constitu-cional vulnerada, negar el amparo pretextando la inexistencia de ley quereglamente la acción ejercida.

En línea con ello, la Suprema Corte estimó que si es válido que parala protección de los derechos se debe tener un medio, un camino especialque los haga efectivos, ella misma está facultada, empero, para determi-narlo cuando por omisión del legislador (sic. —remarcado propio—) nose hubiera establecido el procedimiento adecuado.

En ese sentido, afirmó que no obstante ser de principio que sólo la leyatribuye competencia, al no existir ninguna disposición que pusiera a car-go de determinado juez o tribunal el conocimiento del recurso de amparo,resulta forzoso admitir —a tenor del citado artículo 25.1—, que cualquierjuez o tribunal del orden judicial podría válidamente ser apoderado deun recurso de amparo, siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto,la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechosesenciales de la persona humana; sin embargo, como ello traería consigouna competencia antojadiza y confusa, juzgó evidente la necesidad deque ella misma (la Suprema Corte) determinara la competencia y el pro-

166 VÍCTOR BAZÁN

cedimiento que debería observarse en los casos de apoderamiento judicialcon motivo de un recurso de amparo, de acuerdo con las atribuciones quele confiere el artículo 29, inciso 2o., de la Ley núm. 821136 de Organiza-ción Judicial.

En función de ello, interpretó que el artículo 25.1 de la Convenciónatribuye competencia, en el caso dominicano, a los jueces de primerainstancia para conocer del recurso que dicha norma establece. Por lo de-más, y con el fin de no desnaturalizar la esencia de la acción consideróconveniente disponer la adopción de reglas mínimas para la instruccióny el fallo de la misma y los recursos a que estará sujeta la sentencia quese dicte.

Por tales motivos, resolvió —entre otras cuestiones y en lo que aquíinteresa— declarar que el recurso de amparo previsto en el artículo 25.1de la CADH “es una institución de derecho positivo dominicano, porhaber sido adoptada y aprobada por el Congreso Nacional, mediante re-solución núm. 739 del 25 de diciembre de 1977, de conformidad con elartículo 3o. de la Constitución de la República” .

Por su parte determinó la competencia para conocer la acción de am-paro; diseñó el procedimiento a observarse en materia de amparo; losparámetros temporales dentro de los cuales debería: ser interpuesta la ac-ción, fijada la audiencia para el conocimiento de la acción, pronunciadala sentencia y deducido el recurso de apelación ante la Corte respectiva;y declaró, por fin, que los procedimientos del recurso de amparo se haríanlibres de costas.

d. La solución adoptada por la Suprema Corte nos parece altamenteencomiable, pues —por una parte— receptó la figura del amparo a partirno ya de una norma local sino de una de fuente internacional, concreta-mente, el artículo 25.1 de la CADH; y, por otra, ante la inexistencia deuna ley reglamentaria del amparo, salvó lo que —a su entender— cons-tituía una omisión legislativa, a través de un remedio unilateral —per se,y sin intervención del órgano legislativo— y con sustento en el 29, inciso2o., de la Ley de Organización Judicial núm. 821.


136 Cláusula que le concede atribución para “ (d)eterminar el procedimiento judicialque deberá observarse en los casos ocurrentes, cuando no esté establecido en la ley, oresolver cualquier punto que para tal procedimiento sea necesario” .

C. La jurisprudencia constitucional en Alemania, Austria, España e Italia

Si bien en los respectivos ordenamientos constitucionales de Alema-nia, Austria, España e Italia no existen expresas disposiciones sobre eltema en cuestión,137 vale aclarar que ha sido importante el despliegue delas respectivas jurisdicciones constitucionales para controlar las omisio-nes legislativas relativas; por ejemplo, más allá de algunas referenciasque fuimos intercalando en el decurso del presente ensayo y en funciónde las particularidades de cada uno de los sistemas de esos países, esdable verificar la utilización de remedios unilaterales, que suponen lareparación inmediata de la omisión por la propia sentencia del TribunalConstitucional, por ejemplo, las “sentencias interpretativas” y, dentro de és-tas, las “manipulativas” y, más específicamente, las “aditivas” ; y de reme-dios bilaterales, que entrañan la necesidad de colaboración entre el Tri-bunal Constitucional y el legislador (y, en ocasiones, también del juezordinario), por caso, las declaraciones de mera incompatibilidad o de in-constitucionalidad sin nulidad, las “sentencias de apelación” , las que decla-ran que la ley “ todavía no es inconstitucional” , el retraso de los efectos de

168 VÍCTOR BAZÁN

137 Por su atingencia con el repaso del derecho comparado que hemos propuesto paraesta franja de nuestro trabajo, juzgamos de importancia transcribir algunas enseñanzas deMiranda sobre el punto. El profesor portugués ha dicho: “En Alemania, Austria e Italia,a pesar de no contar con una norma constitucional expresa que instituya el control, losrespectivos tribunales constitucionales han conseguido llegar a resultados muysemejantes, mediante técnicas depuradas de interpretación e integración (a través de lasllamadas sentencias aditivas, creativas o apelativas): a partir de la apreciación de lainconstitucionalidad por acción hacen verdadera apreciación de la inconstitucionalidad noya por aquello que prescribe, sino por aquello que no prescribe. Algo semejante comienzaa verificarse más recientemente en España. También en los Estados Unidos, los tribunaleshan ejercido, y con frecuencia, el poder de solicitar a los órganos legislativos que apruebenlas leyes que consideren necesarias; declarando derechos constitucionales ofundamentales de los ciudadanos, esperan que el Congreso o las asambleas legislativasde los Estados adopten, seguidamente, las medidas legislativas destinadas a asegurar suejercicio. O es el Supremo Tribunal el que descubre un derecho nuevo, al abrigo de la‘IX Enmienda’ (en una interpretación creadora, aun cuando resistida por ciertacorriente)” . Como ejemplo gráfico de lo que comenta, contabiliza —en el contextoalemán— al que juzga como un caso muy importante: se refiere a la sentencia del TribunalConstitucional dederal del 29 de septiembre de 1990, sobre el sistema electoral para lasprimeras elecciones de la Alemania unificada, Miranda, Jorge, op. cit., pp. 511 y 512.

la sentencia para dar tiempo a la intervención del legislador y las “sen-tencias aditivas de principio” o las “sentencias-delegación” .138

Pareciera ser que tales mecanismos empleados por los respectivos Tribu-nales constitucionales de los mencionados países europeos obedece a la in-suficiencia del modelo del legislador negativo, pues como señala GonzálezBeilfuss en una excelente monografía tal modelo no refleja la funciónnormativa que realizan dichos tribunales tanto en el plano legal cuantoen el constitucional a través de su labor interpretativa, además de que,con frecuencia, las sentencias estimatorias de control de constitucionalidadno se limitan a expulsar del ordenamiento una norma inconstitucional.139

Seguidamente, reseñaremos en forma sintética algunas experiencias que,al respecto, ofrecen las respectivas jurisprudencias de los Tribunales Cons-titucionales alemán, austríaco, español e italiano (rectius: Corte Consti-tucional, en este último caso). Veamos:

a. Alemania

1) Se ha afirmado que, doctrinaria y jurisprudencialmente, la figurade la inconstitucionalidad por omisión tuvo desarrollo inicial en laRepública Federal de Alemania.

Rudimentariamente presentado el tema, cabe recordar que la protec-ción es procedente cuando: a) la omisión legislativa produce en perjuiciodel peticionante —quien a tal respecto debe alegar y probar— la viola-ción de un derecho fundamental constitucionalmente reconocido —en elparticular, habría carencia de norma, o sea, omisión absoluta o total—,y b) en el supuesto de que el legislador no hubiere ajustado la norma —yaexistente— en el sentido establecido por el Tribunal, trasuntado en unade sus sentencias —en el caso, la disposición legislativa existe, pero in-completa o desfasada en relación con lo que el Tribunal ha dispuestopara corregir su deficiencia; en tal hipótesis se patentiza una omisión re-lativa o parcial—.


138 Cfr. Díaz Revorio, Francisco J., “ El control de constitucionalidad...” , op. cit., pp.85 y 86.

139 González Beilfuss, Markus, Tribunal Constitucional y reparación de ladiscriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000,pp. 12 y 13.

Barroso recuerda que, antes de esa formulación, la cuestión del podernormativo de los jueces ante una omisión del legislador ya se había in-sertado a propósito del artículo 117, inciso 1, de la ley fundamental ale-mana (de 1949 para la República Federal de Alemania). Añade que estedispositivo determinó que todas las disposiciones legales contrarias alprincipio de igualdad entre hombres y mujeres fuesen modificadas hastael 31 de marzo de 1953; en función de ello, en decisión fechada el 18de diciembre de 1953 y no habiendo el Legislativo promovido las refor-mas exigidas, el Tribunal Constitucional declaró que todas las leyes in-compatibles con aquella regla mayor dejaban de ser aplicables.140

La sentencia que requiere la medida legislativa fija un plazo para quela reglamentación sea elaborada (Konkretisierung). Una vez concluido seplazo, competerá al Tribunal Constitucional resolverla, existiendo una-sanción política para el órgano omitente.141

Es interesante evocar aquí un paradigmático caso resuelto por el Tri-bunal Constitucional Federal alemán mediante la sentencia núm. 26/1969,del 29 de enero, precedente que constituye una de las muestras más se-ñeras de la vertiente jurisprudencial consistente en encarar per se el men-cionado proceso de concretización de una norma constitucional para asig-narle eficacia (Konkretisierung).

Veamos: el artículo 6o., inciso 5o., de la ley fundamental de Bonn(Grundgesetz —en adelante: GG—) disponía que “para los hijos ilegíti-mos, la legislación creará las mismas condiciones de desarrollo físico yespiritual y de posición social que para los hijos legítimos” . Al habertranscurrido un prolongado lapso de tiempo desde la entrada en vigenciade la Constitución (veinte años), sin que la legislación dispensase la alu-dida “ igualdad” , el Tribunal —frente a un caso concreto sometido a sujurisdicción— decidió que la normativa constitucional era directamenteaplicable con “ fuerza derogatoria” de las disposiciones contrarias previs-tas en leyes ordinarias. Salvó, así, la inicua omisión incurrida, al tiempode ordenar al cuerpo legislativo que procediera a dictar la normativa esta-blecida en el artículo 6o., inciso 5o., GG, en el curso de la Legislatura de

170 VÍCTOR BAZÁN

140 Barroso, Luís Roberto, op. cit., p. 159.141 Se ha dicho que en Alemania existe la conciencia de que todos los órganos

constitucionales están vinculados a las decisiones del Tribunal Constitucional, no pudiendodejar de cumplir —cuando están alertados de su omisión— el llamado principio de finalidadconstitucional (Verfassungsorgantreue), cfr. Quaresma, Regina, op. cit., pp. 55 y 56.

tal año (1969), intimación que fue acatada promulgándose la ley el 19de agosto de dicho año, para entrar en vigor el 1o. de julio de 1970.142

De la norma que provocó la ejemplarizadora sentencia del Tribunal nosurgía plazo expreso alguno para el cumplimiento del “encargo” al le-gislador, mas la importancia del bien jurídico que el precepto intentabatutelar y su anclaje axiológico exigieron una solución satisfactoria desdela jurisdicción, en tanto el órgano legisferante omitía proporcionarla y,al dejar éste transcurrir el tiempo, adquirió pleno significado el artículo1o., inciso 3o., GG,143 haciéndose necesaria la concreción de la voluntadconstitucional en tanto fuera posible llevarla a cabo prescindiendo dellegislador.144

Además del vencimiento del plazo adecuado para la sanción de la leyde adaptación de la norma constitucional, el sustento primordial del ór-gano judicial fue que el precepto en juego involucraba un contenido legalsuficientemente positivo y claro que le permitía actuar como cláusula ge-neral directa sin que peligrara insoportablemente la seguridad jurídica,145

paralelamente a que estimó que hubiese sido incompatible con el carácterde norma constitucional interpretar que la Constitución se contentase conrebajar la previsión del artículo 6o., inciso 5o., a la categoría de meraexpresión programática; por el contrario, juzgó procedente sostener que,en el caso de la norma indicada, la voluntad constitucional debía ser eje-cutada por la justicia.146

2) Cabe añadir que, a partir de la modificación de la Ley del TribunalConstitucional federal (operada en 1970), el Tribunal queda habilita-do —y de hecho, así lo ha realizado en numerosas ocasiones— adeclarar la inconstitucionalidad sin nulidad de una ley (Unve-reinbarkeit); concretamente, el texto de esta última es conforme a la


142 Fernández Rodríguez, José Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisión.Teoría general..., p. 314.

143 Que establecía que los derechos fundamentales que a continuación detallaba (yentre los que se incluía la igualdad —artículo 3o., GG.— y la mencionada pauta queinvolucraba a los hijos ilegítimos y legítimos —artículo 6o., inciso 5o., ibidem—) vinculana los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a título de derecho directamente aplicable.

144 Considerando B.I.4.b, cfr. traducción de su texto en Pina, Rolando E., op. cit., p. 86.145 Considerando B.I.5, idem., p. 89.146 Considerando B.I.4.b, idem., p. 87.

Constitución, mas contiene una omisión o una laguna que debenser colmadas por razones constitucionales.147 Díaz Revorio puntua-liza que, en tales casos, se opta por declarar la inconstitucionalidaddel precepto legal, mas no su nulidad148 porque se entiende queésta podría crear una situación todavía más alejada de la Consti-tución que la existente con la aplicación de tal ley, provocando unvacío legislativo a causa de la nulidad de toda la regulación;149

además, se considera que si, en cambio, se procediera a extenderlos efectos de la ley (mejorando, en su caso, al grupo a que ellacausaba un perjuicio) exigiría probar que el legislador, en la hipó-tesis de haber sido consciente de la situación jurídico-constitucio-nal, habría realizado por sí mismo la ampliación del círculo debeneficiarios.150

3) Por otra parte, no deseábamos omitir una breve referencia a lasnormas de prognosis,151 que son aquellas que, dictadas para ope-rativizar un mandato constitucional concreto, han quedado desgas-tadas o desfasadas como consecuencia de circunstancias sobrevi-nientes, deviniendo —total o parcialmente— anacrónicas y, porende, disvaliosas.

La moderna doctrina alemana destaca la posibilidad de controlar laomisión o inactividad del legislador en mejorar o corregir tales normas deprognosis. La omisión no se centra ya en la ausencia total o parcial de lanorma, sino en la falta de adaptación o perfeccionamiento de la existen-te.152 Esta carencia o déficit de perfeccionamiento de las leyes asumiráparticular importancia jurídico-constitucional, cuando de la falta de me-

172 VÍCTOR BAZÁN

147 Díaz Revorio, Francisco J., Las sentencias interpretativas del TribunalConstitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001, p. 260.

148 Idem.149 Zeidler, Wolfgang: “ Cour Constitutionnelle Fédérale allemande” , La justice

constitutionnelle dans le cadre des pouvoirs de l’Etat (“VIIéme Conférence des CoursConstitutionnelles européennes” , Lisbonne, 1987), Annuaire International de JusticeConstitutionnelle, 1987, vol. III, p. 48; aludido por Díaz Revorio, Francisco J., Lassentencias interpretativas del..., op. cit., idem.

150 Díaz Revorio, Francisco J., Las sentencias interpretativas del..., op. cit., idem.151 Stettner, Rupert, “ Die Verpflichtung des Gesetzgebers zu erneunten Tätigwerden

bei fehlerhaften Prognose” , Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), c. 23, 1982, pp. 1123 yss.; aludido por Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1091, nota 49.

152 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1091.

joras o correcciones resulten consecuencias gravosas para la efectiviza-ción de los derechos fundamentales.153

En opinión de dicha doctrina, se considera que generan obligación dedesarrollo posterior —por parte del legislador— las situaciones en quese modifican las circunstancias determinantes (deber general de adecua-ción o allgemeiner Nachbessenrungsvorbehalt), los casos de necesariacorrección en los supuestos de prognosis errónea y la hipótesis de mejoraa posteriori.154

4) Es interesante recordar, por último (y como adelantábamos), queel Tribunal Constitucional Federal alemán distingue entre “omi-siones todavía constitucionales” y “omisiones inconstitucionales” ,mediante las sentencias “ apelativas” o “ de apelación” (Appe-llentscheidungen),

que son el resultado de la constatación de situaciones todavía constitucio-nales, donde, simultáneamente, se hace una apelación al legislador paraalterar la situación, eventualmente dentro de un plazo expresamente deter-minado por el Tribunal, con la consecuencia adicional, caso de que ellofuera posible, de aplicar directamente el mandato constitucional.155

Díaz Revorio presenta un cuadro de los supuestos que, según Zeidler,constituyen varios supuestos de “ sentencias de apelación” : a) las que tie-nen como característica común el deseo de evitar la confusión en la po-lítica constitucional (por caso, la cuestión de las circunscripciones elec-torales adoptadas por el legislador que devinieron inconstitucionales acausa de la alteración de las cifras de población); b) las que declaran queuna situación jurídica es todavía aceptable constitucionalmente, masagregan una apelación al legislador para que realice una nueva regulaciónde todo un ámbito jurídico (v. gr., procurar iguales condiciones a los hijosnaturales y a los legítimos), y c) las que consideran que una regla legis-lativa es todavía aceptable, pero afirman claramente que la Constitución


153 Cfr. Badura, Peter, “Die Verfassungsrechtliche Pflicht der gesetzgebendenParlaments zur Nachbesserung von Gesetzen” , Staatsorganisation und Staatsfunktionenim Wandel, Festschrift für K. Eichenberger, p. 483 y Stettner, Rupert, op. cit., p. 1123;aludidos por Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito..., op. cit., idem.


155 Véase referencia en nota 30 a pie de página.

exige su modificación, dado que los cambios sociales o las disparidadescrecientes provocarán poco a poco una violación del principio de igual-dad (por ejemplo, en el caso de las pensiones de viudos y viudas).156

b. Austria

Ya en el contexto de Austria, y en relación con el problema de lasomisiones inconstitucionales relativas, Díaz Revorio157 pone de manifies-to que lo más destacado del sistema de ese país (que no cuenta con unavía específica para que el Tribunal Constitucional se pronuncie respectode las omisiones del legislador) radica en la posibilidad de retrasar laentrada en vigor de la anulación158 ordenada por el Tribunal, opción quese muestra como especialmente adecuada para resolver el problema crea-do por una ley que no es inconstitucional en sí misma, mas sí por lo queomite, o por no incluir a otras categorías a las que constitucionalmenteles correspondería idéntico tratamiento que las previstas en la regulaciónlegal. En estos casos, prosigue el autor español citado, la ley continúavigente y se sigue aplicando hasta el transcurso del plazo señalado porel Tribunal, momento a partir del cual perderá su vigencia.159

Advierte Díaz Revorio que el Tribunal también ha expedido decisiones(“aditivas” ) que han “completado” una ley ordinaria a la que le faltaba“algo” para poder ser considerada acorde con la Constitución, situación

174 VÍCTOR BAZÁN

156 Zeidler, Wolfgang, op. cit., nota 148, pp. 44 y ss.; aludido por Díaz Revorio,Francisco J., op. cit., “El control de constitucionalidad...” , op. cit., p. 97.

157 Díaz Revorio, Francisco J., op. cit., nota anterior, pp. 87 y 89.158 Sobre el punto, se ha precisado que, “a fin de evitar las consecuencias negativas que,

en ciertos supuestos, podrían derivarse de la anulación de la norma jurídica, la Constituciónaustríaca ha previsto, en los apartados 5 y 7 de su artículo 140, una excepción a la reglageneral..., que ha posibilitado el surgimiento de las denominadas sentencias de anulacióncon efectos diferidos. Así, el Tribunal se encuentra facultado para establecer un plazo(que no puede superar un año) a partir del cual la ley inconstitucional perderá suvigencia. De esta forma, la ley inconstitucional continúa rigiendo y aplicándosedurante el plazo señalado en la sentencia, tiempo durante el cual el legislador no sólotiene la oportunidad sino que debe reconstruir la situación de inconstitucionalidadproducida y rehacer la ley” —cursivas del original—, Eguiguren Praeli, FranciscoJ., “Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional” ,ponencia presentada al “ VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional” ,Mesa 4 (“ Instrumentos de Justicia Constitucional” ), Instituto Iberoamericano deDerecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad NacionalAutónoma de México, México, 12-15 de febrero de 2002).

159 Díaz Revorio, Francisco J., “ El control de constitucionalidad...” , op. cit., p. 89.

que ejemplifica refiriéndose al caso en que aquel órgano, al enjuiciar laconstitucionalidad de la ley de telecomunicaciones, formuló una normadesignada expresamente como un “complemento” de tal ley, e inclusivela redactó en un párrafo, disponiendo que las autoridades responsables delas telecomunicaciones no podían conceder una autorización para la crea-ción y explotación de una red de telecomunicación destinada a la explo-tación de un sistema audiovisual (VfSlg 9909, 1983).160

Desde un punto de vista más amplio, se ha puesto de manifiesto queuna de las misiones de la jurisprudencia del Tribunal consiste en corregirlos defectos de las leyes que no son consecuencia de evaluaciones polí-ticas diferentes, sino de la negligencia y de la imprevisión del legislador;en ese sentido, una reglamentación podría vulnerar la exhortación de ob-jetividad si sus efectos jurídicos dependieran del azar o de condicionesmanipuladas, lo que podría derivarse del hecho de que el legislador nohubiera previsto todos los casos afectados o no hubiese reflexionado pro-fundamente acerca de sus consecuencias.161

c. España

1) En tanto integran este volumen medulosos trabajos sobre la proble-mática de la inconstitucionalidad por omisión en España,162 realiza-remos sólo una muy escueta referencia al problema tal como hasido percibido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional.

2) En el contexto español el Tribunal Constitucional ha utilizado —parasuplir la omisión legislativa—, una gama de opciones: v. gr., mate-rializar “ recomendaciones” al Legislativo, declarar la inconstitu-cionalidad sin nulidad (por caso, las sentencias núms. 45/1989 y96/1996) y dictar sentencias aditivas. En punto a estas últimas, seha sostenido que suelen estar conectadas con la inconstitucionali-dad por omisión, al ser causadas por el incorrecto desarrollo legis-lativo del asunto que se sustancia ante el aludido Tribunal y que,


160 Idem. y nota 18 del citado trabajo.161 Cfr. Oehlinger, Theo, “El Tribunal Constitucional austríaco” , Tribunales Cons-

titucionales europeos y derechos fundamentales, trad. de Luis Aguiar de Luque y MaríaGracia Rubio de Casas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 521.

162 Remitimos al lector, además, a las completas monografías sobre Incons-titucionalidad por omisión escritas en España por Fernández Rodríguez, José Julio yVillaverde Menéndez, Ignacio, ya citadas en este ensayo.

precisamente, es tal omisión la que posibilita y justifica el añadidode los elementos que conformarán la nueva norma, con la que setrata de superar la situación contraria a la Constitución que veníadeterminada por esa omisión.163

3) La labor que en ese campo le cupo al Tribunal, puede sinteti-zarse —siguiendo a Aguiar de Luque— de la siguiente manera:164

• Una de ellas ha sido “a través de la atrevida fórmula de dar uncontenido material a las normas básicas” ,165 a que alude el artículoconstitucional 149. Ello, para evitar “el peligro de que la pasividaddel legislador del Estado bloquease la producción legislativa de laCCAA” (a partir de la sentencia del 28 de julio de 1981).

• Otra de las fórmulas utilizadas ha sido “ampliar la vigencia de unanorma a aquellos sectores de población inicialmente no previstos porel legislador” ,166 en los casos de omisión inconstitucional relativa —oparcial—, apuntando a garantizar operativamente el principio de igual-dad ante la ley (sentencias núms. 103 y 14, del 22 y 23 de noviembrede 1983 —respectivamente—, sobre “el derecho a una pensión de viude-dad por los varones” , y sentencia núm. 81, del 21 de diciembre de1982, relativa al pago de horas extras a los ATS varones, etcétera).

• Por último, la tercera técnica se ha dado en la órbita de los casosde inconstitucionalidad por omisión que vulneran derechos funda-mentales. Sobre el punto, Aguiar de Luque167 ha sostenido:

Se trata concretamente de las sentencias en cadena sobre la objeción deconciencia que se inician con la sentencia 15/82, del 23 de abril. En talessupuestos el Tribunal estimó que en la medida en que el mandato al legis-lador se vinculaba a un derecho fundamental de carácter subjetivo, esteúltimo no podía quedar totalmente negado en tanto no mediara la inter-vención del legislador... no se trata de que el mandato sea aquí más inme-diatamente vinculante, sino de que, en la medida en que se trata de un

176 VÍCTOR BAZÁN

163 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión..., op. cit., p. 235.164 Aguiar de Luque, Luis, “El Tribunal Constitucional y la función legislativa: El

control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión” , Revistade Derecho Político, Madrid, núm. 24, 1987, pp. 29 y 30.

165 Nieto, Alejandro, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional” , Revistade Administración Pública, Madrid, vol. I, núms. 100 y 102, 1983, p. 393.

166 Aguiar de Luque, Luis, op. cit., idem.167 Ibidem, p. 30.

derecho fundamental accionable ante el Tribunal Constitucional, se tratade un precepto que goza de aplicación directa, aunque sea con un conte-nido mínimo como indicara la precitada sentencia. Sin embargo, es lo cier-to que a través de ello el Tribunal llevó a cabo una verdadera innovaciónjurídica introduciendo la objeción de conciencia como causa de suspensiónprovisional de la incorporación a filas, que anteriormente no existía ennuestro ordenamiento.

d. Italia

1) La jurisprudencia de la Corte Constitucional indica que ésta ha ac-tuado llenando los vacíos legales —a través del proceso de inte-gración judicial—;168 y, bastante frecuentemente a partir de la dé-cada de los sesenta, ha recurrido al dictado de “ sentenciasaditivas” ,169 en el marco de lo que se denomina la “ ilegitimidadconstitucional de la previsión omitida de algo que debió haber sidoprevisto por la ley” .170 En este sentido, y sobre la base de lo infor-mado por Casavola, diremos que la aludida Corte ha recurrido ennumerosas ocasiones al dictado de dichas sentencias (“aditivas”) quese expresan —ya desde el punto de vista terminológico— con unafórmula que indica que se “declara la inconstitucionalidad del artícu-lo... en la parte en que no prevé (no contiene; no comprende; o ex-cluye)...” .171


168 Es decir, expidiéndose sobre “ il senso e le finalità del riempimiento della lacuna” ,cfr. Mortati, Costantino, op. cit., p. 989.

169 Por citar sólo un ejemplo de este tipo de sentencias, y siguiendo a Pizzorusso,traemos a colación la núm. 190, del 16 de diciembre de 1970, en la que se resolvió quela exclusión en que incurría el artículo 304 bis, apartado I, del Código de ProcedimientoPenal (de cuyo texto se infería que el defensor del acusado no tenía derecho a asistir alos interrogatorios a que se sometía a su defendido) constituía una violación del artículo24.2 de la Constitución, que garantiza los derechos de la defensa, por lo que declaró lailegalidad constitucional de la norma citada en primer término, en la medida en la que“ excluye el derecho del defensor del acusado a asistir a los interrogatorios” , y haestablecido, así, una norma que permite al defensor asistir a tal acto del proceso e imponea las autoridades que hagan lo necesario para que ello sea posible (Pizzorusso,Alessandro: “El Tribunal Constitucional italiano” , op. cit., nota 160, p. 260).

170 O sea, “ l’illegittimità costituzionale della omessa previsione de qualcosa, cheavrebbe dovuto essere prevista dalla legge” , Crisafulli, Vezio, Lezioni di DirittoCostituzionale, 5a. ed., Italia, CEDAM, Padua, 1984, vol. II, p. 403.

171 “La labor del Tribunal Constitucional italiano durante el año 1993 (texto presentadoen rueda de prensa por el presidente Casavola)” , en la sección “Crónicas y Documentación”

Apunta Pizzorusso que la oposición que se produjo contra dicho tipode sentencias fue muy dura e inclusive llegó a traducirse, en ocasiones,en un rechazo por parte de los jueces ordinarios de aplicar la norma crea-da por la Corte; sin embargo, aclara el autor citado, que el Parlamento yel gobierno se preocuparon por traducir tales normas en textos legislati-vos, venciéndose así las resistencias (inclusive las doctrinarias).172

Puede decirse que dichas sentencias “aditivas” entrañan un instrumen-to para declarar la inconstitucionalidad de una ley, junto a las sentencias“derogatorias” , sólo que mientras en éstas se elimina del ordenamientojurídico una manifestación de voluntad positiva del legislador, con aqué-llas la mentada eliminación se posa sobre una manifestación de voluntadnegativa de éste, produciendo —como efecto inmediato— una nueva nor-ma positiva en el plexo jurídico.

2) Para visualizar más claramente el problema anunciado en el párra-fo anterior, traemos a colación aquí un interesante estudio de Rom-boli, quien ha precisado que la jurisprudencia constitucional italia-na, con el objeto de escapar de la rígida alternativa entre lasdeclaraciones de falta de fundamento o de inconstitucionalidad, haelaborado ciertos tipos de decisiones no presentes primigeniamenteen el instrumental a su disposición ni deducibles de la letra de laley.173 Se refiere a las “decisiones manipulativas” , en las que elTribunal procede a una modificación e integración de las disposi-ciones sometidas a su examen, de modo que éstas salen del procesoconstitucional con un alcance normativo y un contenido diferentesdel original.174

Dichas “decisiones manipulativas” se distinguen, a su vez, en “deci-siones aditivas” y “decisiones sustitutivas” . Las “aditivas” —como ade-lantábamos— hacen referencia a aquel tipo de resoluciones con las que

178 VÍCTOR BAZÁN

de Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, trad. de Remedio Sánchez Férriz yLuis Jimena Quesada, España, Universidad de Valencia, 1994, núm. 7, p. 149.

172 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., p. 261.173 Romboli, Roberto, “La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en

el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental” , trad. deIgnacio Torres Muro, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 16, núm.48, septiembre-diciembre de 1996, p. 64.

174 Idem.

la Corte declara inconstitucional una determinada disposición, en tanto yen cuanto deja de decir algo (esto es, “en la parte en la que no prevéque...” ); mientras que las “ sustitutivas” se caracterizan, por el contrario,por el hecho de que, con ellas, la Corte declara la inconstitucionalidad de unaley en la parte en que prevé una determinada cosa en vez de prever otra.175

Como nuevo modelo de decisión, por un lado, para superar la inacti-vidad del Parlamento que a menudo ha desobedecido las admonicionesque le ha dirigido la Corte y, por el otro, no verse ésta obligada a resolverel proceso con una decisión de inadmisibilidad simple o manifiesta de-bido a la existencia de un espacio reservado a las opciones discrecionalesdel legislador, Romboli apunta que el Tribunal ha creado las “sentenciasaditivas de principio” , que si bien siguen la misma técnica de las “adi-tivas” , difieren de éstas en cuanto no introducen una regla inmediata-mente actuante y aplicable sino que fijan un principio general que debeejecutarse mediante una intervención del legislador, pero al que puede ya,dentro de ciertos límites, hacer referencia el juez en la decisión de casosconcretos.176 Por tanto, el autor citado advierte en las “aditivas de prin-cipio” 177 una suerte de “colaboración entre la Corte, el Parlamento y losjueces” , cada uno de los que debe actuar en el ámbito de sus respectivascompetencias.178


175 Ibidem, p. 65.En tren de ilustrar tal tipología de decisiones con un ejemplo (nos referimos,específicamente a las “sustitutivas” ), se ha aludido a la sentencia núm. 15, del 17 defebrero de 1969, de conformidad con la cual se declaró constitucionalmente ilegítimo elartículo 313, apartado 3, del Código Penal, en la medida en que confería la facultad dedar autorización para promover la acción de la justicia por el delito de ultraje alTribunal Constitucional, “ al ministro de Justicia, en lugar de dárselo al propio TribunalConstitucional” , Pizzorusso, Alessandro, op. cit., p. 261.

176 Romboli, Roberto, op. cit., pp. 74 y 75.177 Acerca de las “ sentencias aditivas de principio” , ya “no autoaplicativas” , ya “con

eficacia dispositiva” , véanse los interesantes comentarios de Celotto, Alfonso, porejemplo, “ Le sentenze ‘additive di principio’ non autoapplicative: una tecnica decisoriaancora da perfezionare” , Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, Roma, núm. 3,marzo de 1999, pp. 299-304 (en referencia a la sentencia de la Corte Constitucional núm.417, del 23 de diciembre de 1998); “ Una additiva di principio ad efficacia ‘dispositiva’” ,Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, Roma, núm. 6, junio de 1999, pp. 671-674(en relación con la sentencia de la Corte Constitucional, núm. 61, del 5 de marzo de1999).

178 Romboli, Roberto, op. cit., p. 75.

Cerri sostiene que las “aditivas de principio” , en sentido estricto, de-claran la inconstitucionalidad de una norma en cuanto, al no prever al-guna cosa, deja de observar un determinado principio constitucional; noobstante ello, dichas sentencias no precisan exhaustivamente cuáles sonlos necesarios elementos integrativos, pues tal precisión no es posible entanto las “ rimas” no son “obligadas” ,179 con lo que utiliza comparativay figurativamente la ya famosa categorización de Crisafulli en torno alos pronunciamientos aditivos “a rime obbligate” (de “ rima obliga-da” ),180 es decir, en los que la solución aditiva sea una extensión impues-ta por la lógica del sistema normativo constitucional.

Por último, y retornando a Romboli, éste puntualiza que un subtipo delas “sentencias aditivas de principio” son las “decisiones de inconstitu-cionalidad con delegación en el Parlamento” , ejemplificando su explica-ción con la sentencia núm. 243, del 19 de mayo de 1993, en la que laCorte declaró la ilegitimidad constitucional de las disposiciones impug-nadas, remitiendo a la motivación en lo que concierne a los principios yplazos de la misma.181 Concretamente, la Corte fija en forma específicalos principios a los que deberá atenerse el legislador al emanar la nuevaregulación modificatoria y determina los plazos dentro de los cuales éstadebe ser aprobada por el Parlamento.182

180 VÍCTOR BAZÁN

179 Cerri, Augusto, Corso di Giustizia Costituzionale, 3a. ed., Milán, Giuffrè Editore,pp. 246-247.

180 Crisafulli, Vezio, op. cit., pp. 407 y ss.181 Romboli, Roberto, op. cit., p. 75.

Añade este autor que la Corte “ fija específicamente los principios a los que deberáatenerse el legislador al dictar la nueva regulación modificatoria, siguiendo un modeloque parece en cierto modo recordar el de la fijación al gobierno de los ‘principios ycriterios directores’ por parte de la ley de delegación, y establece también los plazosdentro de los cuales ésta debe ser aprobada por el Parlamento (‘con ocasión de la próximaley de acompañamiento a los presupuestos o de cualquier modo en la primera ocasiónútil para establecer y formular opciones globales de la política presupuestaria’),amenazando, si esto no sucede, con la adopción de ’decisiones adecuadas para aquellasituación’” , ibidem, p. 76).

182 Ibidem, p. 76.

IV. ANÁLISIS DE LAS EXPERIENCIAS

EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

A todo evento, aun a riesgo de deslizarnos hacia cuestiones de pero-grullo, hemos considerado útil recordar que el orden estadual argentinose encuentra diseñado sobre una estructura federal, lo que significa quelas provincias que integran la nación conservan todo el poder no delegadoconstitucionalmente al gobierno federal. Además, son autónomas, condi-ción que las faculta —inter alia— para dictar sus propias Constitucionesy normas locales (y regirse por ellas), erigir sus instituciones, elegir asus autoridades, administrarse por sí mismas.

Es así como el artículo 5o. de la CN establece que cada provinciadictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republica-no, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la ley fun-damental nacional, debiendo asegurar su administración de justicia, surégimen municipal y la educación primaria; condiciones, todas, bajo lascuales el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y el ejerciciode sus instituciones. Dicho precepto (que pertenece al texto constitucionalhistórico) debe empalmarse con el artículo 123, idem. (según la reformade 1994), por el cual —además de los postulados del precitado artículo5o.— se impone a las provincias que, al dictar sus Constituciones, ase-guren la autonomía municipal, reglando su alcance y contenido en el or-den institucional, político, administrativo, económico y financiero.

De todo ello surge, básicamente, la coexistencia de tres esferas u ór-denes estaduales: el nacional, el provincial y el municipal.183

La aclaración precedente recepta justificación por cuanto en el presen-te estudio se aludirá a la actividad de la Corte Suprema de Justicia de laNación (en lo sucesivo: la Corte o la Corte Suprema), a la de los Tribu-nales provinciales y —entre otras cuestiones— a las experiencias del de-recho público provincial comparado y de la Ciudad Autónoma de BuenosAires, por lo que, en orden a que tales acotaciones sean cabalmente com-prendidas, nos urgía advertir la convergencia de la facultad que asiste acada estado provincial de emanar su ley fundamental y de organizar suPoder Judicial y su sistema procesal.


183 Para Hernández, luego de la reforma constitucional de 1994 existen cuatro órdenesde gobierno en la Federación argentina: el federal; los de provincia; el de la CiudadAutónoma de Buenos Aires; y los municipales autónomos, Hernández, Antonio María(h.): Integración y globalización, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 38.

1. Ámbito nacional

Advertimos liminarmente que en el orden nacional argentino no exis-ten normas expresas que consagren la competencia judicial para resolverlas hipótesis de inconstitucionalidad por omisión.

Brevemente, permítasenos indicar que en el contexto federal el sistemade control de constitucionalidad es jurisdiccional difuso, lo que significaque cualquier tribunal (de primera o segunda instancias o de la propiaCorte de Justicia) puede proceder a declarar la inconstitucionalidad deuna norma, declaración que producirá efectos inter partes y para el casoconcreto en el que tal contralor viene ejercido.

Pasemos, entonces, al repertorio de casos que ofrecen alguna vincula-ción —directa o colateral— con la cuestión que nos convoca. Comenza-remos con los precedentes que confluyen en la creación de una jurispru-dencia negatoria; posteriormente, continuaremos con los que puedenconsiderarse configurativos de un muestrario de jurisprudencia admiso-ria; y, por último, reseñaremos un conjunto de casos que presentan aristasinteresantes o curiosas conectadas con omisiones de las autoridades pú-blicas.

A. Jurisprudencia negatoria

a. “Loveira”

En la presente causa184 (del 7 de diciembre de 1911), la Corte sostuvoque los artículos 24, 67 (actual 75) y 102 (hoy 118) de la Constituciónnacional no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediata-mente al establecimiento del “ juicio por jurados” , así como el primerode los artículos nombrados, no le fijó términos perentorios para la refor-ma de la legislación en todos sus ramos (considerando 2o.).

Indicó, asimismo, que de los propios términos del artículo 102 (actual118) surge que la creación del jurado no es obligatoria en capital federal(considerando 5o.). Por último, expresó que si el preindicado artículo 24tuviera el alcance de hacer obligatorio el establecimiento del “ juicio porjurados” para toda clase de delitos (de jurisdicción federal o local) habríade tenerse en cuenta lo manifestado en el considerando 2o. y los antece-

182 VÍCTOR BAZÁN

184 Fallos 115:92.

dentes de que la ley nac. núm. 483 sólo se refiere a los delitos de juris-dicción federal, aceptando implícitamente las organizaciones judicialesexistentes en lo relativo a juicios criminales (considerando 6o.).185

Como elemento ilustrativo, es de recordar que la plataforma fáctica dela cuestión era la siguiente: Loveira acusó al director de una publicación,don Eduardo T. Mulhall, por calumnias e injurias. Dicha acusación seplanteó ante el juez del crimen de la capital federal. Mulhall opuso laexcepción de falta de jurisdicción, sustentándose en que, de conformidadcon los artículos 24, 32, 67, inciso 11 (hoy 75, inciso 12) y 102 (actual118) de la Constitución nacional, sólo podía ser acusado ante el jurado.Tal excepción fue rechazada, ante lo cual se abrió la instancia extraordi-naria planteada por el perdidoso.

b. “Ministerio Fiscal c/el Director del Diario ‘La Fronda’ s/desacato”

En la causa de mención186 (fallada el 25 de julio de 1932), la Corte(mimetizándose con la voz del procurador general) mantuvo el criteriosustentado en sus precedentes y expuso que la Constitución nacional noimpuso al Congreso el deber de proceder de inmediato al establecimientodel ‘juicio por jurados’, que debe conocer en las causas de delitos come-tidos por medio de la prensa; por tanto, el Congreso —como legislaturalocal— ha podido conferir jurisdicción a los tribunales del fuero comúnde la capital federal, los que devienen competentes a ese efecto. Sucin-tamente, recordamos que el acusado planteó la excepción de falta de ju-risdicción, basada en que debió ser acusado ante el ‘juicio por jurado’;la que —rechazada en ambas instancias inferiores— desencadenó la pre-sentación extraordinaria ante la Corte Suprema.


185 En la misma fecha de “ Loveira” (cuya carátula completa era: “Don VicenteLoveira contra don Eduardo T. Mulhall por injurias y calumnias s/competencia” ), sedictaron idénticas resoluciones en los procesos seguidos por los señores Valentín SantaMaría y Ezequiel Ramos Mejía contra el señor Eduardo T. Mulhall, por injurias ycalumnias; realizándose sólo un breve agregado en el fallo recaído en el juicio propiciadopor Ramos Mejía.

186 Fallos 165:258.

c. “Tribuna demócrata”

En el expediente del epígrafe187 (cuya sentencia fue expedida el 9 dejunio de 1947), el Tribunal entendió que, no habiendo impuesto la Cons-titución nacional al Congreso la obligación de proceder de inmediato alestablecimiento del ‘juicio por jurados’, aquél ha podido conferir a lostribunales de justicia de la capital federal competencia para conocer enlos delitos de desacato188 cometido por medio de los diarios.

d. “Regodesebes”

En “Regodesebes” 189 (sentencia emitida el 11 de febrero de 1957), laCorte dijo que ella no puede sustituirse al legislador en el establecimientodel régimen legal de la República.

Idéntico criterio dejo expuesto in re “Gismondi vda. de Mongiardi-no” 190 (del 11 de diciembre de 1959).

e. “Buosi, José”

1) Las instancias de mérito coincidieron en la denegatoria del amparoarticulado por el actor, quien invocando la lesión de los artículos14, 17 y 19 de la CN, alegaba ser arrendatario de un campo de277 hectáreas (ubicado en la localidad de Río Cuarto, Provinciade Córdoba) y que en el inventario de mejoras anexo al contrato,se le reconocía derecho al uso de una “aguada” ; no obstante ello,dos personas cortaron los caños que proveían de agua al campoarrendado.

184 VÍCTOR BAZÁN

187 Fallos 208:21.188 Ilustrativamente, recordamos que el delito de desacato fue derogado por el artículo

2o. de la Ley Nac. núm. 24.198. La extirpación de tal figura delictiva del sistema penalnacional (considerada incompatible con el artículo 13 de la CADH) obedeció al resultado deuna de las condiciones pactadas entre un periodista y el gobierno argentino en el marcode una solución amistosa producida en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(caso 11.012 de 1994).

189 Fallos 237:24. La denominación íntegra de la causa es: “Manuel MaríaRegodesebes c/Juana María Aresis de Contreras-Recurso de hecho” .

190 Fallos 245:419. La carátula del proceso es: “Olimpia A. Gismondi de Mongiardinoc/Silvia Dora Narbaitz-Desalojo” .

2) El actor, esgrimiendo la jurisprudencia de la Corte establecida enel caso “Kot” (vid. infra), interpuso el recurso extraordinario, elque —en definitiva— fue rechazado por el Tribunal (el 18 de juniode 1959),191 mas con distintos fundamentos por parte de sus inte-grantes.

Así, Orgaz sostuvo que el recurso de amparo, verdaderamente excep-cional por su naturaleza y su fundamento, no puede ser utilizado cadavez que los contratantes discutan el alcance de un contrato; y que aquelrecurso no actúa como una simple medida de no innovar, accesoria a unademanda judicial ya iniciada o que corresponda iniciar, para lo cual ca-recería dicho recurso de toda justificación.

Por su parte, Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte expresaron escuetamenteque habida cuenta de la situación jurídica sobre la que versaban las ac-tuaciones, el actor debió buscar la tutela jurisdiccional que pretendía, su-jetándose a las disposiciones de forma prescriptas por las leyes locales,por lo que —reenviando a lo que tales ministros manifestaron in re“Kot”— entendieron que el remedio excepcional constituido por la de-manda de amparo era improcedente.192

Por último, en sustancioso voto y no obstante pronunciarse por la con-firmatoria de la sentencia cuestionada, Boffi Boggero (quien no intervinoen la decisión recaída en “Kot” ) delineó algunas pautas —a nuestro jui-cio— trascendentes. En efecto, expuso que cuando un derecho constitu-cional es transgredido o, aun, en situaciones excepcionales, se alzare con-tra él una amenaza ilegal que le pusiera en peligro efectivo e inminente,deben actuar las normas procesales sancionadas con ese objeto (remitien-do a fallos 242:300; 243:55 y 179, y los emitidos en “Gallardo, Anto-nio” , del 10 de diciembre de 1958 y “Artuso, José H.” , del 19 de losmismos mes y año —y otros—), porque lo contrario llevaría al descono-cimiento de las autonomías provinciales en esa materia y al imperio dela inseguridad jurídica; pero si dichas normas no se han dictado, el de-recho cuyo amparo se reclama no puede quedar indefenso, ya que es im-posible concebir un poder constituido que pueda, por designio e inercia,dejar sin efecto lo preceptuado por el poder constituyente (para lo que


191 Fallos 244:68.192 Téngase presente que tales jueces votaron en disidencia en “Kot” , expidiéndose

—contrariamente a la mayoría— por declarar improcedente el recurso extraordinarioarticulado por la parte actora.

reenvía a fallos 242:112), agregando que admitir tal solución so color deque el Poder Judicial legislaría o de otros fundamentos semejantes, seríaincompatible con una de las funciones de la Corte: la del control juris-diccional (para lo que remite a fallos 242:73 y a su voto en la causa:“Russo, Ángel y otra” , del 15 de mayo de 1959), y significaría desco-nocer que en esos casos se actuaría también “aplicando” una norma ju-rídica: la constitucional (entrecomillado del original).

f. “Antonio M. E. Ruiz y otros c/nación Argentina”

1) Un grupo de docentes articuló una acción de amparo contra el Po-der Ejecutivo de la nación para que cumpliera el mandato de laley nac. núm. 14.473 (artículos 6o., inciso b, 38, 93 y concordan-tes), en lo referido a la fijación anual de los valores monetarios delos índices de remuneración. Entre otras apreciaciones, los accio-nantes sostenían que la omisión del Ejecutivo configuraba un actolesivo susceptible del remedio excepcional del amparo (artículos 14,14 bis, 17, 18, 28, 31 y 32 de la CN).

Tal pretensión fue acogida estimatoriamente en primera instancia, or-denándose al Poder Ejecutivo que dentro del plazo de quince días dispu-siera lo conducente para la fijación y actualización de los índices de re-muneración de los docentes y dicte las medidas necesarias para que laretribuciones que resulten se hagan efectivas a sus beneficiarios.

2) Articulado el recurso de apelación por el representante del Minis-terio Público del Trabajo, la Cámara Nacional de Apelaciones delTrabajo revocó la sentencia y desestimó la acción.

3) Llegada la causa por vía recursiva a la Corte Suprema de Justiciade la Nación, ésta confirmó (el 23 de agosto de 1963) la sentenciadesestimatoria,193 sustentándose —inter alia— en que la mera pe-tición de que se declare que el incumplimiento de la Ley núm.14.473 viola ciertas garantías constitucionales y que correspondeordenar determinados actos a los ministerios de educación y deeconomía, no es susceptible de debate judicial, ya que de la solaprescindencia de efectos jurídicos de la actividad estatal (en el

186 VÍCTOR BAZÁN

193 Fallos 256:386.

caso, la inactividad) no se llega a condenación alguna a favor delos actores sino y solamente a una declaración respecto de su ale-gado derecho (considerando 4o.).

Concretamente, y con tal argumentación, la Corte pretendía hacer apli-cación de la jurisprudencia con arreglo a la cual el contenido de una causade inconstitucionalidad no podía ser la sola declaración de ineficacia ju-rídica de normas legales o reglamentarias preexistentes, sino que, ade-más, se requería que como consecuencia de ella, se llegase a dictar unasentencia de condena, o sea, que reconozca a favor del actor un derechoconcreto, a cuya efectividad obstaban las normas impugnadas; conclusiónque —sostiene— debe admitirse respecto de la inactividad ejecutiva im-pugnada de inconstitucionalidad, porque —evoca— es principio que elcontrol de constitucionalidad no autoriza a la Corte a sustituir a los otrospoderes del gobierno en su función (cfr. fallos 237:24; 238:488; 239:260;245:419) —véanse considerandos 2o. y 3o.—.

g. “Costa c/Municipalidad de la Capital”

El actor inicia una acción resarcitoria, a raíz de publicaciones perio-dísticas en las que se le atribuyera vinculación con hechos delictivos inexis-tentes. La sentencia de segunda instancia —revocando parcialmente la re-solución del juez de grado—, hizo lugar a la pretensión: admitió laresponsabilidad civil, condenó a varios de los codemandados a la indem-nización del daño moral e impuso la obligación accesoria de publicar lasentencia.

Dos de los condenados (Diario ‘La Razón’ y ‘Editorial Atlántida’) in-terpusieron sendos recursos extraordinarios que, al ser denegados, moti-varon la queja de su parte y la radicación de los autos ante la Corte.

En el contexto de lo que aquí interesa (aplicación del derecho de ré-plica aun sin ley interna del Congreso), la Corte dijo, en su fallo de 12de marzo de 1987:194

Que... a la luz de las normas vigentes en la legislación de fondo, resultabaprocedente la reparación de los daños causados (artículos 1089 y 1090 delCódigo Civil),195 toda vez que el ‘derecho de réplica o rectificación’ con-


194 Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, t. 1987-II, pp. 142-152.195 El artículo 1089, CC dispone: “Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier

sagrado en la Convención sobre Derechos Humanos —Pacto de San Joséde Costa Rica— aprobado por la ley 23.054 no ha sido objeto aún dereglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno (ar-tículo 2o.); sin que exista obstáculo alguno de orden interpretativo en que,frente a la notable vinculación existente entre el derecho a la intimidad yel derecho al honor, este último encuentre una protección adicional en elartículo 1071 bis, CC,196 que permite como forma de reparación no exclu-yente la publicación de la sentencia; conclusión particularmente válida enel caso, puesto que la figura penal análoga consagra también esta formade tutela (artículo 114, CP.)197 (el sobremarcado es nuestro) (considerando16 de la mayoría).

Es decir que, no obstante reconocer que el derecho de réplica habíasido consagrado por un pacto internacional (y “ aprobado por la ley23.054” ), entendió que aquél no podía ser aplicado en virtud de la omi-sión de su reglamentación legal, situación que impedía el ingreso de lafigura al “derecho positivo interno” . Por ende, la Corte se vio “obligada”a buscar un sucedáneo para conferir suficiente resguardo a los (violados)derechos del actor.

188 VÍCTOR BAZÁN

especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probaseque por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de gananciaapreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación” ;y el artículo 1090, ibidem, establece: “Si el delito fuere de acusación calumniosa, eldelincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo loque hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivode la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminalestableciere...” .

196 El mencionado artículo prescribe: “El que arbitrariamente se entrometiere en lavida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en suscostumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho nofuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubierencesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el Juez, de acuerdo conlas circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación dela sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para unaadecuada reparación” .

197 Dicha norma prevé: “Cuando la injuria o calumnia se hubiere propalado por mediode la prensa, en la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a lassanciones del presente Código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, quelos editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, lasentencia o satisfacción” .

h. “Sánchez Abelenda c/Ediciones de la Urraca”

El demandante —se trataba de un religioso— instauró acción de am-paro contra ‘Ediciones de La Urraca S. A.’ —editora de la revista ‘ElPeriodista de Buenos Aires’— y contra el director de la publicación, per-siguiendo se los condenara a editar en la tapa y en la ‘sección política’de aquélla, la rectificación de una noticia —inexacta, a su juicio— apa-recida en el núm. 62, que lo vinculaba con un cierto complot y consignabaque Sánchez Abelenda había sido citado a declarar respecto del mismo.

Básicamente, su reclamo se asentaba en que el derecho de réplica esuna garantía constitucional implícita, no siendo escollo —para su vigen-cia— la falta de reglamentación legal.

En primera y segunda instancias, se acogió estimatoriamente el pedidodel actor. Ante tal situación, los demandados interpusieron recurso ex-traordinario, el que —al haber sido denegado— motivó el recurso de he-cho ante la Corte.

El fallo del Supremo Tribunal, dictado el 1o. de diciembre de 1988,hizo lugar a la queja, declaró la procedencia del remedio federal y revocóel fallo puesto en crisis.

En lo que atañe al objeto de este análisis, la Corte dijo:198

Que si bien es cierto que el artículo 14.1 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos aprobada por la ley 23.054 —Pacto de San Joséde Costa Rica— establece que: “Toda persona afectada por informacionesinexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de di-fusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general,tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificacióno respuesta en las condiciones que establezca la ley” , esta Corte ya se hapronunciado respecto de que la ausencia de reglamentación legal impidetenerlo como derecho positivo interno (considerando 7o. de la mayoría).

Que... reconocer un derecho a réplica en favor del actor, basado en elartículo 33, CN, significaría limitar sensiblemente los derechos expresa-mente reconocidos a la demandada por la ley fundamental, dejando, así,en manos de los jueces la facultad de definir por sí mismos los alcancesde un supuesto derecho de amplios e indefinidos contornos, sin que nin-guna ley autorice expresamente dicha intervención (considerando 11, pri-mera parte, de la mayoría).


198 Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1989, t. II, pp. 377-383.

Que en el sub examine no se trata de juzgar si el derecho de réplica eso no compatible con la Constitución nacional, sino de un problema distin-to, cual es el de apreciar si aquél está comprendido en las garantías noenumeradas a que alude el artículo 33. La conclusión negativa para nadaprejuzga lo concerniente a la compatibilidad con la Constitución de lasnormas legales que eventualmente se dictaran en cumplimiento del artículo14.1. del Pacto de San José de Costa Rica (considerando 12 de la mayoría).

Sintéticamente, quedó claro que la Corte no sólo entendía que el derechode réplica no integraba el orden jurídico-positivo interno argentino (omisiónlegislativa mediante),199 sino que aquel derecho tampoco fluía del artículoconstitucional 33 de la CN;200 por lo que, rechazó el amparo interpuestopor Sánchez Abelenda.

i. “Ekmekdjian c/Neustadt”

Ambas instancias ordinarias habían resultado adversas a la pretensióndel actor —canalizada a través del amparo—, quien buscaba obtener unespacio para ejercer su réplica respecto de las consideraciones vertidaspor el doctor Arturo Frondizi —ex presidente de la nación—, en el pro-grama televisivo ‘Tiempo Nuevo’ —producido por los señores B. Neus-tadt y M. Grondona—.

Frente a tal situación, el demandante dedujo recurso extraordinario —quefue concedido—, basando su crítica —sintéticamente— en que: el derechode réplica es el efectivo ejercicio de la libertad de prensa para el ciuda-dano común, la que no debe quedar reservada a personas o empresaspropietarias de medios de comunicación; el Pacto de San José de CostaRica es operativo; el derecho de réplica se fundamenta en el artículo 33de la CN y que es indiferente el hecho de no haber sido atacado direc-tamente un derecho personalísimo del actor, pues de lo que se trata esde proteger intereses difusos.

190 VÍCTOR BAZÁN

199 Reiterando —en el particular— la doctrina sentada in re “Costa, Héctor R. c/mu-nicipalidad de la capital y otros” .

200 El señalado artículo 33 de la CN dice a la letra: “Las declaraciones, derechos ygarantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otrosderechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía delpueblo y de la forma republicana de gobierno” .

La Corte pronunció su fallo el 1o. de diciembre de 1988,201 sostenien-do lo siguiente:

Que la importancia fundamental que la libertad de prensa posee para nues-tro sistema democrático de gobierno, sumada a la necesidad de respetarcelosamente el principio de legalidad previsto en el artículo 19,202 deter-mina que toda restricción de aquélla debe estar prevista expresamente enuna norma jurídica sancionada por el órgano legislativo (considerando 4o.de la mayoría).

Tal afirmación (relativa a que no puede aceptarse que el derecho deréplica se base en el artículo 33 de la CN, dado el carácter amplio e inde-finido que posee el citado derecho) se ve ampliamente corroborada si setiene en cuenta las dispares definiciones que se han dado del citado insti-tuto. Así, mientras algunos —como el apelante— lo consideran como unmedio destinado a impedir el monopolio de los medios de difusión porparte de intereses económicos carentes de representatividad, otros sostie-nen que su objetivo principal es el de reparar las ofensas dirigidas al honorde personas determinadas (considerando 5o. de la mayoría).

Que... esa falta de un criterio unívoco sobre los alcances del derechoinvocado y la consecuente inexistencia a su respecto de pautas susceptiblesde ser determinadas o interpretadas judicialmente,... impide, además de losargumentos ya señalados, tener a aquél como incorporado implícitamentea nuestro derecho positivo (primera parte del considerando 6o. de la ma-yoría).

Descartado que el derecho sub examine pueda considerárselo como unade las garantías comprendidas en el artículo 33, CN... no puede encontrarseoperatividad directa a tal derecho en el marco del citado pacto (se refiereal de San José de Costa Rica) —que integra el derecho argentino— puesaquél lo remite a “ las condiciones que establezca la ley” (artículo 14.1.),de manera que mientras tal ley no sea dictada no podrá adquirir operativi-dad. En tanto ello no ocurra —cuestión ésta de política legislativa, ajenaa los órganos jurisdiccionales—, rige el principio de reserva consagradopor el artículo 19, CN, según el cual nadie está obligado a hacer lo que laley no manda (parte in fine del considerando 4o. del voto de Belluscio).


201 Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1989, t. II, pp. 383-385.202 El aludido artículo 19 de la CN, expresa: “Las acciones privadas de los hombres

que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningúnhabitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo queella no prohíbe” .

Surge con claridad que la Corte reitera sus fallos anteriores, envol-viendo argumentalmente su decisión en las siguientes pautas: el derechode réplica no integra el orden jurídico-positivo interno (ni lo integrará sino media una ley que lo vehicule endógenamente);203 tal derecho tampocopuede inferirse de la cláusula constitucional que —genéricamente— se re-fiere a los derechos implícitos; la operatividad que otorgue fuerza a laréplica no podrá ser ejercida desde el Poder Judicial, pues se trata de unacuestión de política legislativa, ajena a la competencia de los órganosjurisdiccionales.

j. “Eulogio Frites y otra c/Poder Ejecutivo Nacional —Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto—” 204

En breves palabras, los presentantes (Eulogio Frites y América Angé-lica Aleman de Barrera) “en nombre de los pueblos indígenas, sus orga-nizaciones y comunidades” interpusieron una acción de amparo solici-tando se fijara un plazo al Poder Ejecutivo nacional para enviar losdocumentos de depósito de ratificación del Convenio 169 sobre PueblosIndígenas y Tribales de la OIT, que había sido aprobado por el Congresoargentino por medio de la ley nac. núm. 24.071. Tal petición fue acogidaen primera instancia, aunque con alcance diverso de la pretensión actora,lo que motivó que ambas partes (accionante y demandada) apelaran, ob-teniendo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con-tencioso-Administrativo Federal la revocación de dicho pronunciamientoy la declaración de improcedencia de la acción. Contra tal sentencia, losactores interpusieron el recurso extraordinario, cuya desestimación origi-nó la queja.

La causa fue resuelta el 4 de diciembre de 1995.205 La mayoría delTribunal (integrada por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt,

192 VÍCTOR BAZÁN

203 Considerandos 3o. de la mayoría y 4o. de Belluscio.204 Para ampliar respecto del devenir jurisprudencial de la “ cuestión indígena” en

Argentina, véase Bazán, Víctor, “La nueva cláusula constitucional argentina sobrederechos indígenas: proyecciones de la cuestión en los ámbitos interno e internacional” ,ponencia presentada al “VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional” , Mesa1 (“Los derechos fundamentales y el Estado: minorías, grupos étnicos, infancia, terceraedad, derecho al esparcimiento y al deporte, protección del consumidor, protección delambiente, derecho a la información” ), México, Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 12-15 de febrero de2002.

205 Fallos 318:2513.

Belluscio, Petracchi, Levene (h.) y Bossert) declaró inadmisible, en lostérminos del artículo 280206 del Código Procesal Civil y Comercial de laNación, el recurso extraordinario cuya denegación motivara el recurso dehecho.

De tal criterio se separó Boggiano, quien en su disidencia mocionóhacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, peroconfirmar la sentencia apelada. Se sustentaba en que la ratificación de untratado es indudablemente un acto internacional vinculante para el Estadoy distinto de la aprobación por el Poder Legislativo, la que sólo implicaautorizar al Ejecutivo a ratificar el tratado en sede internacional, por loque la participación del Congreso, aunque necesaria, no es definitiva. Portanto, sostuvo que es atribución del Poder Ejecutivo asumir para la na-ción, por ratificación, obligaciones internacionales con el alcance del ar-tículo 75, inciso 22, de la CN, es decir, con primacía sobre las leyes.

k. “Felicetti, Roberto y otros”

1) No deseábamos omitir al menos una reflexión muy sintética a loresuelto por la Corte en el caso “Felicetti” ,207 del 21 de diciembrede 2000, causa públicamente conocida como una de las vinculadascon el copamiento de ‘La Tablada’.

Debemos reconocer que la cuestión se enmarca en un complejo cuadrojurídico-fáctico de situación.

En efecto, sintéticamente presentada, la historia cuenta que el lunes 23de enero de 1989 un grupo de militantes del “Movimiento Todos por laPatria” (MTP) ingresó al Regimiento de Infantería III situado por enton-ces en la localidad de La Tablada (Provincia de Buenos Aires), alegandoque —con ello— pretendían evitar un presunto golpe de Estado a manos demilitares “carapintadas” . La acción duró 24 horas, lapso en el que murieronveintiocho incursores y once integrantes de las fuerzas de seguridad.


206 Norma que, en la porción que aquí interesa (parte in fine del párrafo 1o.), faculta a laCorte —según su sana discreción, y con la sola invocación de la norma en cuestión— arechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando lascuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.

207 Véase el texto completo del fallo en La ley del 7 de marzo de 2001, Buenos Aires,pp. 6-11.

El 5 de octubre de 1989, y en única instancia, la Cámara federal deSan Martín (Provincia de Buenos Aires) expidió la sentencia condenatoria,aplicando la denominada “ ley de defensa de la democracia” (núm. 23.077),aunque ya regía en el país la CADH (aprobada por Ley núm. 23.054), cuyoartículo 8.2.h reconoce a todo condenado el “derecho de recurrir del falloante juez o tribunal superior” . Tal situación provocó que la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos emitiera dos recomendaciones: laprimera, en el informe 55/1997 (caso 11.137, ‘Abella, Juan C.’) y, la segun-da, el 11 de diciembre de 2000, urgiendo la aplicación de la precitada normade la Convención.208

En 2000, la Cámara Federal de San Martín concedió a los condenadosel recurso de revisión (establecido en el artículo 479 del Código ProcesalPenal de la Nación) ante la Cámara Nacional de Casación Penal (SalaII), la que rechazó el recurso aduciendo que el mismo no se hallaba le-galmente previsto para impugnar la condena y que, además, al momentoen que se dictó dicho fallo la propia Cámara Nacional de Casación Penalaún no existía.

Los condenados omitieron deducir recurso extraordinario federal con-tra el pronunciamiento desestimatorio de la Cámara Nacional de Casa-ción Penal, aunque sí lo hizo el Estado nacional por medio del procuradordel Tesoro, cuya presentación fue declarada inadmisible, dando lugar, así,a la articulación del respectivo recurso directo ante la Corte Suprema deJusticia de la Nación.

2) Presentada la cuestión con las breves palabras precedentes, es claroque su examen in extenso excedería los alcances de este trabajo.Sólo permítasenos decir que la Corte (al influjo del voto mayori-tario) perdió una oportunidad sumamente valiosa para sortear (co-rrigiendo) una omisión inconstitucional del Congreso de la Nacióno del Poder Ejecutivo (además de desandar parte del provechosocamino abierto en “ Giroldi” 209 —fallos 318:514—), pues bien

194 VÍCTOR BAZÁN

208 Entre los diversos aspectos abordados por las recomendaciones formuladas al Estadoargentino por la Comisión, en cuanto a lo que aquí interesa, expresó: “Que en cumplimientode sus obligaciones previstas en los artículos 2o. y 8.2.h de la Convención Americana,adopte las medidas necesarias con arreglo a sus procedimientos constitucionales, a fin dehacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garantía judicial del derecho de apelacióna las personas procesadas bajo la ley 23.077” .

209 Sentencia del 7 de abril de 1995, en la que la Corte afirmó que la expresión en las

pudo, a través de una adecuada interpretación del artículo 2o. dela CADH y por medio de una de las medidas de otro carácter aque dicha norma alude (categorización en la que quedan incues-tionablemente subsumidas las sentencias judiciales), expedir unaresolución que garantizara la existencia de un recurso jurisdiccio-nal para operativizar el derecho que, con algún matiz lingüísticodiferencial, prefiguran los artículos 8.2. h de la CADH. y 14.5 delPIDCP (doble instancia); instrumentos internacionales que, no obs-tante el perogrullo, comparten con la propia Constitución Nacionalel sector más elevado de la pirámide (¿trapecio?)210 normativa/ofederal.


condiciones de su vigencia bajo la que adquiere jerarquía constitucional la CADH (cfr.artículo 75, inciso 22, 2o., párrafo, de la CN), significa el modo como ella rige en elámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicaciónjurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación yaplicación, de ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación delos preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competenciade la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacióny aplicación de la Convención (cfr. artículos 75 de la CN, 62 y 64 de la CADH y 2o.de la LN, núm. 23.054) —considerandos 11 y 5o.—.Sobre el particular, véase para ampliar, Bazán, Víctor: “ Las reservas a los tratadosinternacionales sobre derechos humanos, con particular énfasis en el efecto de aquéllasrespecto de la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre DerechosHumanos” , Ius et Praxis, Chile, Universidad de Talca, año 6, núm. 2, 2000, pp. 171-225;y del mismo autor: “La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el efecto delas reservas respecto de su entrada en vigencia: a propósito de la OC-2/82 de la CorteInteramericana de Derechos Humanos” , en el libro colectivo dirigido por Germán J.Bidart Campos y Calógero Pizzolo (h.): Derechos humanos. Corte Interamericana,Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2000, t. I.

210 Nos permitimos tal gráfica licencia en virtud de que —como se anunciara— laConstitución argentina, reforma de 1994 mediante, ha adjudicado ‘jerarquía cons-titucional’ a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos (enumerados enel artículo 75, inciso 22, párrafo 2o.) y a los que en el futuro recepten tal valía. Aclarala norma en cita que tal dotación jerárquica es en las condiciones de vigencia de losinstrumentos internacionales, además de consignar que éstos no derogan artículo algunode la primera parte de la Constitución y que deben entenderse complementarios de losderechos y garantías por ella reconocidos.Los instrumentos enumerados en el artículo 75, inciso 22, párrafo 2o. son: la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de DerechosHumanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del

Además, y como con acierto afirma Sagüés, la vía judicial surge comoun camino posible para salvar la inconstitucionalidad por omisión, en tan-to corresponde a los jueces (en un sistema institucional como el argenti-no) actuar como custodios de la ley fundamental y controlar las incons-titucionalidades, aun omisivas, lo que no importa exclusivamente underecho para los magistrados, sino un deber institucional.211 En el con-creto caso de autos, según el autor citado, el operativo consistía en “ha-bilitar una escalera procesal para cumplir con un pacto internacional de ur-gente satisfacción y clara definición jurídica, y el uso analógico de unrecurso preexistente (el de revisión), se vislumbraba como una respuestajurídica aceptable, dentro de las diferentes alternativas que brinda unproceso de integración de la norma legal faltante” .212

3) El voto mayoritario, respecto del que puede computarse en la co-lumna del “haber” el hecho de no haber declarado liminarmenteinadmisible la intervención del procurador del Tesoro de la naciónal articular la queja frente a la denegatoria de su recurso extraor-dinario federal, quedó —no obstante ello— sumergido en las redesdel formalismo dialéctico y se vio superado por las agudas disi-dencias planteadas en sendos votos de Petracchi, Bossert, Boggia-no y Fayt, mociones estas últimas que confluyeron en la declara-ción de procedencia del recurso extraordinario y en la consecuenterevocación de la sentencia emitida por la Sala II de la Cámara Na-cional de Casación Penal que —como anunciábamos— rechazó elrecurso de revisión de las condenas impuestas por la Cámara Federal

196 VÍCTOR BAZÁN

Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las For-mas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formasde Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención sobre los Derechos del Niño.A dicha lista se ha adicionado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzadade Personas, consagrada por la 24a. Asamblea General de la OEA, celebrada el 9 dejunio de 1994, en Belem do Pará, Brasil. Tal Convención fue aprobada por la LN, núm.24.556 (BO del 18 de octubre de 1995), dispensándosele jerarquía constitucional porconducto de la LN núm. 24.820 (BO del 29 de mayo de 1997).

211 Sagüés, Néstor P., “ Caso de inconstitucionalidad por omisión legislativa” ,Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 2001, t. III, p. 1292.

212 Idem.

de San Martín a los actores (señores F., A., M., M., P., F., A., R.,V., J. S. R., M., D., L. D. R., P., M., F., G.A., C., B. y A.), bajoel imperio del artículo 87 de la Ley núm. 23.077, que —en la prác-tica— veda la probabilidad de recurrir ante el precitado tribunalcasatorio —tópico que aloja el núcleo del punto sometido a la elu-cidación de la Corte—.

Retomando el voto en disidencia de Fayt, este magistrado (luego dedejar en claro la relevancia institucional de la cuestión sobre la que co-rrespondía a la Corte pronunciarse, pero antes de expedirse por la nece-sidad de admitir la procedencia formal del recurso de revisión articulado,aun cuando el planteo no pudiera quedar absorbido en alguno de los su-puestos del artículo 479 del Código Procesal Penal de la nación), resaltóde manera inobjetable —a nuestro juicio— que la interpretación que pro-piciaba tendía “a hacer efectivos derechos de rango superior frente a inex-cusables omisiones legislativas” , lo que se inscribe en el marco del ejercicio“de la función esencial del tribunal, como garante de los derechos y garantías constitucionales, por sobre las limitaciones que impiden su cabalvigencia” (énfasis agregado).213

Cabe finalizar manifestando que, a pesar de las notables discrepanciasde los magistrados premencionados (de las que, en homenaje a la breve-dad de esta glosa, sólo hemos compendiado brevemente la de Fayt), lamayoría de la Corte (conformada por los jueces Nazareno, Moliné O’-Connor, Belluscio, López y Vázquez), resolvió rechazar la presentacióndirecta sobre la base de estimar que la admisión de la petición formulada“constituiría la transgresión de un principio de raigambre constitucional,cual es el de la cosa juzgada, pilar fundamental sobre el que se asientala seguridad jurídica” —considerando 15—.

Sin perjuicio de que en las líneas previas hayamos centrado el análisisen los pliegues vinculados con la inconstitucionalidad por omisión, nodeseábamos finalizar este señalamiento sin mencionar que el fallo (siem-pre en lo que al voto en mayoría concierne) poco aporta en favor de laconsolidación de la vigencia de los derechos humanos, al recurrir a losprincipios de división de poderes (pues en el considerando 12 de la mociónmayoritaria se sostiene la imposibilidad de que la Corte instaure una instan-


213 Las referencias textualmente transcritas del voto de Fayt corresponden a la partein fine del considerando 5o. de su voto disidente.

cia revisora diferente —lo que sí podría hacer el Congreso— dado que“ la misión más delicada de la función jurisdiccional de los jueces es sa-ber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones queincumben a otros poderes del Estado” ) o de la cosa juzgada a pesar de lanorma convencional internacional que recepta la segunda instancia penal.214

B. Jurisprudencia admisoria

a. Un importante capítulo en el curso de la secuencia jurisprudencial de la Corte: los hitos de “Siri” y “Kot” .

1) “Siri, Ángel”

A. El actor se presentó en primera instancia (Juzgado en lo Penalnúm. 3 de la Ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires)manifestando que el diario “Mercedes” , que dirigía y admi-nistraba, continuaba clausurado (con custodia policial en el lo-cal del mismo) desde comienzos de 1956, lo que vulneraba lalibertad de imprenta y de trabajo consagrada por los artículos14, 17 y 18 de la CN y 9o., 11, 13, 14, 23 y demás de laConstitución de la Provincia de Buenos Aires. El peticionantesolicitó se requiriera informe de la autoridad policial y se pro-veyera lo correspondiente conforme a derecho y de acuerdocon las citadas cláusulas constitucionales.

El juez interviniente requirió sucesivamente diversos informes a auto-ridades en grado creciente de jerarquía. Comenzó con el comisario depolicía del artido de Mercedes, quien brindó una información no muyespecífica sobre los motivos de la clausura del diario; continuó con eljefe de policía provincial, luego con el de la Comisión Investigadora Na-cional y con el Ministerio de Gobierno de la Provincia, todos los cualesmanifestaron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dis-puso. Ante ello, el actor reiteró su petición, frente a lo cual el juez re-solvió desestimarla en razón de no tratarse de un “ recurso de habeas

198 VÍCTOR BAZÁN

214 Véase al respecto, Albanese, Susana, “ La operatividad de las normasconvencionales a 16 años de vigencia de la Convención Americana” , Jurisprudenciaargentina, Buenos Aires, 2001, t. I, p. 514.

corpus” , el que sólo protege la libertad física o corporal de las perso-nas215 (artículo 33 de la CN).

El solicitante articuló revocatoria con apelación en subsidio, ante locual el magistrado ordenó requerir nuevo informe al comisario de policíasobre si el local aún continuaba con custodia policial, respondiéndose quedesde el 29 de abril “ fue dejada sin efecto la consigna y se vigila el localmediante recorridas que efectúa el personal de servicio de calle” , a mé-rito de lo cual el juez rechazó la revocatoria por entender que “carecede actualidad y fundamento el presente recurso de amparo, ya que noexiste restricción alguna que afecte al recurrente” , al tiempo que conce-dió el de apelación, que fue rechazado por la Cámara de Apelación enlo Penal de Mercedes, confirmando la decisión en recurso.

B) Deducido el recurso extraordinario, y a través de un fallo señeroy paradigmático, la Corte —por mayoría—216 se expidió el 27de diciembre de 1957,217 revocando la sentencia de la Cámara.

El Alto Tribunal recabó nuevo informe en el que corroboró la subsis-tencia de la clausura; además, dejó en claro que no existía constanciacierta de cuál fue la autoridad que dispuso tal medida ni tampoco losmotivos determinantes de la misma.

Por otra parte, consideró que en sus diversos escritos el comparecienteno mencionó que articulaba un recurso de habeas corpus, por lo que re-sultaba erróneo el único fundamento de la sentencia denegatoria; asimis-


215 Naturalmente, ese concepto restringido del ámbito de operatividad del habeascorpus, quedó superado por el despliegue posterior de la propia jurisprudencia, ademásdel dictado de la Ley nac. núm. 23.098 de 1984, y de la reforma constitucional de 1994(que “ constitucionalizó” en forma explícita la acción de habeas corpus adjudicándole unamplio radio de acción en el artículo 43, 4o. párrafo).

216 La mayoría estuvo compuesta por Orgaz, Argañarás, Galli y Villegas Basavilbaso.Por su parte, Herrera votó en disidencia, propiciando seguir al procurador general en sudictamen, rechazar el recurso y confirmar la sentencia apelada. Entre otras apreciaciones,sustentaba su discrepancia en la necesidad de que la Corte no excediera su propia ju-risdicción, la que proviene de la ley; agregando que si aun fuera posible argüir laposibilidad de que el silencio legislativo o la inoperancia de los procedimientos legalesno pudieran impedir la vigencia de los derechos y principios consagradosconstitucionalmente, debería observarse que semejante razonamiento, que juzgaba“ extremo” , indudablemente suponía la demostración acabada de aquellos requisitos, queen el caso de autos no estimaba configurados.

217 Fallos 239:459.

mo, la Corte advirtió que el peticionante invocó la garantía de libertadde imprenta y de trabajo asegurada constitucionalmente, la que en la cau-sa se hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competen-te ni expresión de causa que la justifique, circunstancia que bastaba paraque la garantía constitucional invocada fuera restablecida, adunando (talcomo adelantáramos en la parte introductoria de este ensayo) que ello así,

sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la re-glamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos porel solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientementede las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para estableceren qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamientoy ocupación.

Citando a Joaquín V. González, el Tribunal añadió que las declaracio-nes, los derechos y las garantías no son simples fórmulas teóricas, porquecada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerzaobligatoria para los individuos, las autoridades y toda la nación.218

Se apartaba, así, de la línea jurisprudencial seguida hasta entonces (condistinta composición) por la que se relegaba al trámite de los procedi-mientos ordinarios, administrativos o judiciales, la protección de las ga-rantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus (fallos 168:15;169:103 y posteriores).

Con aguda elocuencia, finalizaba su señero pronunciamiento con unaobservación (que ostenta actualidad a varias décadas de haber sido pro-ferida) en la que acotaba que “ los preceptos constitucionales tanto comola experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejer-cicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Es-tado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas” .

Quedaba, de tal modo, creado pretorianamente el amparo contra actosde autoridad pública, luego de que la Corte —por décadas— negara laexistencia del mismo porque el legislador no había instituido tal tipologíade procesos.

200 VÍCTOR BAZÁN

218 González, Joaquín V., “ Manual de la Constitución argentina” , Obras completas,Buenos Aires, 1935, vol. III, núms. 82, 89 y 90, citado concretamente en fallos 239:463.

2) “SRL Samuel Kot”

A) En autos se ventilaba una cuestión que involucraba un conflic-to colectivo de trabajo y la ocupación de una fábrica por losobreros que en ella laboraban, circunstancia esta última quecondujo al socio gerente de la empresa a formular denunciapor usurpación ante la autoridad policial. El juez en lo crimi-nal interviniente sobreseyó definitivamente en la causa y de-sestimó el pedido de desocupación del local. Apelada la reso-lución, ésta fue confirmada en segunda instancia generando laarticulación de un recurso extraordinario ante la Corte, que fuedesestimado el 5 de setiembre de 1958.

El mismo día de la sentencia de la Cámara, pero antes de dictarse lamisma, el apoderado de la empresa se presentó ante tal órgano jurisdic-cional y dedujo “ recurso de amparo” , para obtener la desocupación delinmueble, invocando —en sustento de su pedido— la sentencia recaídaen “Siri” , las garantías contenidas en los artículos 14 (“ libertad de tra-bajo” ), 17 (“propiedad” ) y 19 (“ libre actividad” ) de la CN. Ese mismodía la Cámara desechó el recurso planteado fundándose en que “el re-curso de habeas corpus... tiene por objeto esencial la protección de lalibertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la protección deotros derechos que se pretenden vulnerados” , los que deben ejercitarsede acuerdo con los respectivos ordenamientos creados por las leyes de lamateria.

B) En contra de tal resolutorio, el interesado articuló recurso ex-traordinario, que fue dirimido estimatoriamente por la mayo-ría219 de la Corte Federal,220 el 5 de setiembre de 1958.

En primer lugar, el Tribunal estimó pertinente apartar el fundamento ex-presado por el a quo para desechar la pretensión del interesado, ya que éste


219 La mayoría quedó compuesta por Orgaz, Villegas Basavilbaso y Beccar Varela.En minoría, sufragaron Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte, quienes mocionaron ladeclaración de improcedencia del recurso extraordinario, entre otras razones, porconsiderar que la doctrina del caso “Siri” no guardaba relación directa ni inmediata conla situación jurídica planteada en “ Kot” .

220 Fallos 241:291.

no dedujo recurso de habeas corpus, sino de amparo, invocando los dere-chos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libreactividad, o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertadcorporal y que, a semejanza del habeas corpus, procura asimismo una pro-tección expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución.

Apoyándose en lo resuelto en “Siri” , dijo la Corte que si bien en estecaso la restricción ilegítima provenía de autoridad pública y no de actosde particulares, tal distinción no resultaba esencial a los fines de la pro-tección constitucional, ya que —admitido que existe una garantía tácitao implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual(artículo 33 de la CN)—, ninguna reserva cabe establecer para excluir enabsoluto y a priori toda restricción emanada de personas privadas.

Gráficamente sostuvo que nada hay en la letra ni en el espíritu de laConstitución que permita afirmar que la protección de los derechos hu-manos esté circunscrita a los ataques que provengan sólo de la autoridad;y nada hay, tampoco, que autorice a afirmar que el ataque ilegítimo, gra-ve y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad,lato sensu, carezca de adecuada protección constitucional, que es la delhabeas corpus y la del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarioso la de los interdictos.

En línea con lo anterior, precisó que la misma amplitud con que co-rrespondía interpretar al habeas corpus, cabía reconocer en el amparo,que en “Siri” había sido extraído de la sabia norma del artículo consti-tucional 33; además, dejó en claro que sin la existencia de una reservaque, expresa o implícitamente, emanara de los preceptos constitucionalese impusiera una inteligencia restringida del recurso de amparo, la inter-pretación amplia es la que mejor consultaba los grandes objetivos de laley suprema y las genuinas finalidades de dichas garantías.

Asimismo, y a nuestro juicio apodícticamente, reenvió —para apoyarsus conclusiones— al artículo 8o. de la Declaración Universal de Dere-chos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10de diciembre de 1948, en cuanto al derecho que asiste a toda persona decontar con un “recurso efectivo” .

En función de lo expuesto —entre otras interesantes apreciaciones— laCorte, por mayoría, revocó la sentencia apelada, hizo lugar al recurso deamparo, ordenó librar oficio a la autoridad policial a fin de que procediera

202 VÍCTOR BAZÁN

de inmediato a entregar el establecimiento textil (libre de todo ocupante)al representante de la sociedad actora.

Veía la luz, de tal modo, el amparo contra actos de particulares, quehabía sido gestado en el vientre judicial aun cuando se declarara que elmismo se extraía del artículo 33 como derecho o garantía no enumerado.

b. “Pérez de Smith, Ana María y otros s/efectiva privación de justicia”

1) Varios presentantes y letrados denunciaron ante la Corte la desa-parición de más de cuatrocientas personas respecto de las cualesse habrían iniciado acciones de habeas corpus, habiendo las auto-ridades contestado que aquéllas no se encontraban registradascomo detenidas, por lo que los peticionantes solicitaron distintasmedidas y decisiones.

2) El Tribunal, en resolutorio del 18 de abril de 1977,221 se entregó —enprimer lugar— a dilucidar si resultaba o no competente para entenderen la cuestión que se sometía a su conocimiento, concluyendo queera incompetente para conocer del caso en la forma que le había sidopropuesto; “ todo ello sin perjuicio de adoptar las decisiones que co-rrespondan si la cuestión llega a sus estrados por cualquier vía capazde abrir su competencia” (considerando 5o.).

No obstante ello, estimó que si —tal como denunciaban los presen-tantes— fuesen numerosos los “ recursos de habeas corpus” en los quelas autoridades habrían contestado que las personas a las que se referíanno estaban registradas como detenidas, podría configurarse una situaciónque, de hecho, equivaldría a una “efectiva privación de justicia” , porcausas totalmente ajenas a las funciones y competencia específicas de losmagistrados, a cuyo alcance no está remediar dicha situación (conside-rando 6o.).

Ante ello, y luego de aclarar que es principio inconcuso del sistemarepublicano la separación, pero también el equilibrio armónico de los po-deres en orden a lograr la plenitud del Estado de derecho, puso en ejer-cicio sus ‘poderes implícitos’222 (lo que calificaba su “deber” ) para la


221 Fallos 297:338.222 Un ministro de la Corte argentina (en rol de doctrinario) ha definido la expresión

“ poderes implícitos” , diciendo que manifiesta la idea de facultades que, sin estar enume-radas en la Constitución, se encuentran incluidas como propias de los órganos encargados del

salvaguarda de la eficacia de la función judicial, principalmente cuandose refiere a la protección de los derechos y garantías consagrados en laConstitución, para lo cual decidió dirigirse al Poder Ejecutivo nacional afin de “encarecerle intensifique, por medio de los organismos que co-rrespondan, la investigación sobre el paradero y la situación de las per-sonas cuya desaparición se denuncia judicialmente y que no se encuen-tren registradas como detenidas, a fin de que los magistrados estén encondiciones de ejercer su imperio constitucional resolviendo, con la ne-cesaria efectividad que exige el derecho, sobre los recursos que se inten-ten ante sus estrados en salvaguarda de la libertad individual y sobre laseventuales responsabilidades en caso de delito” (idem., considerando).

c. “Zamorano, Carlos Mariano”

1) En autos se ventilaba el recurso extraordinario deducido por el pro-curador fiscal de Cámara contra la sentencia de la Cámara Nacio-nal de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo,Sala Penal, que hizo lugar a la acción de habeas corpus interpuestaa favor del señor Zamorano. El impugnante cuestionaba la juris-dicción de la Cámara al entender que el juez competente era el dellugar en el cual se encontraba la persona a cuyo favor se intentabael habeas corpus al momento de la interposición de éste. Además,y ya en cuanto al fondo de la cuestión, esgrimía que la declaraciónde estado de sitio constituye un acto político no justiciable, por loque la Cámara —al interpretar el artículo 23 de la CN— limita lasfacultades constitucionales del Poder Ejecutivo.

2) La Corte, cuyo fallo fue pronunciado el 9 de agosto de 1977,223 sibien admitió que (conforme su doctrina judicial) la declaración deestado de sitio por las causales del artículo 23 de la CN, en tantocuestión política, no es susceptible de revisión por los jueces, sí

204 VÍCTOR BAZÁN

cumplimiento de las funciones estatales; dichas facultades están imbricadas a lasexplícitas, para la plena y efectiva realización de los fines que deben cumplir los poderesEjecutivo, Legislativo y Judicial, esto es, facultades de autorregu- lación yautoadministración necesarias para su funcionamiento como órganos axiales del Estado, cfr.Fayt, Carlos S., Nuevas fronteras del derecho constitucional. La dimensión polí-tico-institucional de la Corte Suprema de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 1995, p. 189.

223 Fallos 298:441.

está sujeta al control jurisdiccional la aplicación concreta de lospoderes de excepción del presidente sobre las libertades constitu-cionales; control de razonabilidad en la adecuación de causa y gra-do entre las restricciones impuestas y los motivos de la excepciónque “es un deber del Poder Judicial, y en especial de la Cortecomo tribunal de garantías constitucionales” (considerando 5o.).

Por su parte, y reenviando a “Pérez de Smith” (del 18 de abril de1977 —véase supra—), reivindicó —como principio inconcuso del régi-men republicano— la separación pero también el equilibrio armónico delos poderes en función de lograr la plenitud del Estado de derecho, parasalvaguardar la eficacia de la función judicial, principalmente en lo refe-rido a la protección de los derechos y garantías consagrados en la CN;razón por la cual el Poder Ejecutivo “debía proveer lo necesario a fin deque los magistrados estén en condiciones de ejercer su imperio constitu-cional resolviendo, con la necesaria efectividad que exige el derecho, so-bre los recursos que se intenten ante sus estrados en salvaguarda de lalibertad individual” (considerando 7o.).

Sobre la base de lo expresado, el Alto Tribunal estimó que el Minis-terio del Interior “debió” contestar los requerimientos efectuados por eljuez y la Cámara y, no habiéndolo realizado,224 correspondía se informarasobre dichos requerimientos (considerando 8o.), para lo cual ordenó ofi-ciar al presidente de la nación a fin de que impartiera las órdenes nece-sarias para que se informe “con urgencia” a la Corte acerca de aquéllos.

d. “Pérez de Smith, Ana María y otros s/pedido”

1) En causa sustancialmente idéntica a la homónima relatada prece-dentemente, el Tribunal reiteró (el 21 de diciembre de 1978)225 elóbice legal que le impedía entrar al conocimiento de las situacio-


224 Cabe recordar que, según lo afirmara la propia Corte, las informaciones brindadasen la causa por el Ministerio del Interior fueron insuficientes, en tanto genéricas eimprecisas, y, por tanto, no válidas para la justificación del ejercicio de los poderesconstitucionales del Poder Ejecutivo; tampoco lo eran para que el Tribunal pudiera ejercerel control de razonabilidad que debe determinar, por lo menos, la pertinencia entre lasrazones de la detención y las causas del estado de sitio (considerando 6o.).

225 Fallos 300:1282.

nes particulares que se le proponían en dicha presentación directa,es decir, su incompetencia (considerando 1o.).

Evocó, asimismo, que no obstante su incompetencia, en la causa an-terior de igual denominación (y ante la eventual configuración de una“efectiva privación de justicia” ) había encarecido al Ejecutivo la inten-sificación de la investigación sobre el paradero y la situación de las per-sonas cuya desaparición se denunciaba (considerando 2o.).

Ya en el contexto de la petición concreta sometida a su conocimiento(en la nueva causa) se agregaron abundantes constancias emanadas dediversos tribunales, de las que resultaba que los magistrados actuantes sevieron obligados a rechazar los “ recursos de habeas corpus” en razónde que las autoridades pertinentes habían informado, sin más, que laspersonas en cuyo favor se interpusieron aquéllos, no se registraban comodetenidas, motivo por el cual —y ante tal generalizada situación— elTribunal se sintió “nuevamente en el ineludible deber de actuar el ejer-cicio de los referidos poderes implícitos que, como órgano supremo ycabeza de uno de los poderes del Estado, le son connaturales e irrenun-ciables en orden a salvaguardar la eficiencia de la administración de jus-ticia, de modo que la función específica de los magistrados goce de lasgarantías y condiciones necesarias al logro de resultados efectivos, plas-mados en decisiones provistas de concreta utilidad para los derechos cuyaprotección se les demanda” (considerando 3o.).

Por su parte, entendió configurada una situación de “privación de jus-ticia” porque no se daban las condiciones necesarias para que los juecespudieran ejercer su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concretaque, por naturaleza, exigía el orden jurídico; ello, con mayor razón, cuan-do están en juego derechos fundamentales de las personas que merecengarantías inviolables (considerando 4o.). A continuación, y citando a R.von Ihering, precisó que “el verdadero valor del derecho... descansa porcompleto en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidadde su realización práctica... La función del derecho, en general, es la derealizarse; lo que no es realizable, nunca podrá ser derecho” (idem., con-siderando).

Asimismo, y en tanto intérprete y Tribunal supremo de principiosconstitucionales y órgano superior de un poder del Estado, reivindicó suincumbencia en punto al deber de velar celosamente por el adecuado yeficaz servicio de justicia (considerando 5o.) y recordó que los otros “po-

206 VÍCTOR BAZÁN

deres del gobierno de la nación” se encontraban igualmente vinculadospor el propósito inspirador del dictado de la Constitución, razón por lacual aquéllos debían brindar toda su asistencia a los órganos del PoderJudicial para que éstos pudieran hacer efectivos los derechos y garantíasinstituidos constitucionalmente (considerando 6o.).

2) Por último, dejó en claro que, como la aludida privación de justiciaobedecía a causas ajenas a las funciones y competencias específi-cas de los magistrados, consideraba “un deber inexcusable” po-nerla en conocimiento del Poder Ejecutivo nacional y “exhortarlo”a urgir las medidas necesarias a su alcance en orden a crear lascondiciones requeridas para que el Poder Judicial pudiera llevar acabal término la decisión de las causas que le eran sometidas (con-siderando 7o.).

e. “Saguir y Dib, Claudia Graciela”

1) La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil con-firmó, por mayoría, la sentencia de primera instancia que rechazóla solicitud formulada por los padres de la menor Claudia GracielaSaguir y Dib, en representación de ésta, para que se autorizara laablación de uno de sus riñones para ser injertado en su hermano,Juan Isaac.

2) Contra dicha resolución, los peticionantes articularon recurso ex-traordinario, que fue admitido por la Corte (la “mayoría” estuvocompuesta por Gabrielli y Rossi, y en forma conjunta y concurren-te —técnicamente: “por su voto”— lo hicieron Frías y Guastavi-no), el 6 de noviembre de 1980,226 dejando sin efecto la sentenciaobjetada y, atento a la urgencia del caso, autorizó a la menor a quese sometiera a la ablación de uno de sus riñones para ser implan-tado en su hermano, debiendo cumplirse previamente —con resul-tados favorables— los exámenes y estudios pertinentes, sin perjui-cio del debido cumplimiento de las restantes exigencias legales yreglamentarias y a salvo la facultad de revocar su decisión por par-te de la dadora.


226 Fallos 302:1284.

Concretamente, la cuestión a dilucidar se centraba en la edad necesariapara disponer la ablación en vida de un órgano del propio cuerpo confines de transplante terapéutico a un hermano. Al respecto, el artículo 13de la Ley nac. núm. 21.541 determina las condiciones que ha de reunirel “dador” , entre ellas, la de ser “persona capaz, mayor de 18 años” . Almomento de la emisión de la sentencia, a la dadora le faltaban dos mesespara cumplir la edad requerida legalmente.

En una interesante apreciación, la Corte estimó que no era dable de-morar la tutela de los derechos comprometidos, que requerían una con-sideración inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza, todo lo cualsuponía la superación de ápices formales, como necesario recaudo parael pertinente ejercicio de la misión constitucional del Tribunal (conside-rando 2o.).

Además, optó por una “ interpretación que contemple las particulari-dades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines quela ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías ylos derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídica-mente valiosos” (considerando 6o.).

Advirtió que la existencia de excepcionales particularidades en la cau-sa comprometían al Tribunal en su específica misión de velar por la vi-gencia real y efectiva de los principios constitucionales, situación que loconducía a ponderar cuidadosamente dichas circunstancias con el objetode evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma con-dujera a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir dela preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el casoconcreto (considerando 7o.).

En función de ello, y haciendo gala de una interpretación “creadora” ,juzgó que la norma de aplicación no prohibía suplir la ausencia del re-quisito de edad, por el asentimiento expreso de los padres o por la veniajudicial, computando que a la dadora sólo le faltaban dos meses paracumplir los 18 años y que, en ese lapso, la vida de su hermano receptorquedaba permanentemente expuesta al riesgo de muerte (considerando 10).

Para llegar a tal conclusión, efectuó una interesante tarea ponderativaentre el derecho a la vida (del potencial receptor) y el derecho a la inte-gridad corporal (de la eventual dadora) —considerando 9o.—, juzgandoque el último de los nombrados resultaba “ relativamente secundario conrespecto al primero” (considerando 8o.).

208 VÍCTOR BAZÁN

Por lo demás, también sustentó axiológicamente su decisión en el ar-tículo 14 bis de la CN, en cuanto a la garantía de “ la protección integralde la familia” (considerando 11).

Por último, es relevante destacar que la Corte aclaró que no se tratabaen el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminenciaal espíritu de ésta, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamientojurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y je-rarquía en que éstos son valorados por el todo normativo (considerando12); en otras palabras, salvó —a través de una interpretación dinámica yevolutiva de la preceptiva— una suerte de omisión en que ésta habríaincurrido.

3) Desde nuestra óptica, la sentencia denota una laudable muestra deactivismo judicial motorizado por la naturaleza axiológicamenterelevante de los bienes en juego, fundamentalmente, los derechosa la vida y a la protección integral de la familia; paralelamente, seevidencia como el resultado de una meritoria tarea de ponderaciónjudicial.

La actividad “aditiva” de la Corte consistió en proporcionar una so-lución que, si bien no figuraba en el caudal literal de la norma, sí aparecíaen su material implícito y, además, no resultaba incompatible con el textode la misma.

Fue igualmente plausible la creativa salida encontrada por el Tribunal,como clara señal de la posibilidad (y hasta el deber judicial) de escapardel corset de la letra de la ley y del rigorismo formal, en orden a asegurarel cumplimiento de la específica (y autoproclamada) misión de velar porla vigencia real y efectiva de los principios constitucionales.

f. “Bonorino Peró” y otros fallos

Otra de las secuencias que ha ofrecido el criterio de la Corte —y queresulta digna de mención— es la enmarcada por el conjunto de casos227

relativos a la omisión de la obligación contenida en la CN (ex artículo96), de mantener la “ intangibilidad” de las remuneraciones de los ma-gistrados judiciales.


227 Esa pluralidad de causas sobre idéntico tema fue resuelta de modo similar porconjueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Para emplazarnos en el tema, recordamos que aquel artículo 96 (que sólomudó su numeración mas no su contenido, convirtiéndose en el actual artí-culo 110), reza en su parte pertinente: “Los jueces de la Corte Suprema yde los tribunales inferiores de la nación... recibirán por sus servicios unacompensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida enmanera alguna, mientras permaneciesen en funciones” (énfasis nuestro).

Tal cuestión se ventiló —inter alia— en los casos: “Bonorino Peró” ,“Perugini” , “Durañona y Vedia” y “Grieben” . En dichas causas, la Cor-te estuvo integrada en forma total por conjueces.

De ellas, sólo tomaremos la que abre el ciclo “controlador de la in-constitucionalidad omisiva incurrida” : “Bonorino Peró, Abel y otrosc/gobierno nacional” 228 —fallado el 15 de noviembre de 1985—.229

210 VÍCTOR BAZÁN

228 Hacemos alusión al caso en el que se dilucidó vertebralmente la cuestión que aquíinteresa, pues existen con idéntica denominación otros fallos conexos, a saber: a)“ Bonorino Peró, Abel...” , del 18 de junio de 1985, en el que la parte demandada(gobierno nacional) solicitaba —en autocontradicción— que la Corte proveyera lopertinente para la integración del Tribunal de Alzada y, paralelamente, sostenía lapreclusión de la segunda instancia requiriendo que la Corte resolviese el fondo del asunto.El Tribunal desechó la petición, ordenó se formara por insaculación la lista de conjuecespara integrar la sala del Tribunal inferior en orden a que procedieran al análisis delrecurso de alzada y declaró que sería inconstitucional omitir e inhibir el funcionamientode una instancia —cuando se ha incitado su intervención—, para pasar a la superior(Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. I, pp. 658-660); b) por su parte, en“ Bonorino Peró, Abel...” , del 4 de diciembre de 1985, el Alto Tribunal hizo lugar al pedidode los magistrados para que se practicara por Subsecretaría de Administración de la Corte,la liquidación de acuerdo con lo fallado por el Tribunal el 15 de noviembre de tal año —noatendiendo los fundamentos de la demandada, que solicitaba una postergación de talcuantificación en virtud de las “ penurias” del Fisco—, Jurisprudencia argentina, BuenosAires, 1986, t. II, p. 376; c) en “Bonorino Peró, Abel...” , del 4 de abril de 1986, hizolugar a la impugnación de la ejecutada en cuanto al periodo de liquidación de la deudaen favor de los magistrados actores y, paralelamente, desechó el pedido de aquélla enrelación con el método actualizatorio implementado en el proyecto de liquidación,Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. II, pp. 376-380, y d) por último, en“ Bonorino Peró, Abel...” , del 14 de marzo de 1988, la Corte se expidió por laprocedencia del recurso extraordinario planteado por la demandada —remedio habilitadomediante la queja motivada en la denegación de la concesión del recurso por el a quo—,rechazando el incidente de ejecución de “ condena de futuro” iniciado por los magistradosa fin de que por tal vía se concrete un nuevo reajuste de sus deterioradas remuneraciones,Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1988, t. III, pp. 128-130).

229 En tal ocasión la Corte estuvo integrada por los siguientes conjueces: Germán JoséBidart Campos, Ernesto R. Gavier, Luis Moisset de Espanés, Augusto Mario Morello yRoberto Terán Lomas.

Recordamos que ambas instancias ordinarias se habían expedido enfavor de la procedencia de la acción de amparo interpuesta, cuyo objetoera “obtener tutela contra la omisión en que... han incurrido los poderespolíticos al no actualizar los haberes de los demandantes” ,230 con lo quese violaba lo prescripto por el —entonces— artículo 96 de la CN.

Contra la resolución del Tribunal de Alzada, el Estado nacional recu-rrió a la vía extraordinaria, dando lugar a la sentencia de la Corte (con-firmatoria de la recurrida) que —sucintamente— comentamos, y de laque extraemos lo siguiente:231

Sostuvo el Tribunal que:

la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garantía de independenciadel Poder Judicial,... de forma que cabe considerarla, juntamente con lainamovilidad como garantía de funcionamiento de un poder del Estado, demodo similar a las que preservan a las Cámaras del Congreso, a sus miem-bros, y a los funcionarios incluidos en el artículo 45232 (hoy artículo 53)de la Constitución (parte in fine del considerando 3o.).

Añadió, por su parte, que:

la igual jerarquía de la Corte Suprema, con relación al Poder Ejecutivo yal Congreso, obligan al tribunal, en cuanto cabeza y titular del Poder Ju-dicial, e inclusive en ejercicio de sus poderes implícitos, a conferir opera-tividad, en causa judicial, a la garantía de intangibilidad de los sueldos de


230 Los demandantes eran magistrados de primera y segunda instancias de la JusticiaNacional de la Capital Federal.

231 Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. I, pp. 95-103.232 El ex artículo 45 de la Constitución nacional, rezaba a la letra: “Sólo ella (se refiere

a la Cámara de Diputados de la Nación) ejerce el derecho de acusar ante el Senado alpresidente, vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte Suprema y demástribunales inferiores de la nación, en las causas de responsabilidad que se intenten contraellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenescomunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación decausa por mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes” .Esta norma cambió su numeración —actualmente es el artículo 53— y parte de sucontenido. En efecto, antes la lista de posibles “acusados” incluía a los “miembros delos tribunales inferiores de la nación” —hoy eliminados en virtud de la instauracióninstitucional del jurado de enjuiciamiento (que aún no ha sido formalmenteimplementado)—; mientras que la nueva norma incluye como probable personaje “sujetoa juicio político” , al jefe de gabinete de ministros (figura impuesta por conducto de laúltima reforma —1994—).

los jueces, en cuanto “es una regla elemental de nuestro derecho públicoque cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nación,aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facul-tades que ella les confiere respectivamente” (primera parte del consideran-do 7o.).

En el último párrafo del considerando 7o., agregó que la intangibilidadde las remuneraciones que el entonces artículo 96 de la CN consagraba,estaba comprendida entre las condiciones de administración de justiciaexigibles a las provincias a los fines contemplados en el artículo 5o. dela ley fundamental.

En otro tramo digno de mención enfatizó que:

la invocada cláusula de igual remuneración por igual tarea obliga a inter-pretar y conciliar, coordinada y armónicamente, la parte pertinente del ar-tículo 14 bis233 y del artículo 96 (hoy, artículo 110) de la Constitución.Para compatibilizarlos, el Tribunal entiende que, so pretexto de resguardarla uniformidad de las remuneraciones de los jueces no se puede declinarel amparo a la incolumidad de las correspondientes a los actores, aunqueello arroje transitoriamente montos distintos entre éstos, y aun respecto dequienes no son parte en la litis, ya que, por un lado, no es de competenciajudicial —sino legislativa— remediar tal resultado mediante una fijaciónigualitaria de los sueldos, y por el otro, la solución objetivamente justa queen cada caso, sólo puede ser alcanzada por el efecto particular de la sen-tencia que en él recae, atiende a la situación de quienes, como justiciables,se hallan en circunstancias semejantes (considerando 16, segundo párrafo).

De lo expuesto surge que en los casos individualizados supra (comen-zando por Bonorino Peró), la Corte ejerció control de constitucionalidadcon sentido institucional sobre una omisión inconstitucional centrada enel no cumplimiento de la “obligación” de mantener “actualizada con sig-nificación económica la remuneración de los jueces, cuando un deteriorosignificativo trasuntaba en esa omisión una violación a la garantía de in-

212 VÍCTOR BAZÁN

233 Tal norma fue incorporada al plexo de la Constitución, por la ConvenciónConstituyente de 1957, pretendiendo inocular algún dejo de constitucionalismo social ala textura liberal decimonónica del texto primigenio —del que en 1956 se había arrancadoel sesgo social de la reforma de 1949—, véase Bazán, Víctor, “ ¿Qué será del artículoque no fue?” , Entre abogados, San Juan, Foro de Abogados, 1994, año II, núm. 4, pp.20-22 y en especial, 20.

tangibilidad impuesta por el artículo 96 de la constitución” ;234 dando ope-ratividad a la mencionada garantía.

En síntesis, reiteramos que: a) frente a una omisión inconstitucionallesiva de una garantía constitucionalmente consagrada, ejerció control deconstitucionalidad; b) operativizó aquella garantía de preservar la “ intan-gibilidad de las remuneraciones de los magistrados” , y c) puso en evi-dencia la procedencia de la acción de amparo, como vía idónea para per-seguir la declaración de inconstitucionalidad de la omisión por la que seincumplía una “obligación” constitucional.

g. Hotel Internacional Iguazú S. A. c/nación argentina

1) La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil yComercial Federal confirmó en lo principal la sentencia de primerainstancia que había hecho lugar a la demanda por cobro de dañosy perjuicios promovida por la actora (propietaria de un hotel in-ternacional frente a las Cataratas del Iguazú —Provincia de Mi-siones—) contra el Estado nacional, resolución que modificó en cuan-to a la extensión de la condena y a la distribución de las costas.

2) Contra dicho pronunciamiento tanto la actora como la demandadainterpusieron sendos recursos ordinarios de apelación ante la CorteSuprema de Justicia de la Nación, la que se pronunció el 10 dediciembre de 1987.235

El fallo (con la firma de Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué) confirmóla sentencia apelada en todas sus partes, con excepción de ciertos agra-vios planteados por la actora que la Corte admitió; concretamente, lostratados en los considerandos 9o. y 12, es decir, respectivamente, el lucrocesante y el resarcimiento de un daño por la no concreción de los regí-menes especiales que, en materia crediticia, impositiva y arancelaria, de-bían proporcionarse a una empresa que, como la actora, se instaló en unazona o área de frontera (cfr. la Ley nac. núm. 18.575).


234 Cfr. Bidart Campos, Germán J., La interpretación y el control constitucionales enla jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 100.

235 Fallos 310:2653.

3) Juzgamos que lo resuelto por la Corte, en particular con relacióna la consideración de la Ley nac. núm. 18.575, ostenta relevanciaen punto al objeto de este ensayo.

En efecto, el Tribunal sostuvo que dicha ley (que establece previsionestendientes a promover el desarrollo e integración de las zonas y áreas defrontera), después de enumerar en su artículo 2o. los objetivos generalesa alcanzar en la zona de frontera, establece en su artículo 6o. que lasmedidas promocionales para la zona y, en especial, para las áreas de fron-tera, deberán proporcionar (cfr. el inciso d de tal cláusula) un régimenespecial crediticio, impositivo y arancelario para instalar industrias o am-pliar las existentes. Tal normativa legal fue reglamentada por el decretonac. núm. 468/70; aclarando la Corte que a tal punto también se refierenlos decretos nacs. núms. 362/76 y 2.336/78, además de que, en su mo-mento, el decreto nac. núm. 759/80 (anexo 19) determinó que una partedel Departamento Iguazú, donde ya se hallaba funcionando el hotel, yque hasta ese momento había sido “zona de frontera” , pasaba a ser “áreade frontera” (cfr. considerando 12 de la sentencia).

Al respecto, el a quo había entendido que ningún derecho cabía reco-nocer a la demandante con base en el artículo 6o., inciso d, de la Leynac. núm. 18.575. Una de las razones que sustentaba tal criterio se vin-culaba con el carácter “programático” de dicha ley, que requeriría parasu operatividad el dictado de medidas concretas de ejecución, otorgablesdiscrecionalmente; frente a lo cual, la Corte dijo —acertadamente a nues-tro criterio y en aserto que contiene una valencia que excede del propiopronunciamiento en que fue expedido— que “el señalado carácter (pro-gramático) de la ley no es causa que por sí sola justifique una inacciónsine die del Estado en hacer efectivas sus disposiciones, pues, de otromodo,... habría que admitir que fue dictada para satisfacer inquietudespuramente literarias, conclusión ésta que indudablemente no puede acep-tarse” (loc. cit.).

En mérito a ello, el Tribunal razonó que la actora participó de un con-curso, resultó adjudicataria y celebró el contrato cuando la citada norma-tiva estaba vigente y, por lo tanto, integraba, junto con otras normas, elmarco legal que la demandante tuvo necesariamente que tener en consi-deración para el encuadramiento de su situación jurídica y las perspecti-vas económico-financieras de la empresa que acometía, por lo que, lapromoción regional —ya no sectorial— que la ley tan enfáticamente es-

214 VÍCTOR BAZÁN

tablecía “pudo, tal vez, dilatarse un tiempo, pero no quedar en letra muer-ta, porque así se desajustaron los cálculos que razonablemente debió ha-cer la actora” (idem., considerando).

Ello llevó al Tribunal a admitir un daño por el precitado concepto con-sistente en la no concreción de los regímenes especiales que en materiacrediticia, impositiva y arancelaria debían proporcionarse a una empresaque, como la accionante, se instaló en una de las zonas favorecidas porla norma legal.

h. “Bruno, Raúl Osvaldo”

1) El actor, juez de primera instancia de la Provincia de Río Negro,promovió una demanda de amparo en la que, sustentándose en quesu remuneración como magistrado había sufrido un sensible dete-rioro, solicitó que se garantizara su “valor constante” , al tiempode peticionar que le fueran abonadas las diferencias entre lo real-mente percibido y lo que le hubiera correspondido cobrar.

La acción fue rechazada por el Superior Tribunal de Justicia de la Pro-vincia de Río Negro, apoyándose en que la facultad de determinar lossueldos de los jueces era exclusiva de la Legislatura local, por lo que auncuando ésta no hubiese observado el mandato del artículo 130 de la Cons-titución provincial, el Poder Judicial no podía “ legislar” en su reemplazo.

2) Contra el aludido pronunciamiento, el accionante interpuso recursoextraordinario federal.

La Corte Suprema, por mayoría, hizo lugar al recurso (el 12 de abril de1988),236 revocó el pronunciamiento apelado (en cuanto se abstenía de juz-gar sobre los planteos de inconstitucionalidad formulados) y remitió el ex-pediente para que, por quien correspondiera, se dictara un nuevo falloconforme a las pautas sentadas por el Alto Tribunal.

3) El voto mayoritario (suscripto por Belluscio, Fayt y Petracchi), sefundó en las siguientes pautas, que presentamos sucintamente:


236 Fallos 311:460.

Sostuvo que el ejercicio de la facultad de fijar las retribuciones de losjueces es algo muy distinto del control de constitucionalidad de las con-secuencias de dicho ejercicio en un caso judicial; tan exclusivo de la Le-gislatura el primero, como del Poder Judicial el segundo (considerando9o.), por lo que dicha labor del órgano judicial no implicaba un indebidoapoderamiento de atribuciones reservadas al Legislativo, lo que ocurriríasi se hubiese pretendido que aquél determinara las retribuciones de losmagistrados, pero no era ése el objeto del proceso; por el contrario, sí loera, el de revisar —en el caso y para el caso— si las normas puestas endiscusión habían agraviado el derecho emanado de la Constitución localy, si así fuese, restablecer el imperio de la norma jerárquicamente supe-rior (considerando 10), lo que no conduciría a que la Justicia “ legisle”(considerando 11).

Es interesante destacar que el voto mayoritario también dijo que “nopuede presumirse que cláusula alguna de la Constitución esté pensadapara no tener efecto y, por lo tanto, la interpretación contraria es inad-misible salvo que el texto de la Constitución así lo indique (‘Marbury vs.Madison’)” —considerando 13—.

Entendió, asimismo, que no había duda de que la intangibilidad de lasretribuciones de los jueces es garantía de la independencia del Poder Ju-dicial (fallos 176:73), y menos la había de que tal independencia es unrequisito indispensable del régimen republicano (fallos 247:495) —con-siderando 19—; sin embargo, y si bien resultaba conclusión válida deaquellas premisas que el principio de intangibilidad no podría ser desco-nocido en el ámbito provincial, no lo era la que afirmase que los alcancesde dicho principio en ese ámbito debían ser necesariamente iguales a lostrazados —para la esfera nacional— en la sentencia de la Corte —dictadapor conjueces— en la causa: “B.478.XX. ‘Bonorino Peró, Abel y otrosc/Estado nacional s/amparo’” (del 15 de noviembre de 1985 —véase su-pra—), ya que en la medida en que las normas locales preservaran lasustancia del principio y en tanto la ratio de éste no se viera frustrada,la exigencia del artículo 5o. de la CN quedaba suficientemente cumplida(idem., considerando).

4) Por su parte, el voto disidente de J. Severo Caballero planteaba ladeclaración de improcedencia del recurso extraordinario, entreotras razones, por considerar que la crítica referida a la exégesis

216 VÍCTOR BAZÁN

del artículo 130 de la Constitución provincial remitía a la consi-deración de cuestiones de derecho público local, propias de los jue-ces de la causa y, en principio y por naturaleza, ajenas al remediofederal intentado (considerando 6o.). Por su parte, y ya en refe-rencia a lo resuelto por la Corte Federal en “Bonorino Peró” (entanto uno de los agravios del recurrente consistía, precisamente,en que el a quo se había separado de lo resuelto por el máximoTribunal Federal en dicha causa), puntualizó que, pese a la auto-ridad de que están investidos y del respeto que merecen los pre-cedentes de la Corte, había de reconocerse que los mismos carecende fuerza vinculante para los tribunales provinciales en materia dederecho público local (considerando 8o.).

5) En forma más explícita aún, Bacqué en su disidencia (que propi-ciaba la revocación de la sentencia) propuso, en cuanto a los al-cances de la garantía atinente a la intangibilidad de las remunera-ciones de los magistrados judiciales (ex artículo 96 de la CN), queel Tribunal hiciera suyos los términos de la sentencia recaída en“Bonorino Peró” , lo que —a su juicio— por sí solo bastaba paradesechar los fundamentos del a quo (considerando 5o.).

6) En resumidas cuentas, la importancia del presente fallo —respectode la temática analizada en este trabajo— puede emplazarse, porun lado, en la afirmación del voto mayoritario en el sentido de que“no puede presumirse que cláusula alguna de la Constitución estépensada para no tener efecto” , afirmación que deviene útil en or-den a brindar sustento jurídico y axiológico a la posible correcciónjurisdiccional de las omisiones inconstitucionales, y por otro, sehace perceptible en el pronunciamiento, tanto en el voto mayori-tario cuanto en las disidencias (ya de modo directo, ya implícita-mente), una suerte de posición coincidente con el criterio que losconjueces sentaron en la reseñada causa “Bonorino Peró” .

i. “Ekmekdjian c/Sofovich”

1) Generalmente, cuando se hace referencia a esta causa, se habla deun cambio sustancial, un punto de inflexión, un vuelco brusco (ytrascendente) en la trayectoria jurisdiccional de la Corte.237 Y ver-


237 Es justo recordar que, para esta ocasión, la Corte ya había mudado parcialmente su

daderamente así ha sido, y no sólo respecto de la concepción delderecho de réplica y su inserción en el derecho positivo nacionaly la problemática de la corrección de las omisiones inconstitucio-nales por medio de las sentencias judiciales.238 Veamos algunos delos aspectos relevantes de este paradigmático pronunciamiento.

2) En cuanto a la plataforma fáctica, cabe recordar que el actor interpusodemanda contra el señor Gerardo Sofovich y “canal 2 de Televisión” ,persiguiendo se leyera en el programa “La Noche del Sábado” —emi-tido en aquel canal y conducido y producido por Sofovich—, unacarta documento para contestarle al señor Dalmiro Sáenz, quien ha-bía proferido —a juicio del demandante— frases agraviantes enrelación con Jesucristo y la Virgen María (en la audición del 11de junio de 1988).

Va de suyo que el actor canalizaba su pretensión invocando como fun-damento al derecho de réplica. La acción fue rechazada en ambas instan-cias ordinarias, lo que llevó a Ekmekdjian a plantear recurso extraordi-nario. La denegación de tal remedio, motivó la queja de su parte.

218 VÍCTOR BAZÁN

integración (en relación con la que tuvo a su cargo la decisión de los anteriores casosreseñados en conexión con el derecho de réplica —“ Costa” , “Sánchez Abelenda” y“ Ekmekdjian c/Neustadt”—); habiéndose dispuesto el aumento del número de susmiembros —que trepó de cinco a nueve—.

238 En efecto, en forma directa o tangencial, quedaron involucradas otras delicadascuestiones, por ejemplo, la de las relaciones entre el derecho internacional y el derechointerno estatal, la postura subjetiva internacional de nuestro país frente a los tratadosinternacionales suscriptos, etcétera. Al respecto, véase Bazán, Víctor, por ejemplo en:“ Soberanía vs. Integración: ¿una antinomia superada?” , Entre abogados, San Juan,octubre-diciembre de 1993, año 1, núm. 1, pp. 4-9; “ Aproximación a ciertas cuestionesjurídicas que suscitan el Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLC— yel Tratado de Asunción —Mercosur—” , Boletín Mexicano de Derecho Comparado,Nueva Serie, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, mayo-agosto de1994, núm. 80, año XXVII, pp. 285-314; “Cuestiones que suscitan el TLC —Nafta— yel Tratado de Asunción —Mercosur—” , La Ley (suplemento actualidad), Buenos Aires,diarios del 29 de septiembre de 1994, pp. 1-3 y 13 de diciembre de 1994, pp. 2-4; “Mitoy realidad en la conexión soberanía nacional-integración regional” , Revista del Foro deCuyo, Mendoza, 1995, t. 16, pp. 52-65.

3) El fallo —que acogió estimatoriamente la pretensa del actor— fuedictado el 7 de julio de 1992.239 En sucinta referencia, reseñamosalgunos de sus tramos:240

Sostuvo que:

Entre las técnicas de prevención y de seguridad para evitar, atenuar y re-parar los abusos y excesos en que incurren los medios de comunicaciónse encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y de rectificación(primera parte del considerando 13 de la mayoría).

Además, dejó en claro que:

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta o rectificaciónha sido establecido en el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Ricaque, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5/9/84,es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el artículo 31CN... (considerando 15, primera parte, de la mayoría).

Asimismo, el voto mayoritario puso de relieve que:

La necesaria aplicación del artículo 27241 de la Convención de Viena im-pone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado anteun eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omi-sión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimientodel tratado internacional en los términos del citado artículo 27 (primeraparte del considerando 19 de la mayoría).

Por su parte, agregó que:

Las palabras “en las condiciones que establezca la ley” (contenidas en elartículo 14.1 de la Convención, en referencia al derecho de réplica) se re-fieren a los diversos sistemas jurídicos internos, integrados también por las


239 La mayoría estuvo integrada por Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno yBoggiano; las disidencias correspondieron a Petracchi, Moliné O’Connor, Levene(h.) y Belluscio.

240 Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1992, t. III, pp. 199-221.241 Tal norma dispone, en el tramo que aquí interesa: “una parte no podrá invocar las

disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de untratado...” .

sentencias de sus órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial comolegislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas.

Rematando, a continuación que:

Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurídicointerno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas lassentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las ca-racterísticas con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitaráen el caso concreto (considerando 22, in fine, de la mayoría).

Más adelante, el voto mayoritario precisó que: “ la conciencia de lapropia dignidad no se silencia ni satisface con indemnizaciones pecunia-rias ni con publicaciones extemporáneas dispuestas por sentencias ino-cuas por tardías” (considerando 28 de la mayoría) y que:

No cabe confundir las consecuencias de una condena criminal sustentadaen el artículo 114 del CP —que presupone la tramitación de todo un pro-ceso judicial ordinario con amplitud de debate y prueba— con el ejerciciodel derecho de rectificación o respuesta (considerando 30, primera parte,de la mayoría).

Por último, y para concluir esta reseña referencial del voto de la ma-yoría, éste se encargó de afirmar que:

(La) vía sumarísima del amparo elegida por el accionante, ante la negativadel requerido de difundir la respuesta,242 resulta adecuada frente a la na-turaleza del derecho que busca ser protegido judicialmente. En tal sentido,corresponde una vez más evocar que esta Corte estableció “que las garan-tías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho deestar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes regla-mentarias” (considerando 31 de la mayoría).

4) Huelgan resaltar el giro en el timón jurisprudencial y la ostensiblemodificación del criterio de la Corte, evidenciados en este fallo.

220 VÍCTOR BAZÁN

242 Recuérdese que, previo a entablar la acción, Ekmekdjian remitió una cartadocumento para que fuese leída en el programa, mas su petición fue ignorada.

El Tribunal confirió aplicación directa y operativa al artículo 14 delPacto de San José de Costa Rica, aun cuando no existía una norma legalreglamentaria que catapultase endógenamente al derecho de réplica; ade-más, interpretó que la expresión “en las condiciones que establezca laley” (artículo 14.1., idem.) se refiere “a los diversos sistemas jurídicosinternos, integrados también por las sentencias de sus órganos jurisdic-cionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin co-mún de las soluciones valiosas” (el sobremarcado nos corresponde). Esdecir, que el compromiso del orden jurídico interno con el Pacto puede tam-bién ser cumplido por una sentencia judicial, pudiendo el tribunal fijar “ lascaracterísticas con que ese derecho, ya concedido por el tratado” seráejercitado243 (el remarcado es nuestro).

Un corte transversal de la sentencia en análisis nos permitiría extraercomo una de las pautas sentadas jurisprudencialmente, la circunstanciade que, como el tratado internacional tiene jerarquía supralegal (hoy,constitucional), su incumplimiento —enancado en la abstención legisla-tiva— podría constituir omisión inconstitucional reparable judicialmentea través del amparo. En tal sentido, el fallo expresa:

La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el esta-blecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiesta-mente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que ha-gan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictoriascon la previa ratificación internacional del tratado... (énfasis propio).244 En-tonces, la segunda de las hipótesis (“omisión de establecer disposicionesque hagan posible su cumplimiento” ) provocaría la agresión constitucionalpor omisión y viabilizaría la fiscalización jurisdiccional a su respecto.245

Sea como fuere —y más allá de las polémicas que la intervención dela Corte suscitó— juzgamos de importancia la instalación en el seno deltribunal, de algunas pautas que parecieran abonar y desbrozar el caminohacia la consolidación de la recepción —por vía pretoriana— del controlsobre las omisiones inconstitucionales.


243 A fortiori, podría el Poder Judicial “ fijar las características” (sic) de una normaconstitucional o legal no reglamentada por el órgano público investido de la competenciaprimigenia para hacerlo, concretando la fiscalización constitucional de la omisión yproveyendo —para el caso concreto y con efecto inter partes— una solución ad hoc.

244 Cfr. considerando 16 del voto de la mayoría.245 Cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental..., op. cit., t. I, p. 160.

j. “Urteaga, Facundo R. c/Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas” y una breve alusión conectiva con los casos “Ganora y otra” y “Suárez Mason”

1) Cabe recordar que en “Urteaga” , las instancias de mérito habíancoincidido en cuanto al rechazo de la “acción de amparo de habeasdata” (sic.) que el peticionante articulara contra el Estado nacionaly/o el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y/o el go-bierno de la Provincia de Buenos Aires, destinada a:

Obtener información que exista en los bancos de datos de la Secretaría deInformaciones del Estado, Servicio de Inteligencia del Ejército, Serviciode Informaciones de la Armada, servicios de informaciones de la Ae-ronáutica, Servicio de Inteligencia de la Policía Federal, Servicio de In-formaciones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y Servicio deInteligencia de la Provincia de Buenos Aires y/o cualquier otro del Estadonacional, de las fuerzas armadas y del Gobierno de la Provincia de BuenosAires, sobre su hermano Benito J. Urteaga, supuestamente “abatido” el 19de julio de 1976 en un departamento ubicado en la localidad de Villa Mar-telli, Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires...246

2) Arribada la causa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, éstadictó su pronunciamiento el 15 de octubre de 1998.247

Si bien todos los magistrados de la Corte coincidieron en la soluciónfinal implementada, consistente en hacer lugar al recurso extraordinario yrevocar la sentencia puesta en crisis, se torna un poco complicado rearmaruniformemente la estructura del fallo emitido, en virtud de que presentantanto similitudes como discrepancias parciales entre los diversos votos.Por tanto, y para escapar de tal complejidad, sólo diremos que en cuantoa la ruta procesal escogida por el actor, los magistrados Nazareno, Mo-liné O’Connor, Boggiano, Petracchi y Vázquez juzgaron que la acciónde habeas data era la adecuada. Por su parte, Belluscio y López (en votoconjunto) y Fayt y Bossert (individualmente) sostuvieron que la vía pro-

222 VÍCTOR BAZÁN

246 La transcripción fue extraída del considerando 2o. del voto mayoritario del fallo,La ley, Buenos Aires, 1998, t. F, p. 237.

247 El texto íntegro de la sentencia puede ser consultado en La Ley, op cit., notaanterior, pp. 236 y ss.

cedente era la del amparo, bien que advirtiendo los dos magistrados ci-tados en último término, que el habeas data es una forma de amparo.248

El detalle de los votos emitidos fue el siguiente: Nazareno y MolinéO’Connor (conjuntamente); Belluscio y López (también, en conjunto), ylos votos individuales de Fayt, Bossert, Petracchi, Boggiano y Vázquez.Veamos, sintéticamente, qué dijeron tales magistrados.

Nazareno y Moliné O’Connor, de quienes podría decirse constituyeron“ la mayoría” , recordaron la doctrina de la Corte por virtud de la cual lafalta de reglamentación legislativa no empece a la vigencia de ciertosderechos que, por su índole, “pueden ser invocados, ejercidos y ampara-dos sin el complemento de disposición legislativa alguna” (considerando9o.), marco de ausencia reglamentaria en el que juzgaban correspondía ala Corte delinear —con “ razonable flexibilidad”— los alcances de la ac-ción de habeas data, en orden a conferir al requirente la plena protecciónque ella establece (considerando 12), debiendo admitirse la legitimaciónde éste, toda vez que —en su calidad de hermano de la persona supues-tamente fallecida—“ la habilitación para accionar de un familiar directocon sustento en el derecho a que se proporcione información, aparece,en las circunstancias del caso, como una de las alternativas de reglamen-tación posibles en el marco de una discreta interpretación del texto cons-titucional” (considerando 13).

Concluyen aquellos jueces sosteniendo que corresponde reconocer alrecurrente el derecho a la información objetiva requerida (considerando 15).

Belluscio y López sostuvieron que el planteo del actor no guardabarelación con la garantía protegida mediante el habeas data (considerando6o.) sino que tal planteamiento debía ser ubicado en el marco del amparoen general (considerando 7o.), siendo admisible su pretensión “cualquie-ra que sea el nomen iuris adoptado para ser concedido” (considerando12), pasando a reconocer al peticionario el derecho a la información ob-jetiva exigida (considerando 13).

Fayt arribó a idéntica conclusión que la de Belluscio y López, enten-diendo que entre el planteo que se efectivizaba en autos y la garantía dehabeas data existen claras diferencias, pues aquél “no es otra cosa queel reclamo a los jueces —en tanto guardianes de las garantías individua-


248 Cfr. Bianchi, Alberto B., “El habeas data como medio de protección del derechoa la información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema” , La ley, op. cit., nota245, p. 299.

les— para que hagan valer lo establecido en los artículos 14 y 32 de laConstitución nacional: esto es, el derecho a la información que es pree-xistente a la incorporación del hábeas data en nuestra Ley fundamental”(considerando 11), para pasar a puntualizar que es la genérica acción deamparo el medio eficaz para que el solicitante obtuviera de los poderespúblicos y sus organismos de seguridad las respuestas encaminadas a co-nocer los antecedentes que pudieran existir acerca de la situación de suhermano (idem.).

A su turno, Bossert expresó que el derecho a ser informado acerca desu hermano desaparecido y supuestamente muerto constituye uno de losderechos esenciales del hombre contenidos en el artículo 33 de la CN(considerando 19), añadiendo que el nomen iuris de la vía procesal in-tentada por el accionante no ata al juez, quien debe analizar los hechos,la pretensión articulada y el derecho aplicable con prescindencia de lascalificaciones que las partes hicieran, ello en virtud del principio iuranovit curia (considerando 22); además, indicó que el párrafo 3o. del ar-tículo 43 de la CN deja entrever que se trata de una forma específica dela acción de amparo establecida en términos genéricos en el párrafo 1o.de dicha norma, por lo que el supuesto diagramado en el 3o. no agota niexcluye otras posibilidades de indagación de datos asentados en registrospúblicos o privados mediante la acción de amparo del párrafo 1o. (i).

En un interesante voto, Petracchi sostuvo que lo solicitado por el re-currente se encuentra amparado por el artículo 43, párrafo 3o., de la CN,“ sin que exista óbice formal alguno para garantizar la procedencia delhabeas data intentado por la vía de la norma citada” (considerando 17),luego de sustentarse en la “autodeterminación informativa” (consideran-do 10) y de reseñar las palabras del Tribunal Constitucional Federal alemánen la sentencia sobre la Ley del Censo: “si un ciudadano no tiene informaciónsobre quién ha obtenido información sobre él, qué tipo de información ycon qué medios la ha obtenido, ya no podrá participar en la vida públicasin miedo” (véase el considerando 11 del voto de Petracchi).

En un muy breve voto, Boggiano indicó con claridad —luego de queen el considerando 2o. se sustentara en la doctrina de la Corte dimanantedel caso “Kot” (véase supra)— que “el derecho de habeas data puedehacerse valer por cualquier vía procesal razonable, aun incidental, hastatanto una ley reglamente su ejercicio” (considerando 3o.).

Por fin, Vázquez manifestó que cuando el artículo 43 legisla sobre elhabeas data, al igual que cuando se refiere al amparo y al habeas corpus,

224 VÍCTOR BAZÁN

lo hace a través de una norma de carácter operativo, es decir aquélla queestá dirigida a una situación de la realidad sobre la que pueda operarinmediatamente, o sea, sin necesidad de instituciones que deban ser es-tablecidas por el Congreso (considerando 5o.), incumbiendo —en situa-ciones como la de autos— a los órganos jurisdiccionales determinar enforma provisoria las características con que tal derecho habrá de desarro-llarse en los casos concretos, hasta tanto el Congreso proceda a su deter-minación definitiva (idem.). Concluye asegurando que el actor se encon-traba legitimado para interponer la acción de habeas data para obtenerdatos que no eran propios, dado que se trataba de un miembro del grupofamiliar directo con interés legítimo, además de que el sujeto legitimadoactivamente estaba imposibilitado de ejercer la mentada acción (conside-rando 8o.).

3) Finalizamos esta breve reseña puntualizando que el fallo expedidoen “Urteaga” reviste importancia toda vez que, como anticipába-mos, se expide por una visión amplia de la legitimación procesalactiva para articular el habeas data.

Además, estimamos que la respuesta jurisdiccional brindada resulta to-talmente compatible con el derecho a la autodeterminación informativa249

que postulamos como bien protegible por medio del hábeas data, pues elespectro de cobertura de aquel derecho incluye la posibilidad de conocerqué tipo de información (en este caso, perteneciente al hermano presun-


249 Sobre el derecho de autodeterminación informativa, véase Bazán, Víctor, porejemplo en: “ El habeas data y el ejercicio del derecho de autodeterminación informativadirigido a acceder a archivos, registros o bancos de datos estatales de seguridad y arequerir información sobre personas desaparecidas” , Revista Argentina de DerechosHumanos, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales y Universidad de Lanús,Editorial Ad-Hoc, 2001, año 1, pp. 175-205; “ El habeas data y sus peculiaridades frenteal amparo” , Revista de Derecho Procesal, I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pp.215-268; “El habeas data y el acceso a archivos, registros o bancos de datos estatalesde seguridad” , en el libro colectivo Estudios de derecho administrativo, III, Mendoza,Dike, 2000, pp. 113-143; “ Del concepto preinformático de la intimidad al derecho deautodeterminación informativa” , en la obra colectiva El cuarto poder. Expresión,información y comunicación social, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones Jurídicasy Sociales ‘Ambrosio L. Gioja’, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidadde Buenos Aires, Ediar, 1999, pp. 49-158; “Sobre la cobertura tuitiva del habeas data(especial referencia al derecho federal argentino)” , Revista del Foro, Perú, Colegio deAbogados, 1998, núm. 2, año LXXXVI, pp. 143-151, etcétera.

tamente fallecido del peticionario) existe en los archivos o bancos de da-tos, para luego decidir someterla a un manto de confidencialidad o, a lainversa, hacerla pública.

Por último, y específicamente en lo tocante al tema de la carencia regla-mentaria legislativa frente a una norma constitucional, reitera el valioso cri-terio hermenéutico que sostiene la innecesariedad de la existencia de leyreglamentaria250 cuando de viabilizar el ejercicio de un derecho o de unagarantía deparados constitucionalmente se trata, sosteniendo el voto ma-yoritario que, en referencia a la acción de habeas data, la lectura de lanorma constitucional

permite derivar con nitidez los perfiles centrales que habilitan el ejerciciodel derecho allí reconocido, motivo por el cual, la ausencia de normas re-gulatorias de los aspectos instrumentales no es óbice para su ejercicio, puesen situaciones como la reseñada, incumbe a los órganos jurisdiccionalesdeterminar provisoriamente —hasta tanto el Congreso nacional proceda asu reglamentación—, las características con que tal derecho habrá de de-sarrollarse en los casos concretos (considerando 10).

4) En un fallo posterior (“G. 529, XXXIII. Ganora, Mario Fernandoy otra s/habeas corpus” ), emitido el 16 de setiembre de 1999, laCorte —en el contexto del voto mayoritario— evocó lo resueltoen “Urteaga” (considerandos 9o. y 10 de éste), en punto a la ope-ratividad de la acción a falta de norma reglamentaria (véase con-siderando 8o. de “Ganora” ).

En otros trabajos decíamos que resultaba importante poner de relieve,al modo como lo entendió la Corte en “Urteaga” y “Ganora” , que elhabeas data es inexcusablemente operativo. La carencia de norma regla-mentaria no enerva la potencialidad de la garantía analizada ni dificultasu tránsito en el juicio en cuyo marco discurre —o, al menos, no deberíahacerlo—; por el contrario, la falta de reglamentación enraizada en unaomisión legislativa no resulta oponible al justiciable y, en el interregno

226 VÍCTOR BAZÁN

250 Ilustrativamente, dejamos expresado que en la actualidad tal ley reglamentaria yaexiste. En efecto, el 4 de octubre de 2000 se sancionó la Ley núm. 25.326 (de “Protecciónde los Datos Personales” ), que fuera vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo nacionala través del decreto núm. 995/2000, y publicada el 2 de noviembre de 2000.

hasta el nacimiento de dicho dispositivo legal, el juez —de cara al pro-ceso en el que se ventila el habeas data— deberá dotarlo de razonableflexibilidad y expedirse por su admisión cualesquiera fuese la vía me-diante la cual se lo intenta.251

Para escapar de una visión parcializada de nuestro enfoque, y aunquesuene a suspicacia (quizá, lo sea), debemos recordar que si bien celebra-mos la resolución que el máximo tribunal argentino adoptó en “Urteaga”y, extensivamente, la brecha que abrió en “Ganora” , a fuerza de ser sin-ceros, no podemos dejar de preguntarnos si la solución impresa a “Ur-teaga” habría existido (o tenido la misma fisonomía) sin el lamentableprecedente de “Suárez Mason” y la nutridamente adversa crítica que talsolución despertó, lo que se agrava a poco de pensar que se trataba deuna petición dirigida a penetrar el núcleo informativo “ secreto” del Es-tado respecto del destino de personas desaparecidas durante el tétrico“proceso de reorganización nacional” (1976-1983).

Para orientar al lector, recordamos que en el caso “Suárez Mason”(resuelto el 13 de agosto de 1998), la Corte tuvo ocasión de decidir elrecurso extraordinario interpuesto por la señora Aguiar de Lapacó252 (ma-dre de una desaparecida) contra la resolución de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que había decidido—por mayoría— tener presente la respuesta producida por el Estado Ma-yor del Ejército relativa al destino de las personas desaparecidas en lajurisdicción dependiente del Primer Cuerpo del Ejército entre los años1976 y 1983, ordenando la prosecución de la causa según su estado, loque entrañaba una denegatoria de diversas medidas de prueba impetradasen la causa.

En un tan escueto como oscuro fallo, la mayoría de la Corte (votos deNazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López y Vázquez) decidió de-clarar improcedente el recurso extraordinario incoado en virtud de que,a su criterio, no resultaba admisible la realización de diligencias investi-


251 Al respecto, véase Bazán, Víctor, “ Habeas data, registros de cumplimiento oincumplimiento de obligaciones patrimoniales, y saneamiento del crédito: la copa mediollena o medio vacía” , La ley (suplemento de derecho constitucional), 29 de noviembrede 1999, Buenos Aires, pp. 1-11; “ El habeas data ante una visión jurisdiccionalrestrictiva” , La ley (suplemento de derecho constitucional), Buenos Aires, 15 de febrerode 1999, pp. 13-21, passim.

252 El caso también es conocido como “Aguiar de Lapacó” , naturalmente, a causa delapellido de la accionante.

gativas que tenían por finalidad comprobar la existencia de un hecho pu-nible y descubrir a los autores, pues en el estado en que el caso se en-contraba al momento de fallar, su objeto procesal había quedado agotado,razón por la cual la concreción de tales medidas hubiese implicado lareapertura del proceso contra quienes habían sido sobreseídos definitiva-mente por los hechos que dieron lugar a la formación de la causa.

El pronunciamiento recibió las disidencias conjunta de Petracchi yBossert e individuales de Fayt y Boggiano, quienes coincidieron en cuan-to a la procedencia del recurso extraordinario y la consecuente revocacióndel fallo puesto en crisis.

Colateralmente, recordamos que la reacción negativa que produjo laCorte con “Suárez Mason” ,253 ha excedido el marco de nuestro país, co-brando una seria repercusión internacional, tanto que la propia ComisiónInteramericana de Derechos Humanos acogió la denuncia formulada con-tra el Estado argentino, declarando admisible el caso (núm. 12.059:“Aguiar de Lapacó” ), durante el curso de sus sesiones extraordinarias demayo de 1999, denuncia que generara el informe núm. 70/99. No obs-tante ello, es dable precisar que el Informe de la Comisión del 29 defebrero de 2000 da cuenta de un acuerdo firmado por el gobierno argen-tino el 15 de noviembre de 1999.254

k. “Asociación Benghalensis” 255

1) En la causa “Asociación Benghalensis” 256 (del 1o. de junio de2000) las instancias de grado hicieron lugar a la acción de amparoarticulada por la Asociación Benghalensis y otras entidades no gu-

228 VÍCTOR BAZÁN

253 El fallo puede ser consultado en La ley, Buenos Aires, 1998, t. E, pp. 215 y ss.254 Véase, en cuanto a esta última información, Albanese, Susana, op. cit., p. 511.255 Este precedente se une a los expedidos en “Campodónico de Beviacqua” (que

infra será reseñado) y al contenido en fallos 321:1684, en el que se condenó a la CiudadAutónoma de Buenos Aires a brindar a un menor el servicio de internación en terapiaintensiva (por un periodo superior al establecido en el contrato por adhesión firmado conel servicio de medicina prepaga), entendiendo de aplicación el artículo 20 de la Constituciónde la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que garantiza el derecho a la salud integral ydetermina que el gasto público en salud constituye una inversión social prioritaria.

256 Cuya carátula responde a la siguiente individualización: “A, 186, XXXIV.Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social-Estado nacionals/amparo Ley 16.986” .

bernamentales257 que despliegan actividades contra la epidemia delSIDA, condenando al Estado nacional —Ministerio de Salud y Ac-ción Social— a dar acabado cumplimiento a la obligación a su cargode asistir, tratar y —en especial— suministrar medicamentos —demodo regular, oportuno y continuo— a las personas enfermas de esemal, registradas en los hospitales públicos y efectores sanitariosdel país.

2) Contra tal decisorio el demandado interpuso recurso extraordina-rio, que fuera concedido parcialmente (pues se lo acordó por en-contrarse cuestionados el alcance y la interpretación de una normafederal, mas se lo denegó por la arbitrariedad alegada), el que fueadmitido formalmente por la Corte aun cuando ésta se pronunciópor la confirmatoria de la sentencia resistida.

El detalle de la votación respectiva en el seno del máximo tribunal,fue el siguiente: Belluscio, López y Bossert —de quienes puede decirseconstituyeron la mayoría— propiciaron la solución mencionada, limitán-dose a un reenvío al tratamiento que, acerca de las cuestiones debatidas,concretó el procurador general de la nación. Por su parte, Moliné O’Con-nor y Boggiano lo hicieron compartiendo un voto común (también porla confirmatoria triunfante). Vázquez emitió un voto individual (conflu-yendo a igual decisión que sus colegas mencionados anteriormente). Porúltimo, Nazareno, Fayt y Petracchi votaron en disidencia, sosteniendoque el recurso extraordinario parcialmente concedido resulta inadmisiblede acuerdo con lo establecido en el artículo 280 del Código Procesal Civily Comercial de la nación.

3) Interesa, entonces, referenciar brevemente los argumentos confir-matorios del fallo de los tribunales de mérito que esgrimió en sudictamen el procurador general de la nación, opinión que —comodijimos— constituyó el material jurídico al que el voto mayoritarioremitió expresamente para nutrirse y conformar el componentecuantitativamente prevaleciente del decisorio.


257 Las restantes entidades actoras eran: Fundación Descida, Fundación para Estudioe Investigación de la Mujer (FEIM), Asociación Civil Intilla, Fundación RED, FundaciónCEDOSEX, Fundación Argentina pro Ayuda al Niño con SIDA, y Asociación CivilSIGLA.

En primer lugar, el dictamen se expidió por la legitimación de las en-tidades actoras para articular la acción de amparo que motivara el pro-ceso, entendiendo que existe un perjuicio concreto, actual e inminentepor la falta de provisión de los reactivos o medicamentos y, en especial,en relación con las consecuencias por la no detección y asistencia a losportadores, infectados y enfermos o por la interrupción de su tratamiento.

Luego de efectuar ciertas disquisiciones jurídicas respecto del derechoa la vida, puntualizó que desde el punto de vista normativo el derecho ala salud está consagrado en los tratados internacionales con rango cons-titucional (artículo 75, inciso 22 de la CN), citando —de ellos— los si-guientes preceptos: artículos 12, inciso c, del PIDESC; 4o., inciso 1o. y5o., inciso 1o. de la CADH y 6o., inciso 1o. del PIDCP.

A continuación, puso de relieve que el Estado no sólo debe abstenersede interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que, ade-más, tiene el deber de realizar prestaciones positivas, para que el ejerciciode aquéllos no se torne ilusorio. En tal marco, entiende fue dictada lamencionada Ley nac. núm. 23.798 —de Lucha contra el SIDA—, de cu-yos principios liminares extrae que pesa sobre el Estado nacional la obli-gación de proporcionar los reactivos y medicamentos necesarios para eldiagnóstico y tratamiento de la enfermedad, siendo aquél el responsablede la ley ante terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que ante él lesquepa a las jurisdicciones provinciales o instituciones privadas (obras so-ciales o sistemas de medicina prepaga).

En definitiva, y en cuanto a lo que aquí interesa, se confirmó la sen-tencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Conten-cioso Administrativo Federal (a su vez, ratificatoria de la de primera ins-tancia) que declaró procedente la acción de amparo contra las omisionesdel Estado por incumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley23.798 y su decreto reglamentario 1.244/91; se efectuó una interpretaciónamplia de la legitimación activa; se evitó que fuesen preteridos los de-beres estatales en tan importante materia (salud pública como inversiónsocial prioritaria) y que ellos quedaran licuados en una discusión (porsupuesto, secundaria) acerca de la distribución competencial entre nacióny provincias en el cumplimiento de las imposiciones del citado plexonormativo.

230 VÍCTOR BAZÁN

l. “Campodónico de Beviacqua”

1) En “Campodónico de Beviacqua” 258 las instancias de mérito hi-cieron lugar al amparo articulado por la madre del niño A. S. B.(quien nació con un grave padecimiento en su médula ósea quereduce sus defensas inmunológicas y cuyo tratamiento depende delsuministro de un fármaco especial), condenando al Ministerio deSalud y Acción Social a entregar las dosis necesarias de la men-cionada medicación, ya que el 2 de diciembre de 1998 el Bancode Drogas Antineoplásicas —dependiente de aquél— manifestó alos padres de la criatura que les entregaba la medicación “por úl-tima vez” , circunstancia que movió a éstos a articular la aludidaacción.

2) Contra la sentencia de la alzada (Sala B, Secretaría Civil núm. II,de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba), interpuso lavencida el recurso extraordinario, cuya denegatoria motivara suqueja, sustentando su principal agravio en que el fallo resistido hatrasladado indebidamente a la nación la responsabilidad de la aten-ción del niño, liberando a la obra social y a la autoridad provincialde las obligaciones a su cargo. Con ello, entiende que se pone enentredicho la actuación subsidiaria del Estado, los derechos de propie-dad y defensa en juicio y las facultades reservadas de las provinciasen materia de salud.

3) Prácticamente la Corte en pleno, y con argumentos compartidos,declaró formalmente procedente el recurso extraordinario y confir-mó la sentencia apelada, emitiendo su fallo el 24 de octubre de2000. En efecto, así votaron: Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt,Petracchi, Boggiano, López y Vázquez. Por su parte, Bossert nointegró el acuerdo y Belluscio votó en disidencia, mocionando ladesestimación de la presentación directa por resultar inadmisibleen los términos del artículo 280 del Código Procesal Civil y Co-mercial de la nación.

4) A continuación, sólo reseñaremos brevemente algunas de las im-portantes consideraciones del tribunal. Veamos.


258 La carátula completa de la causa es: “ C, 823, XXXV. Recurso de hecho.Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Acción Social-Secretaríade Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas” .

En primer lugar, reitera la impostergable obligación de la autoridadpública de garantizar el derecho a la preservación de la salud —el queentiende comprendido dentro del derecho a la vida— con acciones posi-tivas, sin perjuicio de los deberes que en tal sentido deban asumir lasjurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina pre-paga (reenvía a fallos 321:1684259 y a lo resuelto en la ya aludida causa“Asociación Benghalensis” ) —considerando 16—.

Pasa a reseñar los tratados internacionales sobre derechos humanoscon jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la CN) que con-tienen normas específicas que protegen la vida y la salud de los niños,entre los que incluye los artículos VII de la Declaración Americana delos Derechos y Deberes del Hombre; 25, inciso 2o., de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos; 4o., inciso 1o. y 19, de la CADH; 24,inciso 1o., del PIDCP y 10, inciso 3o., del PIDESC —considerando 17—.

Respecto de este último instrumento internacional, evoca la existenciadel derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel de saludfísica y mental y el deber estatal de procurar su satisfacción, señalandoentre las medidas a adoptar para garantizar aquel derecho, la de desarro-llar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sanodesarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en casode enfermedad (artículo 12) —considerando 18—. Vincula tales afirma-ciones con lo dispuesto en el artículo 2o., inciso 1o., idem., en el sentidode que los estados partes se han obligado “hasta el máximo de los re-cursos” de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectivi-dad de los derechos en él reconocidos —considerando 19—.

Luego, y para justificar la responsabilidad del Estado nacional respectode la cuestión que se ventila, en naciones de estructura federal como lanuestra, remite a algunas observaciones del Comité de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales de la ONU —considerando 19— y también,a la “cláusula federal” prevista por la CADH (artículos 28, incisos 1o.y 2o.), lo que conecta con la obligación estatal normatizada en la Con-vención sobre los Derechos del Niño (artículos 23, 24 y 26) —conside-rando 20—.

De tal cuadro normativo el tribunal desprende que el Estado nacional haasumido compromisos internacionales explícitos en orden a promover yfacilitar las prestaciones de salud requeridas por la minoridad, debe-

232 VÍCTOR BAZÁN

259 Ya aludido en la nota 254.

res de los que no puede desligarse válidamente so pretexto de la inacti-vidad de otras entidades públicas o privadas (énfasis propio), sobre todocuanto ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se encuentraen juego es el interés superior del niño,260 pauta que debe ser protegidaprioritariamente por todos los departamentos gubernamentales (artículo3o. de la Convención sobre los Derechos del Niño) —considerando 21—.

En un tramo sustancial de la sentencia, la Corte enfatizó que, sin per-juicio de la existencia de normativa de derecho interno por la que se creóun sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de laspersonas con discapacidad y se dejó a cargo de las obras sociales com-prendidas en la Ley nac. núm. 23.660 la obligatoriedad de su cobertura(véase Ley nac. núm. 24.091), el énfasis puesto por los tratados interna-cionales en preservar la vida de los niños hace que el Estado nacional261

no pueda desentenderse

de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización del servicio desalud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutelaasistencial, conclusión que lleva en el sub examine a dar preferente aten-ción a las necesidades derivadas de la minusvalía del menor y revalorizala labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación262

—considerando 33—.

5) Creemos que la sentencia reviste gran trascendencia, pues el má-ximo tribunal argentino efectuó un impecable razonamiento vincu-lando sustanciales cuestiones como las obligaciones asumidas in-


260 Sobre el interés superior del menor como inevadible parámetro axiológico, véaseBazán, Víctor: “El interés superior del niño como criterio de atribución de la tenencia de loshijos” , La ley (suplemento de derecho constitucional), Buenos Aires, 20 de junio de 1997,pp. 11-16; “ El interés superior del niño frente al contrapunto entre los derechos de lospadres biológicos y los del matrimonio que ejerce la guarda preadoptiva” , La ley(suplemento de derecho constitucional), del 5 de noviembre de 1998, Buenos Aires, pp.13-22, en específico 19 y 20; “ La Corte de cara a la adopción, a los derechos minorilesy al conflicto de intereses entre los padres biológicos y el matrimonio que ejerce la guardapreadoptiva” , Entre abogados, San Juan, Foro de Abogados, 1998, año VI, núm. 1,pp.67-79.

261 Cabe recordar que la sentencia de la alzada asignó a la demandada responsabilidadsubsidiaria, sin liberar de sus respectivas obligaciones legales al gobierno provincial (deCórdoba) ni a la obra social —véase, v. gr., considerando 34 del fallo de la Corte—.

262 Subyace en ello una clara aplicación de la pauta contenida en el citado artículo 27de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

ternacionalmente por nuestro país, que adquieren plusvalía a partirde la jerarquización constitucional de los tratados internacionalessobre derechos humanos; las medidas de acción positiva que debeel Estado adoptar; un concepto funcional de progresividad en ma-teria de derechos económicos, sociales y culturales, y la inevadibleobligación del Estado nacional de no desligarse de su deber deamparar la vida y la salud del menor, asegurando la continuidaddel tratamiento contra la grave dolencia de éste (enfermedad deKostman), en el marco de su responsabilidad subsidiaria y sin de-sembarazar al gobierno provincial de Córdoba ni a las obras so-ciales; todo lo que condujo a operativizar jurisdiccionalmente larelevante pauta que ordena priorizar el interés superior del niñofrente al desamparo asistencial en que sumía a éste la decisión deinterrumpir la provisión del fármaco, con lo que se salvó preven-tivamente en sede judicial una suerte de inminente omisión de laautoridad pública involucrada.

Ligado con ello, y para finalizar, evocaremos las enseñanzas deSchlaich que, aun cuando ceñidas al entorno alemán, exhalan una impor-tante dosis de utilidad que excede el marco geográfico germano: los de-rechos fundamentales no son únicamente límites al poder del Estado, sinotambién una parte de la base de legitimación de éste, determinan sus de-beres y hacen posible un proceso democrático.263

m. “Antonucci c/YPF y otro” 264

1) En primera instancia se rechazó la demanda articulada por el actordirigida a que se reconociera su derecho respecto de las accionesclase “C” de YPF, S. A. (Yacimientos Petrolíferos Fiscales, queen lo sucesivo se nombrará como YPF), que le corresponderían deacuerdo con el Programa de Propiedad Participada (PPP) creado yreglamentado por las Leyes nacs. núms. 23.696 (de reforma delEstado), 24.145 y concordantes. El magistrado se basó en que el

234 VÍCTOR BAZÁN

263 Schlaich, Klaus, “El Tribunal Constitucional Federal alemán” , op. cit., nota 165,p. 136.

264 El texto del fallo y del interesante dictamen del procurador general de la nación puedenconsultarse en La ley, Buenos Aires, diario del 10 de diciembre de 2001, pp. 1 y ss.

accionante no se encontraba en relación de dependencia en el mo-mento de la privatización de YPF.

En segunda instancia se revocó la sentencia desestimatoria, haciendolugar a la demanda; asimismo, y ya confirmando lo resuelto en la ins-tancia anterior, liberó de responsabilidad en la causa a la codemandadaYPF. Señaló la Cámara interviniente que la real privatización de la em-presa se produjo con el decreto nac. núm. 2.778/90, por el cual se trans-formó la sociedad del Estado en una sociedad anónima; por tanto, y alhaberse desvinculado el actor en el año 1992, resolvió que sí tenía dere-cho a participar del mencionado programa y luego a adquirir un porcen-taje de las acciones de la empresa, condenando —en consecuencia— alEstado nacional a un resarcimiento que debía ser calculado conforme alas pautas que el propio decisorio determinaba.

Contra tal pronunciamiento, el Estado nacional articuló recurso ex-traordinario federal en el que —entre otras cuestiones— puso énfasis enel carácter “programático” de la Ley nac. núm. 23.696, aseverando queella entraña un marco normativo del que se desprenden principios aplicablesa la privatización, que no constituye materia justiciable, en tanto se trata deun estatuto que guía la actuación del Poder Ejecutivo, al que se enco-mienda la aplicación de aquél según su juicio de oportunidad y valor.Señala, asimismo, que la convalidación del pronunciamiento importaríavulnerar el principio de separación de poderes en materia de facultadespropias y delegadas del Ejecutivo, lo que trasciende el interés de las par-tes, para proyectarse sobre el de la comunidad.

2) Luego de un meduloso dictamen del procurador general de la na-ción (cuya lectura recomendamos), la Corte —por mayoría— de-claró admisible el recurso extraordinario, mas confirmó la senten-cia apelada, expidiéndose el 20 de noviembre de 2001.

3) Sintéticamente, la cuestión a dilucidar —conectada con la naturalezapretendidamente “programática” de la Ley nac. núm. 23.696— eraa qué fecha debía existir el vínculo laboral para que los dependien-tes de YPF pudieran tener derecho a adquirir acciones del ente enfunción del PPP establecido en la ley precitada.

El voto mayoritario (suscripto por Nazareno, Moliné O’Connor, Boggia-no, López y Vázquez), concretando una suerte de interpretación amplia


de la cuestión y trasuntando un criterio favorable a “ tornar efectivos losderechos consagrados a favor de los trabajadores en el artículo 14 bis dela Constitución Nacional” 265 (véase el considerando 4o.), concluyó —nosin dejar sentado previamente que la Ley nac. núm. 23.696 “no revestíacarácter imperativo” (considerando 5o.)— que la literalidad de los textosreguladores del marco de propiedad participada hacen permanente refe-rencia al empleado adquirente del ente a privatizar y no a quien reúnetal condición en un ente ya privatizado (considerando 9o.).

En la banda contraria, el voto disidente de Belluscio, Petracchi y Bossert(expidiéndose por la revocación de la sentencia apelada), expresó —en loque aquí interesa— que la índole “programática” de la Ley nac. núm.23.696 impide reconocer derecho de preferencia al PPP a quien cesó conanterioridad al momento de concretarse la privatización mediante el cam-bio en el capital de la empresa, de lo que deduce que ningún derechoconsolidado pudo invocar válidamente el actor en tanto no investía, a esemomento, la calidad de empleado (considerando 11), dejando sentado quela privatización y el consecuente derecho de preferencia de los empleadosa participar en dicho programa de las acciones clase “C” tuvo origen el7 de julio de 1993 con la sanción de la Ley nac. núm. 24.145, por mediode la cual YPF, S. A. ofertó sus acciones para ser adquiridas en los mer-cados abiertos de valores (considerando 10).

4) Para concluir este breve señalamiento, pareciera que el fallo (en laconcepción argumental trasuntada en el voto mayoritario) se hizoeco —aunque sin decirlo expresamente— del criterio del procura-dor general de la nación que en su dictamen puso de resalto que“ las cláusulas programáticas poseen, al menos, una posibilidad deimplementación en sus contenidos mínimos y una aptitud para ser-vir de guía a la interpretación de la Constitución” (cfr. idem.,XIV), pauta hermenéutica que, de generalizarse en la percepcióndel máximo Tribunal Federal argentino, entrañaría una evolucióncualitativa en el modo de visualizar e interpretar la vocación deoperatividad de los preceptos constitucionales no obstante la iner-cia de las autoridades públicas encargadas de brindarles desarrollonormativo infraconstitucional.

236 VÍCTOR BAZÁN

265 Sobre el particular, reenviaba a lo resuelto en fallos 321:3037.

Más allá del criterio correcto trasuntado por la Corte (que denota unainteresante actitud “activista” ), algunas suspicaces miradas han creídopercibir en el fallo una suerte de “maniobra distractiva” del Tribunalpara opacar las críticas que levantó la declaración de constitucionalidadde la cuestionada Ley de Riesgos del Trabajo, plasmada en un pronun-ciamiento prácticamente contemporáneo a “Antonucci” .

C. Reseña de casos interesantes o curiosos que alojan cuestiones vinculadas con actividades de suplencia de las omisiones de las autoridades públicas

a. Omisiones, ¿también en el Poder Judicial?

En nuestro país se configuró una curiosa situación de la que puedeextraerse que la actividad del defensor del pueblo de la nación266 (en ade-lante: D del P o el defensor) constituyó un útil instrumento (bien que indi-recto) para superar una suerte de omisión inconstitucional por parte de lapropia Corte Suprema de Justicia (cabeza del Poder Judicial). Veamos.

Frente a numerosas quejas recibidas en el ámbito de la D del P, diri-gidas por personas jubiladas, y relativas a la demora (superior a tres años,según las propias palabras del entonces defensor) en la resolución de pro-cesos por reajustes previsionales que se encontraban en trámite ante laCorte (afectando dicha situación a aproximadamente 65,000 causas), elombudsman decidió formular una presentación ante el Máximo Tribunal(en una de las causas allí radicadas). Sustentó su reclamo en la conver-gencia de una virtual denegación de justicia y adjuntó copia de la denun-cia que le fuera efectuada por la interesada. En síntesis, peticionó al ór-gano jurisdiccional que arbitrara los medios conducentes para el dictadode sentencia en el proceso en el cual la recurrente era parte. Paralelamen-te, la exhortó a que instrumentara los mecanismos idóneos que permitie-ran eliminar o disminuir los retrasos en el dictado de los pronunciamien-tos en los casos en los que se tramitaban reclamos previsionales.


266 Sobre el tema, véase para ampliar, Bazán, Víctor, “ El defensor del pueblo dela nación argentina: Descripción de la figura. Actualidad. Prospectiva” , Ius et praxis,Chile, Universidad de Talca, año VII, núm. 1, 2001, pp. 123-182, y en la obra delmismo autor: “ Diseño constitucional y legal de la figura del defensor del pueblo enel orden federal argentino” , Breviarios de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan,año 8, núm. 31, 2001.

Dicha presentación fue desestimada por el Tribunal el 21 de marzo de1995, quien en un solo considerando (tan desatinado como exiguo) sos-tuvo que en función de lo dispuesto por los artículos 86 de la CN y 14,16 y 21, inciso b, de la Ley nac. núm. 24.284, modificado por la Leynac. núm. 24.379, el D del P carece de competencia para formular ex-hortaciones a la Corte sobre las causas en trámite. La resolución fue emi-tida en autos: “Frías Molina, Nélida N. c/Instituto Nacional de PrevisiónSocial-Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Activida-des Civiles s/reajustes por movilidad” ,267 y lleva la rúbrica de los jueces Na-zareno, Fayt, Belluscio, Levene (h), Petracchi, López, Bossert y Boggiano.

Como resultas de la “ respuesta” de la Corte, el defensor insistió, pre-sentándose nuevamente ante ella (el 28 de diciembre de 1995) y solici-tando ser tenido como parte en todos los procesos vinculados con actua-lización de haberes previsionales de jubilados y pensionados radicadosante el Tribunal. Requirió, asimismo, pronto despacho en tales actuacio-nes y formuló reserva para acudir ante la Comisión Interamericana deDerechos Humanos en caso de solución desfavorable.

El ombudsman obtuvo un nuevo revés ante la Corte, ya que ésta con-cluyó (en resolutorio del 12 de setiembre de 1996, in re: “Frías Molina,Nélida N. c/Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado yServicios Públicos” )268 que aquél no está:

legalmente autorizado en su competencia para investigar la actividad con-creta del Poder Judicial, con lo que menos aún estaría legalmente autori-zado para promover acciones o formular peticiones ante el órgano juris-diccional respecto a actuaciones de cualquier tipo desarrolladas en elámbito de dicho poder (considerando 4o.).

Sustentó su posición en la vinculación de los artículos 16 y 20 de laley reglamentaria del D del P, de la que extrajo que el Poder Judicialqueda exceptuado del ámbito competencial del defensor y que éste sí estáfacultado para derivar la queja a la autoridad competente (considerando3o.). Por último, juzgó inadecuado el fundamento esgrimido por el pre-sentante (quien se basó en el artículo 43 de la CN), dado que no es pro-cedente la asimilación pretendida respecto de derechos de incidencia co-lectiva en general, “habida cuenta de las particularidades de cada una de

238 VÍCTOR BAZÁN

267 El fallo puede consultarse en La ley, Buenos Aires, 1995, t. C, p. 357.268 Véase La ley, Buenos Aires, 1997, t. A, pp. 67 y 68.

las pretensiones formuladas por los beneficiarios y de que éstos se en-cuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran proceden-tes ante esta Corte” (considerando 5o.). El decisorio fue firmado por losmagistrados Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, López, Bog-giano, Bossert y Vázquez.

De cara a tal situación, en octubre de 1996,269 el D del P planteó unadenuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en re-presentación de alrededor de 65,000 jubilados y pensionados beneficia-rios del Sistema Previsional Argentino, cuyos derechos —sostuvo— seveían frustrados con motivo de los recursos extraordinarios articuladospor un ente descentralizado del Poder Ejecutivo nacional (se refiere a laANSeS: Administración Nacional de Seguridad Social) ante la Corte Su-prema de Justicia de la Nación,270 la que —al no resolver las causas—incurría en una flagrante y ostensible denegación de justicia.

La formal denuncia fue articulada contra el Estado argentino por vio-lación a los artículos 1o., 8o. y 25 de la CADH. Apoyó su presentaciónen los artículos 44, idem. y 26.1 del Reglamento de la Comisión y solicitóse le imprimiera el trámite previsto en los artículos 48 de la aludida Con-vención y 30, 34 y ccds. de dicho Reglamento.

Sustentó su legitimación para actuar en nombre de los jubilados y pen-sionados perjudicados, en el artículo 86 de la CN (que recepta la figura,caracterizándola como “un órgano independiente instituido en el ámbitodel Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional,sin recibir instrucciones de ninguna autoridad... El D del P. tiene legiti-mación procesal...” ); además, indicó que actuaba en tutela del derechoque aquellos tienen “a un recurso sencillo y rápido” (artículo 25.1 de laCADH), mencionando que en el texto constitucional argentino se encuen-tra institucionalizada la representación colectiva, por parte del D del P,de todos aquellos sectores sociales que se encontraren vulnerados en susderechos en forma colectiva como consecuencia de omisiones de cualquier


269 Hemos tenido a la vista una copia del escrito del defensor del pueblo, constandoen el mismo que la presentación —dirigida a la Secretaría Ejecutiva de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos— está fechada el 4 de octubre de 1996.

270 Los mencionados recursos extraordinarios fueron interpuestos contra las sentenciasde la Cámara Nacional de la Seguridad Social que había acogido estimatoriamente laspeticiones de reajuste en sus haberes articuladas por numerosos integrantes del sectorpasivo.

autoridad pública (cfr. artículo 43 de la CN, cuyo párrafo segundo —queprevé el amparo colectivo— acuerda legitimación al afectado, al D delP y a las asociaciones registradas conforme a la ley).

Expuso que se trataba de una “colmena de perjudicados” , o sea, deuna dimensión social que solidariamente abraza intereses ajenos pero si-milares vinculados a una categoría o grupo sociales, encontrándose afec-tado el derecho a la dignidad de la vida.

Citó jurisprudencia de la Corte argentina contraria al acaecimiento dela denegación de justicia; relató las presentaciones formuladas por el de-fensor ante al Máximo Tribunal nacional y las “ respuestas” obtenidas;secuenció diversos casos de órganos jurisdiccionales argentinos en losque se admitió la legitimación procesal del D del P; reiteró que el objetode la presentación radicaba en “ impedir una efectiva denegación de jus-ticia” ; advirtió que, si bien la Corte Suprema no se encuentra sometidaa los plazos procesales ordinarios (según ella misma ha interpretado rei-teradamente), los artículos 8 y 25 de la CADH (que recepta jerarquíaconstitucional de acuerdo con el artículo 75, inciso 22, de la CN) reco-nocen el derecho de las personas a ser oídas en un plazo razonable y quesus recursos sean resueltos de forma sencilla y rápida; y reseñó prece-dentes jurisprudenciales del Supremo Tribunal nacional que, aludiendo aórganos jurisdiccionales inferiores, hizo lugar al retardo de justicia quese denunciaba, con lo que el defensor concluyó que si tal es el entendi-miento de la Corte en relación con dicho retraso de otros tribunales,“cuánto más deberá aplicar esa doctrina a su propio desenvolvimiento,pues mayor es su obligación institucional en tal sentido” .

Por lo demás, acreditó el cumplimiento de los requisitos formales ane-jos a toda presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Hu-manos; ofreció prueba documental; concretó las autorizaciones en favorde quienes lo estaban para representarlo ante la Comisión; peticionó quese realizaran las gestiones y se tomaran las resoluciones convenientespara obtener de parte del gobierno argentino y, subsecuentemente de laCorte Suprema de Justicia de la Nación, “una inmediata resolución enlos recursos extraordinarios cuya situación de irresolución” denunciaba;por último, y para el caso de que no se obtuviera respuesta efectiva comoconsecuencia de lo expresado en forma inmediatamente precedente, re-quirió de la Comisión que otorgara intervención a la Corte Interamericanade Derechos Humanos (cfr. artículos 61, 48 y 50 de la CADH y 47 delReglamento de la Comisión).

240 VÍCTOR BAZÁN

Como resultas de su actuación, y aun cuando la Comisión no se expidiera,el propio Maiorano271 (entonces D del P de la nación) manifestó que:

dos meses y dieciocho días después de aquella presentación ante la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justiciade mi país resolvió una actuación de aquellas que se encontraban pendien-tes, sentando un criterio válido para las 65,000 restantes. Acogió las pre-tensiones de los actores e hizo lugar a los reajustes pretendidos.272 Comolo sostengo en el Informe Anual de la Institución correspondiente al año1996, hoy podemos exhibir, con legítimo orgullo, nuestra contribución ala solución del problema planteado desde hacía cuatro años.

El caso relatado bien puede ser recordado como un modo indirecto deurgir un pronunciamiento jurisdiccional, para salvar una omisión anti-constitucional, a través de la excitación por parte del ombudsman de unresorte transnacional de protección de los derechos humanos.273

b. La cuestión de la “autonomía universitaria” o de cuando la detección de una presunta omisión “ inconstitucional” no fue, precisamente, bienvenida

1) Tomaremos la causa “Ministerio de Cultura y Educación de la Na-ción” 274 (que involucraba a la Universidad Nacional de Córdoba)a modo de caso testigo, sin perjuicio de mencionar que en la mis-ma fecha en que aquélla fue resuelta (27 de mayo de 1999), la


271 Véase Maiorano, Jorge L., por ejemplo en: “Administración de justicia y defensor delPueblo” , Memoria del II Congreso Anual de la Federación Iberoamericana de Defensoresdel Pueblo, Toledo, 14-16 de abril de 1997, p. 301; “ Defensoría del Pueblo de la Nación(camino se hace al andar...)” , La ley, Buenos Aires, 1997, t. E, p. 1593.

272 Suponemos que alude al caso “ Chocobar, Sixto Celestino c/Caja nacional deprevisión para el personal del Estado y servicios públicos” . La sentencia fue emitida porla Corte Suprema de Justicia de la Nación el 27 de diciembre de 1996 (véanse fallos319:3241).

273 Para compulsar las dispares interpretaciones doctrinarias que generara la actituddel D. del P. a partir de su decisión de acudir a una instancia internacional denunciandoal Estado argentino, véase Bazán, Víctor, “El defensor del pueblo de la naciónargentina...” , op. cit., en especial, pp. 152-155.

274 Véase el texto completo del fallo en La ley, Buenos Aires, 1999, t. E, pp. 254 y ss.Ante la Corte, la carátula de la causa era: “ E, 65, XXXII. Estado nacional (Ministeriode Cultura y Educación de la Nación) formula observación Estatuto UNC —artículo 34,ley 24.521—” .

Corte decidió también otras vinculadas con la problemática centralde la autonomía universitaria.275 Nos referimos a: “Ministerio deCultura y Educación de la Nación c/Universidad Nacional de Lu-ján” 276 y a la núm. “M, 2033, XXXII: Ministerio de Cultura y Edu-cación s/observa estatuto de la UNS (artículo 34, Ley 24.521)” .

2) Ingresando en el caso que nos convoca, cabe señalar que la sen-tencia de la Sala “B” de la Cámara Federal de Apelaciones de laCiudad de Córdoba hizo lugar a las observaciones formuladas enlos términos del artículo 34 de la Ley nac. núm. 24.521 (de educaciónsuperior) por el Ministerio de Cultura y Educación de la Nación, porconsiderar que el artículo 82 del estatuto universitario resultaba vio-latorio del artículo 75, inciso 19,277 de la CN y, en consecuencia,también lo era del artículo 59, inciso c, de la precitada ley que loreglamenta, ya que al imponer la gratuidad absoluta de la enseñan-za omite considerar el principio de equidad establecido expresa-mente en la norma constitucional.

3) Contra dicha sentencia, la Universidad Nacional de Córdoba (enadelante: UNC) interpuso recurso extraordinario. El Tribunal, pormayoría, hizo lugar al mencionado recurso, entendió admisible laobservación formulada por el Ministerio prealudido —en los tér-minos del artículo 34 de la Ley nac. núm. 24.521— al estatutoexpedido por la UNC, y confirmó la sentencia apelada.

A) El detalle de los votos fue el siguiente: la mayoría quedó in-tegrada con Nazareno, Moliné O’Connor, López y Boggiano;

242 VÍCTOR BAZÁN

275 La problemática de la autonomía universitaria quedó literalizada en la leyfundamental, al influjo de la reforma de 1994, en el artículo 75, inciso 19.

276 Puede consultarse dicho pronunciamiento en La ley, op. cit., nota 273, pp.384 y ss.

277 Para un mejor entendimiento de la cuestión, valga recordar que el artículo 75 (queestablece las atribuciones del Congreso de la nación), en su inciso 19, párrafo 3o. —tramoque aloja la cuestión que aquí interesa— determina que corresponde a tal órgano “sancionarleyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacionalrespetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidadindelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de losvalores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminaciónalguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación públicaestatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales” (el énfasis, que debeatribuírsenos, ha sido colocado ex professo para llamar la atención acerca del directopunto en discusión en el fallo de la Corte).

por su voto, lo hizo Vázquez (concurriendo, por sus funda-mentos, a la decisión mayoritaria); ya en disidencia, conjunta,lo hicieron Belluscio, Petracchi y Bossert, y en voto disidenteindividual se expidió Fayt.

B) Sintéticamente presentado, el voto mayoritario, consideró quecorrespondía esclarecer si la no inclusión del término “equi-dad” en los estatutos universitarios vulneraba el artículo 75,inciso 19 (considerando 6o.), concluyendo que tanto del textoconstitucional cuanto de la intención del constituyente de 1994surge que la reforma ha introducido nuevos conceptos en ma-teria de educación que se incorporan como principios rectores:gratuidad y equidad, solidaridad, igualdad de oportunidades yposibilidades sin discriminación alguna y educación de alta ca-lidad (considerando 9o.).

Entendió, además, que por mandato constitucional la gratuidad de la en-señanza universitaria conlleva el principio de equidad, principios —am-bos— que juegan en absoluta armonía, no actúan en compartimentos estan-cos ni deben entenderse excluyentes sino recíprocamente complementarios(considerando 10).

Asimismo, y entre otras consideraciones, juzgó que en el financia-miento de la educación universitaria deben contemplarse ambos princi-pios (considerando 19), porque la obligación de asegurar la tendenciaprogresiva hacia la gratuidad no implica la obligación estatal de financiaríntegramente el funcionamiento y las necesidades de las universidadesnacionales, razón por la cual, nada empece a que se sufrague parte deaquellos gastos con la contribución de estudiantes que se hallen en con-diciones de hacerlo (considerando 20).

En resumen, entendió admisible la observación formulada por el or-ganismo ministerial ya que estimó que era obligatorio incluir los princi-pios de gratuidad y equidad en los estatutos universitarios.

C) Por su parte, el voto disidente de Belluscio, Petracchi y Bos-sert, enfatizó —entre otras consideraciones— que “no puedepresumirse que cláusula alguna de la Constitución esté pensa-da para no tener efecto y, por tanto, debe descartarse por inad-misible la interpretación que anule una de ellas o ponga en pugnaunas con otras (doctrina de fallos 311:460, y otros)” —conside-


rando 8o.—, añadiendo que el pronunciamiento judicial queordena la reforma del artículo 82 de los estatutos de la UNC:

incurre en una inadmisible intromisión en el ámbito de las facultades deesa casa de altos estudios puesto que no se advierte que ese cuerpo nor-mativo, aprobado con posterioridad a la vigencia de la ley de educaciónsuperior, se aparte de las directivas de la ley de base ni, menos aún, delespíritu o de la letra de la reforma constitucional.

Es decir, en otras palabras aquellos estatutos son perfectamente com-patibles con los principios de gratuidad y equidad tutelados por la CN(considerando 12).

D) En consecuencia, Belluscio, Petracchi y Bossert propugnabandeclarar procedente el recurso extraordinario y revocar par-cialmente la sentencia apelada en cuando había ordenado laadecuación del artículo estatutario 82 de la UNC al artículo75, inciso 19, párrafo 3o., de la CN; solución que resultabacoincidente con la posición asumida por el restante ministrodisidente, nos referimos a Fayt, aunque los fundamentos deéste fueron más breves que los expuestos por aquellos magis-trados.

4) El fallo, por cierto en su composición mayoritaria, recibió durascríticas de la doctrina especializada.

Así, Bidart Campos entendió que el razonamiento argumental le pare-cía “engorroso, ambiguo (y) falto de claridad” ; además de juzgar “ inve-rosímil” que el planteo haya tenido causa en la tan “estéril” imputaciónefectuada al estatuto en el sentido de omitir la alusión a la equidad, bajoel pretexto de que “no puede dejarse en manos de directivos veniderosla interpretación de la CN y menos aún las disposiciones que la violen”(considerando 2o., parte in fine, del voto mayoritario).278 El autor citadocentra su crítica en dos razones que considera elementales: por un lado,que la supuesta omisión carece de trascendencia porque lo que está dichoen la Constitución no requiere, ni menos exige, ser repetido en normas

244 VÍCTOR BAZÁN

278 Bidart Campos, Germán J., “El fallo de la Corte Suprema sobre el Estatuto de laUniversidad Nacional de Córdoba” , La ley, op. cit., nota 273, p. 254.

infraconstitucionales; por otro, que si el propio fallo —en su consideran-do 7o. de la mayoría— recuerda que la función judicial no se agota conel examen de la letra de los preceptos, cualquier interpretación “media-namente lúcida” del estatuto podía conducir a comprender que la inser-ción o la ausencia de una palabra (equidad) nada añade ni quita toda vezque ese mismo vocablo figura en el artículo 75, inciso 19 de la CN.279

A su tiempo, Quiroga Lavié señaló que en el fallo bajo comentario (yen el proferido en “Ministerio de Cultura y Educación de la Naciónc/Universidad Nacional de Luján” ) la Corte ha sentado un muy negativoprecedente de activismo judicial en materia legislativa impropio de nues-tro sistema republicano de gobierno; el tratadista citado inquiere:

¿Qué le pidió el Poder Ejecutivo a los jueces de la nación? Pues no otracosa que legislaran frente a la omisión de la Asamblea Universitaria cor-dobesa de no haber incluido en los estatutos universitarios, a la par de lagratuidad, el postulado constitucional de equidad, como si ello estuvieraordenado, en forma imperativa, por la Constitución y por la Ley de Edu-cación Superior 24.521. Lo sorprendente es que, superando todo pronósti-co, la Corte hizo lugar a la pretensión del Ejecutivo, convirtiéndose en unpoder legislativo por omisión, y no vaya a pensarse que solamente en re-lación con la Universidad de Córdoba, sino en relación con todas las uni-versidades nacionales del país.280

A modo de aclaración, debemos advertir que no es justo ver en QuirogaLavié a un detractor del control de constitucionalidad de las omisiones in-constitucionales, posibilidad por la que se ha expedido favorablemente281

(incluso dando a entender que la misma se habría institucionalizado con lareforma constitucional de 1994),282 sino más bien se intuye en sus palabras


279 Idem.280 Quiroga Lavié, Humberto, “La autonomía universitaria desde la mira de la Corte

Suprema” , La Ley, op. cit., nota 273, p. 385.281 Véase, por caso, Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel A. y Cenicacelaya,

María de las N., Derecho constitucional argentino, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, t.I, pp. 563-565.

282 Por ejemplo, el mencionado autor ha dicho que “ el nuevo texto constitucionalviene a dar satisfacción en el derecho positivo argentino a una añeja reclamación de ladoctrina nacional..., cual es la de la viabilidad de la declaración de inconstitucionalidadpor omisión” , véase: “El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la Constituciónnacional” , La reforma de la Constitución, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 118.

una fuerte indignación por lo que considera como la supresión de la au-tonomía universitaria.283

Sea como fuere, y más allá del caso puntual, sería muy útil y valiosoque la Corte inoculara en todos sus pronunciamientos el activismo judi-cial trasuntado en la causa sub examine y se dispusiera a controlar conigual énfasis las reiteradas omisiones inconstitucionales que se verificanen los respectivos ámbitos de los poderes Legislativo y Ejecutivo.

c. Una hipótesis de inconstitucionalidad sobreviniente sin corrección, hasta el momento, por la Corte Suprema

1) Planteo de la cuestión.

Hemos considerado conveniente incluir en el presente muestreo a uncaso resuelto por la Corte, en el que se deja al desnudo lo que —consi-deramos— constituye una visión anacrónica en tanto se abstuvo, a pesarde algunas notables disidencias, de adentrarse en la cuestión del desfasedel artículo 259 del Código Civil284 (texto según la Ley nac. núm. 23.264de 1985) vis à vis la reforma constitucional de 1994, que —como men-cionamos reiteradamente— adjudicó jerarquía constitucional a una seriede instrumentos internacionales sobre derechos humanos que, en conse-cuencia, valen tanto como la propia carta fundamental.

La cuestión en análisis involucra interesantes aspectos relacionadoscon la inconstitucionalidad sobreviniente o sobrevenida de una norma prereforma constitucional de cara al nuevo texto ya enmendado; la temáticade las normas de prognosis, y entre otras múltiples cuestiones, la de la

246 VÍCTOR BAZÁN

283 Al respecto, expresa textualmente: “El fallo de la Corte..., al tratar en formaindistinta el ejercicio de una potestad discrecional, como si fuera equivalente a unaimperativa, produce el inequívoco efecto de suprimir la autonomía universitaria...”—énfasis añadido—, op. cit., nota 273, p. 386.

284 Tal norma dispone: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podráser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un añodesde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto,en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciarla acción en cualquier tiempo.“ En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si eldeceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo.En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó acorrer en vida del marido” .

posible corrección que —en uso de un saludable activismo judicial— po-dría implementarse para salvar ciertas omisiones inconstitucionales.

Por cierto, la problemática en examen nos vinculará con la legitima-ción activa para articular la acción de impugnación de la paternidad ma-trimonial y la exclusión normativa que padece la madre del menor paraincoarla, en el marco del criterio actualmente defendido —mayoritaria-mente— por el Máximo Tribunal argentino y plasmado en el caso “Dde P V, A v O, C H” , que pasamos a reseñar.285

2) El caso

A) El recurso extraordinario articulado

En la mencionada causa,286 las instancias de mérito, fundándose en elartículo 259 del Código Civil (en adelante CC), resolvieron hacer lugara la excepción de falta de legitimación activa de la madre para articular,por derecho propio, la acción de impugnación de paternidad matrimonial.

Contra tal decisorio, la progenitora interpuso el recurso extraordinariofederal, fundándose en que la limitación contenida en la precitada normadel CC —que no incluye a la madre del niño entre los legitimados activospara articular la acción de impugnación de paternidad matrimonial— vio-lenta los artículos 1o.; 17, inciso 4o.; 19 y 24 de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos (CADH), 16 de la Convención sobre laEliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer(CETFDCM) y 2o.; 7o.; 8o., inciso 1o.; 12, inciso 1o. y 18, inciso 1o.de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Alega, además,que el fundamento que se atribuye a la prohibición de legitimación activade la madre (y que radica en que lo contrario importaría reconocer supropio adulterio) no es invocable frente a la clara obligación de las au-toridades de atender al interés superior del niño.

El procurador general de la Corte, con sólidos fundamentos, dictaminóque correspondía hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y de-clarar la inconstitucionalidad del artículo 259 del CC en tanto veda el


285 Para ampliar puede consultarse el trabajo de Bazán, Víctor: “ ¿Es actualmentesustentable la negativa a conceder a la madre legitimación activa para plantear la acciónde impugnación de la paternidad del marido?” , Revista de Derecho Procesal (procesos deFamilia), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, en prensa.

286 Fallos 322:2701.

ejercicio a la esposa de la acción de impugnación de la paternidad. Enconsecuencia, propiciaba la revocación de la sentencia de la anterior ins-tancia que desconocía a la actora la legitimación para promover este tipode procesos.

La Corte se expidió el 1o. de noviembre de 1999.287 La composiciónde los votos para dirimir el recurso intentado, en el seno del Alto Tribu-nal, fue la siguiente: la mayoría estuvo integrada por los ministros Na-zareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio y Boggiano. Existió una disi-dencia conjunta de Petracchi y Bossert y un voto disidente individual deVázquez.

B) La percepción de la mayoría del Tribunal

La mayoría triunfante, separándose del dictamen del Procurador Ge-neral de la Corte, optó por confirmar la sentencia resistida. La trama ar-gumental que la condujo a tal conclusión, puede ser sintetizada del si-guiente modo. Que:

la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobrelos Derechos del Niño —artículo 3.1— impone a toda autoridad nacionalen los asuntos concernientes a los niños, orienta y condiciona toda decisiónde los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de loscasos, incluyendo obviamente a esta Corte..., a la cual corresponde, comoórgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, aplicar —enla medida de su jurisdicción— los tratados internacionales a los que el país

248 VÍCTOR BAZÁN

287 Cabe destacar que en idéntica fecha, la Corte resolvió la causa “ O. 28. XXXII,Recurso de hecho, ‘O., S. A. c/O., C. H.’” (vinculada con la sentencia que motiva lareferencia y el comentario del texto: “D. de P. V., A. v. O., C.H.”), en la que mayoritariamente(Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Boggiano) decidió hacer lugara la queja del asesor de menores, declarar procedente el recurso extraordinario, revocarla sentencia impugnada (que había dejado sin efecto la designación de tutor especialefectuada por el magistrado de primera instancia y negado legitimación activa alMinisterio Pupilar para deducir la acción de impugnación de la paternidad sobre labase de la representación promiscua que le atribuía la ley) y disponer que el juez deprimera instancia “deberá dar intervención al menor a fin de que ratifique la demandaestablecida por el Ministerio Pupilar o la desista, sin perjuicio de la representaciónpromiscua que deberá continuar ejerciendo dicho Ministerio” . En voto conjunto, Bosserty Vázquez, se separaron de la solución mayoritaria, al propiciar (a diferencia de ésta)que la acción “ deberá ser continuada por el menor S. con la asistencia del tutor designadoy del Ministerio Pupilar conforme a la ley” .

está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (consi-derando 5o.).

Que si bien los tratados internacionales sobre derechos humanos invo-cados por la recurrente no gozaban de jerarquía constitucional en octubrede 1985 (fecha de promulgación de la Ley 23.264,288 que introdujo no-tables reformas en materia de filiación y dio la redacción actual al artículo259 del CC), obligaban internacionalmente al Estado nacional y prevalecíansobre el derecho interno (considerando 6o.); por tanto —razonan— a dichafecha los legisladores conocían los límites impuestos por los tratados in-ternacionales vigentes, empero de la discusión parlamentaria que prece-dió a la sanción de la aludida normativa no surge preocupación algunasobre el ejercicio de algún derecho propio de la mujer, sino sólo la conve-niencia o inconveniencia de su eventual actuación en representación del hijodurante su minoridad, con lo que —colige el voto mayoritario— “ la re-forma legislativa tuvo como consideración primordial el valor que apreciócomo el más beneficioso para el hijo, esto es, el conocimiento de su iden-tidad biológica permitiéndole el desplazamiento en todo tiempo de una fi-liación no acorde con el lazo biológico, superando incluso los límiteséticos (cfr. antecedentes parlamentarios de la ley 23.264, Cámara Dipu-tados Nacional, 1985, reunión 46, p. 7578)” (considerando 7o.).

En cuanto al inciso d, párrafo 1o., del artículo 16 de la CETFDCM(invocado por la actora), la acción que la ley argentina atribuye al maridoy no a la esposa y madre del niño, está evidentemente relacionada conel derecho del hijo a conocer su verdadera identidad, derecho este últimoque —aun cuando no absoluto— goza de jerarquía constitucional (con-siderando 12); además, puso énfasis (con cita doctrinaria y de la OC-4/84de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) en afirmar que el prin-cipio de igualdad de todas las personas ante la ley es “el derecho a queno se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de loque se concede a otros en iguales circunstancias” y que no todo trata-miento jurídico diferente es propiamente discriminatorio ya que no todadistinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana(considerando 13).

A las precedentes consideraciones anuda que el Estado goza de unrazonable margen de apreciación de las distinciones que, dentro de los


288 BO del 23 de octubre de 1985.

parámetros señalados, puede legítimamente formular por imperativos debien común, lo que conduce a la mayoría a aseverar que “ la paternidady la maternidad no son absolutamente iguales y por ello, el legisladorpuede contemplar razonables diferencias” (considerando 14), extrayendoque el artículo 259 del CC no se funda en un “privilegio masculino”sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunciónlegal —que, obviamente, no pesa sobre la mujer ya que su maternidadqueda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido(artículo 242, idem.)— para que pueda desligarse de las obligaciones deuna paternidad que le es ajena (idem., considerando).

Entiende que la presunción de paternidad legítima no tiene su funda-mento en la presunción de inocencia de la cual goza la mujer por sucarácter de casada con relación al adulterio, “sino en el valor institucionalde la familia legítima y en la conveniencia de dar emplazamiento inme-diato al niño nacido durante el matrimonio” (considerando 15). Afirma,además, que de la tensión entre el imperativo de asegurar el acceso alconocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la cer-teza en los vínculos familiares (de acuerdo con la ponderación realizadapor el Poder Legislativo de la nación) surge la ampliación al hijo de lalegitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad, quequedara consagrada por la reforma de la Ley nac. núm. 23.264 (idem.,considerando).

Añade que una distinta composición de los valores en tensión podrá sereventualmente consagrada por el Poder Legislativo de la nación, pero —delege lata— cabe concluir que el artículo 259 del CC: “satisface el juiciode compatibilidad constitucional puesto que no transgrede los derechosfundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una regla-mentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los de-rechos y garantías de jerarquía constitucional” (considerando 17).

Finaliza afirmando que:

en el derecho vigente actualmente en la República, la negación de legiti-mación activa de la madre en la acción de desconocimiento de la paterni-dad no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya quedicha acción queda abierta al principal interesado, que es precisamente elhijo (considerando 18).

250 VÍCTOR BAZÁN

C) La disidencia de Petracchi y Bossert

Distanciándose del criterio mayoritario, Petracchi y Bossert propicia-ban, de conformidad con lo dictaminado por el defensor oficial y el Pro-curador General,289 declarar procedente el recurso extraordinario, revocarla sentencia apelada y rechazar la excepción de falta de legitimación in-terpuesta por el demandado. En sustento de su voto sostuvieron:

Que la consideración primordial del interés del niño (artículo 3.1 dela CDN) impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientesa ellos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas lasinstancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamentea la Corte (fallos 318:1269, especialmente considerando 10) (consideran-do 5o.).

En el considerando 7o. expresan que el artículo 16, inciso d, de laCETFDCM establece específicamente que los estados partes asegurarán,en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos dere-chos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estadocivil, en materias relacionadas con sus hijos, norma que es inmediata-mente operativa ante una situación de la realidad como la planteada enautos, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (fa-llos 315:1492, considerando 20). Adunan que al encontrarse aquella Con-vención entre los tratados humanitarios modernos, sus cláusulas gozande la presunción de operatividad y los derechos que establecen puedenser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposiciónlegislativa alguna, lo que se funda en el deber de respetar los derechosdel hombre, axioma central del derecho internacional de los derechos hu-manos (fallos 315:1492, disidencia de los jueces Petracchi y Moliné O’-Connor, considerando 15).

Indican que, aun cuando el artículo 259 del CC no niega expresamentela legitimación de la mujer, la Corte ha señalado que la violación de untratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de nor-mas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria,


289 Si bien Petracchi y Bossert (y, a su tiempo, también Vázquez) dijeron que lasolución que propiciaban coincidía con lo dictaminado por el procurador general, cabe apreciarque —a diferencia del dictamen de éste— el voto de aquellos magistrados no incluía —almenos expresamente— la declaración de inconstitucionalidad del artículo 259 del CC porvedar el ejercicio a la esposa de la acción de impugnación de la paternidad (véase enfallos 322:2719, la parte in fine del dictamen del procurador general de la Corte).

cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible sucumplimiento; situaciones, ambas, que resultarían contradictorias con laprevia ratificación internacional del tratado, por lo que significarían elincumplimiento o la repulsa de éste, con las consecuencias perjudicialesque de ello pudieran derivarse (fallos 315:1492, considerando 16).

Puntualizan que entre las medidas necesarias en el orden jurídico in-terno para cumplir el fin de la Convención deben considerarse compren-didas las sentencias judiciales, por lo que puede el Tribunal determinarlas características con que ese derecho, ya concedido por aquélla, se ejer-citará en el caso concreto (fallos 315:1492, considerando 22).

Por otra parte, ponen de manifiesto que la determinación de la filiaciónconstituye para la madre una de las “materias relacionadas con sus hijos”a las que alude la Convención, siendo evidente que ella y su marido —deacuerdo con la limitada legitimación acordada por el artículo 259 delCC— no encuentran asegurados sus derechos en condiciones de igualdad,dado que la madre no puede impugnar la presunción de paternidad quela ley asigna a su marido, mientras que éste puede hacerlo tanto respectode su paternidad como de la maternidad de su mujer (considerando 8o.).

En el considerando 9o. acotan que constituye doctrina de la Corte con-siderar que son válidas las distinciones normativas para supuestos que seestimen diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni im-porte una ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o gru-pos de personas, con la consecuencia de que se excluya a unos de lo quese concede a otros en iguales circunstancias; doctrina a la luz de la cual—siempre según el voto de Petracchi y Bossert— el no reconocimientode la acción de impugnación a la madre —en las condiciones de autos—resulta arbitraria por carencia de fundamento válido y, por tanto, discri-minatoria.

Señalan que el interés que justifica la acción de la madre para destruirel vínculo con quien —considera— no es el verdadero padre y poder asíestablecer el vínculo con el padre biológico, se funda en la trascendentalincidencia que ello tendrá en el contenido existencial de su vínculo consu hijo y en los múltiples y variados aspectos de la vida de éste en losque se interrelacionan la voluntad y los actos de ambos progenitores, ade-más de que pretender escindir los dos vínculos de filiación (el de cadaprogenitor y el hijo), como si se tratara de entidades ajenas y desprovistasde interdependencia, para así negar interés legitimante a la madre actora,

252 VÍCTOR BAZÁN

significa desconocer el aspecto básico, el más elemental, de la vida defamilia.

Concluyen afirmando que la ponderación realizada por el legisladoren el artículo 259 del CC sobre lo que resulta conveniente para mantenerel sosiego y la certeza en los vínculos familiares, negando acción a lamadre, representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un inte-rés jurídico para accionar, en el sentido de acomodamiento a las normasconstitucionales de jerarquía superior.

Acotan que la identidad y la conveniencia del menor, protegidas pornormas de las convenciones con jerarquía constitucional, sólo hallan ple-na tutela a través del reconocimiento de la acción a la madre, ya quepuede ser ejercida aun antes de que el niño cuente con discernimientopara actos lícitos (artículo 921 del CC) y el desarrollo de su personalidad,el uso del nombre que realmente le corresponde, su vida familiar, afectivay social, obtienen incuestionable beneficio si la desvinculación con quienno es su padre biológico sucede en la infancia, posibilitándose —comopretende la actora en autos— el establecimiento del vínculo con el ver-dadero padre (considerando 10).

Exponen, además, que negar acción a la madre implica sostener una fic-ción, desde que la acción del hijo normalmente sólo podrá fundarse en elconocimiento de los hechos que la madre posee, dependiendo —enton-ces— la acción de la decisión de la madre que proporciona los elementospara actuar (considerando 11).

Previo a citar algunos casos en el derecho comparado de países de culturajurídica afín que reconocen a la madre la acción de impugnación discutidaen la causa (considerando 13),290 destacan que no es argumento válidopara justificar la discriminación en que incurre el artículo 259 del CC,sostener que resulta inadmisible la invocación por la mujer de su propiatorpeza, quien al impugnar la paternidad del marido reconoce haber co-metido adulterio, ya que —más allá de que el hijo pudo haber sido conce-bido antes del matrimonio— debe tenerse presente que el adulterio —comocualquier otra injuria— puede tener consecuencias en las relaciones per-


290 Concretamente, la referencia apunta al artículo 235 del CC italiano; al artículo 136del CC español; y al artículo 318 del CC francés, aunque con la salvedad de que éstesólo admite que la acción se promueva tras la muerte del marido o el divorcio y exigeque se acumule la acción de legitimación de la madre y su nuevo marido, evitando asíel disfavor en que se encuentra, en el derecho francés, el hijo adulterino en materiasucesoria.

sonales de los cónyuges mas no enervar el derecho de la mujer a la nodiscriminación y el derecho a la protección de la identidad del menorcontemplado en el artículo 8o. de la CDN (considerando 12).

D) El voto disidente de Vázquez

Por último, Vázquez coincidió con la decisión final que postulabanPetracchi y Bossert, mas recorrió una línea argumental un tanto diversade la discurrida por éstos. Veamos:

En efecto, comenzó afirmando que el principio sentado en el artículo3o. de la CDN (consideración primordial al interés superior del niño)condiciona las decisiones de los tribunales de todas las instancias llama-dos al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a la Corte (Fa-llos 318:1269) —considerando 5o.—, por lo que —a su criterio— co-rrespondía analizar si la omisión del artículo 259 del CC acerca de laposibilidad de la madre de impugnar la paternidad de su marido, va endesmedro del interés superior del hijo, examen para el que debe recurrirseal marco ético y de valores de la CDN (fallos 322:1349, voto de Váz-quez) —considerando 6o.—

De tal compulsa, Vázquez concluye que el artículo 259 del CC con-tradice los artículos 8o., parágrafo 1o. y 7o., parágrafo único, de la CDN;además, descarta el argumento doctrinario que sostiene que la omisiónnormativa se justifica porque se trata de uno de esos casos en que elderecho a la identidad reconoce sus límites en pos de que no se lesionela unidad familiar, al afirmar que el sentido común indica que si la madredecide actuar es porque existe una ruptura en la comunidad de vida y uninterés aun mayor que la impulsa a echar por tierra una ficción al intentardar a su hijo su verdadero emplazamiento filial. También rechaza la ex-plicación según la cual no se le acuerda legitimación activa a la mujerporque ello traería aparejado el reconocimiento de su infidelidad y nadiepuede beneficiarse de una acción alegando su propia torpeza, ya que —enla visión del juez disidente— el actuar de la madre apunta al hijo, no a laobtención de un rédito personal (considerando 7o.).

Ya desde otro perfil, señala que el artículo 16, inciso d, de la CETFDCMes operativo cuando puede actuar inmediatamente ante situaciones de la re-alidad —como la planteada en autos—, sin necesidad de institucionesque deba establecer el Congreso (fallos 320:2948; 321:885, voto de Váz-quez; 321:2314, disidencia de Vázquez, y sus citas con remisión a

254 VÍCTOR BAZÁN

315:1492, entre otros). Añade que si bien el artículo 259 del CC no niegaexpresamente la legitimación de la mujer, la Corte ha dicho que la vio-lación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el estableci-miento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamentecontraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan po-sible su cumplimiento (fallos 315:1492) —considerando 8o.—.

Pone énfasis en aseverar que el artículo 259 del CC que sólo da almarido la posibilidad de buscar la verdad y la obstaculiza a la madre,afecta la garantía de igualdad dado que la filiación es una materia que ob-viamente atañe a los hijos, por lo que —de acuerdo con la CETFDCM—ambos progenitores deben tener y tienen iguales responsabilidades res-pecto de ellos y un trato diferenciado deparado a los padres pone de re-salto la falta de reconocimiento de la norma acerca de que ellos ocupanel mismo lugar e idéntica posición en el ámbito familiar (considerando 9o.).

Por último, sostiene que en el sub lite la acción de la madre tuvo lugarcon posterioridad al surgimiento de una crisis matrimonial que afectóprofundamente la vida familiar y que de las condiciones en que aquéllaplanteó la impugnación se aprecia que el objetivo perseguido no es otroque clarificar definitivamente la verdadera identidad de su hijo a través dela concordancia entre el vínculo biológico y el jurídico (considerando 10).

3) Desfase del artículo 259 del CC frente al texto y al espírituconstitucionales, posreforma de 1994

En el caso particular, el artículo 259 del CC (texto según la Ley nac.núm. 23.264), en tanto no incluye a la madre del menor en su lista de legi-timados activos para articular la acción de impugnación de la paternidadmatrimonial, habría quedado desfasado vis a vis la nueva preceptiva cons-titucional diseñada por conducto de la reforma de 1994 y la adjudicaciónde jerarquía constitucional a un plexo de instrumentos internacionales sobrederechos humanos, todo lo que deja al desnudo la insuficiencia normativadel citado precepto del CC y, por ende, su incompatibilidad con el cuerpoy el alma de la Constitución.


Se estaría ante la presencia de un caso de inconstitucionalidad sobrevi-niente o, mutatis mutandi y en la terminología de Sagüés, de un supuestode derogación por superación normativa.291

Permítasenos una digresión para intercalar algunas enseñanzas de Ro-lla sobre el particular, que resultan útiles no obstante las obvias diferen-cias contextuales existentes entre los ejemplos que reproduce y el casoargentino. Dicho autor precisa que diversos jueces constitucionales hanpodido depurar el ordenamiento al derogar las disposiciones preconstitu-cionales incompatibles, recurriendo —sobre todo cuando estaban en jue-go derechos fundamentales de la persona— a la noción de “ inconstitu-cionalidad sobrevenida” .292 El aludido doctrinario cita los ejemplos de laRepública Federal Alemana, cuyo artículo constitucional 123 estableceque las leyes anteriores a la primera reunión del Bundestag permanecenen vigor siempre que no sean incompatibles con la ley fundamental; deItalia, donde el juez constitucional admitió —desde su primera sentenciaen 1956— su propia competencia para controlar las leyes anteriores a laConstitución, declarando su ilegitimidad constitucional; y España, con-texto en el cual el Tribunal Constitucional ha afirmado que el contrasteentre norma constitucional y ley ordinaria preconstitucional determina lainconstitucionalidad sobrevenida de la última de las nombradas, invali-dándola; además, y sin abandonar el marco del derecho español, pone demanifiesto que el Tribunal también ha consentido que el juez ordinariopueda no aplicar las normas preconstitucionales que entran en contradic-ción con la Constitución, sin necesidad de elevar la cuestión de incons-titucionalidad ante el Tribunal Constitucional.293

De regreso de la digresión, y específicamente en la hipótesis del artículo259 del CC, nos parece que no operaría una derogación automática ínte-gra del mismo, sino en la medida (y en la porción) que aquél resultecontradictorio con la nueva preceptiva constitucional. Así lo ha resueltola Corte Suprema, ejemplificativamente, en fallos 213:185 y 461,215:161, 217:456 y 223:156, puntualizando que las leyes anteriores a una

256 VÍCTOR BAZÁN

291 Sagüés, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, 2a. ed. actualizada yampliada, Buenos Aires, Astrea, 1997, t. I, p. 83.

292 Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia cons-titucional, Serie Ensayos Jurídicos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurí-dicas, núm. 7, 2002, p. 164.

293 Ibidem, pp. 164 y 165.

reforma constitucional no son automáticamente derogadas por ésta, entanto no sean contradictorias con sus disposiciones.

A nuestro entender, la estrechez normativa que en materia de legiti-mación activa ofrece la citada cláusula del CC, no acordándosela a laprogenitora para deducir la acción de impugnación de la paternidad ma-trimonial (omisión preceptiva solidificada por la visión hermenéuticaconservadora de la decisión mayoritaria de la Corte), resulta inconstitu-cional, no sólo por colisionar con cláusulas expresas de ciertos tratadosinternacionales con alcurnia constitucional (v. gr., el artículo 16, inciso1o., apartado d, de la CETFDCM y los artículos 2o., inciso 1o.; 3o., inciso 1o.;4o.; 7o., inciso 1o.; 8o. y 12 de la CDN), sino por contradecir otrospreceptos de la carta magna (por ejemplo, el artículo 75, inciso 23).294

En tal contexto, violenta la garantía de igualdad de hombre y mujer (enel caso, en sus respectivos roles de marido y mujer o pretendido —aun-que no real— padre y madre), deviene discriminatorio contra la mujer ydesplaza hacia cuestiones tangenciales el verdadero centro de gravedaddel problema: la imprescindible consideración del interés superior delniño y la necesidad de lograr la coincidencia —en la medida de lo posi-ble— de la realidad jurídica con la realidad biológica en cuanto al em-plazamiento del menor y de garantizar la búsqueda de su verdadera iden-tidad.

En tal sentido, acordamos con las expresiones de Bidart Campos cuandoafirma que la lectura de la decisión mayoritaria de la Corte convence unavez más acerca de que cuesta inocular en nuestros medios jurídicos —judi-ciales y no judiciales— la noción clave que supone que la legitimaciónprocesal es un problema constitucional que la ley no puede resolver asu criterio, porque si no se asume la convicción de que el sistema dederechos y garantías de la Constitución se esteriliza cuando la legitima-ción no le facilita andamiento, se dilapidan todas las prédicas referidas alos derechos humanos.295 Más adelante, el maestro concluye categórica-


294 En el tramo que aquí interesa (párrafo 1o.), dicha norma estatuye que correspondeal Congreso de la nación “ legislar y promover medidas de acción positiva que garanticenla igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechosreconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobrederechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y laspersonas con discapacidad” .

295 Bidart Campos, Germán J., “La legitimación de la madre para impugnar la paternidaddel marido: ¿y los derechos del niño?” , La ley, Buenos Aires, t. 2000-B, p. 22.

mente aseverando que las leyes que niegan la legitimación para impedirque los jueces descubran la verdad material u objetiva, son inconstitu-cionales296 (en todos los casos, el énfasis corresponde al original).

En dirección afín, resta acotar que la Constitución, reforma de 1994 me-diante, es ley axiológicamente superior y cronológicamente posterior al ar-tículo 259 del CC, lo que claramente determina la prevalencia de aquéllasobre éste. Por lo demás, no es dable soslayar que el hecho de propiciaruna visión amplia en materia de legitimación no conduce ineludiblementeal acogimiento de la sustancia del reclamo, es decir, no constituye garan-tía de éxito en la postulación, sino, y simplemente, garantía de acceso ala justicia. Luego, el juez interviniente meritará, sobre la base de las par-ticularidades de la causa y la prueba rendida, la solución que —en defi-nitiva— mejor se compadezca con el interés superior del menor.

Gutiérrez sintetiza su posición al respecto aseverando que se produceuna incompatibilidad entre nuestra ley interna (artículo 259 del CC) ylos tratados internacionales ratificados por nuestro país, que han quedadoequiparados al propio texto constitucional en cuanto a su jerarquía, porlo que —acota— si se presentara un conflicto en el que quedaran enfren-tados dos valores jurídicamente protegidos como son el derecho a la iden-tidad del niño y la protección de la paz familiar, cabe dar prevalencia a losderechos del niño y toda solución contraria sería inconstitucional, al igual quetoda norma interna que discrimine a la mujer en sus derechos tieneque correr la misma suerte.297 Añade que la igualdad entre ambos pro-genitores y la defensa del derecho a la identidad del niño permiten a lamadre, por sí y en representación del hijo menor impúber (y al padre bio-lógico —con alguna salvedad—) impugnar la paternidad del marido de lamadre.298

Como quedara expuesto, la omisión del legislador en complementar elartículo 259 del CC, adecuándolo a los actuales lineamientos constitucio-nales y acordando legitimación a la madre, provoca que la citada normadel plexo normativo civil haya quedado desfasada como consecuencia decircunstancias sobrevinientes (la reforma constitucional), deviniendo par-cialmente anacrónica y, por lo tanto, disvaliosa de cara a la exigencia de

258 VÍCTOR BAZÁN

296 Idem.297 Gutiérrez, Delia M., “Los tratados sobre derechos humanos y la acción de des-

conocimiento de la paternidad legítima” , Derecho de Familia-Revista Interdisciplinaria deDoctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 77.

298 Idem.

un tratamiento igualitario entre hombre y mujer y a la trascendente obli-gación de garantizar una consideración primordial en pro del interés su-perior del menor.

Sentado lo precedente, estimamos que la Corte dejó escapar una va-liosa ocasión (ojalá que en el futuro vuelva sobre sus pasos) para subsa-nar judicialmente la situación discriminatoria y anticonstitucional gene-rada por la norma desfasada. En efecto, por caso, pudo haber recurridoal dictado de una sentencia con “efectos aditivos” , declarando la incons-titucionalidad sobreviniente del precepto (no en razón de lo que dice, sinoen punto a lo que no dispone) y enmendando la omisión del legislador enactualizarlo o corregirlo (sin perjuicio de que éste, en el futuro, pueda ag-giornarlo).299 En un contexto con una magnitud tal que imponga al le-gislador el deber de adecuación normativa como consecuencia de la mo-dificación de las circunstancias determinantes de la cláusula en cuestióno de corrección de los supuestos de prognosis errónea, la omisión noestaría ya centrada en la ausencia de la norma, sino en la falta de adap-tación o perfeccionamiento de la existente, lo que se hace más notorioen una hipótesis como la de autos, en cuyo marco tales carencia o déficitde perfeccionamiento asumen particular importancia jurídico-constitucio-nal porque de ellos ha resultado una situación contraria a la Constituciónque obstaculiza la efectivización de derechos fundamentales conectadoscon eminentes valores prohijados por la ley fundamental.

2. En los órdenes provincial argentino y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

A. Prescripciones constitucionales expresas sobre inconstitucionalidad por omisión

a. La Constitución de la Provincia de Río Negro y un caso de inclusión explícita de la acción de inconstitucionalidad por omisión


299 En ese sentido, es dable recordar —ejemplificativamente— que ha existido algúnmovimiento legislativo para modificar el artículo 259 del CC; por ejemplo, incluyendoen la lista de legitimados activos a la madre (véase Diario del Senado de la Nación, añoXIV, núm. 105, 30 de octubre de 1998; http://www.salvador.edu.ar/ua1-4b10.htm).También, en la Cámara de Diputados; v. gr., expediente 1.678-D-01, de autoría de Barba-gelata y otros (Boletín de Asuntos Entrados, núm. 6, TP núm. 28, periodo 2001, Cámarade Diputados de la nación; http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/ dsecre- taria/bae2001/bae01_dip06tp28.htm).

1) El artículo 14 de la Constitución rionegrina (titulado: operatividad)preceptúa que los derechos y garantías establecidos expresa o im-plícitamente en la Constitución local tienen plena operatividad sinque su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficien-cia de reglamentación. Agrega que el Estado asegura la efectividadde los mismos, primordialmente los vinculados con las necesidadesvitales del hombre y que, además, tiende a eliminar los obstáculossociales, políticos, culturales y económicos, permitiendo igualdadde posibilidades.

2) Además, y como importante refuerzo de la precitada norma, laConstitución Provincial (en adelante: CP) ha incluido —en la partetercera, sección quinta, capítulo II—, dentro de la jurisdicción ori-ginaria y exclusiva del Superior Tribunal de Justicia provincial, laatribución de conocer en las acciones por incumplimiento en eldictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Pro-vincial o a los municipios, las que pueden ser ejercidas (estandoexentas de cargos fiscales) por quienes se sientan afectados en susderechos individuales o colectivos (cfr. artículo 207, inciso 2o.,apartado d).

Es decir, ha pautado —ni más ni menos— que una acción para salvarlas omisiones inconstitucionales, que no debe ser confundida con el man-damiento de ejecución diseñado en el artículo constitucional 44. Este úl-timo ha sido establecido para aquellos supuestos en que la Constituciónlocal, una ley, un decreto, una ordenanza o una resolución impongan aun funcionario o a un ente público administrativo un deber concreto, yéstos se hubiesen rehusado a cumplirlo; en tales casos, toda persona cuyoderecho resultare afectado a causa de dicho incumplimiento, puede de-mandar ante la justicia competente la ejecución inmediata de los actospreteridos, hipótesis en la que el juez, previa comprobación sumaria delos hechos denunciados, libra un mandamiento y exige el cumplimientoinmediato del deber omitido.

Por su parte, la acción de inconstitucionalidad por omisión puede serejercida —libre de cargos fiscales— por quien se considere afectado ensu derecho individual o colectivo. Deberá plantearse ante el Superior Tri-bunal de Justicia —el que, como expresáramos— ejerce respecto de estetipo de acción, competencia originaria y exclusiva.

260 VÍCTOR BAZÁN

En orden a que objetivamente se abra el camino para el progreso dela acción, debe existir “mora” del Estado provincial o de un municipioen la emisión de una norma (configurando con tal conducta omisiva, elincumplimiento de un “deber concreto” ).300

Si el Superior Tribunal acoge la acción, en principio, fija el plazo paraque la omisión sea subsanada. En caso de incumplimiento, “ integra elorden normativo” , resolviendo la cuestión —reduciendo el perímetro yla superficie de su sentencia estrictamente al caso concreto—, o sea que,como afirma Bidart Campos, “no sustituye al órgano que ha incumplidoel mandato de dictar la norma ausente, sino que suple solamente para elcaso la carencia de norma mediante el operativo de la integración...; esdecir, dicta sentencia en la que mediante norma individual colma la la-guna normativa existente” .301

Para el caso de que ello no fuera posible, determina el monto del re-sarcimiento a cargo del Estado de conformidad con el perjuicio indem-nizable que se acredite (artículo 207, inciso 2o., apartado d, de la CP yartículo 41, inciso a.4, de la Ley Orgánica).302

3) Sentadas las particularidades del sistema, y en orden a graficar el des-tino que la acción ha tenido en la percepción jurisprudencial del Su-perior Tribunal acometeremos, a continuación, un breve señalamientode los fallos emitidos por dicho órgano jurisdiccional en los casosen que se examinaron —en forma directa o tangencial— la viabi-lidad o la inviabilidad de la acción directa de inconstitucionalidad poromisión. Sucesivamente, abordaremos los pronunciamientos expedi-dos en: “Robles de Giovannini, Modesta V. s/Mandamus” ; “Par-tido Justicialista de la Provincia de Río Negro s/Mandamus” ; “Pi-chetto, Miguel Ángel s/Acción de inconstitucionalidad por omisión” ;“Espinoza, Luis s/Acción de inconstitucionalidad por mora” y “Gó-mez, Daniel A. s/Inconstitucionalidad por omisión” .


300 Tal lo que verificó, como veremos infra, el Superior Tribunal rionegrino in re:“ Gómez, Daniel A. s/inconstitucionalidad por omisión” (mora legislativa).

301 Bidart Campos, Germán J., “Las omisiones inconstitucionales en la novísimaConstitución de la Provincia de Río Negro” , El derecho, Buenos Aires, 1988, t. 129, p. 949.

302 Cfr. Lozada, Ezequiel y Lozada, Martín, El derecho público de Río Negro,Viedma, Editorial Francisco Héctor Estrada, 1994, p. 335.

A) En el caso “Robles de Giovannini, Modesta V. s/Mandamus”(expediente 7.623/89, fallado en 1991), el Superior Tribunalde Justicia decidió rechazar la acción de inconstitucionalidadpor omisión —que perseguía que el Poder Ejecutivo reglamen-tara una ley—,303 atento a que no existía tal “obligación” paraéste, al haberse delegado la facultad reglamentaria a un entepúblico no estatal.304 Al efecto, deberá recordarse que sólopueden ser sujetos pasivos de la acción, el Estado provincialo los municipios.

Además, el Tribunal sentó algunas pautas interesantes —conducidopor la juez ponente, doctora Flores—.

• La prevista en el artículo 207, inciso 2o., apartado d, es una de lasformas de la acción de inconstitucionalidad —la “ inconstituciona-lidad por mora”—.

• Se circunscribe la acción a la hipótesis de que el Estado provincialo los municipios omitan cumplir la obligación de dictar una normaque impone un deber concreto a dichos órganos.

• Se patentizan las diferencias entre tal acción y el mandamus (artículo44 de la CP): en aquélla, el sujeto pasivo es el Estado provincial o losmunicipios; en el mandamus, es todo funcionario o ente público ad-ministrativo al que se le ha impuesto un deber concreto a cumplir;el objeto de la acción es el dictado de una norma que marca undeber concreto al Estado provincial o a los municipios; en el man-damus, es el cumplimiento —por parte del funcionario o ente ad-ministrativo— del deber impuesto por la Constitución, una ley, de-creto, ordenanza o resolución; en punto a la finalidad, en la acciónde inconstitucionalidad por omisión, el Superior Tribunal de Justiciafija el plazo para que se subsane la omisión o, en su defecto, integrael orden normativo y, de no ser posible, dispone un resarcimiento;en el mandamus —por su parte—, comprobado que fuera el rehusa-miento, libra mandamiento exigiendo el cumplimiento inmediato deldeber ya fijado normativamente —y que ha sido desobedecido—.

262 VÍCTOR BAZÁN

303 Se trataba de la reglamentación del artículo 84, inciso k, de la Ley Prov. núm.1.340 del Notariado.

304 Se había delegado tal labor al Colegio Notarial (el que debía cumplirla a través desu Consejo Directivo).

B) En la causa “Partido Justicialista de la Provincia de Río Negros/Mandamus” (expediente núm. 8.934/92), se pretendía —através del mandamus (artículo 44 del CP) que “ ...el Poder Eje-cutivo provincial, de conformidad con lo dispuesto por el ar-tículo 125 de la Ley 2.353 designe las autoridades de la Co-misión de Fomento de la Localidad de Mencué” .305

Resulta importante el voto del doctor Jorge L. García Osella,306 puespuso de manifiesto que:

nuestro ordenamiento constitucional recepta la posibilidad de la mora enel dictado de los reglamentos, cuando expresamente introduce, como ins-titución novedosa en el derecho argentino, la previsión del artículo 207,inciso 2o., apartado d, concretamente referido al incumplimiento en el dic-tado de una norma que impone un deber concreto al Estado provincial oa los municipios. Si se recepta la tesis sustentada tanto por la Fiscalía deEstado, como por el señor procurador,307 el precepto constitucional caería


305 Cabe recordar que el mencionado artículo 125 de la Ley Prov. núm. 2.353, reza—en su parte pertinente—: “ ...Dentro de los ciento ochenta días (180) (el Poder Ejecutivo)reglamentará el funcionamiento de las Comisiones de Fomento mientras no se constituyenen comunas según lo previsto en la presente ley, garantizando la designación de lasautoridades en respeto a la voluntad popular expresada en las últimas eleccionesrealizadas en el lugar. A tal fin, nombrará a los comisionados de una terna propuesta porlas autoridades locales del partido político que en el nivel provincial hubiera obtenidomayor cantidad de votos en la localidad” .

306 Magistrado que —no obstante coincidir con la solución desestimatoria propiciadapor los doctores Leiva, Echarren, Flores e Iglesia Hunt— se expidió en el sentido de quela pretensión reunía las condiciones de procedibilidad: urgencia, gravedad, peligroinminente e irreparabilidad del daño —a diferencia de los restantes ministros, quienessostuvieron que “del examen de la presente acción surge claramente el incumplimientode los requisitos esenciales que obstan a la procedencia de la misma”—. Sin embargo,el doctor García Osella también opinó que la vía seleccionada por el demandante(mandamus), era inidónea, pues, correspondía la de la acción de inconstitucionalidad poromisión.

307 En su dictamen, el señor procurador general había expresado al respecto: “Adhieroa la idea de que las facultades del Ejecutivo de reglamentar configuran una atribuciónpropia a la que el Legislativo no puede poner plazos ya que —entre otras razones— parala vigencia de las leyes no es imprescindible ni necesario que su operatividad se dé mediantereglamentación... Por ello, comparto la postura de que el término de 180 días establecido porla Ley 2.353 es meramente indicativo para el Ejecutivo” . Asimismo, el doctor GarcíaOsella reseña parte de la argumentación de la Fiscalía de Estado, exponiendo que el decretono se habría sancionado pues se encontraba “circunscripto a una valoración de la coyuntura

en letra muerta ante el asunto que nos ocupa y no advierto que dicho pre-cepto introduzca excepciones. Si una ley dispone que el Poder Ejecutivodebe reglamentar determinado punto de la misma e impone plazo determi-nado para hacerlo, la voluntad legislativa se impone y el no cumplimientode la misma hará incurrir al órgano que debe reglamentar, en inconstitu-cionalidad por omisión, como técnicamente se denomina al recurso.

Asimismo, el citado juez enfatizó que el accionante había incurrido enun “enfoque conceptualmente equivocado” en cuanto a la vía utilizada,dado que la del mandamus (artículo 44, CP) no era la idónea y, por elcontrario, sí lo era la del artículo 207, inciso 2o., apartado d, idem. (ac-ción de inconstitucionalidad por omisión). Agrega el magistrado que —asu juicio—:

La norma (se refiere al artículo 125 de la ley provincial núm. 2.353) exigela reglamentación y que dicha reglamentación debe garantizar la designa-ción de autoridades en respeto a la voluntad popular, indicándole al PoderEjecutivo la forma que debe plasmar en el correspondiente decreto, paraasegurar el principio de respeto a la voluntad popular. No se trata, en miconcepto, que sólo deba reglamentar el funcionamiento, sino que expresa-mente determina que debe reglamentar la ley, garantizando el principio quese dispone. El verbo utilizado por la ley nos indica, sin dudas, que el de-creto debe garantizar. Y si el decreto debe garantizar, resulta obvio que laforma de designación debe surgir del decreto, conforme las pautas gene-rales que se indican y el procedimiento que se impone en el último párrafo.

En definitiva, la acción fue desestimada, en virtud de la “no concu-rrencia de requisitos inexcusables” para su viabilidad.

C) En el caso “Pichetto, Miguel Ángel s/acción de inconstitucio-nalidad por omisión” (expediente núm. 9.480/93), se presentóel actor aduciendo su calidad de “nominado en la sesión del17 (de junio de 1993) en representación de la minoría paraintegrar el Consejo de la Magistratura” , persiguiendo —a tra-vés de la acción de inconstitucionalidad por omisión— que elSuperior Tribunal de Justicia proceda a disponer lo necesario

264 VÍCTOR BAZÁN

político-institucional” y que “a mérito del poder reglamentador no se han producido lasnecesarias circunstancias políticas para reglamentar el artículo 125 de la Ley 2.353” .

para que se concrete en su favor “su integración como repre-sentante de la minoría parlamentaria” de tal cuerpo.

Sintéticamente, el Tribunal sostuvo:

• Que no existió verdaderamente una “designación” , sino que se ha-bían configurado algunos aprestos dentro de la órbita del trámiteadministrativo interno de la Legislatura provincial —sin exteriori-zación de su pronunciamiento—.308 Disponer lo contrario, implica-ría una intromisión —improcedente y extemporánea— del PoderJudicial respecto del Legislativo y del Consejo de la Magistratura.309

• Que los mecanismos “ internos y sujetos a un reglamento” compren-den facultades del Poder Legislativo que quedan excluidas del cri-terio de judiciabilidad.310

• Que el objetivo sustancial de la acción de inconstitucionalidad poromisión es la “ integración del orden normativo” , a través del dic-tado de una norma que impone un deber concreto; propósito esen-cial de la acción que no coincidiría con el sentido impreso por elaccionante a su pretensa, que no estaba dirigida al dictado de unanorma, sino a un hacer.

• En definitiva, unánimemente se decidió el rechazo in limine de laacción propiciada.


308 En sentido similar, mutatis mutandi, el Tribunal Constitucional español rechazó (porauto del 11 de abril de 1984, referido a la selección de una plaza de funcionario de las Cortesde Castilla y León) la acción incoada “ no por considerarse incompetente, sino por noexistir un acto firme tal como dispone el artículo 42 de la LOTC (Ley Orgánica delTribunal Constitucional), ya que el particular impugnaba un acto de propuesta y no dedesignación y fundamentalmente no había agotado la vía judicial” (véase Balbín, CarlosF., “ El control de los actos políticos” , Fundamentos y alcances del control judicial deconstitucionalidad, Madrid, Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Constitucionales, 1991,núm. 29, p. 51).

309 Es importante tener en cuenta que, previamente, el legislador Pichetto habíaentablado un mandamus (expediente núm. 9.258/93: “Pichetto, Miguel Ángels/mandamiento de prohibición” ), como resultas del cual el Superior Tribunal dictósentencia el 16 de abril de 1993, requiriendo de la Legislatura provincial que searespetada —en la designación de representantes para el Consejo de la Magistratura— lanormativa tuitiva de las minorías; exigencia que fuera cumplida por tal poder (de acuerdocon lo comunicado al Superior Tribunal el 22 de junio de 1993).

310 Así lo sostuvo la doctora Flores en su voto, citando como precedentes en tal sentidoa las siguientes causas: “Franco” , fallo del 3 de mayo de 1990 y “Pichetto” , resoluciónde 16 de abril de 1993 (esta última, aludida supra).

D) En la causa “Espinoza, Luis s/acción de inconstitucionalidadpor mora” (expediente núm. 8.793/92 —fallada en 1994—),se presentó el actor solicitando se ordenara al Poder Legisla-tivo Provincial el dictado de la ley de creación y funciona-miento de un Juzgado de Justicia Especial Letrada en la loca-lidad de El Bolsón —en cumplimiento de lo establecido porel artículo 22, inciso 5o., de las normas complementarias dela CP—.

Primigeniamente, el demandante encuadró su acción como mandamus(artículo 44, CP), mas el Superior Tribunal —con muy buen criterio—la reencasilló procesalmente como “acción de inconstitucionalidad pormora” (artículo 207, inciso 2o., apartado d, idem.).

Luego de algunas contingencias procesales (excepción de falta de le-gitimación activa planteada por Fiscalía de Estado y vista evacuada porel señor procurador general), el Superior Tribunal dispuso oficiar al señorpresidente de la Legislatura, solicitándole remitiera una copia del proyec-to de Ley de Justicia Especial Letrada (citado en publicaciones periodís-ticas del 11 de septiembre de 1992) y expresara cuál era el estado deltratamiento parlamentario del mismo.

Evacuados los informes requeridos, el Tribunal dictó sentencia recha-zando la acción de inconstitucionalidad por omisión incoada, en virtudde que no se configuraban en la especie, los recaudos establecidos porla Constitución local para su procedencia.311

E) En la causa “ Gómez, Daniel A. s/inconstitucionalidad poromisión” (expediente núm. 11.418/96 —sentencia pronuncia-da el 20 de noviembre de 1996—), se abordaba la cuestión dela presunta mora en la reglamentación del derecho de revoca-toria popular legislativa (previsto en los artículos constitucio-nales 2 y 149); reglamentación que no había sido dictada porla Legislatura provincial. Luego de analizada la causa (y coin-cidiendo parcialmente con lo expresado por el procurador ge-neral), el Superior Tribunal concluyó que verdaderamente se

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311 Para fundamentar la desestimación de la acción, el Superior Tribunal reenvió a loexpresado en el caso “Robles de Giovannini” (véase supra), en el que “ tuvo oportunidadde expedirse... marcando lineamientos” para la viabilidad de la acción de incons-titucionalidad por omisión.

había configurado una hipótesis de mora legislativa contrariaa la Constitución, ya que desde 1988 hasta 1996 había trans-currido un plazo suficientemente razonable para que los legis-ladores emitieran la norma reglamentaria.

Como corolario ilustrativo (e importante lectura del fallo), cabe resal-tar que el Tribunal mudó el rumbo jurisprudencial que traía hasta el mo-mento (en el que sistemáticamente había desestimado la procedencia dela acción de inconstitucionalidad por omisión), acogiendo estimatoria-mente (mas en forma parcial) la pretensión del actor, fijando a la Legis-latura —como plazo para subsanar la omisión legal en reglamentar elderecho de revocatoria (artículo constitucional 149)—, el periodo legis-lativo inmediatamente subsiguiente (cfr. artículo 207, inciso 2o., apartadod, idem.).

b. La ley fundamental de la Provincia de Tucumán y una “curiosidad” constitucional

Un caso atípico en el constitucionalismo provincial argentino es el dela Provincia de Tucumán, cuya ley fundamental ha previsto en su artículo133, párrafo 1o., que la obediencia a la Constitución y al equilibrio delos poderes que ella establece, quedarán especialmente garantizados porun Tribunal Constitucional compuesto de cinco miembros. Es dable acla-rar que el mencionado Tribunal, inusual para la idiosincrasia jurídica ar-gentina, no ha sido implementado y, por ende, no se encuentra en fun-cionamiento.

Con arreglo a lo determinado en el artículo constitucional 134, inciso 1o.,dicho Tribunal recepta competencia para declarar la inconstitucionalidad delas leyes, decretos, ordenanzas, con el alcance general previsto en el párrafofinal del artículo 22, idem., es decir, la declaración de inconstitucionalidadcon efectos generales de derogación de la norma impugnada.312

Por su parte, en el artículo 134, inciso 2o., idem. y en el marco de unasuerte de acción de inconstitucionalidad por omisión sui generis, seacuerda al aludido órgano la atribución de:


312 Si el Tribunal no hiciere lugar a la declaración de inconstitucionalidad de la normaobjetada, la cuestión no podrá ser reeditada, quedando a salvo la posibilidad de que losinteresados la impugnen ante los jueces, mas ya con efectos específicos (artículoconstitucional 22, in fine).

entender en la acción que deduzca el Poder Ejecutivo contra el Poder Le-gislativo, o un Departamento Ejecutivo contra el Consejo Deliberante, pordemora en pronunciarse sobre proyectos de leyes u ordenanzas que aqué-llos hubieren presentado. El Tribunal, apreciando las circunstancias, fijaráun plazo para que se expidan, vencido el cual sin que ello se hubiera pro-ducido, podrá autorizar al accionante para la directa promulgación, total oparcial, de la norma de que se tratare.

B. Otra tipología de prescripciones: los casos de las Constituciones de Chubut, Salta y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Desde el punto de vista del derecho público provincial argentino com-parado y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, puede detectarsela existencia de normas de calibre preceptivo similar al inoculado a losartículos 18 de la Constitución de Ecuador y 45 de la de Paraguay, porlo que reenviamos —mutatis mutandi— a las reflexiones que allí vertié-ramos (subapartado III.1.A.e.). Pasemos, sin más, a las referencias nor-mativas anunciadas.

a) La ley fundamental chubutense (bajo el epígrafe de: Ope-ratividad. Reglamentación) tamiza, en su artículo 21, elprincipio de operatividad de los derechos personales y ga-rantías reconocidos y establecidos en esa Constitución, dis-poniendo que ellos lo serán salvo cuando resulte imprescin-dible la reglamentación legal a los efectos de su aplicación,la que en todos los casos debe respetar sus contenidos esen-ciales, debiendo en cada supuesto los jueces arbitrar los me-dios para hacerlos efectivos mediante procedimientos detrámite sumario (párrafo 1o.). En punto a los derechos so-ciales y principios de políticas del Estado reconocidos y es-tablecidos constitucionalmente, prevé que ellos informaránla legislación positiva, la práctica judicial y la actuación delos poderes públicos, añadiendo que sólo pueden ser alega-dos ante la jurisdicción conforme las leyes que reglamentensu ejercicio y teniendo en cuenta las prioridades del Estadoy sus disponibilidades económicas (párrafo 2o.).

b) A su turno, el artículo 16 de la Constitución salteña (con elrótulo de: Derechos y garantías. Reglamentación. Operati-

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vidad) dispone, en su párrafo 1o., que todos los habitantesgozan de los derechos y garantías consagrados por la Cons-titución local de conformidad con las leyes que reglamentenrazonablemente su ejercicio, adunando que los principios,declaraciones, derechos y garantías contenidos en ella nopueden ser alterados por disposición alguna. Ya en el pá-rrafo 2o. establece que dichas enunciaciones no son nega-torias de otros derechos y garantías no enumerados, peroque nacen de la libertad, la igualdad y la dignidad de lapersona humana, de los requerimientos de la justicia social,de los principios de la democracia social de derecho, de lasoberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.En el último párrafo (3o.), edicta que tales derechos tienenplena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menosca-bado por ausencia o insuficiencia de reglamentación. Parafinalizar, cabe acotar que no queda claro si la alegación deplena operatividad se refiere sólo a los derechos no enumera-dos, a los consagrados explícitamente, o a ambas categorías.

c) En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cuyo estatus ins-titucional no resulta fácil de definir, llegándose —no sineclecticismo— a sostener que es más que un municipio peromenos que una provincia) su Constitución313 (dada el 1o.de octubre de 1996 en la sala de sesiones de la ConvenciónConstituyente y publicada el 10 de octubre del mismo año),contiene una loable previsión plasmada en el artículo 10,314


313 Omitiremos ingresar en la polémica cuestión acerca de si la Ciudad Autónoma deBuenos Aires estaba facultada para dictar una verdadera Constitución o simplemente unEstatuto. Sólo recordaremos que el tramo final del artículo 129 de la carta magna federaldispuso que la ciudad debía dictar el “estatuto organizativo de sus instituciones”(remarcado agregado). Por su parte, el preámbulo de la ley fundamental porteña (en unafórmula “ inteligente” para literalizar una supuesta obediencia al texto constitucionalnacional) estipula que los representantes del pueblo de la ciudad de Buenos Aires,reunidos en Convención Constituyente, sancionan y promulgan la “presente Constitucióncomo estatuto organizativo” de dicha ciudad (cursivas nuestras). Por tanto, en la presentereferencia hemos utilizado el término “ Constitución” por ser, en definitiva, el asignadopor los convencionales que tuvieron a su cargo la gestación del cuerpo documentalorganizativo de la ciudad.

314 Para un análisis más detallado de tal norma, véase Bazán, Víctor, “La operatividad delos derechos y las garantías no obstante las omisiones o insuficiencias reglamentariasinconstitucionales” , Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en Germán J.

la que, más allá de alguna imprecisión verificable en su re-dacción, constituye una interesante muestra de reafirmaciónde la fuerza normativa de la Constitución y de calificación deoperatividad de sus preceptos referidos a derechos y garantías.

Dicha cláusula constitucional dispone que rigen todos los derechos,declaraciones y garantías de la CN, las leyes de la nación y los tratadosinternacionales ratificados y que se ratifiquen, añadiendo que éstos y laConstitución local se interpretan de buena fe. Finaliza aseverando quelos derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omi-sión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos.

V. REMEDIOS O TÉCNICAS DE FUENTE

INTERNACIONAL, CONSTITUCIONAL, SUBCONSTITUCIONAL

O JURISPRUDENCIAL PARA SUPERAR LAS OMISIONES

INCONSTITUCIONALES

Acometeremos una sistematización ilustrativa —y no menos tentati-va—, en clave de derecho comparado, de los diversos instrumentos dis-ponibles normativamente o empleados creativamente por los órganos ju-risdiccionales, para la restauración de la constitucionalidad por vía de lacorrección de las omisiones inconstitucionales.

Huelga advertir que el intento que en tal sentido efectuaremos no re-conoce pretensión alguna de exhaustividad; tan sólo procura bosquejarun señalamiento orientativo de las herramientas existentes para el cum-plimiento del cometido señalado, para cuya lectura habrá necesariamenteque tomar en consideración las peculiaridades de cada contexto jurídicoen que los preceptos rigen o las sentencias fueron pronunciadas, las par-ticularidades de los respectivos modelos de control de constitucionalidaden que aquellos se enmarcan, la circunstancia de que tales técnicas no sedan en forma pura sino que plasman una combinación de ingredientes dedistintos mecanismos, etcétera.

270 VÍCTOR BAZÁN

Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez (coords.) La ley, Buenos Aires, República deArgentina, 2001, pp. 97-128.

1. Liberación, desde la judicatura, del tránsito de una norma de un tratado internacional o de la Constitución ante la inexistencia de ley reglamentaria

A. Apelando a una fuente de derecho internacional

a) En “Ekmekdjian c/Sofovich” (1992), la Corte Suprema deJusticia de la República Argentina confirió aplicación di-recta y operativa al artículo 14 de la CADH que contieneel derecho de rectificación o respuesta, aun cuando no exis-tía una norma legal reglamentaria que lo desarrollase endó-genamente; además, interpretó que la expresión “en lascondiciones que establezca la ley” (artículo 14.1, in fine,idem.) se refiere “a los diversos sistemas jurídicos internos,integrados también por las sentencias de sus órganos juris-diccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativapersiguen el fin común de las soluciones valiosas” (el so-bremarcado nos corresponde). Es decir, que el compromisodel orden jurídico interno con el Pacto puede también sercumplido por una sentencia judicial, pudiendo el tribunalfijar “ las características con que ese derecho, ya concedidopor el tratado” será ejercitado (el remarcado es nuestro).

Un corte transversal de la sentencia en análisis nos permitiría extraercomo una de las pautas sentadas jurisprudencialmente, la circunstanciade que, como el tratado tenía jerarquía supralegal al momento en que laCorte falló (hoy ostenta alcurnia constitucional), su incumplimiento —alinflujo de la abstención legislativa— podría constituir omisión inconsti-tucional reparable judicialmente a través del amparo. En tal sentido, elfallo expresa:

La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el esta-blecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiesta-mente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que ha-gan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictoriascon la previa ratificación internacional del tratado... Por ende, la segundade las hipótesis (“omisión de establecer disposiciones que hagan posiblesu cumplimiento” ) provocaría la agresión constitucional por omisión y via-bilizaría la fiscalización jurisdiccional a su respecto.


b) La solución adoptada por la Suprema Corte de la RepúblicaDominicana en la causa iniciada por “Productos Avon S. A.”(1999), puede quedar incluida en la categoría bajo análisis.

En ella, aquel órgano receptó la figura del amparo a partir no ya deuna norma local sino de una de fuente internacional, concretamente, elartículo 25.1 de la CADH y, por otra, ante la inexistencia de una leyreglamentaria del amparo, salvó lo que —a su entender— constituía una“omisión legislativa” (sic), a través de un remedio unilateral —per se,y sin intervención del órgano legislativo— y con sustento en el 29, inciso2o., de la Ley de Organización Judicial núm. 821.

Básicamente, resolvió declarar que el recurso de amparo previsto enel artículo 25.1 de la CADH “es una institución de derecho positivo do-minicano, por haber sido adoptada y aprobada por el Congreso Nacional,mediante resolución núm. 739 del 25 de diciembre de 1977, de confor-midad con el artículo 3o. de la Constitución de la República” . Por suparte determinó la competencia para conocer la acción de amparo; diseñóel procedimiento a observarse en tal ámbito; los parámetros temporalesdentro de los cuales debería: ser interpuesta la acción, fijada la audienciapara el conocimiento de la acción, pronunciada la sentencia y deducidoel recurso de apelación ante la Corte respectiva y, por último, declaróque los procedimientos del recurso de amparo se harían libres de costas.

B. Recurriendo a la Constitución

a) Un caso típico de aplicación directa de la Constitución noobstante la inexistencia de norma legal reglamentaria, lorepresenta la actitud “creativa” de la Corte Suprema de Jus-ticia argentina en relación con la acción de amparo.

En efecto, y tras varios años de negativa a dar curso al mismo (sus-tentándose en la carencia de preceptiva legal que lo implementara), en lacausa “Siri” (1957) procedió a “crear” pretorianamente el amparo; enel caso, contra actos de autoridad pública.

b) Asimismo, la Corte argentina hizo lo propio en la causa“Kot” (1958), ya respecto del amparo contra actos de par-ticulares, aunque añadió que el mismo ya existía en la

272 VÍCTOR BAZÁN

Constitución, concretamente, en el artículo 33, como dere-cho o garantía no enumerados.

c) En “Urteaga” (1998) el Máximo Tribunal Federal argenti-no, específicamente en lo tocante al tema de la carencia re-glamentaria legislativa frente a una norma constitucional(en el caso, la acción de habeas data contenida en el artícu-lo constitucional 43, párrafo 3o.), reitera el valioso criteriohermenéutico que sostiene la innecesariedad de la existenciade ley reglamentaria cuando de viabilizar el ejercicio de underecho o de una garantía deparados constitucionalmente setrata, sosteniendo el voto mayoritario que, en referencia ala mencionada acción, la lectura de la norma constitucional:

Permite derivar con nitidez los perfiles centrales que habilitan el ejerciciodel derecho allí reconocido, motivo por el cual, la ausencia de normas re-gulatorias de los aspectos instrumentales no es óbice para su ejercicio, puesen situaciones como la reseñada, incumbe a los órganos jurisdiccionalesdeterminar provisoriamente —hasta tanto el Congreso nacional proceda asu reglamentación—, las características con que tal derecho habrá de de-sarrollarse en los casos concretos.

d) En un fallo posterior a “Urteaga” , concretamente aludimosa la causa “Ganora” (1999), la Corte argentina (en el con-texto del voto mayoritario) evocó lo resuelto en “Urteaga”en punto a la operatividad de la acción pese a la falta denorma reglamentaria.

2. Establecimiento de plazos y variantes en caso de incumplimiento por parte del órgano omitente

A. Exclusivamente, fijación de plazo

a. Constitución de Brasil cuando el omitente es un órgano administrativo

El artículo 103, parágrafo 2o., de la Constitución de Brasil, disponeque si el Supremo Tribunal Federal declarara la inconstitucionalidad poromisión de una medida para efectivizar una norma constitucional, se daráconocimiento al poder competente para la adopción de las medidas ne-cesarias, y si el omitente fuese un órgano administrativo, deberá hacerlodentro del plazo de treinta días.


b. La Corte Constitucional de Colombia

Pareciera ser también alguna de las herramientas empleadas por laCorte Constitucional de Colombia, por ejemplo, en la sentencia núm. C-1.433 de 2000 (en la que se ventilaban algunas cuestiones relativas aldeber constitucional del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivodel salario, sino de garantizar su incremento para asegurar a los trabaja-dores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajoy que les permitieran tener un mínimo vital acorde con los requerimientosde un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia), caso en el quedetectó que en el artículo 2o. de la Ley núm. 547, el Congreso habíaincurrido en el incumplimiento de un deber jurídico, emanado de unaserie de normas constitucionales, entre las que —específicamente— secontaban los artículos 53 y 150, numeral 19, literal e), así como del ar-tículo 4o. de la Ley 4a. de 1992. Además, dispuso poner en conocimientodel presidente de la República y del Congreso la decisión adoptada, “paraque dentro de la órbita de sus competencias constitucionales, cumplancon el deber jurídico omitido, antes de la expiración de la presente vi-gencia fiscal” (énfasis añadido); asimismo, y a sus efectos, decidió queel pronunciamiento le fuera comunicado, también, al ministro de Hacien-da y Crédito Público.

B. Fijación de plazo y de los lineamientos para la corrección de la omisión inconstitucional

a. Constitución de Venezuela

Pareciera que, tal como se encuentra normatizado constitucionalmente,se admite la posibilidad de ejercer control de constitucionalidad respectode situaciones en las que se patentizan tanto omisiones inconstitucionalesabsolutas cuanto relativas, ya que el artículo 336, apartado 7, habilita ala Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para declarar lainconstitucionalidad del Poder Legislativo municipal, estatal o nacional,cuando hubieran dejado de dictar normas o medidas indispensables paragarantizar el cumplimiento de la Constitución, o las hubiesen dictado enforma incompleta.

En tal caso, establece un plazo determinado y, de ser necesario, loslineamientos para su corrección.

274 VÍCTOR BAZÁN

b. Constitución del Estado de Veracruz (México)

El artículo 65 de la Constitución determina que el Pleno del TribunalSuperior de Justicia conocerá, en los términos que establezca la ley, delas acciones por omisión legislativa cuando se considere que el Congresono ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte el debidocumplimiento de la Constitución local (fracción III), que interpongan elgobernador del Estado y, cuando menos, la tercera parte de los ayunta-mientos.

Por lo demás, se establece que la omisión legislativa surtirá sus efectosa partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado, determinándoseen dicha resolución un plazo que comprenda dos períodos de sesionesordinarias del Congreso del Estado, para que éste expida la ley o el de-creto de que se trate la omisión.

Por último, se dispone que si transcurrido el mencionado plazo no seatendiere la resolución, el Tribunal Superior de Justicia dictará las basesa que deban sujetarse las autoridades, hasta tanto se expidan la ley o eldecreto correspondientes.

C. Fijación de un plazo; ante el incumplimiento, integración del orden normativo; en caso de imposibilidad material de tal integración normativa, determinación de una indemnización

Es el supuesto previsto por la Constitución de la Provincia argentinade Río Negro, que en su artículo 207, inciso 2o., apartado d, prevé laposibilidad de que se ejerza —libre de cargos fiscales— acción de in-constitucionalidad por omisión por quien se considere afectado en su de-recho individual o colectivo. Deberá plantearse ante el Superior Tribunalde Justicia, que ejerce respecto de este tipo de acción una competenciaoriginaria y exclusiva.

En orden a que objetivamente se abra el camino para el progreso dela acción, debe existir “mora” del Estado provincial o de un municipioen la emisión de una norma (configurando con tal conducta omisiva, elincumplimiento de un “deber concreto” ).

Si el Superior Tribunal acoge la acción, actúa de la siguiente manera:a) fija el plazo para que la omisión sea subsanada; b) en caso de incum-plimiento, integra el orden normativo, resolviendo la cuestión para elcaso concreto a través del dictado de una sentencia en la que, mediante


norma individual, colma la laguna normativa existente, y c) para el casode que ello no fuera posible, determina el monto del resarcimiento a cargodel Estado de conformidad con el perjuicio indemnizable que se acredite.

D. Fijación de plazo; ante el incumplimiento, “autorización” para la directa promulgación de la norma

Es el supuesto previsto por el artículo 134, inciso 2o., de la Constitu-ción de la Provincia argentina de Tucumán, por el cual se concede alTribunal Constitucional (que aún no ha sido implementado —circunstan-cia que en sí misma podría entrañar una omisión inconstitucional—) laatribución de entender en la acción que deduzca el Poder Ejecutivo contrael Poder Legislativo, o un Departamento Ejecutivo contra el Consejo De-liberante, por demora en pronunciarse sobre proyectos de leyes u orde-nanzas que aquéllos hubieren presentado. El Tribunal, apreciando las cir-cunstancias, fijará un plazo para que se expidan, vencido el cual sin queello se hubiera producido, podrá autorizar al accionante para la directapromulgación, total o parcial, de la norma de que se trate.

3. Autoproclamación constitucional de operatividad de los derechos y garantías

Se trata de los casos de las Constituciones de Ecuador (artículo 18) yParaguay (artículo 45), en el orden del derecho constitucional comparadonacional y, ya en el del derecho público provincial argentino, con varian-tes, los supuestos de las leyes fundamentales de —inter alia— Chubut(artículo 21), Salta (artículo 16) y de la Ciudad Autónoma de BuenosAires (artículo 10).

En tales casos confluye una especie de autodeclaración —ex Consti-tutione— de operatividad (y, por tanto, de justiciabilidad) de los derechosy garantías contenidos en las respectivas cartas fundamentales, por lo que—ante la ausencia o insuficiencia de reglamentación por vía legal— que-dan los jueces constitucionalmente obligados a diseñar las vías pertinen-tes para la efectivización del derecho o la garantía contenidos en la normaconstitucional de que en cuestión.315

276 VÍCTOR BAZÁN

315 Véase, en similar sentido, Sagués, Néstor P., “ Instrumentos de la justiciaconstitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión” , ponencia presentada al “VIICongreso Iberoamericano de Derecho Constitucional” , Mesa 4 (“ Instrumentos de justicia

4. Constatación de la omisión y comunicación de tal circunstancia al órgano legislativo o competente que corresponda

A) Era el caso de la disposición constitucional contenida en laConstitución de la ex República Socialista Federativa de Yu-goslavia (artículo 377), por medio de la cual si el Tribunal deGarantías Constitucionales constataba que un órgano compe-tente no hubiere dictado las normas necesarias para la ejecu-ción de las disposiciones de esta Constitución, de las leyes fe-derales y de otras prescripciones y actos generales federales,cuando mediaba obligación de hacerlo, debía poner en cono-cimiento de tal situación a la Asamblea.

B) A su turno, es también la opción escogida por la Constituciónde Portugal y positivada en el artículo 283, por virtud de lacual el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumpli-miento de la Constitución por omisión de las medidas legisla-tivas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionalesy, en el supuesto de que verificase la existencia de inconstitu-cionalidad por omisión, dará conocimiento al órgano legisla-tivo competente.

C) Es, asimismo, el supuesto previsto por el artículo 103, pará-grafo 2o., de la Constitución Federal de Brasil,316 específica-mente cuando el omitente no fuera un órgano administrativo,pues aquel precepto determina que, declarada por el SupremoTribunal Federal la inconstitucionalidad por omisión de unamedida para tornar efectiva la norma constitucional, se daráconocimiento al poder competente para la adopción de las me-didas necesarias.


constitucional” ), México, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Institutode Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 12-15 defebrero de 2002.

316 Como vimos, tal disposición de la Constitución federal brasileña ha sido volcadacasi textualmente a las leyes fundamentales de los estados de Río de Janeiro y SantaCatarina, ambas de 1989, que también incluyen la fijación de plazo cuando el omitentefuera un órgano administrativo.

D) Por último, no es irrazonable entender que la del epígrafe hasido una técnica que la propia Corte Constitucional de Colom-bia sostiene haber empleado.

Recordamos que dicho Tribunal adopta la distinción wesseliana deomisiones absolutas y relativas. Además, considera que existe una omi-sión legislativa cuando el legislador no cumple un deber de acción ex-presamente señalado por el constituyente. Por lo demás, y a pesar de te-ner sentado —por mayoría— que carece de competencia para conocer delas demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, hapuesto de manifiesto que en los casos en que encontró vacíos legislativosrealizó “exhortaciones” al Congreso para que expidiera la ley que desa-rrollara un determinado canon constitucional, las que —desde la ópticadel Tribunal— no constituían imposiciones sino admoniciones para queaquel órgano cumpliera la directiva constitucional (mencionando el Tri-bunal lo que concretara en las sentencias núms. 90/92, 24/94, 473/94,285/96, inter alia).

Puede verificarse también la reivindicación de la facultad de la Cortede “exhortar” al Congreso, en la sentencia núm. C-867/99 o de formular“un llamado al legislador” , en la sentencia núm. C-843/99.

E) La Corte Constitucional italiana ha empleado las “admonicio-nes” al legislador como complemento de las resoluciones queintentan retardar los efectos de las decisiones admisorias (véa-se infra). Apunta Romboli que dichas admoniciones, depen-diendo de los casos, pueden ser más o menos específicas yprecisas, “ también incluso con indicación de plazos más o me-nos persuasivos, y en otros en cambio mucho más generalesy blandas” , aclarando que, en todo caso, la “amenaza” que laCorte dirige al legislador es la de que, en caso de inactividadde éste, intervendrá nuevamente declarando, esta vez sin duda,la inconstitucionalidad de la disposición impugnada y “salva-da” de momento.317

278 VÍCTOR BAZÁN

317 Romboli, Roberto, op. cit., pp. 72 y 73.

5. Sentencias “intermedias” emitidas por las cortes o tribunales constitucionales

Se ha entendido por “sentencias intermedias” las expedidas por lascortes o tribunales constitucionales que no son puramente estimatorias odesestimatorias, esto es, que se apartan del modelo más simple de cons-titucionalidadinconstitucionalidad con nulidad.318 Veamos.

A. Sentencias aditivas

Quedan subsumidas en el modelo unilateral, introduciendo una regladirectamente aplicable, y han sido empleadas en Italia, España, Portugaly algún supuesto verificable en Austria. También, en Colombia.

B. Sentencias aditivas de principio y sentencias-delegación

Entran en la categoría de modelo bilateral (si involucran sólo al Tri-bunal Constitucional y al órgano legislativo omitente) o multilateral (si, ade-más del binomio nombrado, incluyen también a los jueces ordinarios), yhan sido empleadas en Italia para morigerar la contundencia de las adi-tivas, pues no introducen una regla inmediatamente actuante y aplicable—como en éstas— sino que fijan un principio general que debe ser imple-mentado por medio de la intervención del legislador, pero al que puedeya —con ciertos límites— hacer referencia el juez ordinario en la reso-lución de casos concretos.

Un subtipo de las “sentencias aditivas de principio” son las decisionesde inconstitucionalidad con delegación en el Parlamento (por ejemplo, lasentencia núm. 243, del 19 de mayo de 1993), en la que la Corte italianadeclara la ilegitimidad constitucional de las disposiciones impugnadas,fija específicamente los principios a los que deberá atenerse el legisladoral emanar la nueva regulación modificatoria y determina los plazos den-tro de los cuales ésta debe ser aprobada por el Parlamento.

C. Sentencias sustitutivas

También verificadas en la praxis italiana, se emiten con el objeto dedeclarar la inconstitucionalidad de una ley en la parte en que prevé unadeterminada cuestión en vez de prever otra.


318 Cfr. Díaz Revorio, Francisco J., “El control de constitucionalidad...” , op. cit., p.85 y nota 5.

D. Sentencias apelativas

En la práctica del Tribunal Constitucional Federal Alemán, una leypuede ser transitoriamente mantenida en vigencia si, por caso, la incons-titucionalidad que ostenta no es evidente, o bien, sobreviene con el trans-curso del tiempo (por un cambio de circunstancias y/o por omisión dellegislador), caso en el que emite una “ resolución de recomendación”(Apellentscheidung), por la que —pese a desestimar la demanda— en susconsiderandos “encarga” al legislador —con o sin fijación de plazos— queencare una nueva redacción de la norma de acuerdo con la concepción ju-rídica trasuntada por el Tribunal. Puede contener, como consecuenciaadicional de la apelación al legislador, la circunstancia de que el Tribunalaplique directamente el mandato constitucional, siempre que ello fuereposible.

E. Retraso de la entrada en vigor de la anulación ordenada por el Tribunal Constitucional y simple incompatibilidad sin declaración de nulidad

El retraso de la entrada en vigor de la anulación, con variantes, consisteen una técnica empleada por los tribunales constitucionales austríaco, espa-ñol y por la Corte Constitucional italiana, que —según la categorizaciónde Romboli y en el caso italiano— entraña un nuevo modelo decisoriotendiente a aplazar en el tiempo los efectos de las sentencias de incons-titucionalidad,319 dentro del cual se identifican —inter alia— los intentosde limitar los efectos retroactivos de las decisiones (mediante las resolu-ciones de ilegitimidad constitucional sobrevenida en sentido estricto ypor equilibrio entre valores) y los de retardar los efectos de las decisionesestimatorias por medio de las decisiones de incompatibilidad320 (v. gr.,la inconstitucionalidad verificada, pero no declarada, y la desestimacióncon verificación de inconstitucionalidad —todavía constitucional—).

La cuestión se vincula, naturalmente, con la opción que genéricamentepuede denominarse de “simple incompatibilidad sin declaración de nuli-dad” , de la cual pueden ubicarse ciertos antecedentes en la doctrina ju-dicial del Tribunal Constitucional Federal germano, del Tribunal Consti-

280 VÍCTOR BAZÁN

319 Cfr. Romboli, Roberto, op. cit., pp. 70-74.320 Que, como adelantábamos, deben ser puestas en estrecho contacto con las

admoniciones que la Corte dirige al legislador, Romboli, Roberto, op. cit., p. 72.

tucional español y, también —como vimos en el párrafo inmediatamenteanterior—, de la Corte Constitucional italiana.

VI. OBSERVACIONES FINALES

1) El principio de supremacía constitucional, además de requerir sus-tento normativo exige sustento conductista, es decir, el comporta-miento de los operadores de la Constitución y su voluntad de cum-plirla, como de castigar las infracciones a tal supremacía, las quepueden provocarse por acción u omisión.

2) Los derechos económicos, sociales y culturales no son menos de-rechos que los civiles y políticos. La necesidad de corregir juris-diccionalmente la presunta imperfección de aquéllos resulta un de-safío para la imaginación de los juristas y un embate contra lacomodidad o falta de creatividad de los jueces (constitucionalesy/u ordinarios).

Dado que ideológicamente concebimos a la democracia como un sis-tema de inclusiones, no de exclusiones, y porque estamos persuadidos deque los derechos económicos, sociales y culturales representan una parteesencial del código normativo internacional de los derechos humanos,juzgamos de real valía que se concrete el pasaje de la progresividad sim-bólica a la progresividad efectiva y real de tal tipología de derechos. Esque progresividad no implica letargo, inocuidad ni impunidad sine die enfavor del Estado.

Creemos que ha llegado la hora de tomar en serio a los derechos eco-nómicos, sociales y culturales.321 Al respecto, deberán habilitarse víasprocesales idóneas para permitir —en ciertas circunstancias, respecto delo cual seguramente la ponderación judicial tendrá algo que decir— quese exija el cumplimiento de dichos derechos y se cuestionen jurisdiccio-nalmente las omisiones inconstitucionales sistemáticas que se cometen asu respecto.


321 Paráfrasis del título del artículo de Gomes Canotilho, José Joaquim: “ Tomemosen serio los derechos económicos, sociales y culturales” , Revista del Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, núm. 1, septiembre-diciembre de 1988, pp. 239-260.

3) Como verifica Sagüés, la violación de la Constitución por omisiónno debe permanecer impune porque el propio órgano legisferanterenuente deje de instrumentar los remedios procesales para atacara la inconstitucionalidad omisiva; caso contrario, el antídoto contraese tipo de inconstitucionalidad dependería de la voluntad del mis-mo sujeto violador; por tanto, es al Poder Judicial al que le corres-ponde diseñar tales vías procesales si el legislador común no lohace.322

En línea con ello, el magistrado judicial deberá —inter alia—: pro-porcionar para el caso concreto el contenido mínimo de un derecho con-tenido en la Constitución y no desarrollado normativamente; efectuar re-comendaciones al legislador; emitir sentencias aditivas si el órganolegisferante ha incurrido en omisión inconstitucional relativa o parcial,provocando una desigualdad verificable al conceder a unos lo que —enigualdad de circunstancias— detrae a otros. En todo caso, se impone ladelineación de herramientas procesales (ya propias del modelo unilateral;ya del bilateral o multilateral) adecuadas a las pautas del sistema jurídicode que se trate y, sobre todo, a la propia idiosincrasia jurídica, pero siem-pre haciendo gala, desde la jurisdicción (ordinaria o constitucional), deuna interpretación dinámica y evolutiva del texto y el espíritu constitu-cionales.323

Obviamente, no por ello favoreceremos que el juez se filtre ‘invasiva-mente’ en órbitas regidas por el margen de discrecionalidad política dellegislador (o, como la denomina el Tribunal Constitucional alemán: “ li-bertad de configuración” del legislador); sin embargo, y en todo caso,tampoco resulta lícito (y, sobre todo, legítimo) que se obture la actuaciónjudicial si el órgano legisferante margina arbitrariamente la vigencia de

282 VÍCTOR BAZÁN

322 Sagüés, Néstor P., “ Instrumentos de la Justicia...” , op. cit., nota 314.323 Sobre la problemática de la inconstitucionalidad por omisión, véase Bazán, Víctor,

por ejemplo, en: “ Un sendero que merece ser transitado: el control de la incons-titucionalidad omisiva” , en el libro colectivo coordinado por el mismo autor: Desafíosdel control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, pp.171-269; “ Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de lasomisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina” , enel libro colectivo coordinado por el mismo autor: Inconstitucionalidad por omisión,Bogotá, Temis, 1997, pp. 41-108, y más recientemente, “ Omisiones inconstitucionales yjusticiabilidad de los derechos” , Revista Jurídica del Perú, Perú, año LI, núm. 25, agostode 2001, sección Doctrina, pp. 1-20.

la supremacía constitucional al omitir sine die el cumplimiento de lasimposiciones que le fueran dirigidas por la propia ley fundamental o, yaen tarea de desarrollo constitucional, excluya injustificada y discrimina-toriamente a algunos de lo que concede a otros.

En ese sentido, Mortati señala que con ello no se opera un intercambiode funciones entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial, dado que ésteno se extralimita de su propia competencia ni sustituye al legislador sihace aplicación del derecho vigente a los casos concretos siguiendo elorden jerárquico de las fuentes, dando así preferencia a la Constituciónrespecto de la ley, siempre que la primera —interpretada armónicamentecon todo el sistema normativo— sea idónea para orientar la decisión.324

La clave de la cuestión debería tener como objetivo axial lograr elequilibrio de las diversas pautas en juego: normatividad y supremacía dela Constitución; importancia axiológica del derecho alegado o de la si-tuación jurídica contraria a la Constitución que la omisión genera; mar-gen de acción (o de inacción) del legislador y deber de ejercer (y actuar)el control de constitucionalidad por parte de todos los jueces (en la hi-pótesis del modelo de contralor jurisdiccional difuso) o del TribunalConstitucional (en el supuesto del modelo de jurisdicción concentrada),lo que requerirá en cada caso puntual un ejercicio de “ponderación” 325

para mantener una armónica coexistencia de las diversas variables con-vergentes en la cuestión.

4) La compulsa de la praxis jurisprudencial de los tribunales consti-tucionales de Alemania, Austria, España e Italia (rectius: CorteConstitucional, en este último caso) y la verificación del empleode “sentencias intermedias” sugieren la necesidad de buscar nue-vas respuestas ante la insuficiencia del modelo del legislador ne-gativo y a la disfuncionalidad del binomio inconstitucionalidad-nu-lidad para hacer frente a las discriminaciones normativas, evitandola expulsión inmediata de la norma en cuestión.326 En apariencia,


324 Mortati, Costantino, op. cit., pp. 992 y 993.325 “Bilanciamento” , en palabras de Guastini (en “Specificità dell’interpretazione

costituzionale?” , Analisi e Diritto, 1996, pp. 177 y ss.; aludido por Prieto Sanchís, Luis,“Tribunal Constitucional y...” , op. cit., p. 180); el artículo de Guastini al que se hace referenciase encuentra traducido al castellano en Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretaciónjurídica, 4a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2002.

326 González Beilfuss, Markus, op. cit., passim.

tal actitud denota un intento por superar lo que Modugno denominala ingenua alternativa entre constitucionalidad e inconstitucionalidad.327

5) El examen de las experiencias normativas (constitucionales o sub-constitucionales) y jurisprudenciales en Iberoamérica, pone al des-cubierto el —afortunadamente— creciente interés por instituciona-lizar o hacer aplicables en la práctica (aun pretorianamente) diversosmecanismos para superar o corregir las omisiones inconstituciona-les. Al menos, pareciera consolidarse una tendencia de apertura deldebate en cuyo interior discurre la convicción (al menos, la per-cepción) en punto a que la doctrina de la inconstitucionalidad poromisión tiene algo que decir y aportar en pro de la fluidez deltránsito de la supremacía constitucional, la vigencia (real y no sólodeclamada) de los derechos y la consolidación del Estado de de-recho.

Con propósito convergente, se verifica la existencia de determinadasnormas constitucionales que, sin referirse explícitamente a la inconstitu-cionalidad por omisión, han recibido un sugerente (y positivo) diseño lé-xico y se las ha ubicado en un contexto normativo y axiológico tal, queofrecen valiosa materia prima para inferir —sobre la base de una inter-pretación constitucional naturalmente no anquilosante ni extremadamenteconservadora— la voluntad de los respectivos constituyentes de erigir,por intermedio de aquéllas, instrumentos idóneos para instar jurisdiccio-nalmente la exigibilidad de los derechos y garantías deparados ex Cons-titutione, no obstante la falta de desarrollo constitucional de los mismoso la insuficiente o deficitaria reglamentación a su respecto.

6) Ya en el contexto argentino, no es irrazonable pensar en la exis-tencia de una suerte de predeterminación constitucional legitiman-te de la competencia del órgano judicial para el restablecimientode la igualdad vulnerada a través de la omisión relativa inconsti-tucional;328 ello, mediante el empleo de modelos unilaterales o bi-laterales de solución.

284 VÍCTOR BAZÁN

327 Modugno, Franco, “ Corte Costituzionale e Potere Legislativo” , en Varios autores,Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, 1982, p. 48, aludido porGonzález Beilfuss, Markus, op. cit., p. 15.

328 Empleamos, mutatis mutandi, algunas pautas señaladas por González Beilfuss,Markus, op. cit., pp. 323 y ss.

Así lo indica la convergencia de una serie de factores, entre los quese cuentan, enunciativamente: la dotación de jerarquía constitucional aun nutrido plexo de instrumentos internacionales sobre derechos huma-nos; la instauración del principio pro homine o favor libertatis; la exis-tencia de una jurisprudencia que —en líneas generales— se muestra pro-clive a expedirse en pro de la obligatoriedad del cumplimiento por partedel Estado de los compromisos y obligaciones asumidos internacionalmentey, entre otras cuestiones, una nueva dimensión del principio de igualdad(material), que viene a añadir un componente más intenso de constitucio-nalismo social a la textura del techo ideológico de nuestra norma básica,lo que hace pensar en la vinculación del principio de igualdad con derechosfundamentales que exigen cobertura y reclaman operatividad.

Es que uno de los importantes avances que ha experimentado la Cons-titución argentina al influjo de la reforma de 1994 (al menos desde elámbito normológico), enraíza —precisamente— en el diseño de un nuevoparadigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia decomplementación de la igualdad formal (artículo 16) con la igualdad ma-terial, lo que queda corporizado en el texto constitucional con una nuevafórmula léxica que, con matices, puede resumirse como: igualdad realde oportunidades, posibilidades y de trato (véase, v. gr., artículos 37,329 75,incisos 2,330 19331 para cuya no eufemística operativización se requiere delEstado que actúe equiparando situaciones de irrazonable desigualdad, pa-


329 Que, en su parte pertinente, dispone que la igualdad real de oportunidades entrevarones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará poracciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

330 Norma que, en lo tocante al punto en análisis, establece que en los regímenes decoparticipación impositiva, la distribución entre la nación, las provincias y la Ciudad de BuenosAires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funcionesde cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto, debiendo ser equitativa,solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vidae igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

331 Inciso que, en su parte pertinente y como se indicó supra, se vincula con laatribución del Congreso de sancionar leyes de organización y de base de la educación,determina que —entre otros recaudos— tales normas deberán asegurar la igualdad deoportunidades y posibilidades sin discriminación alguna.

liando arbitrarias discriminaciones, previniendo o corrigiendo infundadasdisparidades.332

En tren de satisfacer tan trascendente objetivo, y en el contexto genéricode las medidas de acción positiva previstas, por ejemplo, en el artículo 75,inciso 23, quedan decididamente vinculadas las sentencias judicialescomo garantía de observancia de la Constitución y significativo reasegurode que las obligaciones asumidas por el Estado al ratificar internacional-mente los tratados sobre derechos humanos no queden incumplidas, poracción u omisión, ya que mientras el tratado esté vigente debe ser obser-vado por las partes (artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 sobreel Derecho de los Tratados) y tal cumplimiento, concretarse de buena fe(señalado artículo 26, parte in fine, y artículo 31, inciso 1, idem.), siendoimprocedente alegar o invocar disposiciones del derecho interno para au-toexonerarse o intentar justificar la exención de cumplimiento de las obli-gaciones emergentes del aludido acto jurídico internacional (cfr. artículo27, idem.).333

7) Para concluir indicamos que, ni cabe soslayar que los jueces sonlos garantes de la complejidad estructural del derecho en el Es-tado constitucional, es decir, de la necesaria y dúctil coexisten-cia entre ley, derechos y justicia —en palabras ya citadas de Za-grebelsky—,334 ni parece aconsejable continuar tolerando que ellegislador considere al precepto constitucional tamquam non esset.

286 VÍCTOR BAZÁN

332 Véase Bazán, Víctor, “ La Constitución y la jurisprudencia contra la inercialegislativa o el principio del fin de las excusas” , en el libro coordinado por Germán J.Bidart Campos, Economía, Constitución y derechos sociales, Buenos Aires, Ediar, 1997,pp. 111-174, en especial 124-130.

333 Salvo, claro está, cuando el vicio de consentimiento del Estado en obligarse porel tratado, concerniente a la competencia para celebrarlo, sea manifiesto (lo que sucederíasi resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materiaconforme a la práctica usual y de buena fe —artículo 46.2 de la Convención) y afecte auna norma de importancia fundamental de su derecho interno (artículo 46, idem., comomarco de excepción al principio general estipulado en el artículo 27 de dichaConvención), caso este último en el que de acuerdo con De la Guardia el tratado seríanulo de nulidad relativa por el vicio formal de defecto de competencia, De la Guardia, Ernesto,Derecho de los tratados internacionales, Buenos Aires, Ábaco, 1997, pp. 271 y 272.

334 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 153.

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Y LOS DERECHOS SOCIALES

Javier TAJADURA TEJADA*

SUMARIO: I. Introducción. II. El concepto de inconstitucionalidadpor omisión. III. Argumentos a favor y en contra de la admisión delinstituto de la inconstitucionalidad por omisión. IV. La inconstitucio-

nalidad por omisión en el derecho constitucional europeo.

I. INTRODUCCIÓN

Parece oportuno comenzar esta exposición justificando el porqué deltema escogido para mi colaboración en el presente volumen colectivosobre “La inconstitucionalidad por omisión” coordinado por Miguel Car-bonell, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de laUNAM.

El profesor Carlos de Cabo, uno de los más cualificados estudiososdel Estado social, y de su crisis, recordaba hace años en una obra yaclásica como “el Estado social no produce una estructura institucionalgarantista de los derechos sociales a la manera como el Estado liberal laconstruyó para los derechos individuales”. “El hecho —continuaba el Ca-tedrático de la Universidad Complutense— es jurídicamente inatacable pero

* Profesor titular de derecho constitucional en la Universidad del País Vasco, España.

287

no se hace sin coste de legitimación y de erosión de credibilidad y delsentimiento constitucional” .1

Esas insuficiencias de la estructura institucional garantista del Estadoconstitucional son manifiestas y notorias en el ámbito de la justicia cons-titucional, instituto con el que el Estado constitucional alcanza su conso-lidación definitiva. La justicia constitucional fue concebida para coronarcon éxito el grandioso y armónico edificio del Estado Constitucional li-beral. Cuando sobre las ruinas de este, tras la Segunda Guerra Mundial,fueron erigidos los estados sociales contemporáneos, las Constitucionesintrodujeron sin cambios el modelo de justicia constitucional del Estadoconstitucional clásico.

Es este el contexto que lleva al profesor Pedro de Vega, en su brillantey sugerente prólogo a la obra de Schmitt sobre La defensa de la Consti-tución, a concluir que “ las cuestiones y problemas que afectan a la fun-damentación, legitimidad y coherencia de la justicia constitucional conel resto del sistema político democrático, distan mucho todavía de haberlogrado una solución definitiva” .2

Las reflexiones citadas de los referidos maestros de la UniversidadComplutense de Madrid, doctores Carlos de Cabo y Pedro de Vega, sonlas que me han conducido a explorar las posibilidades que la justiciaconstitucional presenta como mecanismo, sino garantizador, al menos di-namizador, de los derechos sociales en el contexto del Estado constitu-cional actual.

En este sentido considero que ante un tema fundamental cual es elanálisis de la situación de los derechos fundamentales en Europa desdeuna perspectiva constitucional, y particularmente la problemática relacio-nada con los derechos sociales, el instituto de la “ inconstitucionalidadpor omisión” , a la luz de las distintas aportaciones doctrinales y juris-prudenciales sobre el tema, podría configurarse en el futuro como un me-canismo dinamizador de los derechos sociales fundamentales de los ciu-dadanos europeos.

288 JAVIER TAJADURA TEJADA

1 Cabo, Carlos de, La crisis del Estado social, Barcelona, 1986.Esa erosión del sentimiento constitucional resulta preocupante en muchos sentidos. Sobreel papel que una enseñanza adecuada del derecho constitucional puede jugar en relacióncon el fortalecimiento del sentimiento constitucional, Tajadura, Javier, El derechoconstitucional y su enseñanza, Lima, Griljey, 2001.

2 Vega, Pedro de, prólogo a Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, Madrid, 1983.

El tema es, evidentemente, complejo y simplemente me voy a limitara exponer algunas consideraciones que pueden servir como marco de re-flexión para un debate sobre el tema. A tal fin voy a dividir esta expo-sición en tres partes. Se trataría en primer lugar de dar una definición delo que quepa entender por inconstitucionalidad por omisión, en segundolugar, habría que analizar los argumentos a favor y en contra de la ad-misión de la figura y, finalmente, puede examinarse el estado de la cues-tión en el derecho constitucional europeo.

Se trata reitero de unas pinceladas someras para suscitar el debate. Ytermino esta breve introducción agradeciendo sinceramente a MiguelCarbonell la oportunidad que me brinda de exponer estas reflexiones enun colectivo publicado bajo la cobertura del prestigioso sello editorial delInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y de plantearlas encompañía de auténticos especialistas en la materia, como lo son los doc-tores Fernández Rodríguez y Villaverde Menéndez, autores de sendas ymeritorias monografías sobre el tema que nos ocupa. De muchos de losplanteamientos de estos últimos, como se verá a lo largo de mi exposi-ción, soy deudor.

La publicación de este volumen en México es además muestra de unacolaboración entre constitucionalistas de uno y otro lado del Atlánticoque siempre me ha parecido fecunda.3 Una colaboración que a todos nosenriquece y que es necesario potenciar y consolidar. Obligado resultamencionar como antecedente inmediato de esta obra, el valioso colectivodirigido por el profesor Víctor Bazán, quien también colabora en éste, yque, precisamente con el título Inconstitucionalidad por omisión, recogemeritorios trabajos de los profesores Sagüés, Bidart Campos, FernándezSegado, Miranda, Fernández Rodríguez, y él mismo.4

II. EL CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

¿Cuándo una omisión legislativa puede ser calificada como inconsti-tucional? Sin olvidar los trabajos clásicos de Wesel en Alemania y de

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Y DERECHOS SOCIALES 289

3 Mi modesta aportación ha consistido en coordinar juntamente con el profesorTorres del Moral un colectivo titulado Los preámbulos constitucionales en Iberoamérica,Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, y que recoge trabajos deespecialistas de todos los países de la comunidad iberoamericana

4 Bazán, Víctor, Inconstitucionalidad por omisión, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1997.

Mortati en Italia, debemos reconocer que ha sido la doctrina portuguesala que principalmente se ha ocupado de esta cuestión. Así, Gomes Ca-notilho ha definido la omisión legislativa inconstitucional como el incum-plimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos.5 Deesta definición el autor extrae los siguientes elementos:

A) Se trata, en primer lugar, de no reducir la omisión legislativainconstitucional a un simple no hacer, a una mera abstenciónu omisión, sino de identificar una exigencia constitucional deacción. No basta un simple deber general de legislar para fun-damentar una omisión inconstitucional. En sentido jurídico-constitucional, “omisión” significa no hacer aquello a lo que,“de forma concreta” , se estaba constitucionalmente obligado.

B) En segundo lugar —y siguiendo la exposición de Gomes Ca-notilho— en cuanto que las omisiones legislativas inconstitu-cionales derivan del incumplimiento de mandatos constituciona-les legislativos, esto es, de mandatos constitucionales concretosque vinculan al legislador a la adopción de medidas legislati-vas de concreción constitucional, han de separase de aquellasotras omisiones de mandatos constitucionales abstractos, o loque es igual, de mandatos que contienen deberes de legislaciónabstractos.

A título de mero ejemplo y sin ningún propósito de exhaustividad,podemos señalar que los artículos 41, 43. 2 o 50 de la Constitución es-pañola contienen mandatos constitucionales concretos (el mantenimientode un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos quegarantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situacionesde necesidad, especialmente en caso de desempleo; la organización y tu-tela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las presta-ciones y servicios necesarios; la garantía, mediante pensiones adecuadasy periódicamente actualizadas, de la suficiencia económica de los ciuda-danos durante la tercera edad).

Por el contrario, frente a estos y otros mandatos constitucionales con-cretos, encontramos también en nuestra norma suprema preceptos que


5 Gomes Canhotillo, J. J., Direito constitucional, 6a. ed., Coimbra, Almedina, 1993,pp. 1089 y ss.

contienen deberes de legislación abstractos, que aunque configuren au-ténticos deberes de acción legislativa, no establecen, sin embargo, lo queel legislador debe hacer para que, en caso de omisión, pueda hablarse deomisión legislativa inconstitucional. Por ejemplo, artículos 9.2, 44, 48 y130.1.6

C) En tercer lugar, existe también omisión legislativa, a los efec-tos que nos ocupan, cuando la Constitución consagra normassin suficiente densidad para que se conviertan en exigibles porsi mismas, reenviando implícitamente al legislador la tarea dedarles operatividad práctica. Por ejemplo, la ley a la que serefiere el artículo 105 de la Constitución Española.

D) Por último, puede hablarse también de omisión inconstitucio-nal cuando el legislador incumple lo que Gomes Canotilho de-nomina las “ordens de legislar” ,7 esto es, aquellos mandatosal legislador que se traducen en una exigencia de legislar úni-ca, o lo que es lo mismo, concreta, no permanente, a cuyotravés, por lo general, se ordena normativamente una institu-ción. Por ejemplo, la ley a la que se refiere el artículo 131.2in fine de la Constitución Española.

Completando las anteriores consideraciones, podrá apreciarse tambiénla omisión cuando, aun existiendo la norma legislativa, sus carencias fue-ran tales que la convierten en inútil en relación con el mandato constitu-cional. De otro lado, es claro que la omisión no desaparece por el hechode una eventual aplicación inmediata, realizada por los órganos jurisdic-cionales o administrativos, de los mandatos constitucionales. Tal aplica-ción no exime en modo alguno al legislador de su deber de acción.


6 Ahora bien, frente a la distinción del eminente profesor luso, entiendo que, comoadvierte en nuestro país Fernández Segado, el hecho de que sea en este plano de lasnormas finalistas que encierran mandatos abstractos (como los arriba citados artículos9.2, 44 o 48) en donde debe desenvolverse, en gran medida, la confrontación política, yen donde cobran especial vigor los mecanismos de participación democrática de losciudadanos, no obsta en modo alguno, a nuestro juicio, para reconocer el incumplimientode los fines constitucionalmente consagrados como también contrarios a la Constitución,por lo que no debe excluirse la posibilidad de que se admita también aquí la omisiónlegislativa inconstitucional. Fernández Segado, F., La dogmática de los derechoshumanos, Lima, Perú, Ediciones Jurídicas. p. 334.

7 Gomes Canotilho, J. J. Direito constitucional..., op. cit., 1994, p. 1090.

Por otro lado conviene subrayar que existen dos tipos de omisioneslegislativas: las absolutas y las relativas.8 Las primeras se producen cuan-do falta cualquier tipo de norma aplicativa del precepto constitucionalmientras que las segundas derivan de una actuación parcial del legisladorque regula sólo algunas relaciones y no otras análogas, con la consiguien-te lesión del principio de igualdad. Esta distinción es importante a la horade ver las soluciones jurisprudenciales a este tipo de problemas.

En la doctrina española es obligado referirse a las obras, relativamenterecientes, de los profesores Villaverde Menéndez y Fernández Rodríguez9

El primero ha construido su teoría sobre la distinción entre el merosilencio del legislador y la omisión inconstitucional:

El silencio del legislador sólo se transforma en una omisión contraria a laConstitución... si el legislador con su silencio desplaza al pueblo soberanoy se transforma en poder constituyente, es decir, si con su silencio alterael contenido normativo de la Constitución. Y esa transformación sólo tiene


8 La distinción es de Wessel y puede consultarse en Mortati, C., “Appunti per unostudio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore” , enMortati, C., Problemi di Diritto Pubblico nell’attuale esperienza costituzionale reppubli-canna (Racolta di scritti), Milán, Giuffrè Editore, vol. III, 1972, pp. 923 y ss.

9 A primera vista resulta sorprendente que una problemática que conectadirectamente con el principio jurídico fundamental del Estado constitucional, a saber, lasupremacía de la Constitución haya recibido tan poca atención por la doctrina. Hasta nohace mucho los artículos de Luis Aguiar de Luque, “El Tribunal Constitucional y lafunción legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidadpor omisión” , Revista de Derecho Político, núm. 24, 1987 y de María de los ÁngelesAhumada Ruiz, “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas” , Revista delCentro de Estudios Constitucionales, núm. 8, 1991, constituían prácticamente lasúnicas aportaciones de la doctrina española sobre esta cuestión. Hubo que esperar a 1997para que viera la luz la primera monografía sobre el instituto de La inconstitucionalidad poromisión, Madrid, McGraw-Hill, 1997, del profesor Ignacio Villaverde Menéndez dela Universidad de Oviedo. Más recientemente se publicó la segunda por el profesorde la Universidad de Santiago de Compostela, Fernández Rodriguez, José Julio, Lainconstitucionalidad por omisión: teoría general; derecho comparado; el caso español,Madrid, Civitas, 1998. Se trata de una completa monografía que analiza exhaustivamenteel tema, como el propio título de la obra indica, en su triple dimensión de, teoría generalde la institución; de examen del derecho comparado tanto en lo que se refiere a losordenamientos que acogen positivamente el instituto como de aquellos otros que loreciben parcialmente por vía jurisprudencial; y finalmente, un completo estudio sobre elcaso español. Obligado es recordar también las interesantes aportaciones del profesorFernández Segado desde una perspectiva de derecho comparado, especialmente las contenidasen su obra La dogmática de los derechos humanos, Lima, Ediciones Jurídicas, 1994.

lugar cuando la norma constitucional, es decir, la voluntad normativa delpueblo soberano, ha decidido que determinada realidad se configure jurí-dicamente de cierta forma y el legislador con su silencio crea situacionescontrarias a lo querido por el soberano. Si se dan todas estas circunstancias elsilencio del legislador se convierte en una omisión inconstitucional, que puededesembocar en una declaración de inconstitucionalidad por omisión.10

Por su parte Fernández Rodríguez define así el concepto de inconsti-tucionalidad por omisión: “ falta de desarrollo por parte del Poder Legis-lativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas cons-titucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que seimpide su eficaz aplicación” . Fácilmente se advierte que la indetermina-ción del factor temporal es el elemento más problemático del concepto,pero no parece que pueda dejar de serlo:

Durante un tiempo excesivamente largo es una expresión que permite mo-dulaciones, que puede entenderse como un tiempo irrazonablemente largo,y que a priori carece de concreción, por lo que queda en manos del órganocompetente determinar si ha transcurrido o no ese tiempo teniendo presentelas diversas circunstancias que existan, circunstancias de variada naturaleza.11

Examinado el concepto veamos ahora los argumentos a favor y en con-tra de la admisión del instituto de la inconstitucionalidad por omisión.


10 Villaverde Menendez, I.: La inconstitucionalidad..., op. cit., nota 5, 1987, pp. 3 y4. Caracteriza también a la obra de Villaverde su rechazo a las llamadas “ tesisobligacionistas” , es decir, su negativa a admitir que el legislador esté obligado endeterminados casos a actuar: “Para que la supremacía constitucional permanezca inalteradapor una omisión inconstitucional no es necesario imponerle al legislador la obligación delegislar o sustituir al legislador en el ejercicio de la función legislativa. La supremacíaconstitucional queda garantizada con la negación de todo efecto jurídico a la omisióninconstitucional. La sanción a la omisión constitucional no debe consistir en unacompulsión a legislar, ni siquiera a hacer responsable al legislador de sus silencios, bastacon anular la norma implícita en el silencio legislativo” .

11 Fernández Rodríguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., nota 5, 1998, pp.81 y 85.

III. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA ADMISIÓN

DEL INSTITUTO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

POR OMISIÓN

Los dos argumentos fundamentales que, en mi opinión, cabe alegar endefensa de la admisión del instituto de la inconstitucionalidad por omi-sión son los siguientes: el primero no es otro que el dogma sobre el cualse ha construido todo el edificio del moderno Estado constitucional, asaber, la supremacía constitucional, es decir, el carácter de norma supre-ma que la Constitución reviste en el derecho constitucional de nuestrosdías; el segundo, la función transformadora de la sociedad de los textosfundamentales del constitucionalismo social.

1. El carácter de norma suprema que la Constitución reviste en el derecho constitucional de nuestros días

Dada la reducida eficacia normativa de las Constituciones decimonó-nicas no puede causar extrañeza el hecho de que todavía en la época deWeimar se discutiera sobre si los textos constitucionales deberían ser en-tendidos más como un conjunto de principios orientadores de la vida po-lítica del Estado que como un verdadero sistema de normas jurídicas real-mente vinculantes.

Finalizada la Segunda Guerra Mundial el tema quedó definitivamentezanjado desde una perspectiva teórica. Las sucesivas Constituciones quevieron la luz en la segunda postguerra fueron concebidas y aprobadasbajo la idea de que el Estado constitucional solo podía funcionar adecua-damente si dichas Constituciones eran comprendidas e interpretadascomo auténticas normas jurídicas. Así, podemos recordar la obra de Pao-lo Barile sobre La Costituzione come norma giuridica, publicada tras laaprobación de la Constitución italiana de 1947 como una de las primerasaportaciones a la nueva orientación del constitucionalismo contemporáneo.

España, debido a dramáticas circunstancias históricas por todos sabi-das tuvo que esperar cuarenta años para reincorporarse al mundo consti-tucional, y cuando lo hizo, en 1978, se dotó de un texto constitucionalnormativo y con vocación de eficacia jurídica real. En nuestro caso re-sulta obligado citar la obra del administrativista Eduardo García de En-


terría La Constitución como norma jurídica como el más claro testimoniode los nuevos tiempos.

El principio de constitucionalidad aparece recogido en el artículo 9o.de nuestro texto fundamental. Allí se afirma rotundamente que “ los ciu-dadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al restodel ordenamiento jurídico” . Principio que queda confirmado por lo esta-blecido en la disposición derogatoria tercera, en virtud de la cual “quedanderogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en estaConstitución” . El carácter de norma suprema, “ fundamental y fundamen-tadora de todo el ordenamiento jurídico” en palabras de nuestro TribunalConstitucional,12 queda asegurado, por una parte, merced a la rigidez deltexto constitucional que le otorga el título X dedicado a la teforma —tí-tulo por lo demás sumamente desafortunado en su redación como atina-damente ha puesto de manifiesto el profesor de Vega en su trabajo “Lareforma constitucional y la problemática del poder constituyente”—, ypor otra, por el establecimiento de procedimientos de control de consti-tucionalidad de los actos y normas jurídicas, especialmente, de las nor-mas con rango de ley.

Pues bien, en relación con esto último se encuentra el problema quenos ocupa. Como acertadamente ha señalado el profesor De Vega resultaevidente que la misión del Tribunal Constitucional, a la postre, “no es otraque la de impedir que ningún poder constituido pueda ir en contra de lavoluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder consti-tuyente, en la propia Constitución” .13 El legislador como poder constituidono puede ir en contra de la Constitución, obra del poder constituyente. Ahorabien, no menos evidente resulta que el legislador puede atentar contra esavoluntad del constituyente tanto cuando actúa como cuando no lo hace, por-que de su inactividad también pueden derivarse consecuencias contrarias aesa voluntad, especialmente, cuando de las omisiones del legislador sederiva la falta de efectividad real y plena de los preceptos constitucionales.14


12 En la STC 16/1982, del 28 de abril, FJ 1, el Tribunal afirma lo siguiente: “Convieneno olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de noinmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollopor vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuantotal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos... están sujetos a ella” .

13 Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poderconstituyente, Madrid, Tecnos, 1985, p. 53.

14 La supremacía constitucional, escribe Fernández Rodríguez, “no sólo se limita aconvertir a la norma básica en referente negativo, frontera que no puede ser traspasada, tanto

El instituto de la inconstitucionalidad por omisión supone en últimainstancia extraer todas las consecuencias de la sustitución del dogma li-beral de la soberanía del Parlamento por el de la soberanía del poderconstituyente objetivada en la propia Constitución. La finalidad principalque el instituto que nos ocupa persigue no es otra que garantizar que lavoluntad del Constituyente se realiza en su plenitud.

De lo dicho cabría concluir que la propia lógica del Estado constitu-cional parece exigir la admisión de la figura que nos ocupa. Esa exigenciase presenta todavía de forma más clara si nos atenemos a los perfilespropios del constitucionalismo social.

2. La función transformadora de la sociedad de los textos fundamentales del constitucionalismo social

Los autores que se han ocupado del tema han señalado que el institutode la inconstitucionalidad por omisión encuentra su razón de ser en elnuevo perfil que las Constituciones nos ofrecen en nuestro tiempo.

A diferencia del siglo pasado —escribe Fernández Segado— los códigosconstitucionales no son meros estatutos organizativos del poder que se li-miten a precisar instrumentos de garantía frente al arbitrio de los poderespúblicos, sino que las Constituciones han ampliado sus contenidos paraintentar cumplir, con idénticas pretensiones de eficacia, funciones de promo-


desde el punto de vista formal como material, sino que también provoca que el proyectoque los constituyentes reflejaron en su obra sea de obligatorio cumplimiento. La falta derealización de semejantes obligaciones es también una violación de la supremacíaconstitucional al colocar a los poderes ordinarios en el mismo nivel que la carta magnadesconociendo la subordinación que tiene que existir en nuestra actual construcciónteórica... La vinculatoriedad de la obra del poder constituyente, en definitiva, se extiendetambién a la obligación de llevar a cabo aquellas actuaciones positivas que estableció esepoder constituyente al recoger el conjunto de valores ideas y convicciones que configurabanel particular ethos del pueblo. Por lo tanto, la aceptación del instituto de la omisiónvulneradora de la norma normarum repercutiría de manera positiva en la finalidad deasegurar el real cumplimiento de la voluntad del poder constituyente, voluntad que nosólo se plasma en prohibiciones sino que también encuentra su reflejo en obligacionesde hacer para cuya efectividad está diseñado el instituto objeto del presente estudio” ,Fernández Rodriguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, pp. 138 y 142.

ción y redistribución del bienestar social y económico, en definitiva, lasleyes superiores han asumido, globalmente considerada, una función trans-formadora de la sociedad.15

Las Constituciones no son, por tanto, un mero retrato de las relacionesactualmente existentes en la sociedad. No se resignan al conservatismosocial. Quieren ser instrumentos útiles para la anticipación y la construc-ción del futuro. Para ello suministran los parámetros para la actuación delos poderes públicos.

Todo ello no es sino el lógico y necesario reflejo de un orden materialde valores que antecede a la Constitución, lo que se traduce en la enérgicapretensión de validez de las normas materiales de aquella, que a todoslos poderes vinculan y a cuyo logro último debe orientarse la actuaciónde los poderes públicos. Esta fuerte tendencia finalista, nos recuerda Fer-nández Segado, “acentúa la fuerza vinculante del programa constitucio-nal, y en ello se ha de ver el germen de las construcciones teóricas de laomisión legislativa inconstitucional y del derecho subjetivo a la norma-ción, como, lógicamente, de la búsqueda de vías procesales para convertiren realmente operativas esas categorías” .16

Efectivamente, el instituto de la inconstitucionalidad por omisión encuen-tra su fundamento en esa función transformadora de la sociedad propia delas Constituciones más avanzadas. Y por lo que respecta a la ConstituciónEspañola no olvidemos que esta desde su mismo preámbulo, texto quesintetiza las decisiones políticas fundamentales del Constituyente, pro-pugna como objetivo el establecimiento de una sociedad democráticaavanzada,17 para lo que asigna determinados fines al poder público. Pa-radigmático resulta en ese sentido el artículo 9.2 de la Constitución queinspirado en al artículo 3.2 de la Constitución italiana encomienda al poderpúblico una función de transformación social:

Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que lalibertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean


15 Fernández Segado, F., La dogmática..., op. cit., 1994, p. 329.16 Ibidem, p. 330.17 Sobre el valor jurídico y la función política de las disposiciones preambulares,

Tajadura Tejada, J., El preámbulo constitucional, Comares, Granada, 1997, pp. 19-80.Sobre la concreta disposición citada, Tajadura Tejada, Javier, “ La noción de sociedaddemocrática avanzada en la Constitución española de 1978” , Sistema, Madrid, núm. 147,1998.

reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su ple-nitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,económica, cultural y social” . Proyección o concreción de esos mandatosgenéricos es el reconocimiento de los derechos sociales, principalmente,en el capítulo tercero del título primero de la Constitución.

Ahora bien, Cascajo ha advertido con toda razón que la positivaciónjurídica de los derechos sociales, con ser importante, no es un dato de-finitivo para analizar el nivel de protección y eficacia que alcanzan estosderechos en los distintos ordenamientos.18

Es un hecho indiscutible que los derechos de la segunda generaciónencuentran un ámbito de tutela mucho más operativo en las medidas le-gislativas de promoción que en las intervenciones de los órganos juris-diccionales, sin que, desde luego, ello implique olvidar que la jurisdiccióncivil y penal pueden contribuir también a la protección eficaz de algunosderechos sociales. Ahora bien, subraya Fernández Segado, “de esa pri-macía en la operatividad real de estos derechos de las medidas o actua-ciones legislativas o reglamentarias promocionales, no debe derivarse queresulte vedado al ciudadano todo tipo de recursos con el fin de hacerfrente a aquellas inacciones de los poderes públicos de resultas de loscuales los derechos que ahora analizamos queden convertidos de factoen meras entelequias” .19 Como resulta evidente la problemática que elprofesor Fernández Segado plantea no es otra que la de la inconstitucio-nalidad por omisión.

Cuando la Constitución ordena a uno de los poderes del Estado el ejer-cicio de una competencia, ese poder está obligado a ponerla en movi-miento. Y cuando su abstención implica o involucra un daño o gravamenpara una persona, dicha persona, debiera estar legitimada para impulsara la jurisdicción constitucional a controlar al órgano renuente a cumplircon sus obligaciones.20


18 Cascajo Castro, J. L., La tutela constitucional de los derechos sociales. Cuadernosy debates, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, núm. 5, 1998, pp. 81 y 82.

19 Fernández Segado, F., La dogmática..., op. cit. 1994, pp. 267 y 268.20 “ La figura de la inconstitucionalidad por omisión podría ser la espada que,

empuñada por el Tribunal Constitucional, o por la opinión pública, obligase al desarrollode aquello que resta por hacer. De esta manera, tal vez se lograran positivas consecuencias,sin duda un tanto imprevisibles, que irían desde la misma realización del proyectoconstitucional hasta la participación en la búsqueda de soluciones a la crisis del Estado social,crisis que también fomenta la del Estado democrático y la del Estado de derecho... Aceptar

Dicho con otras palabras, cuando la actividad jurídicamente relevantedel legislador no se ciñe al marco jurídico-material de la Constitución,será perfectamente defendible constatar, en determinados supuestos, laexistencia de una omisión material inconstitucional. Negar esta posibili-dad sería tanto como retornar al neopositivismo de Weimar en el que laConstitución no sólo deja de estar situada por encima del legislador sinoque se encuentra además a la libre disposición del mismo.

Como subrayara Mortatti en un trabajo ya clásico, frente al incumpli-miento de los principios o normas constitucionales que reclaman para suplena operatividad de una actuación positiva del órgano legislativo, nipuede ser esgrimida la falta de medios de coerción aptos para doblegarla voluntad del órgano que omite su obligación legislativa, ni tampococabe aludir, para no censurar la omisión, a la discrecionalidad del legis-lador, que debe ceder frente a las prescripciones constitucionales que leimpongan la obligación de proveer a la tutela de los derechos fundamen-tales.21

En resumen, podemos afirmar que tanto el principio jurídico de supre-macía constitucional, como la función política de transformación socialpropia de las Constituciones de nuestro tiempo nos lleva admitir la con-veniencia de aceptar el instituto de la inconstitucionalidad por omisión.Ahora bien, todo lo anterior no puede hacernos olvidar los innumerablesproblemas de orden teórico y práctico que la admisión de la inconstitu-cionalidad por omisión plantea. En este sentido es preciso tener en cuentalos distintos argumentos que se han alegado para rechazar la figura quenos ocupa:

A) El primer argumento que suele esgrimirse contra la admisiónde la figura es, simplemente, la inexistencia de una previsiónexpresa de la misma en el seno del ordenamiento que estésiendo considerado. Salvo la Constitución portuguesa ninguna


o recoger esta institución, no es algo, ni mucho menos, intrascendente para el devenir delsistema jurídico. Como queda apuntado, la construcción del Estado social y la funcióntransformadora de la sociedad que ostenta hoy en día una carta magna, y que formanparte destacada del proyecto constitucional, recibirían un impulso difícil de valorar peroen todo caso importante” , Fernández Rodriguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit.,1998, p. 34.

21 Mortati, C., Appunti per uno studio..., op. cit., 1972, p. 992.

otra Constitución europea recoge mecanismos para procederal control de este tipo de vulneración de la norma suprema.Ahora bien fácilmente se comprueba que el argumento no estal, pues nada nos dice sobre si está justificado o no, sobre sies necesaria o no, la admisión de la figura. El pretendido ar-gumento no es sino una simple constatación de lo obvio. Porotro lado es preciso tener presente que aun sin base positivalos Tribunales Constitucionales de Alemania e Italia a travésde soluciones jurisprudenciales como sentencias manipulati-vas, interpretativas, etc. se han hecho eco de la institución.

B) El segundo argumento está en relación con el anterior y con-siste en el carácter de legislador negativo que suele atribuírseletradicionalmente a los tribunales constitucionales. Se olvidaque mediante sentencias como las antes mencionadas, mani-pulativas, aditivas, etcétera, los tribunales constitucionales eu-ropeos, al menos el alemán y el italiano, hace tiempo que de-jaron de ser legisladores negativos y se han convertido, encierta medida, en legisladores positivos. En este sentido resultaesclarecedora la obra recientemente publicada bajo la direc-ción del profesor Aja sobre “Las tensiones entre el TribunalConstitucional y el legislador en la Europa actual” (Ariel, Bar-celona, 1998). Ocurre, sin embargo, que aunque la realidad nocoincida con la teoría, como la obra citada demuestra, segui-mos aferrándonos a aquella y en su nombre rechazamos, porejemplo, la admisibilidad de la inconstitucionalidad por omisión.

C) Un tercer argumento que suele alegarse en contra de la admi-sión de la inconstitucionalidad por omisión es la libertad deconformación del legislador. La relación que se establece entrela Constitución y el legislador no es equiparable a la existenteentre la ley y el titular del poder reglamentario. La legislaciónno es en modo alguno mera ejecución de la Constitución. Estoha llevado a hablar con toda corrección de la libertad de con-formación del legislador. Este concepto alude al margen demaniobra temporal y material que ostenta el titular del PoderLegislativo para articular el programa constitucional y que esmuy diferente al esquema que opera en la relación ley-admi-nistración.


Ahora bien, de dicha libertad no cabe deducir sin más la inadmisibi-lidad de la figura que nos ocupa. Aceptando la libertad de conformacióndel legislador, estimamos como Fernández Rodríguez que “esta libertadno debe ser entendida como una patente de corso para el legislador am-parado en la mayoría parlamentaria-gubernamental de turno” . Por el con-trario, es preciso “ reconducir esta libertad a sus correctos cauces, quenecesariamente han de circular entre la idea de normatividad de la Cons-titución y su vinculación más fuerte” . Se trata, en suma, de “hacer com-patible el lícito margen de maniobra del legislador ordinario y los prin-cipios de supremacía constitucional, hoy incuestionable, y de distinciónpoder constituyente-poderes constituidos” . Ello resulta imprescindiblecuando están por medio derechos fundamentales dada la especial cargamaterial que suponen. Los términos de compatibilización entre la incons-titucionalidad por omisión y la libertad de conformación del legisladorvendrán por el juicio temporal y por la comprensión de la relatividad queincide en la figura.22

D) Finalmente, también se menciona el respeto al principio de di-visión de poderes como obstáculo para admitir en un ordena-miento la figura de la inconstitucionalidad por omisión. Ahorabien, supuesta la legitimidad de los tribunales constitucionalesy admitido que sólo ellos (y no cualquier juez como ocurriríaen un sistema difuso) son competentes para determinar la exis-tencia de una inconstitucionalidad por omisión, el respeto al prin-cipio de división de poderes lo único que exige es que dichostribunales no dicten normas legales provisionales. Nada hayque objetar a ello. Es más en aquellos escasos ordenamientosque admiten la existencia de la inconstitucionalidad por omi-


22 La función del legislador no es la de mero ejecutor de la Constitución, como laque se predica de la ddministración respecto a la ley, sino que implica una labor creativadotada de ciertos márgenes en el contexto de una Constitución abierta. “ Pero lo que nopuede hacer el legislador —escribe Fernández Rodírguez— es evadirse sin más de estaresponsabilidad de llevar a cabo el proyecto de construcción socio-político que la leyfundamental atesora en su seno. Como medio de asegurar la adecuada transformación enel campo práctico de tales aspiraciones y, en el fondo, posibilitar el ejercicio de estafunción transformadora, la admisión de la inconstitucionalidad sería un paso adelante enun mundo de exigencias cada vez más elevadas y, por lo tanto más arduas” , FernándezRodríguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, pp. 170, 144 y 185 respec-tivamente.

sión los órganos jurisdiccionales competentes se limitan a emi-tir recomendaciones y a solucionar los casos particulares quese les presentan.

En última instancia, podemos afirmar que todos los aspectos proble-máticos se reconducen siempre a un tema controvertido y recurrente: lalegitimidad del Tribunal Constitucional. Evidentemente el tema es com-plejo pero esa legitimidad hay que darla por supuesta. En caso contrariono solo la inconstitucionalidad por omisión deja de tener sentido sino queel control de constitucionalidad en si mismo considerado pierde su jus-tificación. Si aceptamos que la Constitución es obra del poder constitu-yente y que todos los demás poderes son constituidos esto es limitados,preciso es admitir la existencia de un órgano defensor de la Constituciónfrente a posibles quebrantos por parte de los poderes constituidos. Lalegitimidad del Tribunal Constitucional, en principio, se deduce de la pro-pia lógica del Estado Constitucional.23 Ahora bien, en el caso que nosocupa cierto es que el problema se agudiza debido a la relatividad, mo-tivada por el factor tiempo (¿cuándo debe ser desarrollada la Constitu-ción?), que envuelve a la inconstitucionalidad por omisión.24


23 García de Enterría ha afirmado con rotundidad que la cuestión ha sido ya juzgadapor el Tribunal de la Historia: “Su última legitimación se encuentra, en definitiva, en el‘Tribunal de la Historia’, en el ‘plebiscito diario’ sobre el que una comunidad se asientapor la comunión en ciertos principios” , García de Enterría, E., La Constitución comonorma y el Tribunal Constitucional , Madrid, Civitas, 3a. ed., 1985, p. 203. Esta opiniónbasada en la praxis se confirma por ejemplo en el hecho de que casi todas las nuevasConstituciones de Europa Central y Oriental del último decenio recogen la institución.Ahora bien en el plano teórico la cuestión no es tan simple. Véase nota siguiente.

24 Y no sólo el factor temporal sino también la imprecisión de algunos preceptosconstitucionales. En este sentido ha sido también Pedro de Vega quien ha planteado entoda su crudeza la problemática relativa a la posición de los tribunales constitucionalesen el Estado democrático. Con estas palabras concluye su brillante prólogo a la obra deCarl Schmitt La defensa de la Constitución, Madrid, Tecnos, 1983, “ ¿Cómo se puedecompaginar la Justicia Constitucional, como Guardián de la Constitución, que requiere ypresupone —según las palabras de Kelsen— una normativa constitucional clara y precisa,con estas características que son comunes a los nuevos y más modernos ordenamientosconstitucionales?” . El autor se refiere a las cláusulas de transformación social a las que anteshemos hecho referencia y a los contenidos sociales de la parte dogmática en que aquellasse proyectan. “ Es aquí —continúa el profesor De Vega— donde aparece en todo sudramatismo el dilema de la justicia constitucional contemporánea. Dilema que no ofreceotra alternativa que la de: o bien considerar que los tribunales constitucionales, comoguardianes y supremos intérpretes de la Constitución, asumen con independencia absoluta lainterpretación de una normativa ambigua, en cuyo caso, en cuanto legisladores negativos, en

Esta relatividad determinada por el factor tiempo es, en mi opinión, elproblema más arduo que la figura que nos ocupa presenta.25

Todo lo dicho hasta ahora cobra singular importancia en relación conel Estado social y los derechos sociales.

Uno de los rasgos característicos del Estado social es que el individuoya no es sólo titular de los clásicos derechos subjetivos que le otorgabael constitucionalismo liberal, sino que también posee unos derechos queexigen una prestación por parte del Estado, que reclaman la interpositiolegislatoris.


buena medida pasan a ocupar el papel del Parlamento, lo que el mismo Kelsen criticabacon dureza; o bien, entender que los tribunales constitucionales, condicionados porpresiones políticas, o autolimitados por renuncias propias, establecen un modusoperandi de compromiso con el resto de los poderes del Estado, en cuyo supuesto sucondición de órganos independientes y de guardianes de la Constitución quedadefinitivamente lastimada. Es en estas circunstancias en las que, a mi juicio, se puedeafirmar que las cuestiones y problemas que afectan a la fundamentación, legitimidad ycoherencia de la justicia constitucional con el resto del sistema político democrático,distan mucho todavía de haber logrado una solución definitiva” , p. 24.

25 Me refiero a problemas técnico-jurídicos. El factor tiempo en cuanto indeterminadointroduce incertidumbre y ello puede resultar incompatible con la certeza exigible en elmundo del derecho, es decir, con la seguridad jurídica. Dejo de lado otros problemas deíndole política o económica. Así, por ejemplo, no cabe duda de que la hipotéticainjerencia en el programa político del gobierno y de la mayoría parlamentaria que losustenta, puede movilizar al partido en el poder contra el instituto de la inconstitucionalidadpor omisión. Igualmente, no deja de ser cierto que la inconstitucionalidad por omisión, enla medida en que garantiza obligaciones de desarrollo constitucional sería objeto derechazo por el simple coste económico que supondría dar efectividad a dichasobligaciones. Ahora bien, de mayor gravedad y trascendencia, tanto desde un punto devista jurídico como político, es el problema generado por el rechazo del instituto. Ésteno es otro, como muy bien ha advertido Fernández Rodríguez, que el fraudeconstitucional: “El gran peligro de no aceptar el instituto de la infracción de la cartamagna por inactividad legislativa reside en que se abren las puertas al fraudeconstitucional, es decir, al engaño con el que se perjudica todo el proyecto de futuro de laConstitución. Tal engaño al poder constituyente supone, en una correcta línea de pensamientodemocrático, un atentado al pueblo detentador de la soberanía, en representación del cualactuó aquel poder. Los valores, aspiraciones y anhelos de los ciudadanos que fuerondepositados en la Norma Básica pueden quedar reducidos a vagas ideologías opensamientos altruistas plasmados en unas hojas de papel, mientras que la Constituciónreal caminaría por otro orden. Nada más descorazonador para el derecho constitucional”Fernández Rodríguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, p. 203.

Los derechos fundamentales en vigencia bajo las condiciones del Estadode prestaciones sociales —ha escrito H. P. Schneider— cristalizan comodirectrices constitucionales y reglas de actuación legislativa, de las cualesse desprende la obligación —no accionable, pero sí jurídicamente vincu-lante— de una determinada puesta en marcha de la actividad estatal” .26

Fácilmente se comprueba que la introducción de la inconstitucionali-dad por omisión podría servir para activar los derechos sociales de ma-nera directa puesto que estos derechos se configuran como normas cons-titucionales de eficacia limitada que se traducen en concretas obligacionesde desarrollo ulterior.

Sin pretender entrar en el complejísimo tema de la verdadera natura-leza de los derechos sociales, considero necesario afirmar que los dere-chos sociales constitucionalizados son auténticas normas jurídicas y noes lícito concebirlos como meros principios programáticos que no vinculana los poderes públicos, aunque a veces en la praxis se confirme esta idea.

En este sentido el autor argentino Vanossi ha señalado gráficamentelo siguiente:

A finales del siglo pasado, los constitucionalistas se consideraban realiza-dos, como dirían los psicólogos, sancionando constituciones, sancionandonormas. Hoy el problema es de efectividad; la demanda, el requerimientosocial, el emplazamiento concreto, está en buscar medios de efectivización,medios de protección real y concreta, frente a todo ese “catálogo de ilu-siones” , que aparece en los conjuntos normativos.27

En el ámbito de los derechos sociales, la virtualidad del instituto dela inconstitucionalidad por omisión para promover la actividad del poderpúblico aporta indudablemente un respaldo importante y útil a la cons-trucción del Estado social. Con este mecanismo el por muchos aludidocontraste estructural entre el Estado de derecho y las obligaciones delEstado social se atenuaría.

Ahora bien es preciso reconocer que la articulación práctica de la in-constitucionalidad por omisión no es tarea fácil.


26 Schneider, H. P., “ Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en elEstado constitucional democrático” , Revista de Estudios Políticos, núm. 7, 1979, p. 32.

27 Vanossi, J. R., “Acción de amparo y acción de inconstitucionalidad en el derechopúblico federal argentino” , Revista de la Facultad de Derecho de Mexico, núms. 133-135,1984, t. XXXIV.

Resulta evidente que el régimen jurídico de la omisión inconstitucionalposee una cierta dosis de relatividad, derivada, como ya ha sido apuntado,de la indeterminación del factor temporal. Será el Tribunal Constitucionalel llamado a dar solución a la casuística que se presente. En síntesis elórgano de justicia constitucional podría actuar de tres formas distintas.

A) Una sería dictar la norma legal necesaria para dar plena efec-tividad al precepto constitucional, la vigencia de esa normasería provisional y tocaría a su fín cuando el legislador actuase.

B) Otra sería que el Tribunal Constitucional ordenara al legisla-dor dictar la norma.

C) Una tercera sería formular una recomendación al legislador ental sentido.

Los autores que se han ocupado del tema optan por esta última. Tienela ventaja de no perturbar el equilibrio entre los poderes. La soluciónpuede parecer modesta, pero un pronunciamiento del Tribunal Constitu-cional recomendando al legislador actuar en un sentido, dificilmente po-dría ser inatendido sin un alto coste político. La importancia de la opiniónpública y de una ciudadanía activa es en este sentido, muy grande. Estoquiere decir que pese a la importancia de este instituto no podemos con-figurarlo como la garantía última, ni siquiera la primera, para llevar acabo la construcción de un auténtico Estado social. Dicha garantía nopuede sino residir en la conciencia jurídica, política y social del pueblo,es decir en lo que Lucas Verdú, ha denominado “ sentimiento constitu-cional” .28 En cualquier caso, la existencia de ese sentimiento constitucio-nal se vería claramente reforzada con la admisión de la figura de la in-constitucionalidad por omisión. Los gobiernos y mayorías parlamentariasno comprometidos con el programa constitucional de transformación so-cial, no comprometidos con los derechos sociales, se verían desautoriza-dos ante la opinión pública, es decir ante el electorado, por el TribunalConstitucional. Las consecuencias políticas de dichos pronunciamientosdel órgano de justicia constitucional no pueden ser minusvaloradas.


28 Lucas Verdú P., El sentimiento constitucional, Madrid, Reus, 1985; TajaduraTejada, Javier, “El sentimiento constitucional” , Claves de Razón Práctica, núm. 77,1997.

Vistas las ventajas y los inconvenientes que la admisión de la incons-titucionalidad por omisión plantea procede realizar un examen del dere-cho comparado sobre el tema.

IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO

Un examen del derecho constitucional comparado del último mediosiglo nos muestra que en este tiempo sólo tres Constituciones —dos deellas europeas— han contemplado el instituto de la inconstitucionalidadpor omisión. Esta situación, como ha advertido el maestro argentino Bi-dart Campos, ha provocado un cierto desprestigio de la norma constitu-cional: “Uno de los mayores descréditos de la parte dogmática de lasConstituciones, y específicamente de sus cláusulas económico-sociales,suele ser en todas partes el proveniente de la falta de funcionamiento delas normas de asignación de fines a favor de sus beneficiarios por ausen-cia de la necesaria legislación complementaria” .29

Constituyen, por tanto, una meritoria excepción los ordenamientos querecogen el instituto de la inconstitucionalidad por omisión.30 Correspondeel honor de haber sido el primero a un texto trágicamente desaparecidoen la vorágine destructora de Constituciones y estados del último dece-nio. Nos referimos a la Constitución de la República Socialista Federativade Yugoslavia del 21 de febrero de 1974. Ahora bien la importancia dedicho texto radica en que fue el inspirador de otro actualmente vigente:la Constitución portuguesa del 2 de abril de 1976. El Constituyente por-tugués que plasmó un techo ideológico no muy alejado de la realidadyugoeslava y de su ordenamiento recogió esta figura que aunque fue ob-


29 Bidart Campos, G. J., “La justicia constitucional y la inconstitucionalidad poromisión” , Anuario Jurídico, México, núm. VI, 1979, p. 14. También su obra El derechode la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 348 y ss.

30 En el momento de revisar este texto para su definitiva publicación tengoconocimiento de que la ley reguladora del Tribunal Constitucional de Hungría tambiénse hace eco de esta institución. Por dificultades obvias relativas a mi desconocimiento dela lengua magiar no me es posible en este lugar exponer, siquiera sea someramente, talregulación. En cualquier caso, podemos decir que se trata de una muestra de que el nuevoconstitucionalismo de la Europa central y oriental presenta novedades de indudableinterés y proporciona un campo de estudio sumamente sugerente para los estudiosos delconstitucionalismo comparado.

jeto de una amplia reforma cuando el espíritu revolucionario dió paso ala consolidación del régimen, fue mantenido (Ley Constitucional 1/1982,del 30 de setiembre). Y de Portugal la institución cruzó el Oceáno y fueacogida por la Constitución brasileña de 1988 en un caso paradigmáticode recepción constitucional (Haberle). Por lo demás es el brasileño elordenamiento en el que la institución que nos ocupa reviste más impor-tancia práctica siendo de interés otro instituto conectado con aquel comoes el “mandado de injunçao” .

1. Portugal

Dado que el portugués es el único ordenamiento constitucional de lospaíses miembros de la Unión Europea que recoge expresamente la figurade la inconstitucionalidad por omisión, vamos a ver su regulación con-creta.

La regulación de la inconstitucionalidad por omisión, tras la importan-te revisión constitucional de 198231 se ubica en el artículo 283 que esta-blece lo siguiente:


31 El texto inicial de la Constitución portuguesa establecía un control político porparte del “ Conselho da Revoluçao” , órgano colegiado, de carácter político-militar, al quecorrespondía asesorar al presidente de la República y garantizar la observancia de laConstitución. En virtud de los artículos 142 y 146 dicho Consejo tenía competencia paraadoptar las medidas necesarias en el cumplimiento de las normas constitucionales. Elartículo 279, por su parte, establecía lo siguiente: “ Quando a Constituiçao nao estiver aser cumprida por omissao das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis asnormas constitucionais, o Conselho da Revoluçao poderá recomendar aos órgaoslegislativos competentes que as emitam em tempo razoável” .El complemento de la actuación del Consejo se hallaba en la Comissao Constitucional,órgano consultivo de carácter técnico-jurídico que en virtud del artículo 284 emitía“ pareceres” dirigidos a dicho Consejo, en los que daba su opinión acerca de la existenciade una omisión inconstitucional. Las opiniones de la Comisión en cuanto no vinculantespodían ser rechazadas por el Consejo. De todo ello se deduce que el procedimiento paradeclarar una inconstitucionalidad por omisión tenía dos momentos estrechamente ligados:un juicio (político) efectuado por el Consejo de la Revolución, precedido de la preceptivaopinión (jurídica) de la Comisión Constitucional. En cualquier caso lo que importa esseñalar que la declaración del Consejo era una mera recomendación, su naturaleza erameramente declarativa, exenta, por tanto, de coactividad. El Consejo no sustituía a laAsamblea de la República, ni ostentaba la iniciativa legislativa. Ahora bien la autoridaddel Consejo atribuía un valor político indudable a sus “ recomendaciones” .

1. A requerimiento del presidente de la República, del defensor del puebloo, con fundamento en una violación de los derechos de las regiones autó-nomas, de los presidentes de las asambleas legislativas regionales, el Tri-bunal Constitucional deberá examinar y comprobar el incumplimiento dela Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para ha-cer efectivas las normas constitucionales. 2. En el supuesto de que el Tri-bunal Constitucional compruebe la existencia de inconstitucionalidad poromisión, dará conocimiento al órgano legislativo competente.32

La doctrina ha puesto de manifiesto que desde un punto de vista jurí-dico el quid de la solución práctica de un caso de inconstitucionalidadpor omisión radica en determinar si el tiempo transcurrido desde la apro-bación de la Constitución es suficiente para poder hablar de incumpli-miento.33 El correcto analisis y enjuiciamiento del tiempo transcurridodeterminara la relevancia jurídica de la omisión.34

Igualmente, la doctrina ha señalado que la institución así regulada pue-de no tener una gran virtualidad práctica en tanto que la puesta en cono-cimiento del órgano legislativo de las omisiones inconstitucionales carecede coactividad. Y es que efectivamente el Tribunal Constitucional se li-mita a comprobar o verificar la existencia de una omisión vulneradorade la Constitución, tras lo cual informa al órgano legislativo. Pero de laactuación del Tribunal no se deriva la eliminación de la inconstituciona-lidad. La eficacia jurídica de la institución puede por tanto ser puesta encuestión. Ahora bien ello no nos puede hacer olvidar la importancia delos efectos políticos que la declaración de una inconstitucionalidad poromisión puede producir. En este sentido, Fernández Rodríguez escribe:

Este tipo de sentencias no traen como consecuencia el inicio de un proce-dimiento legislativo dado que esta decisión de inconstitucionalidad carecede vinculatoriedad en estricto sentido jurídico, recayendo la coacción enlos predios de la política... Será la hipotética presión de la opinión públicala que actúe con mayor fuerza para lograr la actividad del legislador, amén


32 Constituciones de los Estados de la Unión Europea, Edición a cargo de F. RubioLlorente y Mariano Daranas Peláez, Barcelona, Ariel, 1997. En la nota a este artículo M.Daranas no puede dejar de subrayar que “ la figura de inconstitucionalidad por omisiónes insólita desde el punto de vista del derecho comparado” , p. 453.

33 Miranda, J., Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, vol. II,1993, p. 521.

34 Gomes Canotilho, J. J. y Martins Moreira, V., Constituiçao da RepublicaPortuguesa anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp. 1046 y ss.

del propio juego entre partidos (gobierno versus oposición). El órgano le-gislativo está obligado a legislar, pero semejante obligación no provienede la sentencia del Tribunal sino del propio precepto constitucional no exi-gible por sí mismo. De persistir la ausencia de regulación nada parece obs-tar a que se pronuncie de nuevo el Tribunal Constitucional acerca de se-mejante omisión vulneradora de la Ley Básica, lo que acrecería elproblema político.35

Todo ello nos conduce nuevamente a cuestiones ya apuntadas, a saber:en primer lugar, la importancia del sentimiento constitucional del pueblo enorden a la realización del proyecto constitucional; y en segundo lugar, laconveniencia de designar como miembros del Tribunal Constitucional apersonas de intachable trayectoria dotadas de unas cualidades que puedanrevestir a sus decisiones de una autoridad moral y política que compensela falta de vinculatoriedad jurídica.

En cualquier caso, en el país vecino, desde 1982 solamente tres sen-tencias constitucionales han abordado directamente la institución:

A) Acórdao 182/1989, del 1o. de febrero: esta sentencia analizalos derechos de los ciudadanos ante la utilización de la infor-mática. En concreto el artículo 35.4 de la Constitución exigeun desarrollo legislativo posterior para definir el concepto dedatos personales a efectos de registro informático. El Tribunalentiende que se produce vulneración de la Constitución poromisión en la falta de previsión legal que fije el concepto dedatos personales, necesario para dar exigibilidad a la garantíaconsistente en la prohibición de acceso de terceros a los datospersonales contenidos en soportes informáticos.

B) Acórdao 276/1989, del 28 de febrero: esta sentencia analizalos crimenes de responsabilidad de los titulares de cargos pú-blicos. En concreto el artículo 120.3 de la Constitución prevéuna ley que los determine y que recoja las sanciones y losefectos. Una vez incoado el proceso se aprobó la Ley 34/1987,del 16 de julio que desarrollaba el precepto constitucional ci-tado por lo que el Tribunal cuando resolvió no pudo ya apre-ciar omisión inconstitucional alguna.


35 Fernández Rodriguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, p. 261.

C) Acórdao 36/1990, del 14 de febrero: esta sentencia analiza lasconsultas directas a los ciudadanos en el ámbito local previstasen el artículo 241.3 de la Constitución y que exigen una regu-lación legal futura. El Tribunal desestima la inconstitucionali-dad por omisión por existir proyectos de ley en marcha sobreese tema. No toda la doctrina compartió este razonamiento delTribunal.

Compartimos la perplejidad de Fernández Rodríguez ante la escasaoperatividad práctica de la figura en Portugal, lo cual “no deja de serllamativo habida cuenta las posibilidades de la institución que estamosconsiderando, cuyo peso específico se ve acrecido por la existencia deun sistema político joven y democrático que ansía aportar unas fuertesdosis de actuación social” .36

2. Soluciones jurisprudenciales: Alemania, Italia y España

A pesar de ser Portugal el único Estado europeo cuya Constituciónrecoge expresamente la figura de la inconstitucionalidad por omisión, lamoderna dogmática constitucional europea aun partiendo del principio deque la actividad de los Tribunales Constitucionales debe ceñirse al con-trol de las normas o actos emanados de los órganos estatales, ha desa-rrollado encomiables esfuerzos en la dirección de habilitar mecanismoscon los que hacer frente a aquellas ilegitimidades constitucionales que tienensu origen en la inercia de los órganos legislativos en orden a la efectiva ynecesaria concretización de los principios establecidos en la norma su-prema.

Así, el Tribunal Constitucional alemán admite el recurso de quejaconstitucional contra la omisión del Legislativo si el recurrente puede alegar,satisfactoriamente, la violación de un derecho fundamental (artículos 1o.-19de la ley fundamental) o de alguno de los derechos recogidos en los ar-tículos 20.4, 33, 38, 101, 103 y 104 en virtud del incumplimiento de undeber constitucional de legislar. También cabe apreciar omisiones legis-lativas inconstitucionales en el curso de un proceso relativo a conflictosentre el Bund y los Länder, o a conflictos entre órganos constitucionales,


36 Ibidem, p. 271.

cuando el actor afirme que el demandado al dejar de promulgar una de-terminada ley violó un deber constitucional.

Evidentemente resulta imposible declarar la nulidad de una omisiónlegislativa, por lo que la jurisdicción constitucional debe limitarse a cons-tatar la inconstitucionalidad. Así, el Tribunal Constitucional Federal hadesarrollado la técnica de la declaración de inconstitucionalidad sin laconsecuencia de la nulidad. En tal caso, la declaración de inconstitucio-nalidad exige de la intervención del legislador con la finalidad de supri-mir la situación de inconstitucionalidad.

Las consecuencias de esta construcción jurisprudencial las resume asíHans Peter Schneider:

De forma semejante a los mandatos explícitos dirigidos al legislador porla ley fundamental, el Tribunal Constitucional sólo puede, en un primermomento, emitir una ordenanza de ejecución; si el legislador continúainactivo, puede censurar su pasividad y fijarle un plazo reglamentario, yfinalmente, declarar al legislador incurso en violación constitucional... Enla mayoría de los casos resueltos hasta ahora ha bastado que el Tribunalsimplemente amenazase con un veredicto de violación constitucional, paraactivar al legislador. De ahí que no se pueda, de entrada descalificar comoineficaz en el Estado social la función de los derechos fundamentales en-tendidos como reglas de actuación legislativa.37

Además, en las exigencias constitucionales susceptibles de ser supli-das, la jurisprudencia constitucional alemana ha reconocido a los tribu-nales la facultad de, en los casos de omisión, atribuir eficacia plena a lospreceptos constitucionales a través del proceso de concretización.

Resulta paradigmática en este sentido y es obligado referirse a ella porla repercusión que tuvo desde un punto de vista doctrinal la sentencia26/1969, del 29 de enero. El punto de partida de la misma es el artículo6.5 de la ley fundamental, que establece que la ley debe asegurar al hijoilegítimo condiciones de desarrollo físico, espiritual y social idénticas aaquellas otorgadas a los legítimos. Hasta la fecha de la sentencia el pre-cepto carecía de desarrollo legal por lo que, al tratarse de un preceptoconstitucional preciso, se determina que veinte años de retraso es unademora del legislador suficiente como para convertirse en inconstitucio-


37 Schneider, H. P., “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales...” , op.cit., p. 32.

nal. El caso se resuelve a través de la aplicación directa de la ley funda-mental y se exhorta al legislador federal a llevar a cabo la reforma exigidapor el artículo 6.5 antes de que finalice la Legislatura (otoño de 1969).

En Italia y España los tribunales constitucionales han tenido que re-currir también a una serie de técnicas para hacer frente al problema delas omisiones legislativas: recomendaciones al legislador, sentencias adi-tivas, interpretativas, manipulativas declaración de la inconstitucionalidadparcial de una norma por vulneración del principio de igualdad y senten-cias que declaran la inconstitucionalidad sin nulidad. Entre las sentenciasdel Tribunal Constitucional español cabría destacar, por su importancia,las que afectan a derechos fundamentales, como es la STC 15/1982, del23 de abril sobre objeción de conciencia y las diversas recaídas en 1994sobre la televisión por cable.

De todo lo expuesto podemos concluir que la figura de la inconstitu-cionalidad por omisión, de una u otra forma, se va abriendo paso en Eu-ropa. Y que, aunque todavía no ha desarrollado todas sus potencialidades,cabe sostener que estas son amplias en el contexto del constitucionalismosocial.


Carbonell, Miguel. en Busca de Las Normas Ausentes (2003) 309 Pp

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