CASOS CONCRETOS

5/26/2018 CASOS CONCRETOS

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CASOS CONCRETOS

2 FASE TRIBUTRIO - CASO CONCRETO 1 (MODELO) -

RECURSOS

QUESTO 1:Jos, aps citado em Execuo Fiscal ajuizada pela Unio,

indicou, por via de seu advogado, bens penhora dois dias aps receber a

citao pela via postal. Quinze dias depois foi ajuizada ao de Embargos

Execuo Fiscal, a qual foi julgada improcedente. Trs dias aps intimado

da sentena, Jos pede a voc, advogado, que adote a medida judicialadequada pra que promova o questionamento da sentena, dando

prosseguimento ao processo e tentando obter uma deciso favorvel,

substitutiva da deciso sentenciada. No caso concreto, trata-se de execuo

de pequeno valor, em que a Unio, no dia 01/10/2009 ajuizou a demanda

cobrando R$ 300,00 referente a suposta dvida de ITR, alegando que Jos

estaria inadimplente com o dbito. Por se tratar de imvel situado em zonarural, entendeu a PFN ser legtima a execuo, porquanto Jos, em sede de

Embargos, alegou ser devida a incidncia do IPTU e no do ITR, pedindo a

extino da execuo com seu julgamento de improcedncia, dando-se

procedncia aos Embargos. Como o imvel de Jos um pequeno lote

destinado ao comrcio agrcola, em loteamento oficial aprovado pela

prefeitura, em rea definida pela Cmara de Vereadores por via de leiordinria municipal como rea de expanso urbana, ele realmente cr que

no deve se sujeitar exao fiscal federal, pelo que pede a voc que, como

advogado, prossiga na defesa e questione a sentena que julgou

improcedente os Embargos, ciente que no h vcios de obscuridade,

contradio ou omisso no decisum, mas apenas um contedo que se

entende estar acometido por error in judicando.


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RESPOSTA AO CASO CONCRETO

1. DA MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA: Recurso de Embargos

Infringentes de Alada, com fundamento no art.34 da Lei 6.830/80, a ser

interposto pelo executado embargante, no prazo de dez dias, direcionando-

o ao prprio Juiz da causa para que receba-o, conhea-o e promova o

julgamento de mrito, revendo sua prpria deciso.

2. DA QUESTO DE MRITO:

Quanto questo de mrito sobre a qual versa a causa, assiste razo a Jos,

j que o imposto a incidir sobre a sua propriedade o IPTU e no o ITR,

por fora na norma prevista no art.32,2 do CTN. Desse modo, no

incidindo o ITR, correto afirmar que inexiste relao jurdica obrigacional

tributria entre Jos e a Unio, pelo que no h que se falar de existncia dedbito fiscal, e, esses termos, a Execuo Fiscal nula, no podendo

produzir qualquer efeito vlido, j que no se funda em ttulo executivo

lastreado em dvida lquida, certa e exigvel. o que se depreende da

leitura dos arts.580, 586 e 618, I do CPC.

O Juiz deveria ter sentenciado pela procedncia dos Embargos j que

realmente o melhor direito protege o executado, sendo, de fato, incorreta aexecuo em tela. Importante frisar que como regra, o imposto que incide

sobre imveis situados na zona rural do Municpio de fato o ITR.

Todavia, quando se materializa a situao prevista no pargrafo segundo do

art.32 do CTN, afasta-se essa regra e o IPTU passa a incidir, sendo esse o

tributo devido.

No caso em tela, de se observar que foi cumprido o requisito de existir lei

municipal estabelecendo a rea da zona rural que ficou definida como rea


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de expanso urbana, bem como, observou-se tambm o requisito de o

imvel integrar loteamento aprovado por rgo competente e destinado ao

comrcio. Cumpridos os requisitos estabelecidos no art.32,2, CTN,

realmente o imposto a incidir o IPTU, mesmo se tratando de imvel

situado na zona rural do Municpio.

3. COMENTRIOS SOBRE A IDENTIFICAO DA MEDIDA

JUDICIAL ADEQUADA:

No caso em tela a medida judicial a ser adotada necessariamente umrecurso, meio que se revela adequado para promover a impugnao do ato

judicial decisrio, no prprio processo, evitando a coisa julgada e

possibilitando a chance de se conseguir uma deciso substitutiva da que

fora sentenciada. Logo, o caso realmente desafia interposio de recurso

para questionar a sentena.

Por se tratar de Execuo Fiscal ajuizada no ano de 2009 e com valor de R$300,00 ao tempo do ajuizamento, inequvoca a certeza de que a causa

trafega dentro da alada, pelo que o recurso unicamente cabvel o recurso

previsto no art.34 da Lei 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais), qual seja, o

recurso de Embargos Infringentes de Alada. Fundamental destacar ser

totalmente incabvel o recurso de Apelao. Como sabido, as sentenas

prolatadas em Execues Fiscais ajuizadas para cobrana de valor inferiorou igual ao limite da alada so atacveis exclusivamente por via de

Embargos Infringentes de Alada, somente sendo cabvel o recurso de

Apelao quando a causa tem valor superior ao teto da alada, sendo

apurado o valor no momento do ajuizamento da ao.

Oportuno lembrar que a Lei 6.830/80 fixou o limite da alada no seu art.34,

definindo que se o valor da causa fosse inferior ou equivalente a 50

ORTNs, o recurso cabvel para questionar a sentena seria o previsto no


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aludido dispositivo, restando cabvel a Apelao para as causas com valor

superior a 50 ORTNs. Logo, para se identificar o recurso cabvel

fundamental analisar se ao tempo do ajuizamento o valor do dbito

exequendo estava dentro ou acima da alada. Necessrio, portanto, fazer a

converso da referncia de 50 ORTNs para a moeda corrente, no caso, o

REAL, e encontrar o valor equivalente em reais.

A ORTN foi substituda pela OTN, e, essa, por sua vez, pelo BTN, o qual

foi posteriormente substitudo pela UFIR. A UFIR foi extinta no final do

ano 2000, de modo a que atualizando, em Dezembro do ano de 2000, o

valor que equivaleria a 50 ORTNs, esse valor, em REAIS, significaria R$

328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos). Ou seja, em

dezembro de 2000 o equivalente a 50 ORTNs traduziria 308,5 UFIRs e

essa quantia gerava o valor de R$ 328,27. Desse modo, a partir de Janeiro

de 2001, a alada nacional foi fixada em R$ 328,27, sendo esse montante

atualizvel quatro vezes por ano, sempre ao fim dos meses de Maro,

Junho, Setembro e Dezembro (meses 3, 6, 9 e 12), pelo IPCA-E (ndice dePreos ao Consumidor Amplo Especial), regulado pelo IBGE.

O Valor de R$ 328,27 aumentou a cada ano, de modo a que no ano de

2013, superou a quantia dos R$ 700,00, caminhando para se aproximar dos

R$ 800,00 no decorrer do ano de 2014. Com isso, uma certeza se revela

bvia: desde o final do ano de 2000, qualquer execuo fiscal no Brasil

ajuizada para cobrana de dvida com montante igual ou inferior a R$328,27 estaria obrigatoriamente dentro da alada, pelo que das sentenas

prolatadas em tais processos jamais seria cabvel interposio de recurso de

Apelao mas unicamente o recurso de Embargos Infringentes de Alada.

E foi exatamente o que ocorreu no caso em tela, em que a execuo fiscal

federal ajuizada no ano de 2009, teve como valor exequendo a quantia de

R$ 300,00.

Na prtica, sempre que se ajuza execuo fiscal de pequeno valor


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essencial que se observe, ao tempo do ajuizamento, se o valor constante na

CDA est acima ou dentro da alada, pois essa informao ser

determinante para identificar o recurso por via do qual ser possvel

questionar a sentena, lembrando, desde logo, que existem profundas

diferenas entre o recurso do art.34 da LEF (Embargos Infringentes de

Alada) e o recurso do art.496,I, CPC (Apelao).

4. DA DIFERENA ENTRE OS EMBARGOS INFRINGENTES DE

ALADA E A APELAO

Aps ficar bem delimitado quando cabvel a interposio dos Embargos

Infringentes de Alada e quando cabvel a interposio da Apelao,

diante das sentenas prolatadas nas execues fiscais, tracemos um paralelo

comparativo, apontando as principais distines entre cada uma das duas

espcies recursais.

Acredito que o primeiro trao diferenciador a ser evidenciado aquele querevela a competncia para julgamento. Ou seja, a identificao do rgo

responsvel pelo exerccio do chamado Juzo Meritrio. Noutras palavras,

reconhecermos quem ser competente para efetivamente julgar o recurso.

No caso da Apelao, o julgamento ser feito pelo Tribunal ao qual se

vincula a vara onde tramita a ao executiva. Nesse compasso, tratando-se

de Justia Estadual, a Apelao ser julgada por uma das Cmaras doTribunal de Justia daquele determinado Estado da federao (ou o TJ do

DF, se for o caso). J nas execues ajuizadas na justia federal, o

julgamento da Apelao ser feito pelo TRF a que se vincula aquela vara

federal onde atua o Juiz federal sentenciante. No caso do TRF, que ao invs

de Cmaras, possui Turmas, caber ao Desembargador Federal relator, na

Turma para a qual for distribudo o recurso, julg-lo.

Perceba-se, portanto, que apesar de a Apelao ser dirigida ao Juiz da


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causa, prolator da sentena, para que exera o chamado Juzo de

Admissibilidade e ento, checando que esto respeitados os requisitos para

admitir o recurso (conhecer do recurso, na linguagem adequada),

encaminhe para o Tribunal, o julgamento da Apelao feito pelo

Tribunal, por Desembargadores. Juiz singular no julga Apelao, recurso

que somente tem seu mrito apreciado por Desembargadores da segunda

instncia do Poder Judicirio.

Ao contrrio, quando falamos dos Embargos Infringentes de Alada, o

prprio Juiz prolator da sentena ser o rgo competente para o

julgamento. Isso mesmo! E aqui est a mais importante diferena para aApelao. Nessa ltima, o julgamento recursal colegiado, exercido em

sede de Tribunal, na segunda instncia. J no recurso interponvel nas

causas de pequeno valor, dentro da alada, o julgamento recursal

singular, o recurso no sobre para o Tribunal. por isso que no raro se

escuta falar, na linguagem corriqueira da militncia forense, que o recurso

de Embargos Infringentes de Alada nada mais que um pedido dereviso ao prprio Juiz prolator da sentena. No fundo, pedindo vnia aos

mais rigorosos com as terminologias e formalismos, exatamente isso.

Constate-se que a interposio de ambos os recursos se d perante o Juiz da

causa, logo, so endereados, em ambos os casos, ao prprio Juiz prolator

da sentena e devem ser protocolizados na prpria vara em que tramita a

execuo fiscal. Todavia, no caso da Apelao, o Juiz da causa apenasexerce o Juzo de Admissibilidade, encaminhando, se for caso de conhecer

do recurso, a pea apelante, para apreciao e julgamento no Tribunal,

onde ser exercido o juzo meritrio. J nos Infringentes de Alada, o

prprio Juiz da execuo exerce cumulativamente, o juzo de

admissibilidade e o juzo meritrio.

Observe-se que, como decorrncia dessa percepo, algumas distines so

fundamentais de serem apontadas. Em julgamento de Embargos


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Infringentes de Alada, por se tratar de deciso singular e exercida na

primeira instncia, jamais ser cabvel interposio de Recurso Especial

para o STJ, j que tal modalidade de recurso excepcional s cabvel

diante de decises exaradas em Tribunais (vide, art.105, III, CRFB/88 e

consolidada jurisprudncia nesse sentido), porquanto dos julgamentos de

Apelaes pode ser cabvel a interposio do REsp. No mesmo sentido, por

se tratar de deciso monocrtica, no exercida em rgo colegiado, nos e

cogita de Agravo Regimental no julgamento dos Embargos Infringentes de

Alada, j que o agravinho recurso aplicvel apenas a decises de

Reatores dentro de rgos colegiados, sempre nos Tribunais. Ainda namesma linha de percepo, enxergue-se que jamais se cogitar de

interposio de Embargos Infringentes (do CPC) diante de deciso de

Embargos Infringentes de Alada (da LEF), porquanto tal modalidade de

recurso de desempate cabvel no julgamento de algumas Apelaes.

Conclua-se, face o exposto, que no julgamento de Embargos Infringentes

de Alada, somente se podem interpor dois tipos de recursos, e, desde queobservadas as condies especficas de admissibilidade de cada um deles,

quais sejam: os Embargos Declaratrios e o Recurso Extraordinrio para o

STF.

Oportuno ainda destacar que da deciso que inadmite o recurso, por se

entender que o mesmo no cumpre um dos requisitos de admissibilidade,

cabe Agravo de Instrumento para o Tribunal, e aqui, tanto faz se o caso foide deciso de inadmissibilidade de Apelao ou Embargos Infringentes de

Alada. Perceba-se que, nesse caso especfico, o recurso no foi julgado,

sequer foi admitido. A deciso de no conhecer do recurso, seja l por qual

motivo for (ex: intempestividade; inadequao em razo do valor da

alada; falta de interesse; desero, no caso da apelao; etc), desafia o

Agravo de Instrumento para o Tribunal, a ser interposto no prazo de dez

dias com feitio do regular preparo.


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Acrescente-se tambm a importante diferena no que tange ao prazo de

interposio do recurso, que no caso da Apelao ser de quinze dias,

seguindo-se a regra tradicional para recorribilidade, porquanto no caso do

recurso do art.34 da Lei 6.830/80 o prazo se reduz em um tero, caindo

para apenas dez dias.

Lembre-se, por fim, a diferena no que tange ao requisito extrnseco de

admissibilidade recursal do preparo, o qual exigvel na Apelao e

dispensado nos Embargos Infringentes de Alada, especialmente pelo fato

de que, nesse ltimo, como no h subida do recurso para o Tribunal, no

h custos com porte de remessa e de retorno (como seria na Apelao),tambm no h necessidade de formao de instrumento para novos auto

(como seria no Agravo de Instrumento), optou o doutrina com a guarida da

jurisprudncia, por reconhecer que o recorrente deveria ficar desonerado

das custas de preparo quando o recurso interposto nas causas de valor

dentro da alada.

5. COMENTRIOS SOBRE A ESTRUTURA DO RECURSO CABVEL

A estruturao do Recurso de Embargos Infringentes de Alada se revela

extremamente simples. Redige-se uma nica petio, destinada ao prprio

Juiz da causa, prolator da sentena questionada, para que ele mesmo exera

tanto o Juzo de Admissibilidade como o Juzo de Mrito recursal.Diferentemente do que ocorre na maioria dos recursos, em que a pea

processual estruturada com o conjunto de duas peties, uma direcionada

ao chamado rgo a quo (que exerce o juzo primrio de admissibilidade) e

outra ao denominado rgo ad quem (que renova o juzo de admissibilidade

e, se admitido o recurso, exerce o juzo de mrito), no recurso em comento

se abdica dessa tradicional estrutura, inexistindo a aposio de uma folha

de rosto (petio dirigida ao rgo a quo) e uma estrutura recursal anexa


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(a Sr encaminhada ao rgo ad quem), bastando que se rediga, como dito,

uma nica petio, direcionada a uma nica autoridade julgadora, a qual

ser responsvel, como supra frisado, por ambos os julgamentos recursais

(de admissibilidade e de mrito). que essa , precisamente, uma das

caractersticas mais marcantes do recurso previsto no art.34 da LEF: o

prprio Juiz que expede a sentena quem julga o recurso interposto em

face do seu prprio ato decisrio. Da alguns cogitarem, em raciocnio

analgico, que a ferramenta recursal em apreo funcionaria como um

grande pedido de reviso sui generis.

O advogado, ao redigir a pea, deve enderea-la ao Juiz da vara em quetramitam as aes de Execuo Fiscal e de Embargos Execuo Fiscal. A

qualificao do recorrente j segue nos autos, assim como a procurao que

estabelece poderes representativos ao advogado, pelo que, caso seja o

mesmo advogado a prosseguir na causa, desnecessrio apresentar nova

procurao.

A fundamentao legal que autoriza a interposio do presente recurso oart.34 da Lei 6.830/80, devendo ser tal artigo citado na petio.

O recurso se interpe em face da sentena prolatada pelo magistrado, sendo

o ato judicial decisrio o objeto da impugnao recursal. O advogado deve

fazer expressa meno a tal objeto, afirmando estar sendo interposto o

recurso em face do mesmo, especificando as folhas dos autos em que

consta o referido ato.Como em qualquer pea recursal, deve o advogado, ao redigir a pea

processual, expor os fatos, os fundamentos jurdicos do pedido principal

(referente ao mrito recursal), e evidentemente, formalizar esse pedido.

Todavia, em se tratando de uma prova de concurso pblico ou Exame de

Ordem, oportuno que se abram alguns tpicos, em destaque, na

estruturao do recurso. De tal forma, a petio redigida e endereada ao

Juiz (e submetida avaliao imposta pela Banca corretora) conteria um rol


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maior do que apenas os trs tradicionais tpicos dos fatos, do direito e

do pedido.

O primeiro ponto a ser destacado, logo aps a narrativa dos fatos e antes da

exposio dos fundamentos jurdicos do pedido, o que diz respeito

adequao do recurso em tela. de bom alvitre que o candidato deixe claro

para a banca Examinadora que optou por interpor o recurso de Embargos

Infringentes de Alada ao invs do recurso de Apelao por ter constatado

que se tratava de aa que fora ajuizada dentro do limite da alada,

explicando, ainda, como se fixa a alada. A ttulo exemplificativo, esse

tpico poderia ser denominado da adequao do presente recurso. o valor

da alada, o valor da causa e o no cabimento do recurso de apelao.

Num segundo momento, deve o candidato, aps j ter narrado os fatos e

inserido o tpico supra aludido a respeito da adequao recursal, o

recorrente deve expor comentrios sobre os demais requisitos de

admissibilidade recursal, afirmando estarem todos eles devidamente

observados. Oportuno que se destaque o requisito da tempestividade (queno caso do recurso em anlise fixa em dez dias o prazo mximo para a

recorribilidade), afirmando estar tempestiva a interposio, bem como, que

tambm se registre ser inexigvel o preparo, j que o mesmo no fora

exigido no art.34 da LEF, e, pelo fato de o processo no se deslocar para

qualquer outra instncia recursal, realmente desnecessria sua exigncia.

De bom grado que se registre um tpico para esse comentrio. Por fim,aps abertos esses dois tpicos, um referente tempestividade e o outro

fazendo aluso inexigibilidade de preparo, salutar que se insira um ltimo

tpico apenas para registrar que restam cumpridos todos os demais

requisitos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade recursal. Dessa

forma, os trs tpicos a serem apostos na pea recursal, ligados ao controle

de admissibilidade, poderia ser, a ttulo exemplificativo, escritos da

seguinte maneira: da tempestividade da presente interposio; da


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desnecessidade do preparo; da observncia aos demais requisitos de

admissibilidade.

Aps a sequncia dos tpicos at ento sugeridos, deve o recorrente se

destacar aos dois mais importantes pontos estruturais do seu recurso, quais

sejam: primeiramente, o item relativo ao mrito, quando ento expor a

argumentao jurdica que entende correta para justificar o pedido de

provimento do recurso para fins de modificar a deciso recorrenda; a

seguir, deve formalizar o pedido.

Quanto ao item da fundamentao jurdica, para fins de realizao de uma

Prova de Concurso Pblico ou Exame de Ordem, saudvel que o candidatoexponha toda a fundamentao jurdica para defender o interesse do

executado, demonstrando a tese e citando os dispositivos legais pertinentes,

e, havendo smula do STF ou STJ pertinente ao tema, as mesmas devem

ser citadas (no o caso na questo presente).

Quanto ao pedido, o mesmo, certamente, ser o pedido de provimento do

recurso para fins de reforma da sentena, em razo de error in judicando(vcio de qualidade do contedo do julgamento atacado). Somente se fosse

hiptese de error in procedendo que o pedido seria de anulao da

sentena. Para fins de uma prova de Concurso Pblico ou Exame de

Ordem, no se deve presumir um erro de procedimento do magistrado, de

modo a que se o mesmo no expressamente narrado na questo proposta

pela Banca Examinadora, o recorrente deve considerar apenas o error injudicando evidenciado na deciso incorreta narrada na questo, e, no

pedido principal, pleitear, portanto, a reforma da sentena. Pedindo a

reforma, deve pedir que, como consequncia dela, se prolate nova deciso,

substitutiva da sentena recorrida. A ttulo exemplificativo, o pedido pode

ser feito da seguinte maneira: requer o recorrente possa V.Ex da

provimento ao presente recurso para fins de reformar a emrita sentena

por V.Ex prolatada, substituindo-a por nova deciso, que reconhea o


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direito do recorrente e declare....

Por fim, oportuno lembrar que em sede de recurso no se valora a causa, o

que se faz exclusivamente nas peties iniciais, quando a ao proposta.

Logo, aps o item do pedido, no se insere item de valor da causa.

Para finalizar a pea recursal, aps o item do pedido, basta que o advogado

registre breve saudao de despedida, o que evidencia postura de

cordialidade e respeito. Algo simples como, exemplificativamente, face o

exposto, aguarda deferimento. Abaixo de tal registro, coloca o local, a

data, e assina seu nome e informa o nmero da sua identidade profissional

(numa prova de Concurso Pblico ou Exame de Ordem o candidato jamaisdeve se identificar, no podendo anotar o seu prprio nome e nem o

nmero de sua inscrio de estagirio ou profissionaldeve apenas

escrever Local ... Data... Advogado ... OAB ....

6. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE EMBARGOS

INFRINGENTES DE ALADA

Exm Sr. Dr. Juiz Federal da ... Vara Federal (competente para a execuo

fiscal) da Seo Judiciria do Estado ...

(10 linhas)

Pedro Barretto, executado embargante, ora embargante recorrente, j

devidamente qualificado nos autos da presente ao na forma do art.282,

CPC, vem, por meio de seu advogado, procurao j anexada nos autos

com qualificaes e endereo para os fins do art.39, I, CPC, respeitosa e

tempestivamente, perante V. Ex, nos termos do art.34 da Lei 6.830/80,

interpor o presente recurso de


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EMBARGOS INFRINGENTES DE ALADA

Em face da honrosa sentena prolatada por V.Ex nas folhas n ... dos

presentes autos, contra a qual, todavia, se insurge por meio do recurso em

apreo, almejando que V. Ex, aps intimar o recorrido para que se

manifeste em prazo de dez dias, reconsidere sua deciso, para fins de,

dando provimento ao presente recurso, reform-la, julgando procedente os

Embargos Execuo Fiscal ajuizados pelo recorrente, reconhecendo ser

indevida a pretenso executria da recorrida embargada, afirmando pela

nulidade do ttulo executivo, extinguindo a execuo fiscal e reconhecendono ser a dvida exequenda oponvel ao recorrente, em razo dos fatos e

fundamentos recursais a seguir expostos.

DOS FATOS.

DA ADEQUAO DO PRESENTE RECURSO. O VALOR DAALADA, O VALOR DA CAUSA E O NO CABIMENTO DO

RECURSO DE APELAO.

DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE INTERPOSIO.

DA DESNECESSIDADE DO PREPARO.

DA OBSERVNCIA AOS DEMAIS REQUISITOS DE

ADMISSIBILIDADE.

DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE REFORMA DA

SENTENA.


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DO PEDIDO DE REFORMA

Termos em que pede deferimento.

Local ... Data ...

Advogado ... OAB ...

7. O RECURSO PARA O CASO CONCRETO APRESENTADO

Exm Sr. Dr. Juiz Federal da ... Vara Federal (competente para a execuo

fiscal) da Seo Judiciria do Estado ...

(10 linhas)

Pedro Barretto, executado embargante, ora embargante recorrente, j

devidamente qualificado nos autos da presente ao na forma do art.282,

CPC, vem, por meio de seu advogado, procurao j anexada nos autoscom qualificaes e endereo para os fins do art.39, I, CPC, respeitosa e

tempestivamente, perante V. Ex, nos termos do art.34 da Lei 6.830/80,

interpor o presente recurso de

EMBARGOS INFRINGENTES DE ALADA

Em face da honrosa sentena prolatada por V.Ex nas folhas n ... dos

presentes autos, contra a qual, todavia, se insurge por meio do recurso em

apreo, almejando que V. Ex, aps intimar o recorrido para que se

manifeste em prazo de dez dias, reconsidere sua deciso, para fins de,

dando provimento ao presente recurso, reform-la, julgando procedente os

Embargos Execuo Fiscal ajuizados pelo recorrente, reconhecendo ser

indevida a pretenso executria da recorrida embargada, afirmando pela


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nulidade do ttulo executivo, extinguindo a execuo fiscal e reconhecendo

no ser a dvida exequenda oponvel ao recorrente, em razo dos fatos e

fundamentos recursais a seguir expostos.

DOS FATOS

Fora ajuizada ao de Execuo Fiscal pela Unio, em face do ora

recorrente, o qual embargou a citada execuo regular e tempestivamente.

Foi prolatada sentena julgando improcedentes os Embargos, acolhendo a

pretenso executria externada pela demandante. A questo de mrito versasobre cobrana de ITR por parte da Fazenda Nacional, sendo que o

executado ora recorrente entende ser devido o IPTU e no o imposto

federal exigido, com base nos fundamentos j expostos na petio da Ao

de Embargos Execuo Fiscal e renovados adiante na presente pea

recursal.

DA ADEQUAO DO PRESENTE RECURSO. O VALOR DA

ALADA, O VALOR DA CAUSA E O NO CABIMENTO DO

RECURSO DE APELAO.

No caso presente o recurso unicamente cabvel para questionar a sentena

prolatada por V.Ex o recurso previsto no art.34 da Lei 6.830/80,chamado de Embargos Infringentes de Alada, sendo inadequada a

interposio de recurso de Apelao.

que quando do ajuizamento da ao, verifica-se que o valor da dvida

exequenda, apurado ao tempo da propositura da demanda executiva, no

extrapolava o limite da alada, fato que determina o cabimento do recurso

ora interposto.

Como sabido, nas execues pospostas com causas de valor equivalente at


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o montante de 50 ORTNs, a sentena no apelvel, sendo a

recorribilidade unicamente vivel por meio dos Embargos Infringentes do

art.34 da Lei de Execues Fiscais.

Desde que se extinguiu a UFIR, substitutiva do BTN, que por seu turno

substituiu a OTN, unidade de referncia que se colocou no lugar da velha

ORTN a que se refere a Lei 6.830/80, se fixou a alada mnima em R$

328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos), o que se deu a

partir do ms de Dezembro do ano 2000. Dali em diante, o valor da alada

passou a ser atualizado quatro vezes por ano, mediante aplicao do ndice

corretivo IPCAE (ndice de Preos ao Consumidor Amplo Especial),regulado pelo IBGE, j tendo superado, no ano de 2013, montante superior

a setecentos reais. Como a ao em tela foi ajuizada no ano de 2009 e o

valor constante na CDA de apenas R$ 300,00, quantia inferior alada

mnima fixada ao final do ano 2000 (R$ 327,28), inequvoca a concluso

que a ao tramita dentro da alada, o que determinante para evidenciar

que o recurso cabvel realmente o que se interpe.

DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE INTERPOSIO.

O recorrente registra que o presente recurso se interps tempestivamente,

com observao ao prazo de dez dias fixado no art.34,2 da Lei 6.830/80.

DA DESNECESSIDADE DO PREPARO.

Esclarece o recorrente que a ausncia de preparo se d em razo da sua

desnecessidade quando da interposio de recursos como o presente, pelo

que no se deve cogitar de aplicao de pena de desero recursal.

DA OBSERVNCIA AOS DEMAIS REQUISITOS DE


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ADMISSIBILIDADE.

Enfatiza o recorrente que alm do cabimento e da tempestividade, todos os

demais requisitos de admissibilidade recursal restam devidamente

obedecidos, tanto os intrnsecos como os extrnsecos, razo pela qual pede

V.Ex conhea do presente recurso, admitindo-o.

DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE REFORMA DA

SENTENA.

A questo de mrito simples e bastante conhecida, evidenciando anecessidade de reforma da deciso sentenciada. que em casos como o

presente, em que o imvel do proprietrio situado na rea da zona rural

que ficou definida por lei municipal especfica como rea de expanso

urbana, bem como, estando o imvel a integrar loteamento aprovado por

rgo competente e destinado ao comrcio, o imposto a incidir o IPTU e

no o ITR, por fora do disposto no art.32,2 do CTN.Na situao em apreo, o imvel do executado embargante, ora recorrente,

se insere exatamente na moldura ftica acima descrita. No obstante

situado em zona rural, localizado em parte dessa zona que fora definida

como rea de expanso urbana, integrando loteamento regularmente

aprovado pela Administrao Pblica e com destinao ao comrcio. Todos

os dados ora afirmados ficaram devidamente provados no curso doprocesso. Por ser dessa forma, no h razo para ignorar a norma emanada

do citado art.32,2 do CTN, e reconhecer que o imposto a incidir o

IPTU, previsto no art.156, I e 1 da CRFB/88 e regulado nos arts.32, 33 e

34 do CTN, inexistindo relao jurdica obrigacional tributria entre o

proprietrio e a Unio, no incidindo o ITR.

Face o exposto que pede possa V.Ex rever sua prpria deciso para fins

de reform-la, acolhendo o pleito do ora recorrente.


18/64

DO PEDIDO DE REFORMA

Pede o recorrente possa V.Ex, primeiramente, conhecer do presente

recurso, e, no julgamento de mrito, dar provimento ao mesmo, para fins de

proferir deciso substitutiva da sentena infirmada, reformando-a,

declarando ser indevida a incidncia do ITR por inexistir relao jurdica

obrigacional tributria envolvendo a exequente e o executado, para fins de

que seja extinta a ao de Execuo Fiscal com o reconhecimento de sua

improcedncia, restando julgados procedentes os Embargos Execuo,extinguindo-se o crdito tributrio cobrado pela Unio nos termos do

art.156, X do Cdigo Tributrio Nacional, declarando-se a nulidade do

ttulo executivo e ordenando-se o cancelamento do termo de inscrio em

dvida ativa.

Termos em que pede deferimento.Local ... Data ...


2 FASE TRIBUTARIO

QUESTO 2:Sociedade ABC, aps citada em Execuo Fiscal ajuizadapelo pequenino Municpio x da federao, onde sediada, efetivou, por

via de seu advogado, depsito bancrio na quantia referente ao valor do

dbito exequendo, quatro dias aps receber a citao pela via postal. Trs

semanas aps efetivar o depsito em estabelecimento bancrio oficial e

aps j ter juntado o comprovante nos autos da Execuo Fiscal, a

executada ajuizou ao de Embargos Execuo Fiscal, a qual foi julgada

procedente. Trs dias aps intimadas as partes da sentena, voc,


19/64

Procurador nomeado do Municpio x, recebe pedido do Prefeito que

prossiga na defesa da arrecadao, solicitando-lhe que adote a medida

judicial adequada pra que promova o questionamento da sentena que

acolheu os Embargos do contribuinte, dando prosseguimento ao processo e

tentando obter uma deciso favorvel fazenda municipal, substitutiva da

deciso sentenciada. No caso concreto, trata-se de execuo que, para o

porte do errio local, considerada de grande valor. Na questo em tela, o

Municpio x, no dia 05/06/2008 ajuizou a demanda cobrando R$

300.000,00 referente a suposta dvida de ISS, alegando ser a Sociedade

ABC a responsvel pelo adimplemento, o qual no houve, sustentandoportanto que a referida pessoa jurdica estaria inadimplente com o dbito, o

qual j havia sido cobrado mediante lanamento de ofcio em Setembro de

2005 e tendo ocorrido inscrio em dvida ativa municipal em novembro do

mesmo ano. Quanto relao de direito material que ensejou o imbrglio

judicial, trata-se de contrato de prestao de servios em que a Sociedade

ABC, sediada no Municpio x, tomadora do servio, tendo contratado,na qualidade de consumidora, a prestao do servio de reparao na

estrutura fsica de seus imveis, servio esse executado pela prestadora

Sociedade Reparadora XYZ, sediada no municpio vizinho, o Municpio

w.

Ao ajuizar a ao de Embargos Execuo Fiscal o executado, alm de

sustentar sua ilegitimidade passiva, provando no ser o prestador e sim oconsumidor do servio, comprovou que a prestadora do servio recolheu

corretamente o ISS referente a tal prestao em favor do Municpio w,

onde sediada, sustentando inexistncia de crdito tributrio pendente em

relao ao referido fato gerador, o qual j estaria devidamente extinto pelo

pagamento. Alegou ainda que mesmo que no se considerasse extinto pelo

pagamento, o dbito estaria extinto pela prescrio, j que a execuo do

servio se deu no ms de Maio do ano de 2002 e o ajuizamento da


20/64

execuo se deu apenas em Junho do ano de 2008, mais de seis anos

depois, sendo que o Municpio w no realizou qualquer ato formal de

cobrana extrajudicial, no tendo ocorrido qualquer notificao para

recolhimento do imposto pela referida municipalidade, a qual se sustentou

ser a legtima credora. O juiz da causa acolheu a tese de ilegitimidade

passiva, bem como declarou o crdito extinto pelo pagamento,

reconhecendo a ilegitimidade ativa do Municpio x na relao material e

processual, concordando ainda que estaria prescrita a dvida.

Diante do quadro narrado, voc como Procurador, deve apresentar a

medida processual adequada para questionar a sentena que julgouprocedente os Embargos, ciente que no h vcios de obscuridade,

contradio ou omisso no decisum, mas apenas um contedo que se

entende estar acometido por error in judicando, atacando todos os itens da

deciso. Interponha a pea processual correta

Gabarito do CASO CONCRETO 2 - "Recursos"

1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA: Recurso de Apelao, nos termos

dos arts.496, I, 513 a 521 e 558 do CPC, a ser interposto pelo exequente

embargado, no prazo de quinze dias, direcionando-o ao prprio Juiz da

causa para que receba-o, conhea-o e encaminhe ao Tribunal de Justia

para que exera o julgamento de mrito, pedindo-se a reforma de deciso

recorrenda.

2. QUESTO DE MRITO: O bom direito assiste ao exequente, apelante,

de sorte a que a Execuo Fiscal deveria ter sido julgada procedente, com

improcedncia aos Embargos, diferentemente do que fora decidido. que

quando se trata de servios de reparao de imveis, vigora normatizao

especial para determinao do sujeito ativo e do sujeito passivo, pelo que


21/64

realmente o sujeito ativo o Municpio x, exequente, bem como, o sujeito

passivo, a Sociedade ABC, executada. Importante esclarecer, tambm,

no ter se consumado o fenmeno da prescrio. Logo, de se constatar que

a sentena merece total reparo.

O servio prestado pela Sociedade XYZ previsto no subitem 7.05 da

lista anexa da LC 116/03, e, para tal servio, fica previsto, no art.3, V que

o ISS devido em favor do Municpio em que executado o servio, o

qual, no caso, exatamente o exequente. Quanto sujeio passiva, deve

ser observada a norma do art.6,2, II da LC 116/03, o que demonstra que

realmente o executado o legtimo sujeito passivo, por ser pessoa jurdica eno pessoa fsica. Nenhum equvoco portanto na tributao imposta pelo

Municpio x.

Quanto ao fenmeno da prescrio, visvel tambm que o mesmo no se

consumou, pois, para tanto, seria necessrio que tivesse se vencido prazo

de cinco anos contados a partir da constituio definitiva do crdito

(art.174, CTN), o que no se materializou, j que o lanamento ocorreu noano de 2005 e o ajuizamento da ao se edificou em 2008, no sendo

possvel falar do quinqunio prescricional.

Oportuno ainda frisar que o fato de o prestador do servio (Sociedade

XYZ) ter feito, em erro, pagamento do valor referente ao dbito em favor

do Municpio w, em nada afeta o direito de crdito do Municpio x,

exequente.


JUDICIAL ADEQUADA:

No caso em tela a medida judicial a ser adotada necessariamente um

recurso, meio que se revela adequado para promover a impugnao do ato

judicial decisrio, no prprio processo, evitando a coisa julgada e


22/64

possibilitando a chance de se conseguir uma deciso substitutiva da que

fora sentenciada. Logo, o caso realmente desafia interposio de recurso

para questionar a sentena.

Por se tratar de Execuo Fiscal ajuizada no ano de 2008 e com valor de R$

300.000,00 ao tempo do ajuizamento, inequvoca a certeza de que a causa

trafega acima do limite da alada, pelo que o recurso unicamente cabvel

o recurso de Apelao, previsto nos arts. 496, I e 513 do CPC. Fundamental

destacar ser totalmente incabvel o recurso de Embargos Infringentes de

Alada, previsto no art.34 da Lei 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais).

Como sabido, as sentenas prolatadas em Execues Fiscais ajuizadas paracobrana de valor inferior ou igual ao limite da alada so atacveis

exclusivamente por via de Embargos Infringentes de Alada, somente

sendo cabvel o recurso de Apelao quando a causa tem valor superior ao

teto da alada, sendo apurado o valor no momento do ajuizamento da ao.

E conforme as caractersticas do caso em tela, o apelo previsto no CPC o

meio de impugnao adequado, j que o valor da causa, ao tempo doajuizamento, bem superior ao nfimo patamar da alada.

Oportuno lembrar que a Lei 6.830/80 fixou o limite da alada no seu art.34,

definindo que se o valor da causa fosse inferior ou equivalente a 50

ORTNs, o recurso cabvel para questionar a sentena seria o previsto no

aludido dispositivo, restando cabvel a Apelao para as causas com valor

superior a 50 ORTNs. A contraio sendo, se o valor supera o limite das 50ORTNs, o recurso vivel a Apelao. Logo, para se identificar o recurso

cabvel fundamental analisar se ao tempo do ajuizamento o valor do dbito

exequendo estava dentro ou acima da alada. Necessrio, portanto, fazer a

converso da referncia de 50 ORTNs para a moeda corrente, no caso, o

REAL, e encontrar o valor equivalente em reais.

A ORTN foi substituda pela OTN, e, essa, por sua vez, pelo BTN, o qual

foi posteriormente substitudo pela UFIR. A UFIR foi extinta no final do


23/64

ano 2000, de modo a que atualizando, em Dezembro do ano de 2000, o

valor que equivaleria a 50 ORTNs, esse valor, em REAIS, significaria R$

328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos). Ou seja, em

dezembro de 2000 o equivalente a 50 ORTNs traduziria 308,5 UFIRs e

essa quantia gerava o valor de R$ 328,27. Desse modo, a partir de Janeiro

de 2001, a alada nacional foi fixada em R$ 328,27, sendo esse montante

atualizvel quatro vezes por ano, sempre ao fim dos meses de Maro,

Junho, Setembro e Dezembro (meses 3, 6, 9 e 12), pelo IPCA-E (ndice de

Preos ao Consumidor Amplo Especial), regulado pelo IBGE.

O valor de R$ 328,27 aumentou a cada ano, de modo a que no ano de 2013,superou a quantia dos R$ 700,00, caminhando para se aproximar dos R$

800,00 no decorrer do ano de 2014. Com isso, uma certeza se revela bvia:

uma execuo fiscal na qual se cobra dvida de R$ 300.000,00 est

quantificada em montante infinitamente superior ao limite da alada, pelo

que, sem qualquer chance de erro, possvel afirmar ser o recurso de

Apelao o que deve ser interposto pelo recorrente para exercer arecorribilidade em face da sentena.

4. COMENTRIOS SOBRE A ESTRUTURA DO RECURSO CABVEL

O recurso de Apelao um dos recursos que se estrutura mediante a

escrita de duas peties, uma delas, a primeira, direcionada ao prprio Juizsentenciante, e, a outra, para o Tribunal de segunda instncia, responsvel

pelo julgamento de mrito do recurso, caso o mesmo seja admitido. Logo,

diferentemente dos Embargos Infringentes de Alada (que se estrutura com

uma nica petio), o Apelo deve ser redigido com a folha inicial (dirigida

ao juzo a quo) e com a segunda folha (endereada ao juzo ad quem).

Em recursos como o de apelao, o procedimento de fcil entendimento:

primeiramente, o recorrente enderea o recurso ao prprio Juiz prolator da


24/64

sentena apelada, para que ele atue como rgo jurisdicional responsvel

por realizar o primeiro juzo de admissibilidade do recurso, verificando se

os requisitos para sua admisso foram respeitados (cabimento, interesse,

tempestividade, preparo, regularidade formal, etc). Dessa forma, o

endereamento da pea para o prprio Juiz que proferiu a sentena. Nessa

petio, o recorrente pede apenas que o magistrado admita o recurso, que

abra vistas ao recorrido para que possa apresentar as contrarrazes (no

mesmo prazo de quinze dias) e que encaminhe ao Tribunal para julgamento

de mrito.

Na estruturao da folha de rosto, endereada ao Juiz sentenciante,

oportuno que alm de se nominar, se tenha o zelo de qualificar as partes,

pois assim exige o art.514 do CPC, mesmo sabendo-se que tais

qualificaes j constam dos autos do processo. Ainda que a omisso em

tal comportamento, na vida real, nem sempre acarrete maiores problemas,

para fins de uma prova de concurso ou Exame de Ordem recomendvel

que o candidato, ao redigir o recurso, qualifique as partes, obedecendo aformalidade imposta pelo citado art.514. Deve pedir ainda que seja

atribudo o efeito suspensivo com base no art.558 do CPC.

Na segunda petio, endereada ao Tribunal, o recorrente, curvando-se ao

bom costume, deve cumprimentar o Tribunal, tanto seu Presidente, como

os desembargadores da Cmara (ou Turma, quando se trate de um TRF) e

por fim o prprio relator. Aps, deve expor a descrio dos fatos, e, nasequncia, deve apresentar a fundamentao jurdica do pedido de

provimento recursal, formalizando, por fim, o referido pedido.

Na estruturao dessa segunda petio, oportuno, pelo menos para fins de

uma prova de Concurso ou do Exame de Ordem, que o candidato, ao

redigir a pea, insira um tpico referente ao cabimento da Apelao e no

dos Embargos Infringentes de Alada, destacando o ponto pertinente

determinao do recurso cabvel em razo do valor da causa, j que nas


25/64

execues fiscais imprescindvel que assim se haja, vide regra do art.34

da Lei 6.830/80. De bom grado, tambm, que se insiram tpicos referentes

ao cumprimento dos requisitos de admissibilidade recursal, destacando a

efetivao correta do preparo e a obedincia tempestividade. Por fim, por

se tratar de sentena proferida em julgamento de Embargos Execuo,

de bom grado que se formalize o pedido de atribuio do efeito suspensivo

nos termos do art.558 do CPC, j que o art.520 exclui o efeito suspensivo

automtico em tais situaes, de sorte a que, caso o Juiz no reconhea o

efeito suspensivo, pode o mesmo ser requerido ao Tribunal na prpria

Apelao, assim como tambm o poderia mediante interposio de recursoautnomo de Agravo de Instrumento.

5. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE APELAO

INTERPOSTO PELA FAZENDA PBLICA

Exm Sr. Dr. Juiz da ... Vara (do ajuizamento da aoFazenda Pblica /Cvel / Especializada / nica) da Comarca do Municpio ...

Ao de Execuo Fiscal com Embargos Execuo

Recorrente: Municpio x

Recorrido: Sociedade ABC

Municpio x, por via de seu legtimo Procurador, vem, respeitosamente

perante V.Ex, nos termos dos arts. 496, I, 188 c/c 508, 511,1, 513 e

seguintes do CPC, interpor o presente recurso de

APELAO

em face da emrita sentena prolatada por V.Ex ... nas folhas n ... dos


26/64

autos da presente ao, em que o apelante litiga com a Sociedade ABC,

pessoa jurdica de direito privado, CNPJ, endereo, j qualificada nos

autos, pedindo que possa V.Ex conhecer do recurso, verificando estarem

presentes todos os requisitos de admissibilidade, destacando-se a

adequao e a tempestividade, para ento, aps intimado o recorrido para

apresentar contrarrazes, encaminhar em seus normais efeitos, para

julgamento no colendo Tribunal de Justia do Estado ...

Face o exposto,

Pede deferimento.

Local ... Data ...

Procurador ... Inscrio n ...

DAS RAZES RECURSAIS

Egrgio Tribunal de Justia do Estado ...

Exm Sr. Dr. Desembargador Presidente, Doutos Desembargadores;

Dignssimo Desembargador Relator;


Processo n ...Apelante: Municpio x

Apelado: Sociedade ABC

DOS FATOS

DA TEMPESTIVIDADE


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DA DESNECESSIDADE DO PREPARO

DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

DO EFEITO SUSPENSIVO (DOS ARTIGOS 520 E 558 DO CPC)

DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE

REFORMA

DO PEDIDO

Face o exposto,

Pede deferimento.

Local ... Data...


6. O RECURSO PARA O CASO CONCRETO APRESENTADO

Exm Sr. Dr. Juiz da ... Vara (do ajuizamento da aoFazenda Pblica /

Cvel / Especializada / nica) da Comarca do Municpio ...


Recorrente: Municpio x

Recorrido: Sociedade ABC

Municpio x, por via de seu legtimo Procurador, vem, respeitosamente

perante V.Ex, nos termos dos arts. 496, I, 188 c/c 508, 511,1, 513 e

seguintes do CPC, interpor o presente recurso de


28/64

APELAO

em face da emrita sentena prolatada por V.Ex ... nas folhas n ... dos

autos da presente ao, em que o apelante litiga com a Sociedade ABC,

pessoa jurdica de direito privado, CNPJ, endereo, j qualificada nos

autos, pedindo que possa V.Ex conhecer do recurso, verificando estarem

presentes todos os requisitos de admissibilidade, destacando-se a

adequao e a tempestividade, para ento, aps intimado o recorrido para

apresentar contrarrazes, encaminhar para julgamento no colendo Tribunalde Justia do Estado, atribuindo o efeito suspensivo nos termos do art.558

do CPC .

Face o exposto,

Pede deferimento.

Local ... Data ...


DAS RAZES RECURSAIS

Egrgio Tribunal de Justia do Estado ...Exm Sr. Dr. Desembargador Presidente, Doutos Desembargadores;

Dignssimo Desembargador Relator;


Processo n ...

Apelante: Municpio x

Apelado: Sociedade ABC


29/64

DOS FATOS

O apelante ajuizou ao de Execuo Fiscal em face do apelado, o qual

ajuizou ao de Embargos Execuo Fiscal, tendo sido essa ltima ao

julgada procedente, vide sentena prolatada pelo MM Juiz ... da ... Vara ...

(na qual tramitaram os feitos), acostada nas folhas ... dos autos.

Na relao de direito material, o apelante exequente demandou a apelada

por entender ter ocorrido sonegao fiscal de ISS, devido e no pago pela

mesma, referente a contrato de prestao de servios de reparao em seusimveis. Por no concordar com a sentena proferida na primeira instncia,

na qual se reconheceu ser indevida a exao fiscal exigida, que interpe o

presente recurso, almejando, com base nos fundamentos a seguir expostos,

obter a reforma da deciso para fins de ver a execuo ser julgada

procedente.

DA TEMPESTIVIDADE

A interposio do presente recurso se faz de modo tempestivo, j que

dentro do prazo de trinta dias a que se referem os arts.188 e 508 do CPC,

contados de acordo com as regras estabelecidas no art.506 do mesmo

Cdigo.

DA DESNECESSIDADE DO PREPARO

Por ser o recorrente um Municpio, dispensada a obedincia ao requisito

de admissibilidade do feitio de regular preparo, j que, nos termos do

disposto no art.511,1 do CPC, vigora norma de iseno legal.


30/64

DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

O recorrente enfatiza que todos os demais requisitos de admissibilidade

recursal restam devidamente obedecidos, tanto os intrnsecos como os

extrnsecos, pelo que pede a renovao do juzo positivo de admissibilidade

recursal.

DO EFEITO SUSPENSIVO (DOS ARTIGOS 520 E 558 DO CPC)

Por se tratar de interposio de recurso de Apelao em face de sentenaproferida em julgamento prolatado em sede de Embargos Execuo

Fiscal, pede o apelante possa V. Ex verificar se fora atribudo pelo egrgio

magistrado prolator da sentena, quando do juzo inicial de admissibilidade

do presente recurso, o efeito suspensivo requerido, nos termos do art.558

do CPC, j que o mesmo fica, a priori, excludo, por fora do art.520 do

estatuto processual, e, caso no o tenha sido deferido, que possa V.Exatribu-lo de plano, tornando desnecessria a interposio de recurso

autnomo de agravo de instrumento em face da eventual deciso de negar a

atribuio de tal efeito ao presente apelo.

DO DIREITO. DOS FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO DE

REFORMA

A questo de mrito bastante conhecida, de sorte a que no merece

prosperar a deciso sentenciada, ora infirmada. Trata-se, no mbito do ISS,

imposto de competncia municipal previsto no art.156, III da CRFB/88, de

aplicao de regra de responsabilizao tributria aplicvel a pessoa

jurdica tomadora de servio no mbito de contrato de prestao de servio

de reparao de edifcios, bem como, tambm, de reconhecimento do


31/64

direito de figurar como sujeito ativo da relao tributria o Municpio no

qual o aludido servio fora devidamente prestado.

A matria pertinente ao caso em tela resta normatizada na LC 116/03, no

art.3, V e no art.6,2, II, quando ambos fazem aluso ao subitem 7.05 da

lista anexa da referida lei, subitem esse que prev a incidncia sobre a

modalidade de prestao de servio que fora prestado no caso presente.

No caso em tela, por fora dos citados dispositivos legais, o ISS devido

pelo tomador do servio e no pelo prestador, j que a prestao foi

oferecida a uma pessoa jurdica; do mesmo modo, sujeito ativo o

Municpio no qual ocorreu a execuo do servio, sendo essa a tesedefendida pela municipalidade ora apelante.

A situao em apreo revela hiptese de afastamento da regra de definio

tanto do sujeito ativo como do sujeito passivo do ISS, o que ocorre quando

se trata de algumas especficas modalidades de prestao de servios,

sempre com expressa previso na LC 116/03.

Como de notrio saber, a ttulo de ISS, o sujeito passivo na relaotributria que nasce com a ocorrncia do fato gerador, , de regra, o prprio

prestador de servios, considerado ordinariamente o contribuinte na aludida

relao jurdica, mxime norma do art.5 da LC 116/03. Todavia, tal regra

afastada em algumas hipteses, o que ocorre quando fixada em lei norma

de responsabilizao tributria contra o tomador do servio, nominando-o

como o sujeito passivo responsvel pelo adimplemento do dbito, passandoa figurar, o adquirente, no polo passivo do liame obrigacional. Fora de tal

possibilidade, no art.6,2, II da LC 116/03 o legislador nacional de

normas gerais selecionou alguns servios e determinou que, na prestao

deles, quando o adquirente fosse uma pessoa jurdica, ainda que imune ou

isenta, o ISS seria devido por essa pessoa jurdica tomadora do servio, a

qual figuraria no polo passivo da relao obrigacional, substituindo o

prestador em tal figurao. Dentre os servios ali constantes, encontra-se o


32/64

servio que fora prestado apelada, qual seja, o servio de reparao de

edifcios, previsto no item 7, subitem 7.05 da Lista Anexa da LC 116/03, de

sorte a que a executada embargante, ora recorrida, h de ser reconhecida

como a legtima figurante na base passiva do vnculo obrigacional. O ISS

deveria ter sido por ela recolhido, cabendo mesma, como de prxis em

tais situaes de aplicao de regras de substituio tributria, reter o valor

do imposto quando do pagamento da remunerao pactuada no contrato em

favor do prestador de servios, repassando-o apenas do montante lquido, j

retida a verba referente ao valor do ISS devido, encaminhando tal montante

retido ao fisco municipal credor. No o fez, se inserindo, portanto, emmoldura ftica de sonegao fiscal, legitimando a propositura da ao de

execuo fiscal que fora devidamente proposta em face de sua pessoa,

tendo sido equivocada a emrita sentena de primeira instncia ao

reconhecer a ilegitimidade passiva da apelada.

Quanto sujeio ativa, igualmente pblico o conhecimento de que a

regra para apurar o local em que o servio se considera prestado eidentificar ento para qual Municpio o mesmo devido, a regra prevista

no caput do art.3 da LC 116/03, regra essa, todavia, que fica afastada

quando se trata de servios listados no catlogo de incisos enumerados

abaixo do referido caput.

Dita regra define que o ISS ser recolhido em favor do Municpio em que

tem estabelecimento o prestador, e, na ausncia de titularidade deestabelecimento, no do seu domiclio. Unvoca a compreenso que aps a

vigncia da Lei Complementar 116 em 2003, adotou-se a regra do ISS

devido na origem da operao negocial, no mais valendo como regra,

portanto, o antigo entendimento que vinha sendo prestigiado pelo STJ, o

qual assegurava ao municpio no qual ocorria a execuo do servio o

direito de arrecadar o imposto, sendo, com base em tal entendimento,

irrelevante analisar o aspecto referente definio de em qual municpio


33/64

tinha estabelecimento o prestador. Com a novel legislao passou-se a

seguir raciocnio inverso, ficando realmente definido que o ISS seria

devido na origem, somente se mantendo o antigo posicionamento nas

hipteses em que a prpria lei assim definia, o que o fez, todavia, a ttulo

de exceo, no mais sendo tal orientao a regra a reger o sistema.

Tais excees foram taxativamente expostas nos vinte e dois incisos

listados no art.3, tendo sido dois deles vetados, sobrevivendo vinte, dentre

os quais, o inciso V, exatamente o que faz expressa meno ao servio que

fora prestado no caso concreto, e, prestado dentro da rea municipal do ora

apelante. A leitura do referido comando legal de clarividncia solar aodeterminar que o imposto devido em favor do municpio em que se

situam as edificaes nas quais ocorre a execuo do servio de reparao

descrito no subitem 7.05, tendo ficado comprovado nos autos que o imvel

de titularidade da apelada, no qual ocorreu a atividade de reparao

desenvolvida pelo prestador, fica na rea municipal do exequente.

Por derradeiro, necessrio esclarecer que quanto ao fenmeno daprescrio, suscitado em sede de Embargos Execuo Fiscal pela

executada, visvel tambm que o mesmo no se consumou, pois, para tanto,

seria necessrio que tivesse se vencido prazo de cinco anos contados a

partir da constituio definitiva do crdito (art.174, CTN), o que no se

materializou, j que o lanamento ocorreu no ano de 2005 e o ajuizamento

da ao se edificou em 2008, no sendo possvel falar do quinqunioprescricional.

No resta dvida, portanto, diante das argumentaes expostas, que o ISS

devido pela apelada e em favor do apelante, evidenciando flagrante error in

judicando na deciso questionada, ficando a mesma a merecer a reforma do

seu integral teor, pelo que o apelante formaliza, linhas a seguir, o referido

pedido.


34/64

DO PEDIDO

Pede o recorrente, possa V.Exa, bem como esse egrgio colegiado, aps

renovarem a admissibilidade recursal, darem provimento ao presente

recurso, para fins de reformar a sentena recorrida, prolatando acrdo

substitutivo que reconhea o bom direito do apelante, declarando a

existncia da dvida do ISS alegada e imputando julgamento de

procedncia para a ao de Execuo Fiscal proposta, reconhecendo a

improcedncia dos Embargos Executivos.

Face o exposto,

Pede deferimento.

Local ... Data...


2 FASE TRIBUTRIO

QUESTO 3:Fabiano, executado pelo Estado Alfa da Federao, em

cobrana de Imposto sobre Doaes, ficou inerte aps citado e teve, vinte

dias aps a citao, imvel de sua titularidade penhorado. Aps receberintimao da penhora feita, continuou inerte, somente tomando a deciso

de questionar a medida constritiva e a cobrana judicial trs meses aps ter

sido intimado do gravame. Nesses termos, te contratou como advogado, e

voc, como procurador de Fabiano, ops medida de Exceo de Pr-

Executividade, pedindo a extino da Execuo Fiscal e o reconhecimento

da inexistncia do dbito fiscal exequendo. A EPE foi sumariamente

inadmitida pelo Juiz da Vara de Execues Fiscais em que tramita o feito,


35/64

sob a alegao de que diante de penhora j regularmente efetivada no seria

cabvel a oposio de Exceo de Pr-Executividade, bem como, tambm,

sob o argumento de que como j havia se passado o prazo para o

oferecimento de Embargos, a defesa proposta tambm estaria ferida pelo

vcio da intempestividade. Apesar de sequer enfrentar o mrito, o Juiz,

durante seu pronunciamento, cogitou ainda que poderia ser devido o

imposto estadual objeto da execuo, o que, todavia, no estava sendo

objeto de julgamento, vide a inadmissibilidade da defesa.

Aps inadmitir a EPE, o Juiz intimou as partes do natural prosseguimento

da Execuo Fiscal para fins de liquidao do bem penhorado.Intimado da deciso, voc, como advogado de Fabiano na causa, deve

adotar a medida judicial adequada para questionar o ato decisrio de

inadmissibilidade da EPE, almejando provimento jurisdicional favorvel

que reverta a deciso questionada, substituindo-a, ordenando o recebimento

da medida incidental de defesa pelo Juiz da causa e seu regular julgamento

definitivo.Quanto questo tributria em voga, trata-se de cobrana de imposto pelo

fisco estadual em razo de cesso de direitos hereditrios realizada por

Joana, irm de Fabiano, para ele, no curso de Ao de Inventrio relativo

ao falecido pai de ambos. Como Fabiano no recolheu o imposto estadual,

houve cobrana, e, diante da inrcia e no impugnao ao lanamento por

parte de Fabiano, houve inscrio em dvida ativa e ento se ajuizou aexecuo fiscal em comento. Na sua defesa Fabiano alega que a cesso se

deu mediante torna integral, havendo reposio plena em favor de

Joana, pelo que sustenta inexistir dbito para com o fisco estadual,

alegando, inclusive, ter recolhido o dbito fiscal correto em favor do

Municpio. Por fim, apresenta rol de documentos que evidenciam de modo

incontroverso tudo que alega, demonstrando ser desnecessria qualquer

dilao probatria quanto questo meritria.


36/64

GABARITO DO CASO CONCRETO 3 (RECURSOS)

1. MEDIDA JUDICIAL ADEQUADA: Recurso de Agravo de

Instrumento, endereado diretamente ao Tribunal de Justia, no prazo de 10

dias, nos termos dos arts.496, II, 522, 524 a 529, e, ainda, 558, todos do

CPC.

2. QUESTO DE MRITO: O mrito recursal no caso em tela se revela

atinente inadmissibilidade da EPE. A questo simples: a EPE defesaque se torna cabvel quando se trata de matria de ordem pblica e que

torna desnecessria a dilao probatria, no se submetendo, todavia, a

requisito de ordem temporal, sendo admissvel sua oposio ainda que

esgotado o prazo para ajuizamento de ao de Embargos, sendo ela, a EPE,

uma defesa atemporal. O fato de j existir penhora feita tambm no

impede a proposio da EPE, no havendo qualquer previso legal nosentido de obstar tal defesa por fora da realizao de penhora. Para que

caiba a EPE basta, realmente, que o executado possa demonstrar a nulidade

do ttulo executivo, seja pela falta de certeza, liquidez ou exigibilidade, sem

que haja a necessidade de produo de provas para tanto. Logo, no caso em

apreo, deve o agravante, para obter xito na tutela recursal pretendida,

alegar que a existncia de penhora no bice ao cabimento da EPE, comotambm no o o fato de j se ter transcorrido lapso temporal que torna

intempestiva a defesa de por Embargos, reafirmando, ainda, que os

requisitos unicamente necessrios de serem obedecidos para o cabimento

da EPE, restam devidamente cumpridos, nos termos da Smula 393 do

STJ.

Obs: em se tratando de uma Prova de Concurso Pblico ou Exame de


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Ordem, seria salutar que o candidato comentasse a questo de mrito na

ao principal, a qual envolve a cobrana do ITCMD que fora feita e deu

causa Execuo Fiscal. No obstante tais argumentaes sejam relativas

ao mrito atacado na EPE e no necessariamente no recurso de Agravo,

seria bom, para fins de precauo quanto possibilidade de a Banca

Examinadora eventualmente atribuir graus de pontuao ao candidato no

que diz respeito ao enfrentamento do tema, que s fizesse abordagem sobre

o feito. Nesse sentido, deveria o agravante, ainda que a ttulo de tecer mero

comentrio, afirmar que o imposto a incidir sobre a cesso de direitos

hereditrios realizada seria o ITBI de competncia municipal, e no oITCMD que fora imposto, j que a cesso se deu mediante torna plena.

Ou seja, quando h, por parte do cessionrio, adquirente do quinho cedido,

pagamento, remunerando o herdeiro cedente, propiciando-lhe a reposio

pela perda decorrente dos direitos onerosamente alienados, no se

configura hiptese de doao, mas sim de venda, pelo que resta afastada a

incidncia do imposto estadual, o qual somente poderia incidir se a cessofosse totalmente gratuita, sem torna, sem reposio. O imposto que

incide em tais situaes realmente o ITBI, por se tratar de transmisso

inter vivos onerosa de bens imveis, lembrando-se sempre que os direitos

hereditrios, at a partilha, possuem natureza de bem imvel, por expressa

determinao legal, vide art.80, II do Cdigo Civil.


JUDICIAL ADEQUADA:

Por se tratar de um ato decisrio, prolatado por Juiz em exerccio da funo

jurisdicional, a pea processual adequada para questionar tal ato o

Recurso, meio de impugnao de deciso judicial no curso do prprio

processo e oriundo da prpria vontade do impugnante.


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No caso em tela, por se tratar de deciso interlocutria e no de sentena, o

nico recurso cabvel o recurso de Agravo. A deciso de inadmitir a

Exceo de Pr Executividade se revelou como uma deciso que no teve o

condo de extinguir o processo, sequer exaurindo o mdulo executivo na

instncia, pelo contrrio, dando seguimento ao mesmo. Logo, visvel no se

tratar de deciso revestida do carter de sentena mas sim de ato

meramente interlocutrio, atacvel unicamente pelo recurso do art.496, II

do CPC, o Agravo.

Como sabido, em sede de Execuo Fiscal quando se agrava de decises

interlocutrias em processos de tal natureza o procedimento a ser seguido o do Agravo por Instrumento, no se agravando de modo retido em tais

situaes. A urgncia para o agravante presumida e o risco de dano em

tais processos tambm.

4 . COMENTRIOS SOBRE A ESTRUTURA DO RECURSO CABVEL

O Agravo, quando feito por instrumento, se apresenta como recurso de

pea nica, no se decompondo nas habituais duas peas estruturais (folho

de rosto e folha de razes) com as quais se estrutura o recurso de Apelao

e tambm os Recursos Constitucionais, e, at mesmo, o Agravo Retido. No

Agravo por Instrumento redige-se pea nica, endereada diretamente ao

Tribunal de Segunda Instncia, que o receber para exercercumulativamente o juzo de admissibilidade e mrito.

O procedimento aplicvel a tais Agravos faz com que se concentre na

segunda instncia o duplo juzo, de sorte a que nos e deve falar de Juzo a

quo ou Juizo ad quem, sendo certo que h apenas que se falar em Juzo

nico, concentrando ambas as competncias decisrias, tanto aquela em

que se decide por admitir (ou no) o recurso, como, prov-lo (ou no), caso

admitido.


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O agravante deve enderear a pea ou ao Tribunal de Justia (quando o

processo corre a justia estadualcomo no caso em apreo) ou ento ao

TRF (hiptese de ao tramitando na Justia Federal, ou,

excepcionalmente, quando corre na primeira instncia da justia estadual

processo de jurisdio federal).

Na redao do Agravo, deve o advogado qualificar as partes e fazer

expressa referncia aos advogados de ambas, j que, rememore-se, os autos

originrios no saem da primeira instncia, sendo vital que anexe no

instrumento todo o rol de documentos exigido pelo legislador nos arts.524

e 525 do CPC e faa todas as referncias por ele impostas. Deve afirmarque o recurso se interpe em face da deciso interlocutria que lhe deu

causa, o que, no caso presente, a deciso de inadmissibilidade da Exceo

de Pr Executividade.

Lembre-se que o prazo para recorrer de dez dias, vide norma do art.522,

que o Agravo no tem efeito suspensivo, vide regra do art.497 e, ainda, que

por no se tratar de Agravo Retido, deve ser recolhido o regular preparopara que no se aplique a pena de desero a que se refere o art.511, j que

no se estende ao Agravo por Instrumento o benefcio do art.522, p.nico,

todos os artigos ora citados do Cdigo de Processo Civil.

No corpo da pea processual redigida, importante que o recorrente, pelo

menos para fins de uma Prova de Concurso Pblico ou Exame de Ordem,

faa aluso a tais requisitos de admissibilidade, afirmando estarem todosdevidamente cumpridos, justificando o merecimento do conhecimento do

recurso.

De bom grado que abra tpico especial pedindo deferimento de tutela

antecipada recursal, nos moldes do art.527, III c/c art.273 do CPC. Frise-se,

que por se tratar de provimento interlocutrio de carter negativo

(inadmissibilidade da EPE) o correto pedir tutela antecipada e no efeito

suspensivo (o qual somente se deve pedir quando o provimento


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jurisdicional interlocutrio tem carter positivo).

Deve tambm, no corpo da pea processual redigida, o agravante abrir

tpicos para fazer meno expressa que apresenta em anexo as peas

obrigatrias e as facultativas, curvando-se ao exigido nos arts.524 e 525 do

CPC.

Para fins de Prova, em que a Banca Examinadora pode avaliar todo tipo de

detalhamento, recomendo que se insira pequeno tpico para afirmar que

ser devidamente observada a regra do art.526 do CPC, o que, por certo,

apenas serviria para demonstrar comisso examinadora o conhecimento

da regra, elementar na rbita dos agravos de instrumento.Quanto ao tpico das razes do pedido de reforma, dever expor a questo

de mrito, fundamentando-a.

No item relativo ao Pedido, deve o agravante pedir, primeiramente, o

conhecimento do recurso; deve pedir tambm que seja dada abertura de

vistas ao recorrido para que possa apresentar as contrarrazes recursais;

deve reforar o pedido de concesso da tutela recursal de forma antecipada,nos termos do art.527, III c/c 273, ambos do CPC, e sua manuteno ao

final; deve, por fim, pedir o provimento do recurso, para fins de que seja

prolatado acrdo reformador a substituir a deciso agravada, revertendo-a,

o que, no caso presente, seria para fins de ordenar o recebimento da EPE e

a anlise de seu contedo, para fins de apreciao e julgamento dos pedidos

nela expostos.Por fim, relembre-se que no se valora a causa em sede recursal, nus

autoral que se cumpre quando da redao das peties iniciais.

5. MODELO ESTRUTURAL DO RECURSO DE AGRAVO DE

INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE



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Doutos Desembargadores da ... Cmara Cvel

Dignssimo Desembargador Relator

Ao de Execuo Fiscal com inadmissibilidade de EPE

Processo n ...

(10 linhas)

Fabiano, executado agravante, nacionalidade, estado civil, profisso, CPF e

Identidade, Domiclio e Residncia, vem, por meio de seu advogado,procurao em anexo com qualificaes e endereo para os fins do art.39, I,

CPC, respeitosamente, perante V. Ex, nos termos dos artigos 496, II, 508,

522, 524, 525, 526, 527 e 558, todos do CPC, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

em face da deciso interlocutria de inadmissibilidade de Exceo de Pr

Executividade proposta pelo executado em ao de Execuo Fiscal,

proferida pelo MM Juiz ..., vide folhas n ... dos presentes autos, almejando

obter sua reforma, caso no haja a reconsiderao, pelo que pede possa

V.Ex conhecer do presente recurso, observando estarem respeitados todos

os requisitos de admissibilidade, a destacar a tempestividade, o preparo e aregularidade formal, e, aps abrir vistas ao agravado para juntar suas

contrarrazes, passar ao julgamento de mrito, para ento dar provimento

ao presente recurso.

DAS RAZES RECURSAIS

DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO. Arts.511 e 522 do CPC.


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DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.

DOS NOMES COMPLETOS E ENDEREOS DOS ADVOGADOS. DA

OBEDINCIA AO ART.524,III, CPC.

DAS PEAS OBRIGATRIAS. DA OBEDINCIA AO ART. 525, I,

CPC.

DAS PEAS FACULTATIVAS. DO ART. 525, II, CPC.

DA OBEDINCIA REGRA DO ART.526, CPC.

DOS FATOS.

DO DIREITO.

DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. DO ART.527, III c/c

ART.273, AMBOS DO CPC.

DO PEDIDO.


Local ... Data...


6. DO RECURSO DE AGRAVO NO CASO PRESENTE


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Doutos Desembargadores da ... Cmara Cvel

Dignssimo Desembargador Relator

Ao de Execuo Fiscal com inadmissibilidade de EPE

Processo n ...

(10 linhas)

Fabiano, executado agravante, nacionalidade, estado civil, profisso, CPF eIdentidade, Domiclio e Residncia, vem, por meio de seu advogado,

procurao em anexo com qualificaes e endereo para os fins do art.39, I,

CPC, respeitosamente, perante V. Ex, nos termos dos artigos 496, II, 508,

522, 524, 525, 526, 527 e 558, todos do CPC, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

em face da deciso interlocutria de inadmissibilidade de Exceo de Pr

Executividade proposta pelo executado em ao de Execuo Fiscal,

proferida pelo MM Juiz ..., vide folhas n ... dos presentes autos, almejando

obter sua reforma, caso no haja a reconsiderao, pelo que pede possa

V.Ex conhecer do presente recurso, observando estarem respeitados todosos requisitos de admissibilidade, a destacar a tempestividade, o preparo e a

regularidade formal, e, aps abrir vistas ao agravado para juntar suas

contrarrazes, passar ao julgamento de mrito, para ento dar provimento

ao presente recurso.

DAS RAZES RECURSAIS


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DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO. Arts.511 e 522 do CPC.

O agravante esclarece ser tempestiva a presente interposio, j que dentro

dos dez dias a que se refere o art.522 do CPC. Registra, por oportuno, que

realizou previamente o regular preparo, conforme comprova com guia de

recolhimento devidamente juntada aos autos, vide doc ... em anexo, pelo

que no deve o presente recurso sofrer da pena de desero.

DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.

Pede o agravante observe V.Ex que todos os demais requisitos de

admissibilidade restam devidamente cumpridos, tanto os intrnsecos como

os extrnseco, a destacar o cabimento e a regularidade formal pelo que o

presente recurso merece ser conhecido.

DOS NOMES COMPLETOS E ENDEREOS DOS ADVOGADOS. DAOBEDINCIA AO ART.524,III, CPC.

Segue em anexo no doc ... o nome completo dos advogados de ambas as

partes, recorrente e recorrido, com as devidas indicaes de endereos,

obedecendo-se exigncia do disposto no art.524, III, CPC.

DAS PEAS OBRIGATRIAS. DA OBEDINCIA AO ART. 525, I,

CPC.

Segue em anexo no doc ... o conjunto de peas obrigatrias, obedecendo-se

exigncia do disposto no art.525, I, CPC, destacando-se a cpia da

deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes

outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.


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DAS PEAS FACULTATIVAS. DO ART. 525, II, CPC.

Segue em anexo no doc ... o conjunto de peas facultativas que o agravante

entende ser necessrio apresentar, o que se faz com base no permissivo

emanado do art.525, II, CPC.

DA OBEDINCIA REGRA DO ART.526, CPC.

Informa o agravante que no deixar de cumprir a regra imposta no art.526

do CPC, pelo que no prazo de 3 (trs) dias, requerer juntada, aos autos doprocesso na primeira instncia de cpia da petio do presente agravo de

instrumento e do comprovante de sua interposio, assim como a relao

dos documentos que ora instruem o recurso em tela.

DOS FATOS.

Foi ajuizada ao de Execuo Fiscal pelo Estado Alfa da federao

brasileira, em face do ora agravante, que para se defender da demanda

executiva proposta, apresentou Exceo de Pr Executividade, a qual foi

inadmitida pelo MM Juiz responsvel pela conduo e julgamento do feito.

Dois foram os argumentos expostos pelo magistrado para fundamentar a

interlocutria deciso de no admisso do incidente processual de defesaapresentado: primeiramente, pelo fato de j ter sido realizada penhora sobre

bens do executado; em segunda linha de fundamentao, pelo fato de j se

ter esgotado o prazo para ajuizamento de ao de Embargos. Quanto

suposta dvida alegada pelo exequente como devida por parte do executado

excipiente, ora agravante, a mesma seria, segundo o Estado demandante,

relativa a Imposto sobre Doao, o qual alega ser devido por fora de

ocorrncia de cesso de direitos hereditrios em favor do executado aqui


46/64

recorrente, sendo que a referida cesso se deu mediante torna integral. O

ilustre magistrado, MM Juiz ... entendeu ser indevida a via eleita para

exortao da defesa, pelo que decidiu pela inadmissibilidade da petio

interposta, deciso essa que o objeto do presente Agravo.

DO DIREITO.

O direito em voga simples demanda breve e assertiva explanao. Trata-

se da possibilidade de que goza o executado de se defender por via de

Exceo de Pr Executividade em sede de Execuo Fiscal contra siproposta, quando se trata de matria de ordem pblica e quando esse

executado no necessita de qualquer dilao probatria para demonstrar

que no merece prosperar a pretenso executiva do exequente.

Noutras palavras, o que est em questo no presente caso o

reconhecimento do direito de se poder exteriorizar defesa mediante tal via

processual, a chamada Exceo de Pr Executividade, tambm nominadamodernamente como Objeo de No Executividade, e, em especial,

quando j h penhora realizada na Execuo questionada, bem como

quando j se deu por esgotado o lapso temporal do trintdio embargante

assegurado no art.16 da Lei de Execues Fiscais (Lei 6.830/80).

O objetivo do presente recurso reformar a deciso que reconheceu no se

admitir a oposio da EPE quando qualquer dessas duas circunstnciasresta evidenciada, seja a efetivao da constrio sobre bens do executado,

seja o esgotamento do prazo de trinta dias para a propositura da ao de

Embargos. que, a bem da verdade, nenhum dos dois acontecimentos deve

ser entendido como bice ao cabimento da via de defesa ora em apreo, a

qual, para que se torne cabvel, independe do dever de obedincia ao prazo

estipulado para ajuizamento dos Embargos, bem como, pode ser deduzida

ainda que com o gravame da penhora j materializado.


47/64

Para que seja cabvel a defesa mediante aduo de Exceo de Pr

Executividade, apenas dois requisitos precisam ser observados, havendo,

inclusive, os que sustentem no serem eles sequer cumulativos, bastando a

existncia ou um ou de outro para que o incidente processual em anlise

encontre seu fluxo de adequao. Nesse vis, para que seja vivel o manejo

da Exceo incidental, basta que se tenha matria de ordem pblica sendo

arguida e que no haja qualquer necessidade de produo de provas para

evidenciar a veracidade das alegaes feitas.

Sendo desnecessria a dilao probatria, seja por se tratar de fato pblico

e notrio, seja porque todas as provas que seriam necessrias paraevidenciar o equvoco da Execuo proposta so de carter meramente

documental e as possui o executado, o fato que no faria sentido algum

exigir do demandado que ajuizasse ao de Embargos para demonstrar a

inviabilidade da pretenso executria da fazenda se ele pode demonstrar tal

patologia com uma simples petio atravessada nos autos da prpria ao

executiva. No seria razovel imp-lo o nus da garantia prvia,submetendo seu patrimnio constrio, para que ento pudesse embargar

e assim alegar e provar na mera alegao que seu patrimnio jamais

deveria ter sido constrangido, fora de ser infundada a execuo contra ele

proposta.

Frise-se que no h qualquer regulamentao legal atinente ao

procedimento do uso da EPE, nem mesmo quanto sua estruturaocorprea e regularidade formal, j que a mesma surgiu pelos caminhos da

prpria advocacia, se fortaleceu na doutrina e foi ento reconhecida nos

Tribunais, ao alvedrio da total omisso do legislador em disciplin-la nos

mnimos parmetros que fossem.

Face total omisso legislativa para disciplinar o instituto em tela, o

Superior Tribunal de Justia homologou e assumiu pblico entendimento

no sentido de que a pea em anlise seria cabvel sim em sede de


48/64

Execues Fiscais e que sua admissibilidade realmente estaria submetida

apenas ao controle dos dois requisitos supra citados, quais seja, se tratar de

matria de ordem pblica e ser desnecessria a dilao probatria, no

valorando, o especial Tribunal de Superposio, qualquer outro requisito

para viabilizar o uso da ferramenta ora abordada. Vale a leitura da Smula

393 do STJ, na qual se consubstancia o entendimento ora exposto.

O fato de ter se efetivado penhora sobre bens do executado no causa

impediente para possa o mesmo expor, por via de Exceo de Pr

Executividade, vcios insanveis que nulificam o ttulo executivo, o que

evidenciando nulidade, se reveste do carter de matria de ordem pblica,podendo inclusive o Juiz conhecer de ofcio a qualquer tempo. O prprio

STJ, em diversos julgamentos (valendo-se a citao, por todos, do AgRg no

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 12.591RJ julgado no ano de

2012), j firmou e afirmou tal posicionamento, reconhecendo o cabimento

da alegao em sede de EPE de tais vcios, desde que, comprovadamente

no seja necessria qualquer dilao probatria quanto ao vcio suscitado.No mesmo linear, a Corte de terceira instncia reconheceu, tambm, ser a

EPE uma defesa atemporal, no sujeita a critrio de tempestividade,

diferenciando-se tanto dos Embargos Execuo Fiscal como dos recursos

em espcie. Vale, por muitos, a lembrana do julgamento realizado na

deciso do AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.028.879SP,

no ano de 2009, quando o Tribunal mais uma vez reafirmou esseentendimento.

Por fora disso, entende o agravante que no merece prosperar a deciso do

magistrado que inadmitiu na instncia inaugural a pea excipiente, j que

criou requisitos negativos de admissibilidade, restringindo o cabimento da

via de defesa escolhida pelo executado, bem como, diminuindo a

possibilidade de exerccio das garantias constitucionais do contraditrio e

da ampla defesa, e tudo ao arrepio de nada ser previsto nesse sentido, seja


49/64

nas leis, seja na jurisprudncia pacificadora do tema no Superior Tribunal

de Justia.

Por fim, oportuno ainda asseverar que a no aceitao da EPE deixaria o

executado sem meios para se defender, especialmente por j restar

intempestiva a via embargante, de sorte a que o exequente obteria xito

numa demanda executiva flagrantemente indevida, j que exigindo valor de

Imposto sobre doao que se pretendeu fazer incidir sobre cesso onerosa

de direitos hereditrios, conduta que materializa o fato gerador do ITBI e

no da exao fiscal estadual objeto da execuo. Pblico o entendimento

que quando o cessionrio dos direitos hereditrios remunera o cedente paraobter tal aquisio, propiciando-lhe a chamada torna, tambm apelidada

como reposio, no se materializa a hiptese de incidncia do imposto

estadual, face a inexistncia de doao, somente sendo possvel a

incidncia do imposto muncipe sobre aquisio inter vivos e onerosa de

bens imveis.

Por todo o exposto, que agrava da indigitada deciso ora infirmada,almejando obter provimento jurisdicional que determine a acolhida da EPE

para que seja apreciada e julgada, legitimando-se a possibilidade de ser

extinta a Execuo com o julgamento de improcedncia, conforme pedidos

adiante formulados.

DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. DO ART.527, III c/cART.273, AMBOS DO CPC.

No caso em tela, pede o agravante possa V.Ex, nos termos do disposto no

art.527, III do CPC, combinado com art.273 do mesmo Codex, conceder a

tutela recursal pretendida de modo antecipado, para fins de ordenar, desde

logo, o recebimento da Exceo de Pr Executividade na instncia a quo,

mantendo essa deciso ao final tornando-a definitiva.


50/64

Como sabido, o recurso de Agravo, mxime norma estampada no art.497

do Estatuto Processual maior, no tem efeito suspensivo, no sendo capaz

de obstar que a deciso atacada siga produzindo seus normais efeitos, os

quais, todavia, alm de inoportunos, podem causar risco de difcil e incerta

reparao para o executado ora recorrente.

Como se apoia no bom direito, sendo relevante o fundamento da pretenso

recursal, amparada no carter verossmil, evidenciando forte juzo de

probabilidade de que seja acolhida em definitivo ao final, fica demonstrado

o fumus boni iuris, requisito de observncia obrigatria para que seja vivel

o xito no pedido ora formulado.Do mesmo modo, enfatiza que o periculum in mora tambm se faz

igualmente presente, j que existe risco visvel de ser suportado dano de

difcil, qui incerta reparao, por parte do agravante, caso no seja

deferido o provimento da tutela recursal reformadora de modo

antecipatrio como ora se pleiteia.

Por assim ser, respeitados os requisitos de observncia obrigatria para queseja cabvel o deferimento da tutela recursal em sede liminar, formaliza o

agravante pedido em tal sentido, aguardando o deferimento.

DO PEDIDO.

Face todo o exposto, pede o agravante possa V.Ex, primeiramente, apsconstatar que restam observados todos os requisitos de admissibilidade, a

destacar o cabimento, a tempestividade, o regular preparo e a regularidade

formal, conhecer do presente recurso, admitindo-o. Na sequncia, que

conceda ao agravado o direito de apresentar as contrarrazes recursais, e,

depois, que possa conceder a tutela jurisdicional recursal reformadora de

forma antecipada, conforme ante exposto, nos termos do art.527, III do

CPC c/c art.273 do mesmo estatuto normativo. Por fim, pede possa V.Ex


51/64

quando do exerccio do juzo de mrito, dar provimento ao presente

recurso, para fins de reformar integralmente a deciso interlocutria

questionada, prolatando acrdo substitutivo que ordene o recebimento da

EPE para fins de que seja avaliada e tenha seus pedidos devidamente

julgados, propiciando-se ao executado excipiente ora agravante a chance de

tendo a sua defesa apreciada poder obter xito no seu intuito de ver a ao

de Execuo Fiscal ser julgada improcedente.


Local ... Data...


2 FASE TRIBUTRIO

QUESTO 4:Na 1 Vara de Execues Fiscais Federais na SeoJudiciria do Estado x, o magistrado Tcio Romano prolata sentena

negando provimento a Embargos Infringentes de Alada interpostos pela

Associao XY, mantendo o teor da sentena que julgou improcedente a

ao de Embargos Execuo Fiscal ajuizada pela referida entidade. A

Execuo Fiscal foi proposta sob a alegao de dbito de COFINS sobre

faturamento auferido pela referida Associao. Nos Embargos ExecuoFiscal a executada alegou que no deveria se sujeitar cobrana,

sustentando no estar inadimplente, afirmando que quando aufere

faturamento no exerccio de suas atividades no est praticando fato

gerador de relao jurdica obrigacional tributria. Para tanto, demonstrou

que seu objeto social se restringe exclusivamente prestao de atividades

em prol do amparo s crianas e adolescentes carentes, e que, em tal

persecuo, atua de modo totalmente beneficente, o que inclusive, provou


52/64

no processo. Apesar, o Juiz da causa entendeu que o fato de atuar de modo

beneficente no ramo demonstrado no seria argumento idneo para afastar

a incidncia da COFINS sobre seu faturamento, mas, quando muito, para

impedir a incidncia de impostos sobre patrimnio, renda e servios

vinculados a tais finalidades. Por discordar dos argumentos do executado, o

juiz sentenciou a improcedncia dos Embargos Executivos. Inconformada,

a entidade interps recurso de Embargos Infringentes de Alada, j que a

causa versava sobre

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