Cayetano Betancur, Proyecciones de la filosofía del derecho en Colombia (1962)

8/14/2019 Cayetano Betancur, Proyecciones de la filosofa del derecho en Colombia (1962)

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P R O Y E C IO N E S D E L A F IL O S O F A D E L D E R E C H O

E N C O L O M B I A

(Conferencia leda en la Escuela Inte-americana de Bibliotecologa, el da 5agosto de 1961 por el Dr.

Cayetano Betancur)

Seoras y Seores:

Hace treinta y dos aos, en los "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional", publicaba elDr. Pedro M. Carreo la segunda edicin de su "Filosofa del Derecho", frente a la cual puso una corta advertencia en que se lee lo siguiente:

"Estas conferencias de Filosofa del Derecho fueron dictadas enla Facultad Nacional de Derecho y Ciencias Polticas en 1909. Losprincipios fundamentales de la Moral y del Derecho no cambian conel tiempo, y por eso no ha credo necesario el autor introducir en ellosmodificaciones".

Hay que pensar en el ritmo vital de la cultura colombiana en 1929,para deducir hasta donde poda ser correcta la posicin del ilustrepoltico y jurista al estampar las frases transcritas. Abonando comocierta la afirmacin de que los principios de la moral y del derechoson inmutables, no se sabe, sin embargo, hasta donde el insigne profesor los expres correctamente en su libro, hasta el punto de no necesitar un nuevo esclarecimiento, una ms precisa enunciacin, o nuevas luces que los ampliaran y extendieran a otros dominios.

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Pero, por otra parte, un libro, como toda obra humana, se estanca en un momento del tiempo, y solo si se trata de un poema, deuna novela o de un drama, es lcito sacar a luz a los veinte aos, una

nueva edicin sin enmiendas o adiciones. Pero un estudio cientfico,como es el trabajo del doctor Carreo, exiga ser confrontado con losprogresos que en ese lapso haba efectuado la filosofa del derecho enEuropa y Amrica, progresos, por cierto, quizs los mayores que tuvoesa disciplina en los dos ltimos siglos.

Pero no olvidemos que el doctor Pedro M. Carreo hablaba enColombia, y entre nosotros casi todas las ciencias y dems movimientos culturales viven en la antepenltima moda. Esa frase del benemrito maestro, ms que un homenaje a los eternos principios de lamoral y del derecho natural, es una exacta descripcin de lo que ha

sido en Colombia el contacto con la alta cultura. Nuestra pesada digestin con la problemtica cientfica y filosfica, igual que de lasrestantes manifestaciones del espritu, confiere a las palabras delprofesor de filosofa del derecho en 1929, un agrio sabor sarcstico,o cuando menos un franco acento de humorismo.

Porque todos sabemos que en esos veinte aos de subsistencia delos principios eternos de la moral y el derecho natural, segn el profesor colombiano, se producen en Europa los movimientos intelectuales que ms hondamente conmueven los cimientos de todas estas disciplinas. De 1909 a 1929 se dan a luz nada menos que las "Ideas parauna fenomenologa pura y una filosofa fenomenolgica" y "Lgica formal y trascendental" de Edmundo Husserl, los "Problemas capitalesde la teora del Derecho poltico", "El formalismo en la tica material de los valores" de Max Scheler, la "tica" de Nicolay Hartmann,"La teora de la ciencia jurdica" y "La filosofa del Derecho" deStammler, "Ser y Tiempo" de Martn Heidegger. Y Simmel, Ric-kert, Lask, Radbruch, Bergson, Whitehead, Alexander, Henry de Man,Spengler, Del Vechio, Bertrand Rusell, etc. etc. etc. se dan a conocerpor primera vez o en ese lapso justamente producen sus obras capitales. Y en el solo campo de la literatura filosfica dentro del cato

licismo, aparecen entonces Billot, Tanquerey, Gilson, Maritain, etc.etc.. etc. que no obstante su adhesin al dogma, hacen muy justosplanteamientos y asumen muy fecundas posiciones, antes inditas,frente a problemas nuevos o eternos.

'Tomemos, por lo tanto, las palabras del profesor Carreo comouna leccin negativa al decir Ortega: "Esto que estoy haciendo es justamente lo que jams debis hacer". Y vale tanto esa leccin para el

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ue tiene una fe como la fe catlica, como para aquel que no la comarte. Porque el saber y la ciencia son realidades que todos los dase remueven, no en un movimiento escptico y relativista, sino en sufn de acceder a la verdad que muchas veces nos demanda una luha incesante. El silencio del ser es mucho ms impresionante que elilencio de la muerte, y el hombre, est encargado de patentizar esaerdad del ser, verdad del ser que no solo hay que sacar a la luz, sino

mantenerla iluminada, en el esfuerzo de repensarla cada da y tratare expresarla cada vez mejor. De lo contrario, a qu tanta literaturaatlica que cuotidianamente sale de las prensas mundiales? Si pen

ramos que por ser eternos los principios de la moral y del derechoatural, nada de ms hay que decir, desde el punto de vista catlicoolo quedara el Evangelio, y echaramos por la borda toda la patrsca, la filosofa y teologa de la edad media y a Pascal, Bossuet, Que-edo, Fray Luis de Granada y Fray Luis de Len, Kempis, y mil ms,asta los Papas actuales de las grandes encclicas.

Una vez preguntaron al doctor Pedro M. Carreo, de cuya obrastamos ocupndonos, qu saba de poltica. Y el curtido dirigenteontest:

"No s nada de poltica porque perd la rabia". Esta sutil respuesa nos delata que quien escribi el texto transcrito antes, conoca

muy bien a nuestras gentes. El que no est dotado de pasiones poltias, ciertamente nada puede saber de la poltica. Pero la cultura exie tambin un tratamiento "et cum ira et cum studio". Y los colomianos de 1929 ningn inters tenan en saber cmo haban evolucioada los temas de tica y derecho natural que el profesor Carreoaba expuesto lcidamente en 1909, y entonces l debi decirse al

eeditarlos en el ltimo de los aos veinte: "Como no tenis rabiaultural, leed lo mismo que leyeron nuestros padres hace veinte aos".* * *

Treinta aos despus podemos ahora echar una mirada a lo quee ha hecho en estos tres decenios en Colombia, y encontraremos que

algo hemos progresado. No tanto, como sera de esperar, dado el ejemplo vivo de otros pueblos latinos que nos son tan afines, pero al menos nos hallamos en situacin de hacer un registro de las resonanciasque la temtica filosfico-jurdica de estos ltimos tiempos ha tenidoen Colombia.

Quiero aclarar que me limitar a hablar de filosofa del derechoy de sus escasos cultivadores, no de los tratadistas de la ciencia delderecho en sus distintas ramas, cuyo balance tambin debe acometer-

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se, ni de los escritores de temas de alta poltica, a cuya consideracinhabra que dedicar otro trabajo.

Y voy a hablar de la filosofa del derecho en las tres ltimas dcadas, porque fuera de que sera extremadamente dispendioso mirarms atrs, es lo cierto tambin que antes estos problemas filosfico- jurdicos se limitaban, muy por lo general, a un estudio del derechonatural. Ahora bien, (va esto dicho para los ajenos a la disciplina), lafilosofa del derecho es distinta del derecho natural. Es una investigacin filosfica sobre el derecho que para unos, los que admiten elderecho natural, comprender obviamente este derecho, y para otros,los que lo rechazan, solo se encaminar a la reflexin sobre el dere

cho positivo.Por otra parte, este estudio no es exhaustivo. No he tenido a la

mano todos los libros y ensayos de los que en Colombia se han ocupado del asunto. Debo pedir excusas a los que aqu no mencione, asegurando que ni el menosprecio ni la soberbia me han llevado a ignorarlos, sino las mal organizadas bibliotecas de que disponemos en lacapital de nuestro pas y a cuya correccin y oportuna eficiencia seenderezan los esfuerzos de esta ilustre Escuela de Bibliotecologa.

Tambin, antes de entrar en materia, quiero explicar que no catalogar a los escritores de que voy a hablar, por tendencias o direcciones, sino por el orden cronolgico en que han aparecido sus obras.Esto nos llevar a meditar en un ensayo posterior, sobre el progresoy las lneas de evolucin de las ideas que cada uno de ellos expone.

Jos Rafael Cabanillas

Con unos "Apuntes de Filosofa del Derecho", se present en 1937Jos Rafael Cabanillas ante la Universidad del Cauca para optar al

ttulo de doctor en derecho y ciencias polticas. Esta tesis doctoralfue impresa ese mismo ao por la Imprenta del Departamento delCauca.

El presidente de tesis, doctor Francisco E. Diago, se expresabaas en su informe al rector:

"Concepciones Distintas del Derecho segn diversas Escuelas""Fundamentacin Positiva del Derecho Natural", "Relaciones entre elDerecho Objetivo y el Subjetivo", "Concepcin del Derecho segnotras Escuelas", "Evolucionismo Universal", Escuela Emprica del Derecho", "Concepto de la Justicia", "Diversas Acepciones de la palabraDerecho", "De la relacin Jurdica", El fin del Derecho", "CoaccinJurdica", "Las fuentes del Derecho", "Gnesis del Derecho y del Estado", "Diversas clases de Derechos" y "Teora de los Contratos".

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"El trabajo realizado por el graduando, ms que una monografa,es una labor enciclopdica y sustancial sobre la Filosofa del Derecho,su naturaleza, su objeto y su fin. En ellas constan las relaciones de laFilosofa del Derecho con las dems ciencias, especialmente con lasantropolgicas y las jurdicas; las concepciones del Derecho segn lasdiversas escuelas desde Minos y Licurgo, Platn y Aristteles hastael materialismo histrico de Carlos Marx, sin perder de vista el principio de que como el Derecho regula las relaciones humanas y es norma para seres inteligentes, se hace necesario determinar tambin losprincipios psquicos del pensamiento y la voluntad".

Los "Apuntes" corren en un libro de 180 pginas, cuyos captulosse titulan as:

"El Conocimiento y sus Grados, Evolucin de la Filosofa, Filosofa del Derecho, Relaciones de la Filosofa con otras ciencias".

Cuando habla del objeto de la filosofa del derecho, escribe Ca-banillas:

"Igualmente el Derecho puede ser estudiado por muchas cienciasllamadas Ciencias Jurdicas. Unas lo estudian desde el punto de vistahistrico, como la Historia del Derecho, la Legislacin Comparadaetc.; otras los estudian de manera sistemtica, verbigracia, la Jurisprudencia, el Derecho Civil, Mercantil, Procesal, etc.

"Urge pues la existencia de una ciencia superior a las ciencias jurdicas parciales: esta ciencia es la Filosofa de las Ciencias Jurdicas o Filosofa del Derecho.

"Pero el Derecho puede ser considerado primero como un ramodel saber; segundo como un hecho social que ha nacido en la sociedad y ha tenido un proceso de formacin histrica; tercero como unanorma de conducta para los miembros de una comunidad pblica.

Estos tres aspectos del Derecho son el objeto de la Filosofa del Derecho".

"La Filosofa del Derecho estudia, por consiguiente, tres problemas, que son:

"1.El problema del Saber Jurdico, o indagacin crtica del Derecho.

"2.El problema del Ser Jurdico, o fenomenologa jurdica. (Indagacin Sinttica).

3.El problema del Hacer Jurdico, o indagacin deontolgica".Y cuando trata de caracterizar estas tres ramas de la disciplina,

lo hace con las siguientes palabras:"La Filosofa del Derecho en su indagacin crtica indica los fun

damentos y las condiciones que debe tener una ciencia para que pue-

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da llamarse Jurdica; determina los caracteres integrantes y diferenciales del Derecho; fija los lmites del saber jurdico; suministra losprincipios y criterios que sirven para valorizar los resultados de lasciencias jurdicas parciales; acompaa los conceptos de Derecho y deJusticia, y establece las bases para formular una definicin adecuadadel Derecho.

"2.La Filosofa del Derecho, por medio de la indagacin sint-tica, estudia toda la fenomenologa jurdica.

"El Derecho es un fenmeno que se produce en la sociedad trasun proceso de formacin histrica. El Derecho tiene su gnesis, suciclo de transformaciones, su decadencia. Y este conjunto de transformaciones histricas del Derecho, constituye la fenomenologa jurdica. Se puede estudiar el derecho particular de ciertos pueblos y deciertas pocas, y mediante un proceso comparativo se pueden deducirlos fenmenos generales, los elementos constantes y uniformes de toda la evolucin jurdica.

"3.En la tercera indagacin deontolgica la Filosofa considerael Derecho como formacin histrica que atiende a la conducta humana. Es un problema prctico, tico, que estudia el obrar jurdicode los hombres agrupados en sociedad. La filosofa no considera suficiente el testimonio de los hechos, de lo que han sido o de lo queson, sino que indaga la razn de ser del hecho jurdico; investiga silo que es tiene razn de ser; si debe ser as o de otro modo".

Esta obra del por entonces joven doctorado de la Universidaddel Cauca es en la primera dcada que reseamos, el trabajo de filosofa del derecho ms logrado que se publica entre nosotros. Su autorse propona sentar las bases para un libro de mayor aliento, pero eldestino que. entre los colombianos es siempre variante e incierto, lecondujo despus a las disciplinas lingsticas, a las que ha consagradotodos sus aos posteriores.

Como puede observarse por lo transcrito, el autor se coloca enlas grandes lneas del pensamiento aristotlico-escolstico. Maneja, sinembargo, una amplia y rica bibliografa, en la que desgraciadamente,por la falta de referencias precisas, no sabemos bien cuales fueronlas obras directamente consultadas o las tradas a cuento con citas desegunda mano.

Es de notar que el autor habla de una fenomenologa del derecho, en forma igual o casi igual a la que menciona Del Vechio, paraquien esta porcin de la filosofa del derecho estudia la evolucin histrica de las grandes ideas jurdicas.

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Por ello resultara un tanto frustrada para odos ms actuales elervar en la simple enunciacin que habr de escribirse sobre eljurdico en una fenomenologa jurdica, sin que propiamente se

ga una ontologa del derecho a que tan ambiciosamente se endereahora buena parte del esfuerzo jusfilosfico.Tampoco lo que nos anuncia como el "problema del saber jur

o" resulta ciertamente una gnoseologa o epistemologa jurdicacomo hoy se entendera, aunque alumbran all varios lcidos con

ptos que rozan en forma muy pertinente estas cuestiones.La obra del profesor Cabanillas despert en el Popayn de su

mpo y en el resto de la Repblica en que fue conocida, una vivamiracin por tan excelente trabajador intelectual que pona en momiento, en un medio antes indiferente, cuando no hostil, todo elnsamiento de los grandes maestros de la filosofa del derecho, desPlatn hasta Bergbohm y Stammler. El autor saba muy bien queformacin filosfica general era una condicin previa para hacerdadera filosofa del derecho, aunque no sea sino por la circunscia que destaca la historia de manera muy expresiva, y es que losndes creadores y cultivadores de esta disciplina no han sido preamente los juristas, sino los filsofos.

Ms filsofo que jurista, por eso pudo el profesor Cabanillas darColombia un libro que sirvi de ventana a las grandes corrientespensamiento que ya estaban movindose en Europa y Amrica. Su

ro es ms histrico que sistemtico, pues a la mocedad no se le pueexigir que haga sistema en los primeros pasos de la vida intelecl, sin conocer previamente el terreno en que se mueve. Solo en los

nios es esto posible: Toms de Aquino, Escoto, Descartes, Fichte,gel. Pero Kant que tambin lo era, necesit llegar casi a la ancia

ad para publicar, ya maduras, sus famosas "Crticas".La obra del profesor Cabanillas debiera ser hoy reeditada, paraaporte erudito al pensamiento jusfilosfico, todava presta un

aluable servicio al estudioso de las grandes ideas sobre el derecho,e por all discurren con su interna dialctica.

Luis Eduardo Nieto Arteta

Al traspasar la cuarentena, en 1956, Luis Eduardo Nieto Artetacumbi, sin que todava sepamos qu destino inexorable lo empu-

hacia la muerte.Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional, le correspon-

muy joven asumir un papel decisivo ante los distintos colombia-

nos que en 1936 se refugiaron en la Legacin de Colombia en Espaa,cuando estall la gran contienda; Nieto Arteta era agregado culturaly a poco encargado de negocios ad interim. Regres al pas y desdeel Ministerio de Relaciones Exteriores desarroll una ingente tarea.Ms tarde ocup destacadas posiciones consulares y diplomticas enel Brasil y la Argentina. La poltica hirsuta lo hizo blanco de los rencores colombianos y, cercado por la necesidad, hubo de aceptar unahonrosa plaza de magistrado en el Tribunal del Atlntico, honrosapero ajena a su ms ntima vocacin. All se cort una de las carrerasintelectuales que ms prometan en nuestro medio estrecho, del quehaba logrado desbordar con su inteligencia y su consagracin a la vida del espritu.

Su libro "Economa y Cultura de la Historia de Colombia", publicado en 1942 por la Librera Siglo XX, lo consagr como uno de losprimeros investigadores de nuestras realidades culturales, a las cuales se acercaba por primera vez un colombiano con los finos instrumentos de la crtica ms actual.

Y luego, multitud de ensayos en las revistas colombianas y argentinas, principalmente en tres de Medelln, a las cuales honr con susmeditadas discusiones: "Universidad de Antioquia", "Universidad Pontificia Bolivariana", y "Derecho", esta ltima la ya venerable publicacin del Colegio de Abogados de Medelln.

En todas ellas aparecieron innumerables trabajos de los cualessolo cito algunos:

"La sociologa y los valores jurdicos", "Recasens Siches y la filosofa del derecho", "El hombre, la vida, la cultura y el derecho", "Virtualidad creadora de la dialctica", "Problemas de la lgica del sery problemas de la ontologa jurdica", "Naturaleza, historia y cultura",

"Tragedia y dolor de la Argentina en Eduardo Mallea", "Lgica yontologa en la esfera de lo jurdico", "Huserl y Heidegger: La fenomenologa y la analtica de la existencia", "Fenomenologa, y filosofasocial y sociolgica", "La interpretacin exacta de la teora para elDerecho", "La filosofa de Francisco Romero", "Consideraciones crticas en torno a Fritz Schreier", "La ostologa pura", "Hacia una ontologa dialctica de la existencia", "Lgica del deber ser y ontologapura".

Sobre Nieto Arteta escribi en 1944 Recasns Siches un verdadero estudio que apareci en la "Revista Mexicana de Sociologa". Allleemos que "Luis Eduardo Nieto Ar te ta ... es uno de los pensadores

jurdicos ms esclarecidos, ms alerta y ms fecundos en Hispanoamrica en los actuales das". Aade que sus trabajos "revelan una

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na informacin, una actitud espiritual plenamente a la altura delnsamiento de nuestra poca, una fina mente crtica y una meditan original". Muestra las conexiones que Nieto Arteta ha estableo en el campo de la ontologa y de la ontologa de lo jurdico entrefenomenologa de Husserl y la teora pura del derecho de Kelsen,parentando estas tendencias aproximativas con las ya conocidasKauftman y Schreier. Y sigue diciendo Recasns:"En sentir del autor colombiano las limitaciones que agobian a

teora pura del derecho pueden ser eliminadas mediante un abanno del idealismo gnoseolgieo trascendental en el cual se ha inspi

do Kelsen. Para ello Nieto Arteta, estableciendo una distincin enla fenomenologa eidtica y la fenomenologa trascendental, defiuna gnoseologa realista, prescindiendo en esa forma del idealis fenomenolgico afirmado por Husserl. Se coloca Nieto Arteta

ntro de la tendencia esbozada por Celms, el cual, sin embargo, noumi una actitud definitiva ante el problema de la necesidad de serar la fenomenologa en lo que ella tiene de adquisicin irrevocablerreductible, del idealismo fenomenolgico en que incurri Husserl.abandono del idealismo mencionado y una conservacin de la fe

menologa eidtica llevan a Nieto Arteta a intentar definir una escial teora del conocimiento, teora que denomina "realismo transndental", expresin que encontr en las "Meditaciones Cartesias" de Husserl. La fenomenologa eidtica o el realismo trascenden

afirman que las categoras fundamentales de cada esfera de la exriencia son modos de existir de esa experiencia en ella misma imcitos. Nieto Arteta sostiene un "realismo ontolgico" de las cateras fundamentales. Asi se supera y se integra la teora pura delrecho".

Al finalizar, el maestro espaol de filosofa del derecho con sudiscutible autoridad, puntualiza unas observaciones crticas a lara de nuestro compatriota, as:

"Detenindose en el anlisis de las categoras jurdicas fundamenes, Nieto Arteta ha sostenido la teora del condicionamiento cate-rial de la formacin de tales categoras, adoptando al respecto, laosofa de Emilio Lask. Debe observarse, sin embargo, que el autorombiano ha frustrado parcialmente una adecuada adopcin de esa

osofa, al aceptar dos categoras fundamentales, el deber ser y eleto de derecho, que condicionaran categorialmente a las restan. En un ltimo ensayo ha prescindido al describir ese condicionaento, de la categora de sujeto de derecho. Pero ello plantea algus graves problemas no elucidados todava por Nieto Arteta. La in-

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variabilidad de las categoras jurdicas fundamentales es el supuestoontolgico de la verdad jurdica apriorstica e inmodificable. Adems,Nieto Arteta ha explicado una determinada distincin entre la experiencia social y la experiencia jurdica, en el deseo de diferencial pulcramente la filosofa del derecho y la ciencia jurdica y la filosofasocial y la sociologa".

Tambin se ocup de Nieto Arteta, el insigne profesor austracoJosef L. Kunz, tenido como uno de los ms afortunados discpulos deKelsen. A l pertenecen estas palabras de gran precisin:

"Nieto Arteta sigue a Cossio al interpretar la teora pura del De

recho como mera lgica jurdica. El mismo Kelsen ha rechazado estainterpretacin, en una larga conversacin que tuvo con Nieto Artetaen la ciudad de San Francisco, sobre la cual ste ha hecho un extensorelato. Pero Nieto Arteta discrepa de Cossio, quien interpreta la teora pura del Derecho como constitutiva de una mera lgica formal.Para Nieto Arteta, en cambio, la lgica jurdica como todas las lgicas regionales es al mismo tiempo lgica formal y trascendental.As, considera que la teora pura del Derecho es al mismo tiempo lgica jurdica y teora del conocimiento jurdico. El problema de quese ocupa Nieto Arteta, aparte de su concepcin de la teora Kelse-niana como lgica formal y trascendental, es la cuestin de las lgicas regionales en general; y adems las cuestiones sobre la posibilidad terica de descubrir un conocimiento teortico y sobre la relacin entre lgica jurdica y ontologa jurdica. Cmo cabe fundar ontolgicamente las lgicas regionales? Precisamente en este puntoHusserl es trado a colacin. De modo contrario a Kelsen, Nieto Arteta sostiene que la fenomenologa es fructfera y creadora, cuandose la aplica a la aprehensin de la lgica del "deber ser" y de la ontologa jurdica. Para Nieto Arteta, la teora pura del Derecho tieneuna doble cara: por una parte, constituye el descubrimiento de lalgica jurdica, en lo cual est de acuerdo con Cossio; mas por otraparte es tambin y en esto discrepa de Cossio una ontologa jurdica, aunque no una ontologa de las meras significaciones conceptuales, no una "geometra de las normas" en el sentido de Schreier".

Nieto Arteta, como todos los de su generacin sufri el contagioentonces tan vivo, de la teora de los valores, y a los valores jurdicosdedic, como hemos visto, uno de sus primeros trabajos, en 1939.

En un comentario a Recasns Siches de 1940, Nieto Arteta escribe:"La Fenomenologa ofrece una exacta direccin en el rechazo del

formalismo jurdico y en el estudio de la esencia de las realidades

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rdicas. Al respecto es inconmovible la posicin terica asumidaRecasns Siches."La Cultura, hogar y regazo del Derecho, obedece en su exis

cia a una profunda tendencia humana, la cual a su tumo corres-nde a la misma naturaleza del hombre. Este es una reunin delndo del ser y del mundo del deber ser. Esta naturaleza dualstica

hombre produce la tragedia angustiosa del intelecto humano. Eleo de encerrar plenamente a la realidad dentro de los conceptosa imposibilidad de comprender el universo, de ubicarlo totalmendentro de esos conceptos. Sensibilidad y Espritu, Racionalidad y

terialidad. La Cultura realiza esa unin del ser y del deber ser,lo material y lo racional, de lo sensible y lo espiritual. Por ello,aiga profundamente en las tendencias "metafsicas" del hombre.Cultura es una armonizacin dialctica de ese dualismo, de esa

ntradiccin angustiosa y tremenda de la Sensibilidad y el Espritu.esa forma la Cultura amortigua la lucha de aquellas tendencias

hombre que podran destruirse metafsicamente si se afirmaranilateralmente".

Pero justamente, con base en esas ideas sobre la Cultura, comoalbergue natural del derecho, Nieto se opona a la identificacin delrecho y l Estado, prohijada por el filsofo espaol. Nieto enton replica:

"Hay un sentido monista en la teora de las relaciones del Deho y el Estado que ha prohijado Recasns Siches. La desafortunaidentificacin del Derecho y el Estado elimina tericamente la po

ilidad de que existan al margen del orden jurdico del Estado, rnes jurdicos parciales y autnomos. Es el formalismo kelseniano,la formal ecuacin del Derecho y el Estado.

"Estimo que la afirmacin del derecho como un producto cultuha de conducir a la pluralizacin de la vida jurdica. Los valores,significaciones implcitas en toda realidad jurdica deben vivir

a existencia autnoma, una existencia antiestatal. La intempora-ad y la inespacialidad del valor, la objetividad apririca de las sigicaciones valorativas, de los acentos de valor no pueden situarse

onistamente dentro del Estado, dentro de una realidad jurdica queun minsculo sector de la total realidad jurdica de la Nacin".Una ms amplia exposicin sobre este tema hizo ms tarde Nieto

teta en el ensayo ya citado sobre Gurtvitch y el pluralismo jurdico,ucha parte de su pensamiento filosfico-jurdico, me parece, se pue

encontrar resumido en los siguientes prrafos de su estudio sobreobra de Carlos Cossio:

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"La vida es un quehacer y una ocupacin y preocupacin constantes. Es tarea permanente y misin incesante. Posee por ende, unsentido de esencial trascendencia. La vida siempre se proyecta sobrelo que no es ella. En ese trascender est el significado esencial de lavida. Es adems, el ente autnomo que coloca dentro de s mismoa los restantes objetos. Todas las cosas, todos los objetos estn en lavida. Pero la vida est "en" ningn objeto.

"En todo hecho vital hay un acento de justificacin teolgica.Hay que decidir en cada momento lo que deba hacerse en el siguiente. Como ha advertido Recasns Siches, la vida es un por qu y unpara qu. Los fines suponen obviamente la facultad de opcin. Hayque escoger entre diversos fines, el fin ms valioso. Por eso, la vidaes una actitud de constante estimacin de las circunstancias que larodean. As la vida es angustia.

"En todo hecho social cooperacin entre hombres en orden a lasatisfaccin de las necesidades humanas, hay una reciprocidad funcional de medios y fines. El medio adoptado por una persona, es finperseguido por otra. La aludida reciprocidad se expresa en la realidad jurdica en la conexin de derechos subjetivos y deberes jurdicos. Lo jurdico se presenta en tal virtud, como una manifestacin dedeterminadas subyacentes realidades sociales. Siendo todo hecho social una esencial unin de medios y fines, y siendo los fines a cuyarealizacin tiendan los hombres, los fines ms valiosos ante una cierta posicin estimativa, debe concluirse que la realidad social es unarealidad henchida de significaciones valorativas. Lo social, como hadeclarado Kelsen, es el mundo de los valores. Los valores son lascondiciones ontolgicas de la estimacin de los diversos y contrapuestos fines.

"El Derecho es un medio para la realizacin de determinadosfines. Pero no ha de creerse que los fines a cuya realizacin tiendael Derecho, deban ser aquellos fines que se consideren valiosos envirtud de la aplicacin de una cierta escala axiolgica. Para la Filosofa del Derecho y la Ciencia del derecho positivo, todos los finesson igualmente valiosos, es decir, a la realizacin de todos ellos puede tender el Derecho. Debe purificarse normalmente la nocin de fin.

"El contenido de la experiencia jurdica es una determinada conducta humana. La conducta jurdica en cuanto es y debe ser esencialmente, conducta humana, es un conjunto de hechos de vida humanaindividual. Por eso, la experiencia jurdica es una expresin y manifestacin de vida humana individual. Debe por consiguiente, adoptarse una nocin especial respecto a la ndole de las realidades ju-

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cas. En esa forma, las categoras que informan y constituyen esasidades, no se transformarn en simples y escuetas estructuras

males. El derecho objetivo no ser una facultad sino un faculta-nto; el derecho objetivo no ser regla de conducta sino conducta;

deber jurdico no ser una obligacin sino un acto."La intuicin y el reconocimiento de los valores jurdicos son acindividuales. Los valores todos se realizan en el hombre. Este sea colocado en la interseccin del mundo del ser y el mundo deler ser. La valoracin jurdica es vida vidente. La intuicin de laracin jurdica es un trozo de vida humana individual. Por eso,

ha intuicin se distingue por un acento de individualizacin cona y distinta siempre".Como se advierte de lo transcrito, Nieto adhiri a dos ideas, a

juicio las ms desafortunadas del pensamiento del filsofo argen: el derecho como vida humana viviente y el derecho como conta.Y las defenda con mucho entusiasmo, an a despecho, como se

luego, de no compartir todo el andamiaje fabricado por el filo argentino, aunque, va de verdad, coincidi con l en excesivostos, mtodos de desarrollo y hasta pseudo-problemas.Carlos Cossio ocup demasiado el inters de Nieto Arteta. Ms

tres largos ensayos destin a discutir temas de la llamada teoralgica, y en muchas de esas pginas hay la riqueza de conceptos,iles en s mismos, pero que solo tienen sentido en las llamadas,un valor sobreentendido, "discusiones de escuela". Fuera de eso,

arga entrevista con Kelsen se ocupa casi exclusivamente de prear al maestro viens los problemas de la teora egolgica en conte con la teora pura. Esa entrevista tuvo lugar en la ciudad de

keley, en California, y ella remata con dos ilustrativos prrafos,mentarios de Nieto, en que resaltan sus opiniones compartidas consio, las que lo distancian de ste y las que muestran una a su juisuperacin de Kelsen por el filsofo argentino. Ellos son:"Est fuera de lugar intentar una explicacin exhaustiva del con

do de la teora egolgica del Derecho. Sin embargo, s se debetrar que la mencionada teora no elimina la necesaria purezaseolgica del conocimiento y que por consiguiente, no es un reeso ante la Teora Pura del Derecho. Para la Teora EgolgicaDerecho las normas jurdicas son conceptos que representan ac

nes y conducta humanas. Es una definicin de la ndole de las norque ya se encuentra esbozada en Kelsen, como explica Cossio.

norma representa conceptualrnente a la conducta en su ser, en la

libertad. La experiencia jurdica es "libertad metafsica fenomenali-zada". Hay un deber ser lgico y un deber ser axiolgico, distincinque nos permite destruir inexactamente la pureza gnoseolgica delconocimiento jurdico, auncuando definamos un "normativismo estimativo". Adems, esa distincin entre el deber ser lgico y el deberser axiolgico est vinculada a la que tambin debe establecerse entre la axiologa jurdica pura y la axiologa jurdica positiva. Parala ciencia jurdica solo existe la axiologa jurdica positiva, porquepara ella la experiencia jurdica es una experiencia estimativa, valiosa. Por ende, la Teora Egolgica del Derecho no incurre en un

. errneo sincretismo de puntos de vista opuestos, es decir, no confun

de la ciencia jurdica y la sociologa de la conducta, pero describepulcramente la relacin entre la conducta y el valor, porque como hadicho Cossio, "una conducta sin valor, ontolgicamente no puede ser".Pero la distincin entre el deber ser lgico y el deber ser axiolgicoy la ya sealada entre la axiologa jurdica pura y la axiologa jurdica positiva nos impiden identificar errneamente la ciencia jurdicay la sociologa de la conducta.

"Yo concibo y comprendo la Teora Egolgica del Derecho comouna superacin e integracin de la Teora Pura del Derecho, aun cuando considere que los supuestos filosficos de aqulla no deben estarinexorablemente vinculados a la afirmacin de que el derecho es unobjeto egolgico y la experiencia jurdica una experiencia de vida humana viviente. En otras palabras, podran rechazarse tales supuestosfilosficos y substituirlos por otros y aceptar que el derecho es delreino de la vida humana viviente".

Carlos Cossio goza de una habilidad dialctica verdaderamenteenvidiable para manejar conceptos, combinarlos y construir sobre

ellos descomunales teoras. Muchos de esos conceptos son oriundosde los grandes filsofos, y aunque en stos y en sus ms autorizadosintrpretes no figuren claramente esbozadas, o den lugar a intrincadas explicaciones, Cossio los toma tal como los entiende, a veces reducidos a su ms simple expresin, y sobre ellos monta toda la difcilfacilidad de su fuerza deductiva. Esa "ars combinatoria" estaba tri-vializando en mucha parte, la incipiente meditacin filosfica de estos pueblos de Amrica. Era, hay que comprenderlo as, un entusiasmo creador muy propio de la juventud. Obras posteriores de CarlosCossio revelan un anlisis ms sereno y una discreta y reservada actitud ante las grandes cuestiones de la filosofa y del derecho.

Nieto Arteta tambin, estaba sacudiendo ese fcil mtodo de combinacin de conceptos, y sus ltimos trabajos delataban una madurez

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e tronch la muerte. Pero a travs de sus producciones, muchas eneso polmicas, puede advertirse que medit, en casi todos los pro-mas actuales de la filosofa del derecho, lo que podra ser objetoInvestigacin por sus discpulos como el mejor homenaje a su ferosa dedicacin intelectual.

Rafael Carrillo

Procedente del litoral atlntico como Nieto Arteta, Rafael Carries una de nuestras pocas mentes filosficas. Ya antes de viajar

Alemania en donde cumpli siete aos de laboriosa dedicacin conor de scholar, conoca toda la gran literatura filosfica vertida alaol del alemn en los ltimos tiempos, adems de muchos maes

s an no traducidos que Carrillo lea directamente en sus textos.A su retorno al pas de la Universidad de Heildelberg, Rafael Ca

lo recibi el encargo de presidir como Decano la Facultad de Fiofa y Letras de la Universidad Nacional y esta dispendiosa laborministrativa y directiva ha retardado forzosamente la publicacinsus trabajos de los ltimos tiempos, inspirados en el gran ambiende alta cultura que dej a sus espaldas para volver a Colombia,ridos con una informacin an ms completa y elaborados trasfundas meditaciones.Dos ensayos de capital importancia escribi Rafael Carrillo en

45 a 1947. El primero titulado "Filosofa del derecho como filosofala persona", apareci en los nmeros 3, 4 y 5 de la revista "Univerad Nacional de Colombia". El segundo se denomina "El ambienteolgico de la teora pura del derecho", que en pequeo tomo immi la misma Universidad.

La obra en primer lugar referida, an est incompleta, y parece el autor se decidir en breve a editar en libro lo publicado juntolos captulos inditos que le dan remate.Los grandes maestros que inspiran las pginas de "Filosofa de

persona" son Heidegger, Husserl. Scheler, Del Vechio, Dilthey,kert, Frayer, etc., citados los anteriores en el orden en que, si no

do errado, son recibidas sus influencias, an en el caso en que sera en polmica con tan esclarecidos filsofos.

Es importante consignar los ttulos de los siete captulos publios: "Objeto de la filosofa del Derecho", "La filosofa del Derecho,erio de las otras disciplinas jurdicas", "El proceso de Autoafirma-

n del Derecho y la Jurisprud encia", "Caminos para la determ inan del concepto del Derecho", "El Derecho como resultado del estar

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en el mundo", "La norma, realidad valiosa inherente al Derecho" y"La doble referencia a valores del derecho".

Cada uno de los temas enunciados en los captulos referidos sonrespondidos en forma concreta y sin elusiones por el autor de estetrabajo.

Rafael Carrillo se introduce en la problemtica jurdica a la manera de Husserl, apartando todo supuesto como ha de ocurrir contodo tratamiento filosfico, pues la filosofa del derecho es, segn surotunda afirmacin, autntica filosofa, y no una ciencia jurdica particular.

Movindose dentro de la temtica husserliana y recordando estavez a Heidegger, nos indica que el acceso al objeto de la filosofa delderecho se hace mediante un concepto preontolgico del derecho, esdecir de lo que todo el mundo entiende por derecho. Y sin mtodo preconcebido para no caer en el error de "salir al encuentro de lo quehemos encontrado con anticipacin".

Despus de consideraciones muy precisas sobre el papel unifica-dor de la filosofa, el autor nos dice:

"La clsica divisin de la filosofa jurdica en una parte de ellaque estudia lgicamente el derecho, y otra que lo indaga valorativa-mente, no parece ser acertada desde el punto de vista que hemos adoptado aqu. La lgica del derecho, nombre que nosotros sustituiremos,siguiendo un tecnicismo filosfico ms riguroso, por el de ontologa jurdica, no nos deja satisfechos en ningn grado, por dejar en claromuchos sitios donde precisamente surgen los interrogantes ms inquietantes. No podemos pensar en una ontologa jurdica separada decuestiones sin cuya aclaracin es intil pretender aclarar el derecho.

Por ello creemos indispensable una reintegracin de todos los temas jurdicos en una filosofa del derecho universal, esto es, en una filosofa del derecho que, en un solo conjunto de cuestiones, preguntea la vez por lo que preguntan, cada una por su lado, la ontologa yla axiologa jurdicas. Es una reintegracin, expresmoslo de una vez,en una filosofa de la persona, a donde hay que retroceder en ltimainstancia la investigacin del ser del derecho. Queda abolida la diferenciacin de las dos problemticas, mediante la unificacin de lascuestiones en la pregunta nica por el ser del derecho, de su ser entotal. No se comprende por qu, al darse una filosofa jurdica, seproduca consecuentemente la separacin de los problemas. La determinacin de la esencia del derecho es un problema nico, dondese funden los interrogantes ontolgicos y axiolgicos para siempre".

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Vamos a estudiar a continuacin como en las perspectivas delautor le resulta posible hacer en torno de la persona la unificacinde la axiologa y de la lgica jurdicas proyecto desde luego de muyfecundas consecuencias.

Partiendo del concepto de persona el autor quiere encontrar elconcepto fundamental de norma, pues ni siquiera este puede ser presupuesto en una filosofa del derecho.

El autor, tras muy agudas consideraciones sobre la forma deactuar de la jurisprudencia y sobre los conceptos fundamentales delderecho, aborda el complejsimo tema de si todo lo que no est pro

hibido en el derecho est permitido, tema que conduce directamenteal problema de la plenitud del derecho en los ltimos prrafos delcaptulo segundo. Sin embargo, habra sido deseable que este temase desarrollara en forma ms acabada y completa.

Siguiendo a Radbruch, el autor expone las etapas que han conducido a la afirmacin del derecho y antes de decirnos que este esun producto del espritu objetivo, nos muestra por ahora que "el derecho no est originado en la voluntad del legislador sino en la voluntad del Estado, que es la voluntad general de la comunidad". Ycolocndose en el plano teleolgico sita el bien de la comunidadcomo el creador del derecho ya que dice: "Esto excluye toda ocasinde arbitrariedad legislativa, toda voluntad del Estado que no redunde en bien de la comunidad, pues es la comunidad misma, segn veremos, la que crea el derecho, y lo da al Estado para que provea sumantenimiento".

El autor rechaza toda idea de derecho natural, no solo como underecho que conviva con el derecho positivo, sino tambin en el sen

tido de Stammler y del Vechio como si el derecho natural fuera unideal del derecho. Rafael Carrillo afirma que solo existe el derechopositivo, pero que no por eso el derecho positivo carece de sentidocomo pretende Kelsen, es decir, de sentido axiolgico que es el quese advierte mediante el anlisis fenomenolgico del derecho. "Solodesde una posicin semejante (la fenomenolgica) es posible conseguir una integracin de los temas, porque solo desde aqu cabe enfocar el derecho como un objeto que adems, posee una significacin".Y ms adelante aade: "Nos gua la conviccin de que la preguntapor el ser del derecho se resuelve mejor cuando a su base se colocael interrogante por la existencia personal".

La temtica sigue los pasos de Heidegger y de la fenomenologa.Se estudia entonces lo que en esta ltima significa la conciencia y

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la reflexin fenomenolgica que conducen a la constitucin del objeto derecho.

Por otra parte, se echa mano a todas las tesis fundamentales deHeidegger en la filosofa de la existencia mostrando la determinacin ontolgica del ser en el mundo que corresponde a toda existencia humana. Pero existir no es solo existir con las cosas sino coexistir con otras existencias. La existencia humana es as coexistencia humana. Estos principios lo llevan a mostrar, dentro de la ontologa dela existencia, cmo el hombre es un ser de posibilidades que va realizando a medida que existe, dentro de los cuales tiene que elegir. Lalibertad se presenta as como concepto fundamental adjunto a la existencia.

Esa libertad se endereza a la realizacin de valores. Por tantola persona en quien radica la libertad es tambin el valor fundamental, ya que a ella est encomendado el realizar los otros valores. Yaqu surgen los conceptos de deber y de derecho que en las palabrasdel autor se presentan como sigue: "Hay un imperativo de realizacin tras el valor de la persona que debe ser atendido, so pena deque la persona deje de ser lo que es, algo cuyo ser consiste en auto-realizarse. Inseparable, esencialmente inseparable de la persona est el deber de vivir realizndola. No se pierda de vista este deberineludible de existir conforme a la esencia de la persona, esto es, devivir trayendo a realidad las posibilidades que el hombre tiene antes, prefiriendo unas, posponiendo otras. Pues, sobre este deber va adestacarse otra instancia de nuestra investigacin no menos importante que las ya establecidas.

"Teniendo cada persona el deber de ser fiel a su esencia propia,que es realizarse perpetuamente, y teniendo asimismo, para poder

realizarse, que preferir una entre varias posibilidades, tiene tambinconsecuentemente el derecho a la preferencia. Sobre este deber primordial se funda un derecho. Si puede hablarse de un derecho jurdico, este derecho es nicamente el que cada cual tiene de ser fiela la esencia de su persona, y por tanto de ejercitar una actividad depreferencia en vista de esa fidelidad".

Siendo el hombre libre con libertad natural que debe coexistircon otras libertades, surge al punto la idea de la interferencia deuna a otra libertad, y entonces, sigue diciendo el autor, "hay que hacer algo que garantice el cumplimiento del deber fundamental sobreel cual se base el derecho prejurdico a la auto-realizacin... Posi-bilizarse la realizacin de la persona, significa, pues, intervenir en losdems para poner lmites a su libertad natural... No puedo obrar,

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para realizar mi persona, para ejercitar este derecho de realizar mipersona sino hasta donde no coarte la posibilidad de la auto-realizacin de las otras personas".

El autor parece hasta aqu considerar el derecho a la manerakantiana, es decir como pura ley de coexistencia que no postularaun fin propio de la comunidad de personas y distinto del fin personalde cada uno. Sin embargo sin ampliar el concepto, anuncia un desarrollo distinto al delimitado por Kant cuando dice:

"As cumple la comunidad con la prctica de aquella idea ntidamente expuesta por Scheler, y que dice que tanto la historia como la comunidad deben "ofrecer al puro valor ntico del mximumde personas valiosas una base de existencia y de vida". La idea acerca de la misin de la comunidad y de la historia de Scheler, a primera vista parecida a la teora de los "grandes hombres", se funda,sin embargo, en una concepcin de la persona como el valor de todos los valores, segn l mismo se expresa".

Con todo, el autor posterga el tema de si sea necesario poner enrelacin el valor de la persona con un valor personal ms alto, y porde pronto quedan en suspenso varios interrogantes sobre los finesde la Comunidad.

Ante todo, ya se ve bien como la libertad natural se ha convertido en libertad jurdica mediante una restriccin de su concepto. Eneste punto hay que recordar a Del Vechio quien justamente aqu como lo hace el autor, introduce la norma jurdica que no es otra cosaque el imperativo que prohibe que el ejercicio de una libertad interfiera en el ejercicio de otra. "El derecho es un intermediario entre lapersona y su propia realizacin. Es esta la intermediacin ms direc

ta. La intermediacin entre el hombre y otros valores, los llamadosvalores jurdicos, es apenas una intermediacin indirecta. Pues, la justicia, el orden, la libertad, son, consideradas bien las cosas, valores cuya realizacin posibilita la realizacin de la persona".

En los captulos VI y VII con que concluye lo hasta ahora publicado, el autor desarrolla las tesis precedentes sobre el conceptode norma. Rechaza las tesis segn la cual la sociedad es un conceptoprevio al derecho, y en su lugar coloca el principio: "Ubi persona, ibi jus". As defiende no solo su tesis de que el derecho dice esencial referencia a la persona, sino tambin la normatividad esencial a tododerecho.

Los problemas del derecho natural los afronta Rafael Carrillorechazando toda idea del derecho, "pues, dice, tal idea del derecho

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supone siempre y necesariamente la posibilidad de una falta de institucin qu regular", y sigue diciendo:

"Por el contrario, cuando, dentro de una posicin jusnaturalista,se afronte este punto de la concepcin del derecho como ordenamiento, no hay otro modo de resolver el asunto que negando tanto la identidad entre institucin y derecho como la cooperacin correlativa enque ambos se encuentran. La creencia, aunque sea una mera creenciapostulativa, en una idea del derecho reguladora desde su situacinmetaemprica de la estructura social, tiende necesariamente a separar en forma radical el derecho de todo ordenamiento en que el mismo derecho acte, pues esta actuacin no significa otra cosa que elderecho ha descendido desde su posicin de idea a la estructura social histrica. La consideracin del derecho como antecedente de laestructura social no se aviene con la idea de una correlacin existen-cial, ni mucho menos con la de una secuencia de aqul con respectoa sta, sin que esa consideracin jusnaturalista termine por destruirsea s misma. En cambio, dentro de la idea de la correlacin existencialcabe hablar del derecho como un consecutivum de la institucin, aunque apenas de un consecutivum lgico y no gentico, El derecho deun consecutivum del ordenamiento, a la vez que el ordenamiento esun consecutivum del derecho. Dejando aparte toda consideracin desentido gentico, esta correlacin es posible. No es que el derecho yla estructura social sean apenas empricamente coetneos, sino queson coetneos porque slo empricamente se manifiestan as. Derecho y sociedad humana son empricamente coetneos, dice Del Vechio, porque el derecho no aparece actuando sino all donde existeuna sociedad. La filosofa del derecho basada en el anlisis de la existencia personal nos muestra que el derecho, todo derecho, es actuado,

donde hay sociedad, donde quiera se da una comunidad de personas,hay derecho. Pero a la sentencia que se expresa as hay que agregaralgo ms. Donde hay sociedad, y slo donde hay sociedad, hay derecho, La idea de justicia, al confundirse con la idea de derecho, haproducido y tiene que producir donde quiera una concepcin de derecho con derecho no siempre actuado".

En sucesivas ampliaciones nos deber dar el autor una mayorinformacin acerca de su concepto sobre la positividad del derecho.Y saltando a lo que el derecho es, el autor lo coloca entre las realidades culturales, tiene referencia esencial a un valor. Entre los objetosde la cultura que clasifica Freyer (tiles, signos, educacin y formaciones, formas de vida), obviamente el derecho cae dentro de esta ltima. El derecho es una forma de vida, pero adems el derecho es

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un til o instrumento. Ms an: "El derecho es el objeto til por excelencia, por cuanto posibilita el existir. Mirado por este aspecto desu utildad, aunque solo por este aspecto, el derecho no se diferencia ennada de su instrumento". Pero la utilidad es un valor inmanente notrascendente a la norma jurdica. "La utilidad de la norma hace parte de la norma misma, y esta norma jurdica no existira si quitramos de ella el valor utilidad, o si tan siquiera lo hiciramos trascendente".

Pero mientras el valor utilidad es inmanente al derecho, esteapunta sin embargo a otros valores que lo trascienden. Esos valores,

los llamados valores jurdicos, justicia, orden, seguridad, paz, sonsin embargo valores mediatos, pues el valor inmediato, el que buscarealizar todo derecho, es el valor de la persona. Y en este punto elautor acenta aun ms su personalismo cuando afirma que los valores de la seguridad se enderezan todos al valor fundamental de lapersona.

Es posible que dentro de los captulos an no publicados quedenresueltos algunos interrogantes que suscitan las pginas hasta ahoraconocidas y de los cuales he hecho una referencia lateral en la exposicin precedente. El autor, en todo caso, por su lcida inteligenciay su vasta y disciplinada formacin nos podr dar muy completa concepcin del derecho dentro del marco en que lo ha colocado, es decir, el de la ontologa de la existencia.

Rafael Carrillo public en 1947 un breve tomo titulado "Ambiente axiolgico de la teora pura del Derecho". El autor tuvo oportunidad all de exponer ampliamente la teora de los valores en sus mximos representantes, lo mismo que el mtodo fenomenolgico, trabajando de primera mano sobre las obras de Husserl.

Al final de su obra, Rafael Carrillo, con la cautela propia de suseria formacin filosfica y cientfica, recuerda lo siguiente:

"La intencin de las anteriores consideraciones, como lo indicael ttulo de que van precedidas, no fue ni pudo ser jams sostener quela Teora Pura del Derecho estaba en una relacin muy estrecha conla filosofa de los valores. No se trat de demostrar que desembocaba la una en la otra. Sera esto ir contra la claridad y rotundicidadcon que estn expuestas las ideas de Kelsen. Pero, dejando a un lado la distancia habida entre la Teora Pura del Derecho y la filosofa de los valores, no creemos que sea una exageracin afirmar queen aqulla no se cumplen los ideales de pureza que determinaron suelaboracin. Y, adems, que esta teora respira una atmsfera axio-lgica, que est rodeada de un ambiente de axiologa, segn la indi-

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cacin explcita del ttulo de este trabajo. Hemos credo haber mostrado la instancia transpositiva de la Teora Pura del Derecho, y elparecido que hay entre el valor y la norma suprema que fundamentael derecho positivo. Kelsen se rigi en todo momento, no discutamosahora si con razn o sin ella, por un afn de depuracin, concordeen esto con el tono de la poca. Hacer que desapareciera de la concepcin del Derecho toda instancia metajurdica fue siempre su msinsistente preocupacin. Y, si bien se observa, no se ha abolido porcompleto la metajuricidad de su teora. Al par que la existencia deuna instancia metajurdica, pice del ordenamiento jurdico positivo,

hallamos que es posible y fcil una equiparacin entre esta instanciay el valor"., ps. 89-90).Despus de exponer cumplidamente la dinmica del derecho en

la teora kelseniana, a la cual se ha vinculado ya definitivamente laimagen de la pirmide jurdica, Rafael Carrillo confronta la tesis dellegislador originario de Kelsen con el imperativo categrico de Kanty a este propsito escribe:

"El imperativo categrico de Kant y el mandato de obedienciaal legislador originario de Kelsen son los dos postulados de los respectivos ordenamientos jurdico y moral. La serie de normas jurdicas y la serie de mximas ticas particulares reciben su significacinde aquellos postulados. Tienen stos una naturaleza que aspira a salirse del plano de la positividad y entrar en el de la idealidad. Encuanto al imperativo categrico no cabe la menor duda, pues la intencin de Kant no fue otra que sacar la tica de la zona de peligrode relativismo donde amenazaba perecer. Si en cuanto a la teora deKelsen puede decirse lo mismo, no hace aqu al caso. Basta reconocer, bien vistas las cosas, que la serie de significaciones que constituyen el derecho positivo estn sostenidas, en ltima instancia, enuna significacin positiva. Era imposible suponer una ordenacin indefinida de significaciones positivas, no habiendo otra salida que quitarle a la norma ordinaria todo carcter de positividad. La ordenacin jurdica, la serie de las significaciones positivas termina, pues,en esta significacin originaria. Cul es el modo de ser de esta norma? Puede, con respecto a ste o aqul modo de ser, equipararse alvalor? Si tal equiparacin es posible, la Teora Pura del Derecho existe, sin proponrselo, en un ambiente axiolgico". (ps. 72-73).

Sin podernos detener en un examen completo de este pequeopero sustantivo libro, transcribo los dos prrafos finales que en forma muy precisa concentran el pensamiento del autor sobre este tema de tan capital importancia.

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"Pero, basta con llegar a esta ltima constitucin histrica, preguntamos nosotros, para fundar la validez y dar una unidad a la pluralidad del orden jurdico positivo? No tiene la primera constitucinhistrica, que supone Kelsen haya sido promulgada por un usurpadoro por un colegio constituido arbitrariamente, que es lo que quieresugerir Kelsen cuando dice un colegio constituido en la forma quefuere, una instancia que la funde y la haga vlida? No puede serde otra manera. Trascendiendo la positividad de la primera constitucin histrica, pero fundndola sin duda alguna, est la norma originaria que manda obedecer al legislador primero, promulgador de a-

quella constitucin. Y este momento, que es la instancia ltima, noes separable de los momentos positivos en una explicacin severa delo que es el Derecho. Con suma razn ha dicho Gentile que el Derecho existe como Derecho pero no nace como Derecho. La cuestin decmo es el Derecho no debe desatender mucho la otra cuestin decmo nace el Derecho, a menos de exponernos a que entren en nuestras meditaciones los mismos factores que quisimos desalojar parasiempre.

"Un anlisis ms extenso de nuestro tema mostrara, o deberamostrar, consecuentemente a lo que hemos dicho hasta aqu, la conexin en que se encuentran las relaciones preposicionales lgico-imputativas y las relaciones preposicionales lgico-axiolgicas. Sera este un modo de aproximar ms an la Teora Pura del Derecho a lafilosofa de los valores, tan indispensable actualmente para la fundacin de la Ciencia jurdica, y de tantas otras investigaciones", (pas.91-92).

Abel Naranjo Villegas

Ampliamente conocido en el pas por sus condiciones de brillan-escritor y publicista, ha desempeado dentro de su generacin destacadas posiciones en el Gobierno y en la Diplomacia. Pertenece amultitud de sociedades cientficas de Colombia y del exterior y havinculado su nombre especialmente a la Academia Colombiana de laLengua a donde lleva la voz de la filosofa en los cauces del idioma.

En 1947 apareci la primera edicin de su "Filosofa del Derecho", reeditada en 1959 con notables reformas y adiciones. Multitudde ensayos filosficos, jusfilosfieos, sociolgicos etc. etc. ilustran lasmejores pginas de las revistas colombianas con la firma de Abel Naranjo Villegas, en todos los cuales se plantea un problema actual, conojos muy alertas y con atento odo al caudal de tradiciones culturales.

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Sin tiempo ahora para ocuparnos de todo su aporte cientfico ala filosofa del derecho, nos detendremos en algunos captulos de sutratado, destacando su pensamiento personal.

Afrontando el tema de la distincin entre la ciencia y la filosofa aplicada al derecho, Naranjo Villegas se expresa as:

Cindonos a nuestro tema, diremos que existe una ciencia delderecho, como existe una filosofa del derecho, que, sin oponerse, sondistintas. La ciencia del derecho establece las nociones jurdicas msgenerales, por lo cual puede hablarse de ciencia del derecho civil,del penal, del comercial, en tanto que la jurisloga o filosofa de lo jurdico solo intenta plantearse ms radicalmente, el sentido y la esencia de lo justo y de lo jurdico, sin entrar en ninguna particularidad,que sera objeto de introducciones a esas particularidades, como el civil, penal, internacional, etc.".

Pero de una vez coloca el derecho dentro del mundo de la cultu-ta adscribiendo a ste la validez como una manera de legitimar suobjeto, frente a la verdad que es una manera de legitimar el objetode las ciencias naturales.

Pero el derecho como ya hemos visto en otros autores, tambinse presenta en un concepto precientfico para el hombre vulgar, distinto del concepto estructurado por la ciencia del derecho y distintotambin del que la filosofa describe. As, para Naranjo Villegas elderecho que hace parte del mundo de la cultura lo toma la visin filosfica en relacin con el hombre:

"Para el hombre comn, con la intuicin natural que posee de la justicia, el derecho tiene toda la densidad y resistencia de los objetos fsicos. Para el cientfico del derecho la norma es una clave de

interpretacin de esas cosas que esclavizan al hombre ingenuo, porque desconoce el derecho; y para el jusfilsofo aquel aparato del derecho puede presentarse como una totalidad, como un sistema solarde la conducta humana cuyo centro de gravitacin est en el ser delhombre, ser que es tal por el principio de trascendencia y frente elcual todo lo dems son cosas, objetos, inclusive eso que se llama derecho y que lo circunda y limita en su conducta".

Naranjo Villegas admite las cuatro esferas ontolgicas, a menudoelaboradas por la filosofa actual: La de los objetos naturales, ideales, culturales y metafsicos. Se acerca al tema de los objetos culturales haciendo una descripcin de los valores, y para enlazar culturay valor con el derecho describe la conducta como la actividad del hombre en cuanto hace cosas "con el mundo, accionando con l, abstenindose, omitiendo y actuando"... "Con su conducta (el hombre) nos

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da el sentido de vida y nos indica los ideales de su autntica vocacin".

Entonces la conducta se relaciona con el derecho y con la moralbajo la forma de normatividad. Por la normatividad de la conductase dice lo que debe ser. El autor parece de una vez adscribir al deber ser no un puro carcter lgico sino un sentido axiolgico. En estepunto el autor parece vacilar entre el carcter imperativo de la norma o el que le asigna Carlos Cossio como concepto referente al "comportamiento de personas en indiferencia intersubjetiva".

Precisando los lmites entre ley y norma dice el autor: "La vali

dez, pues, de la ley natural depende de que sea verdadera o falsa;la validez de la norma depende de lo que postula como debido, searealmente valioso, y en derecho, de que sea justo, ya que la normaen derecho apunta hacia la realizacin de ese valor que se llama justicia".

Y ms adelante aade:"Una larga educacin positivista nos ha acostumbrado mucho ms

de lo que creemos, a pensar exclusivamente en los trminos de la lgica de la naturaleza. AUGUSTO COMTE haba escrito que "un soloy mismo mtodo renovar todas las ciencias". Todas las investigaciones partan de la nica base aceptada, esto es, el hombre como un ser"cognoscente". Y como el conocimiento no recaa sino sobre objetosque vivan en el mundo sensible o en el de las ideas, no haba espacio para conocer otra clase de objetos, ni los mtodos permitan llegar hasta ellos. As, pues, los mtodos inductivos y deductivos, exclusivamente racionales, descartaban todo aquello que tena una legalidad diversa del planteamiento acusal del mundo. Pero una miradasuperficial sobre nuestra vida nos indica que no vivimos exclusivamente para conocer, sino que tambin hacemos cosas, nos alegramos,odiamos, amamos, es decir, que vivimos. Dentro del vivir tambinentra, claro est, el conocer, pero no corno actividad exclusiva".

Hay que tener en cuenta que estas conferencias de Naranjo Villegas sobre filosofa del derecho han sido originariamente pronunciadas en la ctedra y de ah recibidas taquigrficamente. Por ello noes de extraar que a cada momento aparezcan reiterados los pensamientos, expuestos con formas diversas, lo que sera impreciso peroaltamente eficaz para la comunicacin hablada.

Siguiendo adelante, el autor nos introduce en la metodologa dela filosofa del derecho y despus de recordarnos los distintos mtodos tradicionales, se ocupa de la fenomenologa en breves lneas y

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del tratamiento que la ciencia moderna da a los llamados objetos culturales. Y al hablar del derecho nos dice as:

"Con el derecho nos ocurre uno de los ms ofuscadores espejismos, porque si lo miramos desde el nico ngulo de la naturaleza fsica, encontramos sus manifestaciones producidas dentro del espacioy del tiempo. Desde ese punto de vista, afirmamos de l que es unobjeto real, porque constantemente estamos sintiendo a nuestro alrededor la existencia de esos objetos en los contratos, en los funcionarios, en la institucin familiar, en la lnea divisoria de los pueblos.Pero, fuera de esta realidad en el mundo espacio-temporal, nos damoscuenta tambin de que existe una nocin ltima a la cual referimoscada hecho jurdico; y es la existencia de una relacin de carcterideal, esencia del derecho. Tiene, pues, tambin una esencia y esaesencia la captamos en un concepto de lo jurdico; esencia que permanece idntica como objeto cultural, pero que vara como hecho natural. Ese objeto lo incorporamos dentro de una orientacin especialde la conducta del espritu humano, que tiene que acogerla para llegar a sus fines. El sujeto que acciona y padece esa especie tan compleja de objetos es el hombre, no como individuo perteneciente a unaclase de objetos, sino como persona que la constituye en el ser msimportante del universo".

Uno de los captulos ms importantes del tratado que venimosestudiando es el relacionado con el derecho natural y la filosofa dela cultura. En varias pginas nos describe el autor la evolucin delconcepto de derecho natural hasta llegar a la teora de la institucin,a la cual adscribe las siguientes funciones en la vida moderna.

"Dentro de la organizacin institucional el hombre no vive encalidad de contratante, que es algo transitorio, sino en estado, que es

permanente. De ah que se haya interpretado la teora como algo reaccionario, en donde el hombre limita su libertad y adquiere una calidad esclavista. RENARD est conforme en que s se limita la libertad, pero no para convertirse el hombre en esclavo, porque lo quepierde en libertad lo gana en seguridad econmica, poltica, etc. Dentro de esta organizacin social se realizan las tesis de DUGUIT sobrela solidaridad, y empalman los neotomistas su concepcin del derechonatural, clasificndolo como derecho natural progresivo y no esttico, lo cual podra ser la clasificacin tctica para el antiguo derecho natural escolstico. Por eso el Estado es considerado en esta teora como la ms alta manifestacin de la institucin, dentro de la cualse agrupan las congregaciones, las asociaciones profesionales, comerciales, sindicatos, etc.

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"Se comprende claramente que esta teora est encaminada a frenar la organizacin omnipotente del Estado capitalista, sin caer enel estatismo socialista, que sumerge al hombre en un Estado omnipotente, privndolo de la libertad. Es, pues, un Estado intermedioentre el capitalismo y el sovietismo, es decir, entre el individualismoy el colectivismo. Por eso su insistencia en las organizaciones naturales como la familia, el gremio y la corporacin, que son unidadesnaturales del hombre y por cuyo concurso se produce el Estado, quetiene como funcin esencial procurar el mejoramiento de los gruposnaturales".

Y mientras para el hombre clsico la naturaleza llevaba ya implcitamente un valor, para la culturologa moderna, naturaleza y vaor son trminos antitticos, polaridades conceptuales. Sin embargo

Naranjo Villegas cree poder mostrar que la naturaleza y la culturase unen en el hombre teniendo en cuenta a la vez lo que el hombrees y lo que el hombre hace y as escribe:

"La naturaleza del hombre se halla escrita con letras maysculasen la naturaleza del Estado". Lo cual significa que en la sola experiencia individual aparecen demasiado pequeos aquellos caracterescapaces de revelarnos el contenido de la naturaleza del hombre, mucho ms evidentemente en esta disciplina, en la que tratamos de enjuiciarlo desde el punto de vista de su conducta social, es decir, comoreguladora de la vida en comunidad y no en su existencia personal.No nos es suficiente, pues, para comprender totalmente el sentido desu conducta, de su comportamiento, la racionalidad, ya que sta alude solamente a la razn, y el producto de aquella conducta que es laobra, lo que resulta del obrar, supone elementos distintos, como sonel sentimiento, el deseo y la inteligencia. Adems, desde el punto de

vista tico, no es suficiente examinar la conducta del hombre consigomismo, traspasarnos el concepto sustancial y ontolgico del hombre,para llegar al concepto funcional, que es el que lo impele a esa conducta ...".

"Por eso al hablar de naturaleza cultural situamos primeramenteal hombre en el concepto genrico de la naturaleza, en el sentido aristotlico de "principio del primer movimiento inmanente en cada unode los seres naturales en virtud de su propia esencia", y luego agregamos el predicado de cultural, que comprende mejor las ideas queexpondremos en seguida. Descartamos, pues, la antinomia expuestapor RICKERT al advertir que el concepto de la una (la naturaleza)se determina por la oposicin con la otra (cultura), pero acogemos elsentido general que a esta ltima le da tan. extraordinario pensador.

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En cuanto l toma como naturaleza la realidad corporal, es indiscutible que el hombre est tambin sumido en ella, sujeto a las leyesgenerales de que hablaba KANT para fijar su concepto de naturaleza,y en cuanto comporta nimo y espritu, se desenvuelve en el plano dela cultura", (ps. 95-96).

En esta lnea conceptual el autor expresa:"Al hablar del mundo ontolgico y mundo axiolgico no quere

mos hacer una separacin radical que implique la desvinculacin dela nocin metafsica del universo con la nocin axiolgica, como si setratase de otro universo distinto y con existencia propia. Antes bien,creemos que el mundo axiolgico, puesto que no tiene existencia encuanto ser, sino que es valioso, es un predicado que descansa en eluniverso metafsico y se predica de l. Decimos mundo, en cuantoconjunto de objetos, y en este sentido s creemos en la objetividadde los valores. Como hemos explicado en otra parte, creemos que lanota comunsima de los valore y los seres positiva o negat ivamen teinmateriales de la metafsica no es la realidad sino la objetividad. A-quello que puede ser objeto de un juicio, ora sea existencial o de valor, se nos ofrece como objetividad, se nos pone delante segn la traduccin etimolgica de objectum. Con referencia a esta posicin, y enfuncin de ella, hablamos de mundo, aceptando as la distribucin deHUSSERL en las ontologas regionales. No en cuanto cosa sino encuanto objetos, acatamos su distribucin entre ideas naturales, culturales y metafsicos".

Y concluye su captulo con las siguientes palabras:"Incorporando el derecho como uno de los objetos que integran

el plexo total de la cultura, readquiere la idea del derecho naturaluna amplitud mucho ms comprensiva del problema general de la

persona. Porque si la justicia aparece as como uno de los valoresesenciales, en cuanto tica, hay que situarla en la jerarqua que lecorresponde dentro de la escala general de los valores, ya no en situacin esttica para la contemplacin, sino en la dinmica de la accin, como que produce conductas determinadas y suministra juiciosde valor para los actos u omisiones que suscita ese valor; no es comoel valor esttico, cuya estimacin o no estimacin deja indiferenteslos fines esenciales del ser".

Para Naranjo Villegas uno de los caracteres fundamentales de larelacin jurdica es la tendencia a la objetividad, la cual se realizaen normas bien sean escritas o consuetudinarias. Estas normas tienenuna exigencia exterior que el autor parece asimilar a la propia objetivacin y as dice:

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recho natural, tan distinta de la de GROCIO, con tantas aproximaciones y posibilidades para un autntico derecho natural, cay en esafalta de lgica cuando el mismo gran SUAREZ escribi: "Alia suntprohibita quia mala, alia mala quia prohibita", o sea que hay cosasprohibidas porque son malas y otras que son malas porque son prohibidas, aun cuando en rigor de verdad lo que se desprende del textosucesivo de SUAREZ es que hay actos ms o menos indiferentes quepueden llegar a ser malos porque son prohibidos en razn de las circunstancias".

Dejo as delineadas unas cuantas ideas capitales que transcurrenpor este brillante ensayo de filosofa del derecho, lleno de calor humano y de sabias esencias histricas y sistemticas.

Jaime Sann Greiffenstein

En la Revista de la Universidad de Medelln, "Udem", durantevarias entregas en 1958, aparecieron las lecciones que el doctor JaimeSann Greiffenstein ha dictado sobre filosofa jurdica en la Facultadde Derecho de la mencionada Universidad.

En un trabajo serio y responsable, inspirado en los grandes maestros de esta disciplina, principalmente los modernos y con especialadhesin a Recasns Siches y a Carlos Cossio.

Todos los temas ms importantes que hoy se debaten tienen acogida en el tratado del profesor Sann y son expuestos con claridad yprecisin conceptuales.

Bien se ve que es una obra de juventud, pues el autor pertenecea las ltimas promociones intelectuales de Colombia, y es muy posible que con el tiempo se afirmen muchos conceptos todava vacilan

tes y se esclarezca el enlace de algunas tesis que all andan dispersasno obstante su obvia conexin.Como muestra del pensamiento del profesor Sann Greiffenstein,

destaquemos algunos lugares de su obra.En el problema de las relaciones del derecho con la coaccin, el

autor que se muestra contrario a la existencia de un derecho natural,dice as en forma consecuente:

"Este problema de la coercitividad no debe confundirse con elque se plantea al considerar la implantacin real de un ordenamientopor la fuerza. Cuando se dice, que el Derecho se impone inexorablemente, usando si se requiere de la fuerza, y que esta actividad compulsiva le compete por esencia, no se est diciendo que el Derechoes la fuerza o que la fuerza constituye el Derecho. El equvoco es

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posible y muchas veces se ha incurrido en l, bien para atacar el sentir anterior o para defenderlo por razones polticas. Es adems posible porque, adems se afirma la coercitividad an all donde el Derecho imperado no es justo y aparece a primera vista como solamente fundado por la fuerza que lo ejecuta.

"El Derecho es todo lo contrario de la fuerza, si la fuerza es elhecho real que va a la causalidad fsica; las leyes naturales son merafuerza, intervenga o no en la relacin el hombre, y el Derecho esopuesto a la ley natural; como se dijo antes, el real acontecer o elfaltar, sin ms, nada dice de la juridicidad del fenmeno que acontece o falta. Por este aspecto el Derecho no es la fuerza ni est constituido por ella, fuera de que la fuerza es un mero hecho que no puede dar nacimiento por s sola al Derecho que no participa del mismocarcter". (N 3 ps. 311-312).

Sabido es que Kelsen hace depender la libertad de una especiede ficcin lgica, de un "como si" en el sentido del empirio-criticismo.Ms exactamente podramos decir que en la teora kelseniana, la libertad es una tcnica mental con la cual comprendemos mejor la categora del deber ser que en s es puramente lgica. Preguntado alguna vez por Kunz, sobre este tema, el maestro viens lleg a afirmar que no vea imposible que algn da la norma jurdica con quehoy regimos la sociedad fuera sustituida por el puro concepto cau-salista en su determinismo inexorable. Esta posicin la rechaza Sann Greiffenstein y se le hace imposible no concebir la libertad desde el mismo momento en que se hable del deber ser. Dice as el tratadista citado:

"Porque la manera como Kelsen caracteriza al hombre a travsde la libertad s me parece errnea. Es posible que se haya adoptado

sin pretensin ontolgica pero tiene este carcter y lgicamente, sise constrie este campo, sobra, pues la teora anterior basta. Esode que el hombre es libre porque hay normas que la fingen y noque hay normas porque hay una conducta libre susceptible de regulacin, se me hace insostenible porque la norma, que no dice loque "es" sino lo que "debe ser" no tendra posibilidad ninguna deoperancia, ya que todo estara determinado causalmente; para continuar con la doctrina habra que modificar el alcance del principiode causalidad y a ello se acude diciendo que la causalidad es nexo deprobalidades; cul es entonces la diferencia? Que en la formacin causal no interviene ninguna voluntad y en la jurdica s. Queda por responder cmo la primera voluntad, determinada solo causalmente pueslo jurdico an no existe, logr evadirse del "ser" al "deber ser", co-

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mo la causalidad desemboca en la imputacin si en realidad son mundos independientes e incomunicados como lo cree el mismo Kelsen.Adems, si se dice que la causalidad no es inflexible y por ello cabeel Derecho equivale a decir, ni ms ni menos, que el Derecho existeporque hay libertad y no que hay libertad porque hay Derecho, quees precisamen te lo que se quera dem ostr ar" (ps, 333-334).

El autor mantiene el Derecho dentro de una zona tica que sirve ms de ambiente y clima al mismo que de autntica fundamenta-cin. Uno de los temas de la filosofa perenne que se repiten casi desde Platn y Aristteles hasta nuestros das, es el de que existe dere

cho subjetivo porque hay una obligacin moral. Sann Greiffensteincoloca esta obligacin como metajurdica y afirma del consiguientederecho a cumplirla que no es un autntico derecho, puesto que todos los derechos subjetivos arrancan del derecho positivo. Por esoescribe:

"Veo sin dificultad que el hombre tiene un fin necesario y quemoralmente debe cumplir, que es valioso en s mismo sin consideracin a ninguna norma jurdica y que impone la ejecucin de los actos tendientes a obtener la desaparicin de los elementos contrarios,entre los cuales puede estar el Derecho positivo injusto, as comopide la presencia de circunstancias propias. Pero ese fin no es jurdico, ni lo son las pretensiones que se derivan de l; dicho que la estimacin sobre el Derecho s los tiene en cuenta.

"Deontolgicamente es posible oponer el "derecho subjetivo" dela forma anterior al Derecho objetivo y decir que el primero contiene los criterios que ste debe seguir. Pero en el orden normativo laoposicin es imposible porque no hay derecho subjetivo sin Derecho

y slo se tienen las facultades que la norma crea al regular bilateral-mente las conductas humanas. Dentro del campo jurdico lo opuestoa derecho subjetivo es el deber: opuesto pero no contradictorio, puesno hay entre ellos antinomia o lucha de ninguna clase; opuesto encuanto representa el derecho subjetivo y el deber los trminosde la relacin jurdica personalizada en la que hay una cabeza facultada y otra o bligada" (ps. 335-336).

Una de las ideas ms fecundas es la que coloca el derecho en elcampo de la cultura, entre los seres culturales. Al responder a la pregunta sobre la manera de existir el derecho, Sann Greiffenstein entra aclarando conceptos, expone su propia opinin, la que le permitedescribir al mismo tiempo la positividad propia del derecho. As dice:

"Es necesario determinar primeramente con claridad a qu se refiere este tema, pues son muchas las confusiones que as se evitan.

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Se supone que hay un sistema de proposiciones jurdicas ya existente; posteriormente se ver por qu medios llegan a existir y cmo se

justifica su existencia en cuanto a la forma y en cuanto al contenido;ahora se investiga la clase" de existencia que el Derecho ya creado,el Derecho positivo, comporta.

"La primera confusin es bien conocida, la existencia del Derecho se llama validez, el problema de la justificacin del Derecho sellama problema de la validez del Derecho, de manera que se corre elriesgo de absolver los dos interrogantes la existencia y la justificacin por el mismo patrn.

"Debe suponerse entonces el Derecho como existente. El no existente a la manera de los seres fsicos o psquicos, ni como los seresideales.

"Esta afirmacin qued ampliamente confirmada en el Captuloreferente al lugar que el Derecho ocupa en el Universo y por tantono es necesario duplicar la exposicin en este punto.

"El Derecho existe a la manera como existen los seres culturales,aseveracin especialmente inteligible tratndose del Derecho positivo que luminosamente aparece como obra del hombre plenario. Poresta causa es un quehacer humano que se objetiviza o cristaliza hacindose independiente del acto creador y viviendo aparte de las representaciones psquicas que los individuos tengan de l, pues existeaun cuando no encuentre cabida en ningn pensamiento.

"Como norma o ley de "deber ser" el Derecho puede ser cumplido o no en las conductas que regula y si bien es cierto que existe sinningn soporte psquico actual, esto no debe interpretarse en trminos absolutos; cierto es que tal independencia existe toda vez que las

partes de un ordenamiento que no son representadas en un momentono pierden por esto su existencia y cierto es tambin que tanto elacatamiento como la transgresin suponen la existencia de una norma y no quitan ni aaden nada a esas existencias, pero el total fracaso en la regulacin, cuando no solamente se infringe la norma sinoque sistemticamente se pierde su coercitividad, trae como consecuencia su desaparicin por falta de representacin aunque ante la situacin de impotencia sea objeto de repetidos pensamientos enderezados a buscar la causa del desuso o a tratar de encontrar el remedio para la aniquilacin inminente, y su reemplazo, comnmente,por una norma consuetudinaria.

"Esta es la respuesta a la pregunta cmo rige el Derecho, segnfue planteada al t rat ar de la definicin de la positivid ad" (ps. 462-463).

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El tema del Derecho Natural en escritores tan ortodoxos comoLuis Legaz Lacambra es, por as decirlo, un asunto enojoso. Reacciona l en esta forma contra el jusnaturalismo racionalista que pretenda deducir todas las normas de la conducta humana "exratiocina-tione animi tranquilli". El filsofo espaol no quiere or hablar delderecho natural como verdadero derecho, sino como aquella parte dela moral que se refiere a las relaciones de justicia. Aqu radica unade las contiendas ms venerables de la historia del pensamiento jurdico. Y el propio Legaz se tiene que preguntar si no ser derechonatural aqul que legitima el derecho positivo, o si el derecho posi

tivo carece de toda legitimacin. En forma muy vecina al jusfilsofode la Universidad de Santiago de Compostela, Sann Greiffensteinacomete el famoso tema.

"De la caracterizacin hecha del Derecho en las pginas anteriores se deduce un argumento en contra de la juricidad de ese orden:carece, en efecto, de la coercitividad tpica. Cuantas veces se ha expuesto este punto de vista, se ha respondido con el sencillo expediente de negar la esencialidad de la nota, pero sin responder por quno es la coercitividad esencial, ya que, en este punto, la negacin seproduce precisamente con basamento en la calidad o condicin delDerecho natural; as se incurre en un crculo vicioso que exige unapeticin de principio.

"Si se dice, en cambio, que el Derecho es compulsivo, no se toma fundamento en la coaccin prctica del orden positivo que eslo que hace la teora rebatida con respecto al natural sino que seconcluye as por virtud de la exploracin de su sentido y de la intuicin filosfica de su ser.

"Adems, el llamado Derecho natural participa de un orden general de cosas dentro del cual se producen los ms variados fenmenos, tales como el fenmeno jurdico; es la expresin de aquello quetodas las cosas son, en cuanto se relacionan unas con otras. Es concebible como un lmite de posibilidad marcado por el ser de cuantoes, lmite extricto e invulnerable si de posibilidad fsica se trata,traspasable si de posibilidades morales.

"En cuanto es referencia a la conducta, ese orden Derecho natural tiene entonces un carcter verdaderamente moral; es que lamoral tambin toma en cuenta las actividades sociales y enjuicia loscomportamientos intersubjetivos de los individuos, pero lo hace enla forma de proceder descrita previamente. Para la creencia del Derecho natural promulgado por Dios esto es especialmente cierto porque el juicio divino que permitir pronunciar el veredicto eterno con-

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siderar las acciones sociales nica y exclusivamente como accionesmorales pues en l aparece luminosamente presente la individualidadinconfundible que se mueve en la tica estricta.

"Este aspecto moral del Derecho natural est reconocido implcitamente por los corifeos de' las ms depuradas y enfticas tendencias, slo que se insiste en otorgar categora jurdica. La razn de laexistencia es elocuente y corrobora lo dicho: se persigue, dando alos dictados de la Moral social carcter jurdico, atribuirles una fuerza que no les corresponde para crear un ambiente propio a su cumplimiento, aunque ms de un poltico, haya aprovechado este estado

de cosas, de promiscuidad, para prestar a sus mandatos un escudoultraterreno. Y se trata de evitar, pregonando un deber jurdico respecto al creador de la positividad de cumplir la Moral y respecto delos subditos de sujetarse a ella an contra el Derecho positivo, quela ley tica sea contrariada en las acciones sociales reguladas poder y reguladas sujetos". (N 4 ps. 467-468).

Claramente se advierten las resonancias de la llamada teora ego-lgica, en el siguiente prrafo en que coloca la conducta como fuente formal del derecho, haciendo prodigiosos equilibrios mentales para conciliar este concepto con el normativismo propio de lo jurdico.

"A pesar de que su significacin est en el sealamiento de unaexistencia normativa, no debe en ningn momento perderse de vistas que las fuentes formales son procesos de conductas humanas, locual da a entender que no hay una produccin instantnea a la manera de un suceso real que se presenta con un determinado atributoque el hombre se limita a reconocer, sino una serie de actos que vandando forma a un ser espiritual al que no solo rotulan sino que tambin dan estructura. Esto es especialmente claro en la costumbre queconsiste en la repetida constancia de un comportamiento enderezadoa los fines del Derecho y en la cual hay un progresivo suceder de conductas hasta constituir un ser nuevo, el ser del Derecho: es la ley,esta manera no es tan palpable porque en ella prima una declaracinautorizada que por si sola conforma el ente, pero tambin de ella espredicable porque la declaracin no solamente tiene un antecedenteque es un verdadero proceso, sino, adems porque la conducta queimplica, fuera de que "sirve" para identificar su resultado, "es" lacreadora del ente. Esta afirmacin no contradice la definicin delDerecho como ser objetivado o independiente de la voluntad que loorigin, ya que en esta explicacin nicamente se trata de poner depresente que la fuente del Derecho no debe entenderse solamente como un sealamiento o simple rtulo puesto a algo para que sea iden-

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ificable, sino como el proceso humano que crea el ente, ente quea travs de esta gnesis logra entidad, con los consecuencias ya dichas". (N 4 ps. 469-470).

En el tema de la interpretacin del derecho, no solo la filosofajurdica sino la ciencia misma del lenguaje y la semasiologa estn

a mucha distancia de aquel principio con que obre nuestro CdigoCivil las reglas sobre interpretacin de la ley: "Cuando el sentido dea ley sea claro no se desatender su tenor literal a pretexto de con

sultar su espritu".Este principio es hoy rechazado en muchas formas y con doctri

nas las ms diversas, desde la que afirma que es imposible que un texo legal sea inteligible en si mismo, puesto que todo pensamiento lle

va en si pensamientos implcitos, hasta la teora de los contextos, esdecir la que coloca toda significacin, no solo en un contexto literaio de que hace parte, sino en el contexto general de la historia, y la

cultura toda. Por eso se niega que haya leyes claras no susceptiblesde interpretacin. Todas las requieren. A este propsito escribe el auor comentado:

"Como primera cosa afirma el Cdigo que "cuando el sentido dea Ley sea claro no se desatender su tenor literal a pretexto de con

sultar su espritu" y que "bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la Ley, recurrir a su intencin o espritu claramentemanifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". Artculo 27.

"Merece este artculo las siguientes observaciones:"1Otorga a las palabras de la Ley el primer lugar como me

dio de conocerla, con todas las consecuencias anejas."2Contrapone el significado de la Ley a su intencin o esp

ritu, lo que es absurdo. Parece referirse al significado de la Ley como el resultado de la asimilacin del texto y a la intencin o espritucomo al nimo legislativo que redact el texto. En este caso el artcuo quebranta el postulado de la voluntad del legislador como era de

esperarse, desde que a ella no se puede recurrir sino en subsidio ycomo algo lgicamente contrapuesto al significado textual. Por otraparte: sin un acerbo de estimaciones que aplicadas al texto expliquenste, no es posible conocer la norma, de manera que no se comprendecmo de por s y sin ms las palabras pueden significar algo, comoienen un sentido cognoscible sin espritu alguno. Por este motivo

creo que la disposicin es ciega."3Separa el conocimiento normativo de la interpretacin de la

Ley, hacindose cuentas de que para conocer es suficiente leer y que

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hay necesidad

Cayetano Betancur, Proyecciones de la filosofía del derecho en Colombia (1962)

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