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DerechodelasFamilias,InfanciayAdolescencia.

Unamiradacrticaycontem

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La autonoma de lavoluntad en el derecho

de familia argentinoADA KEMELMAJER DE CARLUCCI(1)

El Estado no debe imponer planes de vida a los individuos sino

ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan (art. 19 CN).(2)

La autonoma personal es la capacidad que tenemos los seres humanos de decidir qu

queremos hacer con nuestras vidas, de disear y poner en marcha nuestro propio plan

vital, tal como los sostena Emmanuel Kant. Sin embargo, para que esa autonoma pueda

ser efectiva, para que la libertad pueda ser desarrollada, las personas debemos contar conopciones reales que muchas veces no podemos tener sin la ayuda del Estado.(3)

La historia del gnero humano registra con orgullo casos de quienes,

por la libertad, rechazaron la vida.(4)

1. Terminologa

La palabra autonoma no apareci en el Cdigo Civil Argentino hasta entra-do el siglo XXI. En efecto, la nica vez que se la cita es en el art. 152 ter, segn

redaccin impuesta por la ley 26.657 promulgada el 2 de diciembre de 2010.(5)

(1) Profesora de post grado en universidades argentinas y extranjeras. Doctora honoriscausade la Universidad de Paris-Est Crteil, de la Universidad Nacional de Crdoba y de laUniversidad Nacional de Rosario.

(2) CSJN, 29/08/1986, Bazterrica, Fallos: 308-1392.

(3) NINO, CARLOS,tica y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 1989.

(4) UNGARI, PAOLO,Prlogo, en Cal, E.,Biotica, nuevos derechos y autonoma de la voluntad,Bs. As., La Rocca, 2000.

(5) Art. 152 ter:Las declaraciones judiciales de inhabilitacin o incapacidad debern fundarseen un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrn

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No pretendo hacer un anlisis completo del concepto, tarea imposible eneste tipo de trabajos desde que, como bien se ha sealado, cualquier re-flexin sobre el concepto de autonoma y sus posibles contenidos desdela perspectiva jurdica, presenta grandes dificultades.(6)

Indico, simplemente, que el significado de este trmino, al menos en elmodo en el que ha estado histricamente usado en nuestra tradicin,metafricamente, designa un cono de luz dentro del cual un sujeto, enun especial mbito de su propia existencia, goza de poderes particulares.Desde esta perspectiva, la autonoma se presenta como plato de una ba-lanza que cada sistema se esfuerza por mantener en equilibrio con el pesode la tutela de los intereses sobre-individuales.(7)

Desde esta perspectiva amplia, de algn modo, la autonoma se identificacon la libertad. Ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanosque: El concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de au-to-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que ledan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y conviccio-nes, es un derecho humano bsico, propio de los atributos de la persona,que se proyecta en toda la Convencin Americana.(8)

2. La autonoma y la tendencia a la contractualizacin

La palabra contractualizacintraduce una tendencia que consiste en darun lugar cada vez ms grande a la autonoma negocial; se habla de contratono en sentido estricto, sino amplio, o sea, como sinnimo de convencin,pacto, acuerdo de voluntades susceptible de producir efectos jurdicos.(9)

Este movimiento cuenta con adherentes y oponentes.

extenderse por ms de TRES (3) aos y debern especificar las funciones y actos que se limitan,procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la menor posible. Rescignoseala que en el Cdigo Civil Italiano de 1942, la palabra autonoma aparece una sola vez, enel art. 1322 (RESCIGNO, PIETRO,La autonomia dei privati, en Perlingieri-Sesta, I rapporti civilisticinellinterpretazione della Corte Costituzionale, Napoli, Scientifiche Italiane, 2007, vol. II, p. 411).

(6) TOMMASINI, RAFFAELE,Autonomia privata e rimedi in trasformazione, Torino, Giappichelli,2013, p. 1.

(7) BUSSANI, MAURO,Libert contrattuale e diritto europeo,Torino, Utet, 2005, pp. 5/6.

(8) Corte IDH, Artavia Murillo vs. Costa Rica, 28/11/2012.

(9) ANDRINI, MARAC.,Lautonomia privata dei coniugi tra status e contratto,Torino, Giappichelli,2006, p. 2.

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Quienes lo apoyan, sealan que dar efectos a la voluntad es el comple-mento necesario para el mejor desarrollo de los derechos individuales delas personas.

Quienes lo rechazan, alertan sobre el peligro que implicara para la seguri-dad jurdica y los intereses superiores de la comunidad.(10)

3. La contractualizacin del derecho de familia.Causas que la explican.El proceso de constitucionalizacin del derecho de familia

El estudio de la incidencia de la autonoma de los sujetos en materia dederecho de familia est de moda; de alguna manera, parece ser el tema

estrella de esta rama.(11)Guste o no, la tendencia a la contractualizacinde la familia es reconocida como un fenmeno evidente (12)y es un temarecurrente en la doctrina actual. La bibliografa es muy extensa, (13)perosiempre resulta necesario medir la efectividad de esa contractualizacin.(14)

Por contractualizacin de la familia se entiende el hecho de otorgarrelevancia cada vez mayor a los acuerdos de voluntad en la organizacinde las relaciones familiares. La tendencia no se reduce, pues, a los con-

venios que contienen vnculos obligacionales cuyo objeto es susceptible

(10) Para los diferentes aspectos, ver CHASAGNARD-PINET, SANDRINEy HIEZ, DAVID(dirs.), Approchecritique de la contractualisation, Paris, LGDJ, 2007.

(11) DEAMUNSTEGUIRODRGUEZ,CRISTINA,Libertad de pacto en el rgimen de separacin de bienesen Rams Albesa, Joaqun y otros, Autonoma de la voluntad y negocios jurdicos de familia, Madrid,Dykinson, 2009, p. 121. Hace varios aos me refer a este tema en el artculo Autorregulacin delas relaciones patrimoniales del matrimonio, en Vzquez, Humberto y Lloveras De Resk, Mara E.(dirs.), Derecho Patrimonial de la Familia, Crdoba, Alveroni, 2000, p. 137.

(12) DEKEUWER-DFOSSEZ, FRANOISE, La contractualisation de la famille, entre leurre etinstrumentalisation,en Chasagnard-Pinet, Sandrine y Hiez, David (dirs.), op. cit.

(13) La bibliografa se cita a lo largo de este trabajo. En el derecho sucesorio, el tema no hatenido tanto desarrollo, pero tampoco faltan importantes trabajos. Ver, entre otros, FERNNDEZDEL MORAL DOMNGUEZ, LOURDES, Autonoma privada y testamento en el derecho comn.Contribucin al estudio de las disposiciones testamentarias atpicas, Granada, Comares, 1996;GRIMALDI, MICHEL, Succession et contrat, en Fenouillet, Dominique y Vareilles-Sommires,Pascal (dirs.),La contractualisation de la famille, Pars, Econmica, 2001, p. 197; BONILINI, GIOVANNI,Autonomia negoziale e diritto ereditario, en Fuccillo, Guido (dir.), Autonomia negoziale tralibert e controlli, Napoli, Scienfiche italiane, 2002, pp. 61/82; en la misma obra, DIMAURO,NICOLA, Disposizioni testamentarie condizionate ed autonomia privata, pp. 83/92.

(14) FENOUILLET, DOMINIQUEyVAREILLES-SOMMIRES, PASCAL, Avant propos, en Fenouillet Dominiquey Vareilles-Sommires, Pascal (dirs.),La contractualisation de la famille, op. cit.

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de tener valoracin econmica y que responden a un inters, aunque nosea econmico del acreedor.(15)Comprende, tambin otro tipo de acuer-dos que no son susceptibles de tener valoracin econmica.

La terminologa utilizada no es unvoca. Algunos prefieren no mencionara la contractualizacin y se refieren al poder de los cnyuges de regu-lar autnomamente sus intereses recprocos,(16) o a la auto-regula-cin;(17)otros al negocio de la vida familiar, expresin suficientementeamplia para comprender una fenomenologa de amplio espectro.(18)

No faltan quienes se refieren a la necesidad de estudiar los protocolos fa-miliares, tan vinculados a la empresa familiar;(19)justamente, en este mbito,

el derecho italiano ha dado un paso legislativo importante, con el llamadopacto de familia regulado por la ley 55 del 14 de febrero de 2006,(20)quevincula, precisamente, la autonoma con el derecho de familia y el sucesorio.

No se trata, en consecuencia, de volver al viejo debate de si el matrimonioes o no un contrato, y si se le aplican todas las normas contractuales, sino

(15) Los requisitos de la prestacin que forma el objeto de la obligacin, definidos por elart. 1174 del Cdigo Civil Italiano, son aceptados por la doctrina argentina. De all laexpresin del texto. Algunos autores italianos, en cambio, comienzan el desarrollo de lacuestin relativa a la contractualizacin del derecho de familia vinculndolo a este tema.As por ej., el captulo primero de la obra de Franco Angeloni se titula El problema de lapatrimonialidad de la prestacin objeto de la relacin obligatoria; individualizacin de lacategora derechos subjetivos no patrimoniales y fundamento de la indisponibilidad destos (ANGELONI, FRANCO, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari,Padova, Cedam, 1997).

(16) BARBALUCCA, VINCENZA y GALLUCCI, PATRIZIA, Lautonomia negoziale dei coniugi nella crisimatrimoniale, Milano, Giuffr, 2012, p. 1; AULETTA, TOMMASO, Autonomia privata e comunionefra coniugi, enContratto e mercato. Liber amicorum per Angelo Luminoso, Milano, Giuffr,2013, T. I, p. 345.

(17) RUSCELLO, FRANCESCO,Relazione introduttiva, en Ruscello, Francesco (dir.), Accordi sullacrisi della familia e autonomia coniugale, Padova, Cedam, 2006.

(18) RAMSALBESA, JOAQUNy OTROS, op. cit.; AMADIO, GIUSEPPE, Autonomia privata e rapportifamiliari, en Letture sullautonomia privata,Padova, Cedam, 2005, pp. 173/190.

(19) SERRANOGMEZ, EDUARDO,Los protocolos familiares, en Rams Albesa, Joaqun y otros,op. cit., Madrid, Dykinson, 2009, p. 331.

(20) Para esta regulacin ver, entre otros, DE NOVA, GIORGIO y OTROS, Il patto di famiglia,Legge 14 de febrero de 2006, Ipsoa, 2006; MINERVINI, ENRICO(dir.), Il patto di famiglia, Milano,Giuffr, 2006; MATERA, PIERLUIGI, Il patto di famiglia. Un studio di diritto interno e comparato,

Torino, Giappichelli, 2012; OBERTO, GIACOMO, Il patto di famiglia, Padova, Cedam, 2006;TOMASELLI, SALVATORE, Il patto di familia. Quale Strumento per la gestione del rapportoFamiglia-Impresa , Milano, Giuffr, 2006.

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de si la autonoma, como expresin de la voluntad, impacta y cunto enlas relaciones que configuran vida familiar. As, por ejemplo, se recuerdauna ya vieja sentencia del tribunal de Lige, Francia, que al rechazar lasdefensas esgrimidas por el autor del ilcito contra la demanda interpuestapor la concubina adulterina de la vctima, dijo:

No puede dudarse del carcter ilcito del adulterio en las rela-ciones convencionales entre los esposos, pero el efecto relati-vo de las convenciones no le permite al autor del hecho, terce-ro, prevalerse de ese convenio; los terceros no tienen calidadalguna de la que se puedan prevaler de una culpa contractual

cometida por uno de los esposos en perjuicio de su cnyuge;tal argumento slo puede ser esgrimido por el cnyuge.

Igual posicin tuvo la Corte de Casacin de Blgica.(21)

Ahora bien, si la autonoma se vincula a la libertad, no cabe extraarserespecto a que el fenmeno descripto en el nmero anterior se vinculeinescindiblemente con el proceso de constitucionalizacin del derechode familia.(22) En efecto, se ha sostenido que el presupuesto del paso

de la concepcin de la familia institucionalizadaa la constitucionalizadaes la negociabilidad en el mbito de la familia. (23)Los autores italianosensean que mientras en la poca fascista el Estado totalitario habainvadido la esfera propia de la autonoma de la familia, el ordenamientodemocrtico, inspirado en la pluralidad, deba prever amplios mrgenesde libertad individual entre los que eligieron dar nacimiento a una fami-lia.(24)La familia no destruye a la persona. Cada cnyuge conserva suslibertades personales, como la libre expresin, la libertad religiosa, el

(21) Ambos casos citados por LCUYER, HERV, Mariage et contrat, en Fenouillet, Dominique yVareilles-Sommires, Pascal (dir.),La contractualisation de la famille, Pars, Econmica, 2001, p. 64.

(22) GIL DOMNGUEZ, ANDRS; FAM, MARA V. y HERRERA, MARISA, Derecho Constitucional deFamilia, Bs. As., Ediar, 2012, T. I, p. 40.

(23) BARBALUCCA, VINCENZA y GALLUCCI, PATRIZIA, op. cit., p. 3; STANZIONE, PASQUALE y AUTORINO,GABRIELLA, Autonomia privata ed accordi coniugali, en Ruscello, Francesco, Relazioneintroduttiva, en Ruscello, Francesco (dir.), Accordi sulla crisi della familia e autonoma coniugale,Padova, Cedam, 2006, p. 17.

(24) FRANCO, LUIGI, Autonomia della famiglia e identit personale. Tra sovranit interna esussidiariet performativa europea, Napoli, Scientifiche Italiane, 2012, p. 9.

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derecho a la intimidad, el derecho a desarrollar la propia actividad labo-ral, etc. Consecuentemente, el derecho de familia cede lugar al derechoa la vida familiar.

En ese proceso constitucional, la autonoma negocial de los cnyuges vie-ne confiada a un rgimen consensual permanente, en el cual el acuerdode los cnyuges condiciona, sea la constitucin, sea la conservacin de larelacin consorcial, no en una idea de mera colegialidad, sino de respe-to al valor individualidad. En este contexto, el matrimonio (entendidocomo acto) representa el primer y significativo momento de afirmacin dela libertad y de la toma de conciencia del consentimiento en el mbito fa-miliar. El consenso, entonces, no es solo el elemento esencial del negociomatrimonial sino, aun antes y fundamentalmente, constituye el principalhilo conductor al cual se confa el entero estatuto normativo; de all que elacuerdo haya devenido el instrumento privilegiado de la disciplina de lasrelaciones familiares.(25)

Por eso, los autores italianos que afirman que los principios de igualdady proporcionalidad son bsicos en el derecho matrimonial, destacan quela familia diseada por el Cdigo Civil de 1942 es una familia que nacivieja, porque ya estaba modificada en su estructura, en los principios, enlos valores y en las opciones ideolgicas, desde que con la cada del fas-cismo se afirmaron y normativizaron los valores inaugurados por la nuevarepblica constitucional.(26)

4. Consecuencias del proceso de constitucionalizacin

Como es sabido, la autonoma privada est sometida a los principios queemanan de la Constitucin.(27)

De all que, en todo caso, dentro o fuera del mbito familiar, toda vezque se menciona la proteccin constitucional de la autonoma negocial sehace referencia a los derechos de los que se puede disponer.(28)

(25) BARBALUCCA, VINCENZAy GALLUCCI, PATRIZIA,op. cit., pp. 5/6.

(26) RUSCELLO, FRANCESCO,I rapporti personali fra coniugi, Milano, Giuffr, 2000, p. 9.

(27) CRISCUOLO, FABRIZIO, Lautodisciplina. Autonomia privata e sistema delle fonti, Napoli,Scientifiche italiane, 2000.

(28) GRONDONA, MAURO, Diritto dispositivo contrattuale. Funzioni, usi, problemi, Torino,Giappichelli, 2011.

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Ahora bien, en materia de disponibilidad de derechos fundamenta-les (29) y derechos de la personalidad(30) tambin ha habido una granevolucin.

Para algunos, en este mbito, la patrimonializacin de la personaes unhecho consolidado y difcilmente reversible.(31)La expresin (patrimonia-lizacin de la persona) se atribuye a Josserand, en su recordado artculoLa personne humaine dans le commerce juridique(Dalloz 1932, chr. 1 L.),en el que expresa:

Entre le patrimoine et la personne humaine, envisage sousses diffrents aspects et ses multiples attributs, des points de

contact stablissent, de plus en plus nombreux; ces deux con-cepts antithtiques voisinent volontiers, et dans ces frquen-tations, la personne humaine laisse chaque fois, un peu deson intgrit et de son intangibilit, sans pntrer tout faitdans le commerce juridique, elle voit sattnuer le splendideisolement o lavait place une longue volution; descen-due du pidestal o lavait hisss la Dclaration des droits delhomme et du citoyen et le code civil de 1804, elle devientvolontiers matire transactions, abandons, rparations, combinaisons; parfois, elle est traite comme une valeur co-nomique et juridique, voire comme un colis; elle se hausse-ou elle sabaisse, au niveau dune chose; elle se commerciali-se, elle se patrimonialise, nous serions tents dcrire quellesamricanise.

Tambin se habla de commodification de la personalidad (de commodity,mercaderas), por lo que la traduccin podra ser mercantilizacin de la

persona.

(29) MANTELLO, MARCO, Autonomia dei privati e principio de non discriminazione, Napoli,Scientifiche italiane, 2008; FARRELL, MARTN D., Privacidad, autonoma y tolerancia. Ruidosdisonantes en tica, Bs. As., Hammurabi, 2000.

(30) Para el tema, RESTA, GIORGIO, Autonomia privata e Diritti della personalit, Napoli,Jovene, 2005; DARRIGO, COSIMO, Autonomia privata e integrit fsica, Milano, Giuffr, 1999;PICIOCCHI, C INZIA, La libert terapeutica come diritto culturale, Padova, Cedam, 2006; LPEZAGUILAR, JUANFERNANDO, Derechos fundamentales y libertad negocial,Madrid, Ministerio deJusticia, 1990.

(31) Para el tema, RESTA, GIORGIO,op. cit., p. XV.

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No corresponde a un trabajo de esta ndole profundizar en este aspecto,pero s verificar los contactos entre la voluntad en el ejercicio de derechosindividuales de la persona y las relaciones familiares.

Dos sentencias argentinas pueden servir de ejemplo.

En una de ellas, el Tribunal dijo: Dado su firme y profundo deseo deno mantener contacto con su hija y sus nietas, y tratarse la Sra. M. D. deuna persona que cuenta con la libertad de tomar sus propias decisiones,la revinculacin forzada resultara imprudente en estos momentos pues,dada su avanzada edad, podra acarrearle perjuicios a su salud moral yfsica, al perjudicarla emocionalmente.(32)La actora pretenda el inicio de

un proceso de revinculacin tendiente a recomponer la relacin con sumadre; no se refera nicamente a ver peridicamente a la madre anciana,sino a tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas, cultivando unarecproca y sincera comunicacin. El tribunal entendi que la voluntadde la Sra. M. D. de no mantener por el momento contacto alguno con suhija y con sus nietos deba ser respetado, en tanto cae bajo la rbita desu autonoma, enmarcada con la libertad de tomar sus propias decisionescon respecto a su vida afectiva y a sus relaciones interpersonales. En el

caso, la Sra. M. D. estaba sometida a un proceso de declaracin de inca-pacidad (iniciado por su hija) en el que se le haba designado un curadorprovisorio y no exista an sentencia.

En la otra sentencia(33)se decidi que an resuelta la procedencia de laaccin de impugnacin del reconocimiento de paternidad, correspondehacer lugar a la peticin de uno de los menores oportunamente recono-cidos, en el sentido de conservar el apellido de quien haba efectuado elreconocimiento ahora impugnado, por ser as conocido en toda su vida de

relacin, circunstancia que justifica que lo mantenga. Como se advierte,un elemento indisponible, como es el nombre, aparece aqu dominadopor la voluntad de conservarlo, fundado en un derecho fundamental, cuales la identidad dinmica.

Aun con las restricciones tradicionales a la disponibilidad de los derechos,la actual expansin de la autonoma privada en un mbito que la tradicin

(32) Cm. Nac. en lo Civ., Sala J, 28/06/2011, elDial.com - AA6D98, publicado el 19/08/2011.

(33) Cm. de Familia de Crdoba N 1, 08/06/2012, en Rev. de Derecho de Familia,2013-I-139,con nota de MARTINI, ORIANA, Quin eres? Una cuestin de nombre o identidad?.

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reserv al legislador se inscribe en un cuadro en el que sobresale un matri-monio: a) fundado en los principios de igualdad y solidaridad; b) en el quedeclina el principio de indisolubilidad.(34)

Estos dos puntos bsicos responden a las transformaciones sociales yculturales maduradas en los aos sesenta. La familia deja de concebirsecomo una institucin jerrquica en cuya cumbre est solo el padre paradecidir la organizacin y funcionamiento del grupo. Por el contrario, cadaintegrante es un sujeto de derecho y la familia se organiza en forma dered. La familia es el instrumento ofrecido a cada uno de los integrantespara el desarrollo de su personalidad. El matrimonio no es una fusin

sino una unin.Por otro lado, la solidaridad reemplaza a la autoridad.

La expresin solidaridad es polismica. En el derecho de las obliga-ciones implica la idea de una participacin de ms de un sujeto en el vn-culo jurdico. En el mbito del derecho pblico, hay un derecho social queimplica estructurar un vnculo jurdico colectivo; en el de las asociacionessin mbito de lucro, la solidaridad se vincula a la prestacin de bieneso servicios a asociados o terceros. Hay deberes inderogables de solida-ridad poltica, econmica y social en conexin al reconocimiento de losderechos inviolables del hombre, etc. La solidaridad tampoco es ajena alcontrato, en tanto el acuerdo no se entiende hoy como un simple conflictode posiciones sino como realizador de tareas de colaboracin.(35)

La solidaridad puede llegar a ser un lmite a la autonoma en el mbitofamiliar; as debe interpretarse la existencia de un rgimen primario, oconjunto de disposiciones que rigen cualquiera sea el sistema patrimonial

elegido. Este complejo de normas primarias pone el elemento solidaridadespecialmente en el rgimen de separacin de bienes,(36)menos propensoa la ayuda mutua que el de comunidad. Ejemplos claros son los arts. 215y ss. del Cdigo Civil francs, y 454 y ss. del Proyecto de Cdigo Civil y

(34) DI GREGORIO, VALENTINA, Programmazione dei rapporti familiari e libert di contrarre,Milano, Giuffr, 2003, p. 3.

(35) MANTELLO, MARCO, op. cit.; GAUTHIER, DAVID, La moral por acuerdo, trad. Alciria Bixio,Madrid, Gedisa, 2000, p. 158 y ss., Cap. V (Cooperacin, negociacin y justicia).

(36) DEAMUNSTEGUIRODRGUEZ, CRISTINA,op. cit., p. 118 y ss.

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Comercial argentino(37) que prevn, entre otras disposiciones, que parala venta del inmueble donde reside el hogar conyugal se requiere, bajopena de nulidad, el asentimiento del otro cnyuge, aunque el bien seapropio de uno solo. Se advierte, entonces, que un acto jurdico familiar (elmatrimonio) determina, indirectamente, las condiciones de validez de otraconvencin (la compraventa).(38)

En este contexto de igualdad y solidaridad, es necesario encontrar un ins-trumento suficientemente dctil para permitir a cada sujeto expresarse yencontrar una solucin, que por ser consensuada, sea ms estable (o, almenos, se presume que lo ser). Para que esto ocurra, hay que favorecerla negociacin permanente unida a una tica de la discusin.

En este sentido, se ha dicho:

La multiplicacin de los intereses a tener en consideracin, ladescentralizacin del centro de las decisiones, el pluralismo delas familias, la declinacin de la familia jerrquica en beneficiode una familia en redes, el ascenso fulgurante de las libertadesindividuales, todo contribuye a promover el uso del contratocomo instrumento de regulacin.(39)

En definitiva, la renuncia del legislador a definir un modelo familiar y lalibertad creciente dejada a la voluntad de los integrantes de la pareja paradeterminar sus propias orientaciones han multiplicado las hiptesis deacuerdos expresados bajo la forma de una convencin, no solo al momen-to de la separacin, sino tambin durante la vida familiar.(40)

Un autor ha agregado otra razn:

En un pas en el que las hipotecas se piden a cuarenta aos,

lapso de tiempo en el que se pueden contraer sucesivos ma-

(37) La norma se incluye en una seccin que lleva por ttulo Disposiciones comunes a todoslos regmenes, art. 454: Aplicacin. Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Seccin seaplican, cualquiera sea el rgimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en lasnormas referentes a un rgimen especfico....

(38) CHARBONNEL, LIONEL,La hirarchie des normes conventionnelles, n 223, Clermont-Ferrand,Fondation Varenne, 2012, p. 127.

(39) MEKKI, MUSTAPHA, Lintrt gnral et le contrat. Contribution une tude de lahirarchie des intrts en droit priv, n 1136, Pars, LGDJ, 2004, p. 691. El tema se abordahasta el n 1149, p. 706.

(40) Introduccin de los directores a la obra de CHASAGNARD-PINET, SANDRINEy HIEZ, DAVID,op. cit.

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trimonios, es esencial el pacto como modelo de eficacia en elcumplimiento de las obligaciones que incumban a los cnyu-ges, fuera de decisiones judiciales, en muchos casos imposiblesde seguir, con independencia de que la labor del juez est pre-sidida por la tutela de los intereses de las madres y los hijos quequedan a su cargo.(41)

Sea cual sea la razn, esta contractualizacin no debe asombrar. Advir-tase que la tendencia lleg, incluso, al derecho penal.(42)

Tampoco debe impresionar la resistencia extrema que este movimientoha provocado. As, se recuerda que cuando Francia sancion la ley que

regul el PACS, desde el gobierno se intent persuadir que este contra-to no interfera en el derecho de familia. En este sentido, el diputadoinformante del proyecto afirm que el PACS no tiene ningn vnculocon la familia. La doctrina recuerda esta ancdota como si se hubiesedicho a los estudiosos del derecho de familia: Ud. que est intere-sado en el derecho de la familia, circule, no tiene nada para ver, desdeque el PACS no interfiere en nada con la familia ni cambia nada en lamateria.(43)

Obviamente, la cuestin es qu se entiende por familia y lazos fami-liares, concepto absolutamente variable con los tiempos y las culturas.Recurdese que la palabra familia, que deriva del latn, significa en susorgenes, conjunto de servidores de un mismo individuo. Qu quedade aquel concepto?

De cualquier modo, cabe reconocer que la situacin de la familia es pro-blemtica; la familia est sometida a tensiones internas y presiones ex-ternas y, consecuentemente, est constreida a un proceso continuo de

ajustes, redefiniciones y estrategias.(44)

(41) DEAMUNSTEGUIRODRGUEZ, CRISTINA,op. cit., p. 132. La autora cita en apoyo de su afirmacina Carrasco Perera.

(42) LEVENEUR, LAURENT,Introduction, en Fenouillet, Dominique y Vareilles-Sommires, Pascal(dirs.), op. cit., p. 1. Para una visin crtica de la cuestin en el derecho penal, ver DELAMY,BERTRAND, Procdure et procds; propos critique sur la contractualisation de la procdurepnale, en Chasagnard-Pinet, Sandrine y Hiez, David (dirs.), op. cit.

(43) LEVENEUR, LAURENT,op. cit., p. 2.

(44) MANISCALCO, MARAL.,Osservazioni sociologiche sulla morfogenesi familiare, en Torino,Raffaele (dir.) I rapporti familiari tra autonomia e responsabilit, Torino, Giappichelli, 2004,p. 3.

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5. Internacionalizacin del derecho de familiaa la luz de los tratados de derechos humanos

En la Argentina, la constitucionalizacin implica internacionalizacin, des-de que los tratados de derechos humanos integran el bloque de consti-tucionalidad.

Esta expansin recuerda la irnica frase de un profesor francs: Decidida-mente, en el derecho de familia, las desgracias no vienen solas: despusdel PACS; los derechos humanos, pintados con los colores de Europa, pro-vocando un verdadero terremoto.(45)Con anlogo ingenio se afirma:

En el cuerpo del derecho nacional se introdujo un cuerpo de

derecho que proviene del exterior. No se trata de un conjuntode normas determinado, sino de un cuerpo viviente que conti-na produciendo derecho. Los intransigentes de la soberananacional lo presentan a travs de la terrible imagen de la mujerque se dej seducir sin haber sido violada y, sin compren-der bien lo sucedido, se horroriza al sentir como vive y crecedentro de ella un nio que considera extrao.(46)

6. La restriccin de la autonoma en la contratacinpatrimonial, especialmente con consumidores,y la ampliacin de esa autonoma en el derecho de familia

Uno de los aspectos ms importantes del derecho del consumo es habergenerado restricciones a la libre voluntad de los contratantes a travs dela ampliacin de normas indisponibles.

Cabe preguntarse si este fenmeno no resulta contradictorio con el que

se viene describiendo respecto al derecho de familia.

Si la cuestin se analiza desde la constitucionalizacin del derecho priva-do, se ver que no es contradictorio. Explico por qu:

La autonoma implica igualdad, flexibilidad, adaptabilidad.

(45) MARGUNAUD, JEAN PIERRE, Aperu comparatif: les droits de lhomme, en FenouilletDominique y Vareilles-Sommires, Pascal (dirs.),op. cit., p. 231.

(46) CARBONNIER, JEAN. Droit et passion du droit sous la V me Rpublique, Paris, Flammarion,1996, Collection Forum 2, p. 36.

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Cuando se cree que estas tres calidades existen en el mercado, se respetala autonoma negocial; as, dice Adam Smith en su conocida obra La riquezade las naciones, tomando como presupuesto el mercado perfecto, o sea, elcompetitivo:

Al desechar por completo todos los sistemas de restriccin, elevidente y sencillo sistema de libertad natural establece su pro-pio acuerdo. Cada hombre, mientras no viole las leyes de la jus-ticia, queda perfectamente libre de perseguir su propio intersa su manera, y de hacer competir su industria y su capital con lode cualquier otro hombre (). Frecuentemente, al perseguir supropio inters, el individuo promueve el inters de la sociedadcon ms eficacia que cuando realmente intenta promoverlo.(47)

De all que la moral tiene su origen en el fracaso del mercado; el mercadoperfecto, si fuera posible, constituira una zona moralmente libre, una zonaen la cual no habra lugar para las restricciones morales.

Hoy se es consciente que en el mercado hay dbiles y poderosos (consu-midores y empresas) que impiden toda flexibilidad (los monopolios y oli-gopolios implican estructuras rgidas) y nada de adaptabilidad a las nece-

sidades de los ms vulnerables. Por eso, ha sido necesaria la intervencindel Estado para que la igualdad contractual sea real.

En el derecho de familia, la evolucin ha sido inversa: se parti de la fami-lia jerrquica, sin igualdad, con una sola cabeza que decide y administra.Un autor como Trabucchi sostena que si la familia tiene razn de ser, nopuede, sin grave contradiccin, dar vuelta el orden de su composicin,que ve al vrtice una cabeza del poder parangonable al ejercicio de unasoberana.(48)Por eso, no haba entrada a la autonoma negocial. Recur-

dese que todava el 8 de julio de 1955, la Corte de Casacin italiana deca:

En el sistema jurdico italiano, el marido, aun teniendo unaposicin de preeminencia respecto de la esposa, debe respe-tar su personalidad y, por lo tanto, la facultad que ella tiene aejercer su propia profesin siempre que tal facultad sea com-patible con los mltiples deberes impuestos a la mujer por

(47) Recordado por GAUTHIER, DAVID, op. cit., p. 120.

(48) TRABUCCI, Patria potest e intervento del giudice, en Riv. Dir. Civile, 1961, p. 223,recordado por RUSCELLO, FRANCESCO, Relazione introduttiva, op. cit., p. 3.

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el estado conyugal y por la finalidad del matrimonio. Por lotanto, nocomete abuso en el ejercicio de la potestad maritalel marido que, en su calidad de jefe de la familia y para el buenfuncionamiento del grupo del cual l es directamente respon-sable, exige a la esposa el sacrificio de la actividad profesionalpor ella ejercitado que contrasta con los deberes impuestospor la sociedad conyugal.(49)

Hoy, la nocin ha cambiado; la familia no es jerarquizada, sino con vnculosde red; la igualdad de los cnyuges es parte de una gran batalla ganada,al menos formalmente y, por eso, la autonoma permite manejar con flexi-bilidad, adaptndose a los distintos tipos familiares.

Dicho de otro modo, solo en igualdad hay voluntad real y paritaria paraconvenir.(50)Por eso, mientras en el derecho patrimonial de los consumido-res la tendencia es a restringir la autonoma, en el derecho de familia losvientos corren en sentido contrario.(51)

7. La autonoma. El derecho a casarse y no casarse

La primera expresin de la autonoma en la conformacin de una familiareside en optar por constituirla sobre la base del matrimonio o fuera de l.

Est claro que la familia tradicional, esttica, casi inmutable, dio pasoa una nocin ms dinmica y cambiante, mucho menos estable y plu-ral.(52) Ha habido, pues, un pasaje de la familia (modelo nico, tipo) alas familias. Se trata de una evolucin inevitable con el cambio de las

(49) Citado por RUSCELLO, FRANCESCO, op. cit., pp. 13/14.

(50) Algunos autores manifiestan reserva a esa igualdad porque, en su opinin, el movimientode contractualizacin implica la abolicin no slo de las diferencias entre personas (hombresy mujeres, jvenes y viejos, nacionales y extranjeros), sino entre las cosas, y entre personas ycosas, de modo tal que se desmantela el estado de las personas, etc. (Ver SUPIOT, ALAIN, Lesdeux visages de la contractualisation: dconstruction du Droit e renaissance fodale, enChasagnard-Pinet, Sandrine y Hiez, David (dirs.), op. cit.,p. 19 y ss).

(51) Compulsar ALPA, GUIDO, Le autonomie contrattuali tra mercato e persona,en Alpa, G.y Ropo, Vincenzo (dirs.), La vocazione civile del giurista. Saggi dedicati a Stefano Rodot,Roma, Laterza, 2013, p. 204.

(52) ARANA DE LA FUENTE, ISABEL, Concepto y funcin social del matrimonio. Los sistemasmatrimoniales, en Diez Picazo Gimnez, Gema (coord.), Derecho de Familia, ThomsonReuters-Civitas, Pamplona, 2012, p. 167.

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costumbres,(53)aunque hay que reconocer que las nuevas organizacio-nes no son nuevas; nuevo es el registro de lo que exista omitido, silen-ciado o negado.(54)

Regular las formas familiares no matrimoniales en la Argentina, en el ao2012, no ha sido fcil, dada la gran variedad que presentan; pero la dificul-tad no justifica la omisin, de all que las uniones convivenciales se regulenen los arts. 509/528.(55)

Esta normativa responde a los puntos de partida que se tratan a continuacin.

Existe un derecho a no contraer matrimonio; o sea, al lado de la libertadpositiva (casarse) se ubica la libertad negativa, de manera que contraer

matrimonio no es un deber u obligacin. La libertad matrimonial exigeque ninguna persona deba asumir el estado civil de casado ni las radica-les consecuencias jurdicas, personales y patrimoniales que este conllevacontra su voluntad. En otras palabras, el ordenamiento no puede impo-ner a los particulares la celebracin de un matrimonio, del mismo modoque no puede prohibirlo.(56)

Sin embargo, el derecho a vivir en pareja sin contraer matrimonio no impli-ca que esas uniones no configuren vida familiar y no tengan efecto jurdi-

co alguno. Resulta contradictorio que los integrantes de una pareja exijansolidaridad al Estado (en el rgimen de la seguridad social, al pretender

(53) CAVALIERE, BIANCAMARIA, Diritto delle famiglie. Percorsi di giurisprudenza costituzionale,Giuffr, Milano, 2003; QUADRATO, MARIAE., Il ruolo dei genitori. Dalla potest ai compiti,Cacucci, Bari, 1999, p. 10; CARR, KEIVA, Famiglia e famigle. Circolazione delle persone e profilidi armonizzazione: lesperienza irlandese, en Amram, D., y Dngelo, A. (dir.), La famiglia eil diritto fra diversit nazionali ed iniziative dellUnione Europea, Cedam, Padova, 2011, p. 69;CECCHERINI, GRAZIAyGREMEGNIFRANCINI, LORENZO, Famiglie in crisi e autonomia privata, Padova,Cedam, 2013, especialmente pp. 2/95.

(54) GIBERTI, EVA,La diversidad en las organizaciones familiares. Cmo se conjuga con labiotica?, en Rev. Derecho de Familia, n 55, julio de 2012, p. 159.

(55) Para una explicacin del articulado, ver PELLEGRINI, MARIAV., Las uniones convivencialesen el anteproyecto de Cdigo civil, en JA 2012-II-1255 y ss.; KRASNOW, ADRIANA, Las unionesconvivenciales, en Rivera, Julio C (dir.) y Medina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyectode Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2012, p. 371 y ss.; SOLARI,NSTOR, Las uniones convivenciales en el Proyecto, en Rev. Derecho de Familia y de laspersonas, ao 4, n 6, julio de 2012, p. 98 y ss.

(56) GUTIRREZ DEL MORAL, MARA JESS, El derecho a no contraer matrimonio, en AAVV,

Derecho de familia y libertad de conciencia en los pases de la Unin Europea y el derechocomparado, Actas del IX Congreso Internacional de Derecho Eclesistico del Estado ,Universidad del Pas Vasco, Bilbao, 2000, p. 516.

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cobertura por pensiones, por ejemplo) y a los dems (al reclamar legiti-macin para ser sucesores en los vnculos contractuales locativos) pero, almismo tiempo, pretendan vivir sin ningn tipo de responsabilidad interna.

Dado que hay un derecho a la vida familiar y a no casarse, el legislador nopuede aplicar a la unin convivencial todos los efectos del matrimonio por-que esa solucin implica eliminar la opcin, la autonoma, la eleccin de nocasarse, ya que de una u otra manera se aplicaran los mismos efectos.

Por lo tanto, y conforme a su propia realidad, el legislador debe decidir quefectos corresponde aplicar y cules no. El Proyecto de reforma argentinaconsider que para respetar la autonoma (libertad) y tambin la solidaridad

y responsabilidad familiar, independientemente de los pactos que los inte-grantes puedan celebrar, se debe regular el deber de asistencia, la protec-cin de la vivienda familiar y el rgimen de las compensaciones econmicas.

8. La autonoma no es absoluta.Sus lmites: la razonabilidad, la lucha contra el abuso,el fraude, la simulacin y los matrimonios forzosos

8.1. La razonabilidad. La autonoma

y las restricciones temporales para solicitar el divorcio

La autonoma de la que se habla est limitada por la razonabilidad.(57)

La razonabilidad es un criterio cada vez ms utilizado por las cortesconstitucionales, los tribunales de legalidad y el legislador, comunitario,regional y nacional.

Segn una autora, se trata de un parmetro sin parmetro.(58)Para venceresa falta, es imprescindible profundizar en la argumentacin.

En el mbito de derecho de familia, uno se podra preguntar si es razona-ble limitar la autonoma de modo que se tenga por no escrita la clusulapor la cual los cnyuges renuncian a pedir el divorcio, o se comprometena mayores deberes que los establecidos por el legislador. (59)Un autor ar-

(57) GIORGINI, ERIKA,Ragionevolezza e autonoma negoziale, Napoli, Scientifiche italiane, 2010;RAMPARANY-RAVOLOLOMIARANA, HOBINAVALONA, Le raisonnable en droit des contrats, Paris, LGDJ.

(58) GIORGINI, ERIKA,op. cit., p. 11.

(59) El art. 436 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Argentina de 2012 dispone:Es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pactoo clusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.

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gentino entiende que el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial est con-taminado de una especie de dogmatismo laicista, tan perjudicial comoel religioso al no aceptar la opcin del covenant marriage (matrimonioblindado o matrimonio alianza)(60)por el cual los cnyuges aceptan unarelacin vitalicia que impone mayores obligaciones.(61)

En mi opinin, rechazar legalmente el llamado covenant marriageno vulnerael principio de razonabilidad o proporcionalidad por las siguientes razones:

a. La irrenunciabilidad del derecho a pedir el divorcio es la solucin mayoritariaen el derecho comparado occidental; excepto algunos Estados conservadoresde los EEUU, muy religiosos, el resto se inclina por la nulidad de la renuncia.(62)

b. Las razones de esta tendencia estn claramente explicadas por la doctrina; unrgimen que atribuya a los cnyuges la facultad de convertir un matrimoniocivil en un matrimonio que recoge las pautas del matrimonio religioso est enabierta contradiccin: i) con la necesaria laicidad del Estado, al dotar de coer-citividad civil a normas confesionales; ii) con el principio de igualdad ante la ley(pues los efectos del matrimonio seran diferentes para unos y otros habitantessegn sus diferentes creencias religiosas).(63)

c. No sorprende, pues, que esta sea la solucin tradicional del derecho argenti-no. En efecto, el art. 199 del Cdigo dispona: No pueden renunciarse en las

convenciones matrimoniales la facultad de pedir el divorcio al juez competen-te. La frmula fue mejorada en el art. 230 conforme redaccin impuesta porla ley 23.515 de 1987: Es nula toda renuncia de cualquiera de los cnyuges ala facultad de pedir la separacin personal o el divorcio vincular al juez compe-tente, as como tambin toda clusula o pacto que restrinja o ample las causasque dan derecho a solicitarlos. La Corte Federal declar constitucional esta

(60) Una descripcin de este tipo de matrimonio puede leerse en ARANADELAFUENTE, ISABEL,op. cit., p.198 y ss.

(61) RIVERA, JULIO CSAR, La proyectada recodificacin del derecho de familia, en Rev.de Derecho de Familia y de las personas, ao 4, n 6, julio de 2012, p. 8. Se suma a estacrtica, MARRAMA, SILVIA, Una sugerencia acerca de la Reforma del Cdigo Civil, en ED247-631 (la autora insiste en la inconstitucionalidad de los artculos que prohben el pacto deindisolubilidad matrimonial). En la misma posicin,CHIESA, PEDRO, El derecho a la proteccinconstitucional de las opciones matrimoniales definitivas. Una sntesis de la tesis se encuentraen ED 247-658.

(62) Ver Prlogo de mi autora al libro coordinado por ACEDOPENCO, NGELy PREZGALLARDO,LEONARDO, El divorcio en el derecho iberoamericano, Madrid, Ed. Reus y Asociadas, 2009, p. 16.

(63) Ver, aunque para otra situacin, LLAMAZARESFERNNDEZ, DIONISIO, Libertad de conciencia

y matrimonio, en AAVV, Derecho de familia y libertad de conciencia en los pases de laUnin Europea y el derecho comparado, Actas del IX Congreso Internacional de DerechoEclesistico del Estado, Universidad del Pas Vasco, Bilbao, 2000, p. 61.

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norma el 5 de febrero 1998,(64)en un caso en el que el oficial del registro del es-tado civil y capacidad de las personas se neg a dejar constancia peticionadapor los contrayentes en el sentido que ellos renunciaban anticipadamente a la

facultad de solicitar el divorcio.

d. La respuesta coincide con el resto del sistema; as, por ejemplo, el art. 531 inc. 4del Cdigo Civil redactado por Vlez declara condicin especialmente prohi-bida de los actos jurdicos, la imposicin de casarse o no casarse, separarse,divorciarse, etc.

e. Nadie est obligado a divorciarse; mientras ambos cnyuges permanezcan ensus propias convicciones, seguirn unidos; lo que uno solo no puede hacer, esprevalerse de una renuncia anticipada para obligar al otro a que permanezcaatado cuando el proyecto de vida en comn ha fracasado.

f. Si la crtica a la reforma apunta a dar validez a las clusulas por las cuales las par-tes pactan que se obligan a convivir, a ser fieles, etc. el resultado no difiere. Enefecto, la validez de estas clusulas implicara abrir las acciones de daos frente alincumplimiento de lo convenido, en clara contradiccin con los derechos constitu-cionales en los cuales el proyecto se funda, entre otros, el derecho a la vida ntima.

Por otro lado, cabe sealar que el sistema argentino vigente pone lmitessustanciales y temporales a la autonoma privada para peticionar el divorcio.

As, el divorcio unilateral es siempre con expresin de causa; o sea, nadiepuede solicitar el divorcio sin expresar la razn, aun cuando se trate decausales objetivas, como la separacin de hecho y la enfermedad mentalde uno de los cnyuges.(65)

Adems, si es consensuada, los cnyuges no pueden solicitar la separa-cin antes de los dos aos, ni el divorcio antes de los tres, contados apartir de la celebracin del matrimonio. Si se fundan en la separacin dehecho, esos plazos se computan desde esa separacin.

Una jurisprudencia cada vez ms reiterada, con apoyo doctrinal, declara lainconstitucionalidad de estos plazos por irrazonabilidad de la norma.(66)En

(64) Ver en ED, 176-431, con nota desaprobatoria de BOSCA, ROBERTO, Una oportunidadperdida.Vot en disidencia el Dr. Boggiano.

(65) El art. 235, segn redaccin impuesta por la ley 23.515 dispone: En los juicioscontenciosos de separacin personal y de divorcio vincular la sentencia contendr la causalen que se funda. El juez declarar la culpabilidad de uno o de ambos cnyuges, excepto enlos casos previstos en los arts. 203, 204, primer prrafo y en el inc. 2 del art. 214.

(66) Ver, entre otras decisiones, Cm. de Apel. en lo Civ. y Com. de Mar del Plata, Sala 3,23/04/2013, enelDial.com - AA7E56; entre los autores, SNCHEZ, ALMAyJIMNEZHERRERO, MERCEDES,

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efecto, si el divorcio es unilateral, y en consecuencia, se obliga a la personaa correr el velo de su intimidad, el legislador no exige plazo alguno. En cam-bio, si es consensuado, si ambas partes de comn acuerdo entienden queel proyecto de vida se ha frustrado, se exige que haya transcurrido un plazo.

El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial innova profun-damente. Desaparece el divorcio con expresin de causa; el divorcio sepuede solicitar unilateral o bilateralmente; en ambos casos, las causas nose expresan; adems, no requiere plazo alguno. En cambio, como contra-partida, fuerza a los acuerdos, con control judicial.

En efecto, el art. 438 de ese Proyecto dispone:

Toda peticin de divorcio debe ser acompaada de una pro-puesta que regule los efectos derivados de ste; la omisin dela propuesta impide dar trmite a la peticin.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges, elotro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben acom-paar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar,

de oficio o a peticin de las partes, que se incorporen otros quese estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas porel juez, debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia.

En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dicta-do de la sentencia de divorcio.

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el con-venio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses delos integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes

deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedi-miento previsto en la ley local.

La autonoma de la voluntad en el derecho de familia. Reflexiones a propsito del art 215 CC.Una visin constitucional, en Rev. Derecho de familia2013-1; DUPRAT, CAROLINA, El respeto de laautonoma de la voluntad en la disolucin del vnculo conyugal. La necesidad de una reforma enmateria de divorcio, en AAVV, El derecho de familia en Latinoamrica, Crdoba, Nuevo EnfoqueJurdico, p. 787 y ss.; de la misma autora, consultar tambin El reconocimiento de la autonomade la voluntad en el divorcio por la causal objetiva en la legislacin de Costa Rica, en Rev. deDerecho de Familia2013-IV-254; SOLARI, NSTOR, El deber de fidelidad en la separacin de hecho y

el plazo de espera conyugal, enLL Patagonia 2007, p. 778; ARIANNA, CARLOSALBERTO,Autonoma yorden pblico en el rgimen matrimonial, RDF 1999-15-185; GIROTTI, SOFAV., Una mirada renovadasobre el requerimiento temporal del art. 215, en CC Rev. Derecho de Familia, n 15, p. 185.

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8.2. La lucha contra el abuso para evitar los desequilibrios(67)

La lucha contra el abuso presenta caracteres propios en el derecho de fa-

milia, pues no siempre se expresa a travs de la dependencia econmica.A veces, la mujer tiene independencia econmica, pero deja en manosdel marido las decisiones trascendentales o incluso cotidianas, sea porqueest dedicada a otra actividad, por razones culturales o de otro carcter.Todos estos aspectos deben ser merituados, especialmente en grupos so-ciales en los cuales, an hoy, hay preeminencia del hombre y se relega a lamujer a roles menos significativos.

8.3. La lucha contra el fraude,la simulacin y los matrimonios forzosos

Obviamente, todo lo que se expone parte de la base de uniones ver-daderas, voluntariamente asumidas, no simuladas, ni fraudulentas, niforzadas.

De all que todos los pactos derivados de los matrimonios simulados paralograr ciudadana, nacionalidad, etc. sean invlidos.

Claro est, determinar cundo un matrimonio es simulado no es siempretarea fcil. Se recuerda(68) el leading case de la jurisprudencia francesa,el caso Appietto, del que podra deducirse la aceptacin o validez delmatrimonio para efectos determinados si stos no son ajenos al matri-monio. Los hechos son los que siguen: a comienzo de los aos sesenta(cuando Francia an no haba igualado a los hijos matrimoniales y extra-matrimoniales) Appietto contrajo matrimonio con Liliane Feibelman, enAjaccio, al solo efecto de legitimar a un hijo de ambos,y acordaron queno tenan intencin alguna de conformar un hogar, por lo que se divor-ciaran inmediatamente de celebrado el matrimonio. Feibelman se nega llevar adelante el divorcio prometido por lo que Appietto dedujo unaaccin de nulidad del matrimonio. El 20/11/1963 la Corte de Casacinfrancesa confirm la decisin que haba rechazado la nulidad; sostuvo que

(67) AGOSTINELLI, BENEDETTA, Il patto abusivo. Fenomenologia e rimedi, Torino, Giappichelli,2012; FERRONI, LANFRANCO (dir.), Equilibrio delle posizioni contrattuali ed autonomia privata,Napoli, Scientifiche Italiane, 2002.

(68) Caso mencionado por DEKEUWER-DFOSSEZ, FRANOISE, La contractualisation de la famille,entre leurre et instrumentalisation, en Chasagnard-Pinet, Sandrine y Hiez, David (dir.), op. cit.,p. 169.

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la invalidez puede ser declarada cuando el consentimiento se presta paraobjetivos que son absolutamente ajenos al matrimonio (por ejemplo, ob-tener la nacionalidad); en cambio, el deseo de legitimar un hijo es una delas mayores razones para contraer un matrimonio, por lo que la pretensinfue desestimada.

Hoy existe igualdad de los hijos, pero el caso sirve para recordar que,aunque excepcionalmente, un Tribunal prestigioso admiti dar valor a unmatrimonio que no tuvo por finalidad conformarlo realmente.

9. Inexistencia de una norma general en el derechoargentino que consagre la voluntad negocial entre cnyuges

A diferencia de algunos Cdigos europeos, el derecho argentino (vigenteo proyectado) carece de una norma general que recoja la autonoma ne-gocial entre cnyuges.

As, por ejemplo, el art. 1387 del CC francs dispone: La ley rige la aso-ciacin conyugal en cuanto a los bienes slo en ausencia de convencionesespecialesque los esposos pueden hacer como mejor lo juzguen, siempreque ellas no sean contrarias a las buenas costumbres ni a las disposiciones

que siguen. Como se ha sealado, este artculo funda la facultad de losesposos de organizar sus relaciones patrimoniales durante el matrimonioa travs de una convencin. Se trata de una especie de charte du foyerdomestique.

10. mbitos en los que se verifica el proceso de contractualizacin

Con o sin norma expresa, el movimiento que implica pasar del statusal

convenio,(69)

se verifica en diversos campos del derecho de familia, entreotros:

a. en el mbito del matrimonio:

las relaciones de contenido patrimonial entre cnyuges, tales como la po-sibilidad de contratar entre ellos;(70)la opcin entre distintos rgimen de

(69) Muchos autores hacen referencia a ese paso del status al contrato. Ver, entre otros,MURGO, CATERINA, Lautonomia negoziale nella crisi della famiglia, Milano, Giuffr, 2006, p. 3.

(70) DIGREGORIO, VALENTINA,op. cit.La autora se refiere a la autonoma tanto en el mbito dela pareja matrimonial como extramatrimonial.

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bienes;(71)los acuerdos sobre la calificacin de un bien como propio o ga-nancial; el contenido del deber alimentario, etc.;

de contenido extrapatrimonial, como acuerdos sobre lugar de residenciade la familia; modalidades de los deberes de fidelidad, convivencia y asis-tencia moral; elecciones sobre educacin de los hijos, acuerdos sobre elnombre de familia,(72)etc.;

al momento de la disolucin por divorcio (presentacin de comn acuerdo,convenios de liquidacin de la comunidad). La intolerabilidad de la vida encomn permite presumir que los intereses patrimoniales de cada uno seanobjeto de reivindicaciones contrapuestas; en esta fase, entonces, el contra-to, por su misma natural vocacin tendiente a la composicin del conflicto,puede revelarse como una estructura apropiada para gestionar la crisis.(73)

b. en las relaciones con los hijos:

el proyecto parental referido a los derechos de comunicacin, acuerdossobre alimentos, etc.;

a voluntad procreacional en la reproduccin mdicamente asistida; puedeafirmarse que este es el caso paradigmtico, el ms discutido, especial-mente, en el supuesto de gestacin por sustitucin. (74)

c. contratos de convivencia, en la familia no matrimonial(75)

(71) BOCCHINI, FERNANDO,Autonomia negoziale e regimi patrimoniali familiari, en Fuccillo,Guido (dir.), op. cit., pp. 93/120.

(72) LOISEAU, GRGOIRE, Nom de famille et contrat, en Fenouillet, Dominique y Vareilles-Sommires, Pascal (dirs.), op. cit., p. 174.

(73) BALESTRA, LUIGI, Autonomia negoziale e crisi coniugale: gli accordi in vista dellaseparazione, en Ruscello, Francesco, Relazione introduttiva, en Ruscello, Francesco (a curadi) Accordi sulla crisi della familia e autonoma coniugale, Padova, Cedam, 2006, p. 77; en lamisma obra, compulsar OBERTO, GIACOMO, Prenuptial agreements in contemplation of divorce

e disponibilit un via preventiva dei diritti connessi alla crisi coniugale,pp. 106/179.

(74) TORINO, RAFFAELE (dir.), op. cit.Me he referido a esta cuestin en varios artculos escritosen autora con Marisa Herrera y Eleonora Lamm. Ver Filiacin y homoparentalidad. Luces ysombras de un debate incmodo y actual, en LL2010-E-977; Filiacin derivada de las tcnicasde reproduccin asistida en el anteproyecto de cdigo civil, en JA2012-II-1340; Los criteriosde la determinacin de la filiacin en crisis, en obra colectiva Gmez De La Torre, M. (dir.) yLepin, C. (coord.), Reproduccin Humana Asistida, Santiago de Chile, Facultad de Derecho dela Universidad Nacional de Chile, 2012, p. 127 y ss.; Regulacin de la gestacin por sustitucin,en Revista La Ley, 2012-E-960; Gestacin por sustitucin en Argentina. Inscripcin judicial delnio conforme a la regla de la voluntad procreacional, en La Ley,11/07/2013, p. 3.

(75) DERENZIS, LUISA,Recenti sviluppi giurisprudenziali in materia di contratti dei convivenza,en Torino, Raffaele (dir.), op. cit., Torino, Giappichelli, 2004, p. 67; en la misma obra, Bilotta,Francesco, I contratti di convivenza: le esperienze straniere, p. 87; ANDRINI, MARIAC., La

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Este amplio espectro responde al reconocimiento de una pluralidad desituaciones familiares que, a su vez, tiene base en una de las aspiracioneselementales de la sociedad, cual es la libertad de opcin.

Algunas legislaciones han caminado, incluso, hacia la voluntad tcita, espe-cialmente tratndose de vivienda. As, por ejemplo, el 16 de junio de 2011,en Brasil, entr en vigencia la ley 12.424 que introdujo al Cdigo Civil deese pas el art. 1240-A, que dispone:

Quien por dos aos, ininterrumpidamente y sin oposicin, ejer-ce posesin directa, con exclusividad, de un inmueble urbano dehasta 250 metros cuadrados, cuya propiedad comparte con su ex

cnyuge o ex compaero que abandon el inmueble, utilizndo-lo para su vivienda o de su familia, adquiere el dominio integral,siempre que no sea propietario de otro inmueble urbano o rural.

Se trata de una norma francamente revolucionaria; ignoro si existen solu-ciones anlogas en otros ordenamientos legales.

De cualquier modo, para muchos autores, an falta mucho camino por re-correr en la proteccin de la autonoma; as, se sostiene que no hay raznpara seguir judicializando el divorcio en el que las partes han consensuado

ya todos los efectos y que debera bastar la voluntad expresada ante elmismo organismo que celebr el matrimonio.

11. Casuismo. Una distincin generalmente aceptada

La mayora de la doctrina distingue el juego de la autonoma antes de lacelebracin del matrimonio, durante la vida en comunidad, y al cese delvnculo. Los puntos siguientes tratan estas situaciones, a veces conjunta-mente, a veces separada.

12. Las convenciones prematrimoniales

El Cdigo Civil argentino consagra una tesis muy restrictiva en materia deconvenciones prematrimoniales, desde que ni siquiera permite optar porun rgimen patrimonial alternativo. En efecto, el rgimen de comunidadde gananciales, mal llamado de sociedad conyugal es nico, legal, for-zoso, inmodificable.

forma delle convenzioni matrimoniali, degli accordi di separazione e dei patti di convivenza,en Fuccillo, Guido (dir.), op. cit., pp. 1021/170.

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El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012 innova y dispone:

Art. 446.- Objeto. Antes de la celebracin del matrimonio los

futuros cnyuges pueden hacer convenciones que tengan ni-camente los objetos siguientes:

a. la designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al matri-monio;

b. la enunciacin de las deudas;

c. las donaciones que se hagan entre ellos;

d. la opcin que hagan por alguno de los regmenes matrimonialesprevistos en este Cdigo.

Adems, el art. 449 autoriza la modificacin del rgimen en estos trminos:... Despus de la celebracin del matrimonio, el rgimen pa-trimonial puede modificarse por convencin de los cnyuges.Esta convencin puede ser otorgada despus de UN (1) ao deaplicacin del rgimen patrimonial, convencional o legal, me-diante escritura pblica. Para que el cambio de rgimen produz-ca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmenteen el acta de matrimonio.

Los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran per-juicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellosen el trmino de UN (1) ao a contar desde que lo conocieron.

Como es sabido, la tendencia universal permite modificar la opcin. Ladoctrina justifica la solucin a travs de preguntas de toda lgica: podala inmutabilidad de los regmenes matrimoniales resistir sola, monoltica-mente impvida en este proceso de liberacin de la voluntad de los in-tegrantes de la pareja? El rgimen elegido el da del casamiento, debe

ser conservado piadosamente para cubrirse con l en el momento de lamuerte, como se haca antes con el matrimonio en s mismo?

La respuesta es negativa. La regla de la inmutabilidad fue concebida parauna sociedad esttica; por eso, es incompatible con la inestabilidad quemarca a nuestro tiempo.(76)

El texto proyectado para la Argentina, antes transcripto, no exige controljudicial. Se ha tenido en cuenta las enseanzas de los autores franceses:

(76)PETRONI-MAUDIERE, NICOLE,Le dclin du principe de limmutabilit des rgimes matrimoniaux,Limoges, Presses Universitaires de Limoges, 2004, p. 13.

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Abramos los ojos: el cambio de rgimen matrimonial que elart. 1397 del Cdigo Civil francs ubica bajo el estndar del in-ters de la familia a la puntillosa apreciacin del juez, ha deriva-do hoy a un modelo contractual. El cambio de rgimen est pro-gramado, convenido, arreglado. El juez no tiene necesidad deapreciacin objetivamente el inters de la familia; se para antela apariencia de un consentimiento familiar puramente subjeti-vo. Si todo el mundo est contento, por qu debe ser el juezms exigente que las partes del pacto?.(77)

Obviamente, tanto los pactos como sus modificaciones pueden haber

sido celebrados en fraude a los acreedores de los cnyuges. En tal caso,funcionan las acciones para declararlos inoponibles.(78)

13. La contratacin entre cnyuges

Como se adelant, la Argentina tiene un rgimen nico, legal, forzoso einmodificable. Estos caracteres han llevado a prohibir la mayora de loscontratos entre cnyuges que puedan tener incidencia en ese rgimen deorden pblico; as, se prohbe la donacin,(79)la compraventa(80)y con ella la

permuta, la cesin de crditos, la dacin en pago; la cesin de derechos he-reditarios.(81)No obstante, los principios constitucionales llevan a sostener

(77)VAREILLES, BERNARD,Prlogo, en Petroni-Maudiere, Nicole, op. cit.

(78) YAEZ VIVERO, FTIMA, Las capitulaciones matrimoniales en perjuicio de acreedores yla anotacin de embargo sobre bienes ex gananciales, Madrid, Servicio de estudios delColegio de Registradores, 2003.

(79) Arts. 1807 y 1820 CC. Tambin hay otros contratos vedados con la finalidad de impedirque se empleen para disimular una donacin o efectuarla indirectamente (por ejemplo,cesin gratuita de crditos, renta vitalicia gratuita, etc.).

(80) Esta prohibicin no rige cuando la compraventa la celebren los futuros esposos auncuando la escritura se realice despus de la celebracin del matrimonio (DAZDEGUIJARRO,ENRIQUE, El contrato de compraventa entre futuros cnyuges,enJA1961 I 68, sec. Doctrina).Tampoco resulta aplicable cuando un cnyuge adquiera un bien de otro en subasta pblicacomo consecuencia de una ejecucin forzada o de la divisin de condominio o poniendo fina indivisiones (Cm. Nac. en lo Civ., Sala F, 16/03/1971, en ED41-453).

(81) La constitucin de usufructo sobre cosas no fungibles se encuentra prohibida, pues

se aplican las normas sobre capacidad para vender o donar, de acuerdo al art. 2831 CC.Tampoco pueden constituir derecho real de uso y habitacin, pues se debe tener capacidadpara constituir usufructo de cosas no fungibles.

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que la regla es la capacidad, por lo que las prohibiciones deben ser deinterpretacin restrictiva.(82)

El Proyecto innova profundamente. No tiene una norma expresa a la ma-nera del art. 1321 CC espaol (El marido y la mujer podrn transmitirsepor cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase decontratos),(83)pero elimina las prohibiciones para contratar dispuestas paralos contratos que implican transferencias de bienes existentes en el rgi-men vigente.

El punto de partida no puede ser la presuncin irrefragable de fraudeque suponen las prohibiciones. Por el contrario, la regla debe ser la de la

buena fe. Si hay fraude, simulacin, mala fe, abuso, etctera estn losremedios generales que el proyecto de unificacin establece, incluso, enel ttulo preliminar (arts. 10/12).

Por eso, en el derecho comparado se consolida una decidida tendenciahacia la admisin de la capacidad contractual entre los esposos, ya sea porva legislativa o jurisprudencial. En este sentido, la Corte Constitucionalcolombiana examin la constitucionalidad del art. 1852 de su Cdigo Civilque establece la nulidad del contrato de venta entre cnyuges y entendi

que el mismo vulneraba el principio de buena fe segn el cual sta sepresume en los negocios que celebren los particulares entre s y los parti-culares con el Estado.(84)

(82) A favor de la libertad contractual entre esposos se ha sostenido que ciertos contratos, enparticular los intuitu personae tienen su mbito ms propicio entre esposos y que todos engeneral favorecen la unidad del matrimonio, los intereses de los cnyuges y su familia (MNDEZCOSTA, MARAJOSEFAy DANTONIO, DANIELHUGO, Derecho de Familia,Santa Fe, Rubinzal, T. II, p. 77).

(83) Art. 1323 CC Espaol: El marido y la mujer pueden transmitirse por cualquier ttulobienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos.

(84) GUTIRREZ, JULIO CSAR, El Cdigo Civil y la reciente evolucin jurisprudencial en laconstitucin colombiana. Derechos humanos y derecho de familia, en AAVV, AspectosConstitucionales y derechos fundamentales de la familia; cit., p. 288; sentencia de la CorteConstitucional Colombia C 68 de 1999 M. Alfredo Beltrn Sierra. La Corte sostuvo que sibien la prohibicin de venta entre los cnyuges naci en el derecho romano para protegerlos bienes de la mujer, para que estos no pasaran mediante cualquier contrato a manos delmarido (es decir, que garantizaba al alieni iurisno perder el patrimonio), en la poca actualesta prohibicin no tiene razn de ser prctica ya que la Constitucin poltica (art. 13) garantizala igualdad de derechos entre las personas, establecida adems en los pactos internacionales

de derechos civiles y polticos, que prohben toda forma de discriminacin contra la mujer.En sntesis, sostuvo que las prohibiciones especiales deben obrar dentro de una demostradarazonabilidad que esta norma no tiene.

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En la Argentina, el contrato de mandato entre cnyuges da lugar a al-gunas peculiaridades. El art. 1276 del Cdigo Civil dispone: Uno de loscnyuges no podr administrar los bienes propios o los gananciales cuyaadministracin le est reservada al otro, sin mandato expreso o tcito con-ferido por ste. El mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas.

En general, se trata de la aplicacin del rgimen del contrato de mandatootorgado a un tercero. Puede consistir en un mandato tcito(85)o expreso,pero si est concebido en trminos generales, comprende slo los actos deadministracin. Sostener lo contrario implicara facultar la desnaturalizacin,por esta va, de todo el rgimen de gestin de la sociedad conyugal.

La norma contiene una excepcin a las reglas del mandato en tanto eximeal mandatario de la obligacin de rendir cuentas. La eximicin responde afundamentos de naturaleza tica y al particular lazo que une a las partes delcontrato, en tanto son cnyuges. Se propone evitar enojosos conflictos en-tre ellos o entre uno y los herederos del otro, y concuerda con la disposicinque califica los frutos de todos los bienes (propios y gananciales) como ga-nanciales. Ms all de lo dispuesto por la norma, nada impedira a los cn-yuges derogar convencionalmente lo dispuesto por el art. 1276 CC y pactarexpresamente la obligacin de rendir cuentas, pues no se trata de una dis-posicin de orden pblico.(86)De todos modos, debe tenerse presente queesta dispensa solo opera durante la convivencia del matrimonio, pues cesa-da la comunidad de vida, desaparecen los fundamentos de su previsin, laque de mantenerse podra provocar un serio perjuicio al mandante.

El Proyecto de Unificacin disipa todas las dudas existentes en el rgimenvigente al disponer:

Art. 459.- Mandato entre cnyuges. Uno de los cnyuges pue-

de dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las fa-cultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no paradarse a s mismo el asentimiento en los casos en que se aplica

(85) En la actualidad, no existe mandato legal ni presunto y se trata de una posibilidadsin distincin de gneros. Se concibe como mandato tcito el que resulta, no solo de loshechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio al conocer que esthaciendo algo en su nombre y no lo impide (arg. art. 1874 CC). En jurisprudencia, consultarCm. Nac. Civ., Sala C, 15/09/1977, en ED 79-223.

(86) Ver ZANNONI, EDUARDO,Derecho Civil. Derecho de Familia, Bs. As., Astrea, T. I, p. 601. Encontra, por considerarla una disposicin de orden pblico, CORNEJO, El rgimen de bienesen el matrimonio y la ley 17.711, enLL 132-1350.

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el art. 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objetode limitaciones.

Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obliga-do a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos.

14. La calificacin de los bienes en el rgimen de comunidad

En el rgimen argentino vigente, la doctrina coincide en que la califi-cacin de los bienes (propios o gananciales) es una cuestin en la queimpera el orden pblico; por lo tanto, las partes no pueden modificarlapor acuerdo de voluntades.(87)

No obstante, a nivel jurisprudencial, en algunas ocasiones se ha admiti-do la validez del reconocimiento espontneo de los cnyuges de las cir-cunstancias fcticas y de tiempo que hacen a la calificacin de los bienes,cuando no se advierte falsedad en los dichos, ni intencin de perjudicar aun tercero:Si bien los cnyuges no pueden alterar el rgimen patrimonialdel matrimonio, que es de orden pblico, tildando de propios o ganancia-les bienes que no lo son, no significa que ellos no puedan admitir por vade espontnea confesin las circunstancias fcticas y de tiempo que la ley

contempla para discernir uno u otro carcter de los bienes.(88)

15. Los convenios que tienen en mirasla disolucin de la comunidad de vida

En la Argentina, al igual que en otros pases, se discute la validez de losconvenios celebrados teniendo en miras el divorcio, antes del acaecimien-to de la causal disolutoria.

Hay coincidencia en que estos convenios son nulos cuando su contenidoimplica renunciar a la prestacin alimentaria.(89)

(87) Ver, entre otros, BSCARO, BEATRIZy SANTNGELO, MARA, Calificacin nica o dual. Casosdudosos, en Rev. de Der. Priv. y Comunitario, 2008-2-1; ORTZ DE ROSAS, ABEL y ROVEDA,EDUARDO, Rgimen de Bienes del Matrimonio, Bs. As., La Ley, 2004, pp. 8/10 y p. 52.

(88) Cm. Nac. de Apel. en lo Civ., Sala C, R., N. Y. c/ M., A., 28/05/1981, en LL1982-A-35,AR/JUR/3436/1981.

(89) Compulsar RIMINI, CARLOS, Il problema della validit dei patti in vista della cessazione del

vincolo matrimoniale,en Riv. La Nuova Giurisprudenza civile commentata, ao IX, n 6, 1993,p. 963; PEPE, ALESSADRO, Convenzioni matrimoniali-Comunione convenzionale-Separazionedei beni, en Riv. La Nuova Giurisprudenza civile commentata, 1991, 2 parte, p. 233.

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En cambio, sobre otros contenidos, especialmente los referidos a la par-ticin y liquidacin de bienes, existen discrepancias sobre sus alcances.

Para algunos autores, como el rgimen de bienes de la sociedad conyugalest imperativamente impuesto por la ley, sin posibilidad de alteracin porla voluntad de los esposos, como regla, correspondera declarar la inva-lidez de los convenios de distribucin de bienes gananciales celebradoscon anterioridad a la fecha de disolucin de la sociedad conyugal. (90)Enla misma lnea, numerosos pronunciamientos judiciales siguen mantenien-do los conceptos decimonnicos de orden pblico matrimonial, aun si loscnyuges estn separados de hecho.(91)

Sin embargo, una prctica frecuente muestra que los cnyuges, medianteconvenios privados, acuerdan la manera de dividir los bienes ganancialescon anterioridad a que sobrevenga la causal de disolucin.

Frente a esta realidad, algunos tribunales comenzaron a decir que La rei-teracin con que se recurre a estos convenios impide sostener su nulidadcuando se encuentra homologado, consentido y cumplido, y con mayorrazn cuando tal nulidad no ha sido solicitada por los interesados. (92)

Otros admitieron una solucin intermedia al reconocerles validez sujeta a laconfirmacino ratificacinque los cnyuges deban realizar luego de la di-solucin, quedando entonces diferidos sus efectos hasta esa oportunidad. (93)

A comienzos de la dcada del ochenta, la jurisprudencia de las CmarasNacionales era tan contradictoria que fue necesario el dictado de un pro-nunciamiento plenario para sortear los inconvenientes de inseguridad ju-rdica que presentaba el panorama judicial. El fallo dictado en el ao 1982fij la siguiente doctrina: Los convenios de separacin de bienes, en los

(90) KIELMANOVICH, JORGE,Derecho procesal de familia, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2008, p. 394.

(91) Cm. de Apel. en lo Civ. y Com. de Baha Blanca, Sala 2, S. M. L. c/ O. C. R. s/ homologacin,11/03/2008, en Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n 42,Bs. As., Abeledo-Perrot, 2009, p. 171.

(92) Cm. Nac. Civ., Sala G, 06/11/1980, en ED, 91-622.

(93) La Cmara Nacional Civil, Sala F, afirm: En virtud de lo que dispone el art. 1218 delCdigo Civil no corresponde atribuirle valor de obligacin a los compromisos asumidosen tales convenios respecto de la divisin de los gananciales, pero s con posterioridad ala disolucin, ambos cnyuges manifiestan su acuerdo para que el convenio realizado

previamente se aplique, tal decisin sera vlida, porque se basara en una declaracinde voluntad posterior a la disolucin y apta, por lo tanto, para actualizar tal compromiso(19/03/1980, en ED,89-572).

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juicios de divorcios por presentacin conjunta formulados con anteriori-dad a la sentencia de declaracin de divorcio y disolucin de la sociedadconyugal, son vlidos.(94)

No obstante la fuerza del pronunciamiento plenario, recin con la san-cin de la ley 23.515, en el ao 1987, se logr despejar toda duda sobrela validez de los convenios de liquidacin de bienes en los divorcios porpresentacin conjunta, pues el art. 236 autoriz a los esposos a realizar losacuerdos que consideren convenientes acerca de la distribucin de bienesde la sociedad conyugal.

Ante este panorama, la jurisprudencia reconoci la validez de los conve-

nios suscriptos en ocasin del divorcio por presentacin conjunta celebra-dos con anterioridad a la sentencia, aunque los mismos queden sujetosa una doble condicin: la disolucin de la sociedad y la homologacinjudicial.(95)

Esta solucin es la que mejor se compadece con el inters familiar, puestiende a evitar incidentes y cuestiones litigiosas que redunden en formanegativa en las futuras relaciones entre los ex cnyuges, con efectos per-niciosos sobre los hijos.

16. Los convenios posteriores al divorcio.Las facultades judiciales

Producida la causal que disuelve el matrimonio, la regla es que los cnyu-ges son libres de decidir su futuro.

No obstante, en la Argentina, igual que en el derecho italiano, se discutela extensin de la facultad judicial de contralor de estos acuerdos.

As, por ejemplo, el art. 158 CC italiano dispone para la separacin con-sensual que cuando el acuerdo de los cnyuges relativo a la guarda yal mantenimiento de los hijos contrara el inters de stos, el juez cita alos cnyuges indicndoles las modificaciones que deben tomarse en elinters de los hijos y, si la solucin no es idnea, puede rechazar la homo-logacin.

(94) Cm. Nac. Civ., en pleno, 24/12/1982, en LL 1983-A-483, con nota de Maffia El divorciopor presentacin conjunta y los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal.

(95) MNDEZCOSTA, MARAJOSEFA,su nota al fallo de la Suprema Corte de Mendoza, en JA,1997-II-628.

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Sobre la base de este texto, algunos autores sostienen que el juez slopuede controlar las clusulas relativas a los hijos menores de edad; el res-to, en cambio, se dejara al libre acuerdo de las partes. (96)

En el derecho argentino, el art. 236 CC que regula la separacin y el divorciopor presentacin conjunta, dispone que la demanda conjunta podrconte-ner acuerdos sobre la tenencia y rgimen de visitas de los hijos, la atribucindel hogar conyugal, y el rgimen de alimentos para los cnyuges e hijosmenores o incapaces, incluyendo los modos de actualizacin. Las partestambin podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acercade los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin dela misma tramitar por va sumaria. El juez podr objetar una o ms estipu-laciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectarengravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.

Otra cuestin es si la regla de la particin por mitades tiene carcter impe-rativo. El art. 1315 CC dispone: Los gananciales de la sociedad conyugalse dividirn por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos sinconsideracin alguna al capital propio de los cnyuges, y aunque algunode ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.

Cesada la comunidad, es posible que las partes dividan los bienes comu-nes en forma distinta y que se formen hijuelas de diferente valor, dadoque ha finalizado la imperatividad del sistema. Rige aqu la autonoma dela voluntad, en la medida que tambin cesan, entre otras limitaciones, lasrestricciones para realizar compraventas as como la incapacidad parahacerse mutuamente cesiones de derechos.(97)Por eso, debe rechazarsela opinin de aquellos que entienden que el juez tiene la obligacin decontrolar si el acuerdo respeta el principio de la particin por mitades de

los adquiridos.

(98)

(96) Para estos temas ver CAFARO, ROSANNA, Autonomia privata e controllo del giudicenella separazione consensuale, Torino, Giappichelli, 2006, p. 2; MURGO, CATERINA, op. cit.;BARBALUCCA, VINCENZAy GALLUCCI, PATRIZIA,op. cit.; GORGONI, ANTONIO, Accordi traslativi e crisiconiugale, Milano, Giuffr, 2009; DORIA, GIOVANNI, Autonomia privata e causa familiare. Gliaccordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, Milano,Giuffr, 1996;CAPOBIANCO, ERNESTO, I trasferimenti patrimoniali nella crisi familiare,en Ruscello,Francesco, Relazione introduttiva, en Ruscello, Francesco (a cura di) Accordi sulla crisi dellafamilia e autonoma coniugale, Padova, Cedam, 2006, p. 181.

(97) Ver ZANNONI, EDUARDO,op. cit., p. 732.

(98) VerVIDALTAQUINI,CARLOS,Rgimen de bienes en el matrimonio. Con las modificaciones de lasleyes 23.264 y 23.515, 3 ed. amp. y actualiz., Bs. As., Astrea, 1987, p. 412; y FANZOLATO, EDUARDO,

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Lo dicho no excluye la posibilidad de que el juez, en el marco de sus fa-cultades discrecionales, convoque a una audiencia para que las partes ex-pliquen el motivo de esa particin, en la cual podr verificar el estado devulnerabilidad de los cnyuges y detectar la eventual existencia de algnvicio que pudiera haber afectado la libre voluntad de alguno de ellos.

El Proyecto de Unificacin de 2012 innova en tanto impone que todapeticin de divorcio sea acompaada de una propuesta que regule losefectos derivados de ste (art. 438). Por lo dems, admite una amplia re-visibilidad al disponer que si el convenio regulador perjudica de modomanifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cues-tiones pendientes deben ser resueltas por el juez. Por su parte, elart. 440, 2 prr. dispone: El convenio homologado o la decisin judicialpueden ser revisados si la situacin se ha modificado sustancialmente.Finalmente, el art. 498 que regula la divisin dice:

... La masa comn se divide por partes iguales entre los cn-yuges, sin consideracin al monto de los bienes propios ni a lacontribucin de cada uno a la adquisicin de los gananciales.Si se produce por muerte de uno de los cnyuges, los herede-ros reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiesecorrespondido al causante. Si todos los interesados son plena-mente capaces, se aplica el convenio libremente acordado.(El resaltado pertenece a la autora).

Obviamente, al igual que en Espaa, aunque hayan sido homologado, elconvenio de liquidacin de gananciales puede ser atacado por el vicio delesin, desde que, en tal caso, hay un vicio que lo afecta.(99)

17. La autonoma de la voluntadcomo fuente de la prestacin alimentaria

17.1. Preliminares

Los alimentos pueden tener origen en la voluntad, sin que opere unvnculo de parentesco, matrimonio o filiacin y sin que medie un con-

Comentario al art. 236, en Bueres, Alberto (dir.) y Highton de Nolasco, Elena (coord.), CdigoCivil y normas complementarias, T. Ib; 1 ed. 3 reimp., Bs. As., Hammurabi, 2007, p. 304.

(99) Tribunal Supremo de Espaa, 08/03/1997, Reseado y comentado por Castro Lucini,Francisco, en Rev. Crtica de Derecho inmobiliario, ao LXXII, n 635, julio-agosto, p. 1662.

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trato de donacin. A diferencia de los alimentos legales, se pueden esta-blecer a favor de cualquier persona.(100)

Los alimentos derivados de la autonoma de la voluntad pueden surgir deun acto jurdico entre vivos (un contrato, por ejemplo),(101)o de un actojurdico de ltima voluntad (testamento).

Dado que esta obligacin no tiene por presupuesto a los vnculos fa-miliares ni a la solidaridad familiar, sus caractersticas, efectos y posibi-lidades de modificacin se rigen por el acuerdo de partes y no por lasprevisiones legales establecidas para los alimentos fundados en los lazosde familia.(102)

Estos convenios no deben confundirse con los pactos celebrados entrealimentado y alimentante que acuerdan el monto de la cuota o la forma decumplimiento de los alimentos estipulados por ley; estos ltimos respon-den a los mismos caracteres que los alimentos de fuente legal y se sujetana idnticas prohibiciones.(103)

17.2. Convenio de alimentos entre cnyuges

La doctrina argentina ha discutido profusamente la validez de los conve-

nios suscriptos entre los cnyuges cuyos contenidos incluyen los alimen-tos entre cnyuges.

La respuesta correcta es la que admite la validez de estos pactos. En efec-to, la regla general es la libertad de contratar de las personas capaces,incluyendo a los cnyuges. Por lo tanto, los esposos pueden celebrar con-tratos entre s, excepto en los siguientes supuestos: i) Contratos expresa-mente prohibidos; ii) Contratos que por su naturaleza implican una alte-racin del rgimen patrimonial del matrimonio; iii) Contratos de los que

resultan relaciones jurdicas, derechos u obligaciones, incompatibles con

(100) PADIALALBS, ADORACIN,La obligacin de alimentos entre parientes, Barcelona, JosMara Bosch, 1997, p. 50.

(101) Para la cuestin en el derecho espaol ver NEZZORRILLA, MARADELC., El contrato dealimentos vitalicio: configuracin y rgimen jurdico, Madrid, Marcial Pons, 2003.

(102) Ampliar en BELLUSCIO, CLAUDIO, Prestacin Alimentaria. Rgimen Jurdico, Bs. As.,Universidad, 2006, p. 39.

(103) PADIAL ALBS, ADORACIN, op. cit., p. 52. Sobre las diferencias entre estas clases de

acuerdos, puede consultarse: LVAREZ, OSVALDOONOFRE, Un nuevo avance de la autonomade la voluntad en el derecho de familia, en ED, 181-507; el autor compara las distintas clasesde convenios de alimentos cuya homologacin puede solicitarse judicialmente.

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las caractersticas personales de la relacin matrimonial.(104)Los conveniossobre el monto y la modalidad de la prestacin alimentaria durante la vidaen comn matrimonial no se ubican dentro de esas limitaciones; conse-cuentemente, deben reputarse vlidos.

En alguna ocasin, errneamente se ha sostenido que estos conveniosson invlidos si se suscribieron durante la separacin de hecho con el ar-gumento que implican, implcita o explcitamente, relevar del deber de co-habitacin. La validez se funda, acertadamente, en las siguientes razones:puede ocurrir que durante la separacin de hecho se promueva juicio deseparacin personal o divorcio. En tal supuesto, cualquiera de los cnyu-ges puede solicitar fijacin judicial de alimentos provisionales (art. 231 CC).Cul es la razn jurdica para no aceptar un convenio celebrado entre laspartes? Puede la ley presumir que lo pactado no es lo razonable?

Los cnyuges tambin pueden llegar a acuerdos vlidos sobre alimentosdurante la tramitacin del juicio de separacin personal o divorcio conatribucin de culpas. El caso no es frecuente, pero posible.

Se ha discutido si los cnyuges pueden pactar la culpabilidad de uno delos dos y, consecuentemente, el rgimen de alimentos. Bajo la vigencia de

la ley 17.711, un fallo plenario de la Cmara Nacional Civil neg eficacia aesos acuerdos fundado en que los efectos del divorcio por presentacinconjunta estaban regulados en la ley (art. 67 bis,los mismos efectos deldivorcio por culpa de ambos). Al entrar en vigor la ley 23.515, un sectorsostuvo que el fundamento invocado en el citado plenario haba desapa-recido, al eliminarse la frase que remita a la culpa de ambos, por lo quelos convenios eran vlidos. Otro entendi que la posibilidad de pactar laculpabilidad implica alterar esencialmente el sistema del Cdigo Civil, que

prev un rgimen de divorcio sin culpa, absolutamente diferenciado delque se obtiene sobre la base de alegar, discutir y probar la culpa; justa-mente, es por eso que el art. 236 omite equiparar sus efectos al divorciopor culpa de ambos, como lo haca el art. 67 bis.(105)Este debate quedaconcluido en el Cdigo Civil y Comercial que, como se dijo, elimina eldivorcio con invocacin de causas (sean objetivas o subjetivas).

(104) RIVERA, JAVIERyRAGANATO, CLAUDIAGRACIELA,Contratos entre cnyuges. Usufructo a favordel cnyuge no titular, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, ao 2008-2, Sociedadconyugal - II, Rubinzal-Culzoni, p. 155.

(105) BOSSERT, GUSTAVOA.,Rgimen Jurdico de los alimentos, 2 ed., Bs. As., Astrea, 2004,p. 130 y ss.

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Como se adelant, en el rgimen vigente, la demanda presentada en for-ma conjunta por ambos cnyuges para solicitar la separacin personal o eldivorcio (arts. 205 y 215 CC) puede contener acuerdos sobre los alimentos(art. 236 CC).

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