CLASES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL PATRIMONIAL DEL ESTADO 28 DE AGOSTO DE 2009 MARCO CONCEPTUAL Para poder identificar el tema objeto de estudio precisaremos la denominacin o ttulo de esta temtica, la materia se debe denominar as: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Hay otras denominaciones, responsabilidad del Estado, responsabilidad civil del Estado o responsabilidad administrativa del Estado, pero el ms exacto es el expuesto arriba. Que es la responsabilidad: en trminos generales entendemos que son las consecuencias o los efectos que tienen las conductas, pero para el anlisis o examen de las conductas humanas existen varios referentes, diversos estatutos, es decir, depende del elemento de referencia o de contraste que se aplique para examinar o juzgar una determinada conducta, as la vida del hombre en comunidad est regida por diversos estatutos, por ejemplo las conductas pueden ser examinadas desde el punto de vista de las normas religiosas y el desobedecimiento de estas normas produce consecuencias, puede haber transgresin de otro tipo de normas como lo son las normas o usos sociales o costumbres, igualmente puede que haya una responsabilidad tica, tambin hay responsabilidad poltica, pero ninguna de estas ser analizada en este curso, pues la responsabilidad objeto de estudio es la responsabilidad jurdica, en trminos de OBLIGACION JURDICA, esto es la responsabilidad entendida como la consecuencia que genera el incumplimiento o desobedecimiento del ordenamiento jurdico ms exactamente, vamos a estudiar la responsabilidad entendida como el deber o la obligacin que impone el ordenamiento jurdico, que consiste en reparar o indemnizar el dao que una persona le causa a otra, es decir que es la ley la que dice el deber u obligacin de reparar un dao, pero solo estudiaremos la responsabilidad de carcter PATRIMONIAL, es decir una obligacin de reparar un dao fundamentalmente desde el punto de vista econmico, sin perjuicio de que pueda haber otra forma de reparacin por ejemplo las simblicas como la siembra de rboles en memoria de alguien, entre otras formas. El tema es econmico porque cuando se habla de responsabilidad del Estado habr siempre una victima y por tanto la ley determina quien tiene ese deber, esa obligacin de reparar, de indemnizar ese dao y lo har fundamentalmente desde el punto de vista econmico, patrimonial. Es objeto de estudio entonces toda esa responsabilidad patrimonial del Estado pero solamente desde el punto de vista EXTRACONTRACTUAL, es decir que aquella obligacin que emana de reparar un dao desde el punto de vista patrimonial, pero daos producidos solo en un escenario de la conducta humana, es decir, toda conducta que no sea contractual, NO CONTRACTUAL. Y se estudiar nicamente toda esta responsabilidad de un sujeto pasivo en particular, el ESTADO desde el punto de vista INSTITUCIONAL, sin perjuicio que eventualmente se revise la responsabilidad que le corresponde personalmente al funcionario. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO CONSISTE EN LA OBLIGACION JURDICA DE REPARAR O INDEMNIZAR UN PERJUICIO DESDE EL PUNTO DE VISTA PATRIMONIAL OBLIGACION QUE LE IMPONE EL ORDENAMIENTO JURDICO A CARGO DEL ESTADO, sin perjuicio que tambin pueda haber una responsabilidad de carcter personal para el agente o el servidor pblico. As entendida la responsabilidad, en la doctrina y jurisprudencia, a este materia tambin se le suele llamar de otra manera, con otros nombres, responsabilidad civil del Estado, responsabilidad administrativa del Estado, es decir, que con relativa frecuencia se encontraran autores tanto nacionales como extranjeros y jurisprudencia donde se encuentren estas otras denominaciones, pero en estricto rigor jurdico estas otras dos expresiones no son correctas, ya que aunque no son equivocadas pues si pueden conducir o crear confusin, ya que cuando uno habla de responsabilidad civil del Estado si estamos dentro del terreno de la obligacin jurdica de reparar, pero desde un referente especfico como es el cdigo Civil y la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado no tiene como referente el cdigo Civil, sino las normas de carcter pblico, especficamente de rango constitucional, por eso no es correcto en estricto rigor denominar este tema como responsabilidad civil del Estado, sin embargo esto tiene una razn histrica como se evidenci en la sentencia del Banco Bananero, que refiere que hasta 1949 se basaba dicha responsabilidad en normas del cdigo Civil. Tambin se suele encontrar el trmino responsabilidad administrativa del Estado pero no es correcto porque este concepto es equvoco en el sentido que este trmino es susceptible de ms de una acepcin y es posible que algunos piensen que se habla de la responsabilidad de la rama administrativa del poder pblico, tampoco es aconsejable porque tambin suele pensarse que esta expresin se trata de la responsabilidad que le asiste al agente Estatal, al servidor pblico por su incumplimiento funcional, las consecuencias y obligaciones que recaen en el servidor, pero esto sera una responsabilidad disciplinaria del servidor no patrimonial del Estado. En segundo trmino para que se pueda predicar la responsabilidad patrimonial del Estado necesitamos de 3 grandes presupuestos genricos, no especficos, pues los especficos se refiere es a los elementos que son dao antijurdico e imputabilidad jurdica del Estado. Entonces hablaremos de los genricos que son:

1. La existencia de una relacin fctica entre dos sujetos donde uno le causa un dao a otro, esdecir, un vnculo u obligacin entre dos sujetos: Sujeto A: agente del dao - Sujeto B: vctima del dao

Enlace entre dos sujetos donde un sujeto le produce un dao a otro, en este caso A a B, A produce el dao ser el sujeto activo y B es la vctima del dao el sujeto pasivo, un vnculo que es el dao y si no hay dao pues no es posible hablar de responsabilidad.

2. Esa relacin fctica debe mutar o transformarse en una relacin jurdica, esto es, que ese vinculopuramente fctico pasa a ser regulado por el ordenamiento jurdico, por la ley, tiene relevancia en el mundo jurdico el hecho de que A le ocasione un dao a B, la ley es la que impone, ordena al autor del dao, reparar, indemnizar el dao cometido a la vctima, a quien sufri el dao y desde esa relacin jurdica, los extremos se invierten y A pasa a ser sujeto Pasivo y B pasa a ser sujeto activo porque la obligacin de reparar o indemnizar el dao se predica sobre el autor del dao eso quiere decir que en trminos estrictamente jurdicos en esa obligacin jurdica de reparar el dao A cumple el papel de deudor y B de acreedor, si A es el deudor es el sujeto pasivo en quien recae la obligacin y B es el acreedor que tiene derecho a cobrar y cumple el papel de sujeto activo.

3. Los sujetos de esa relacin por regla general deben ser personas, es decir que los dos extremos deesta relacin tienen que ser personas, Se requiere que tengan la calidad de personas porque son sujetos de derechos y obligaciones, pero excepcionalmente los extremos de esa relacin pueden ser sujetos que no son personas, que en el ordenamiento jurdico se denominan PATRIMONIOS AUTNOMOS un ejemplo en el derecho privado es la Herencia Yacente, es esa herencia que no se ha repartido, es una masa sucesoral pero puede ser sujeto de derechos y obligaciones. Entonces el patrimonio autnomo es sujeto de derechos y obligaciones. En el mbito del derecho pblico tambin hay patrimonios autnomos por ejemplo fondos econmicos populares como el FOSYGA, fondo comn para salir a responder por las obligaciones que no se logran cubrir en el Plan Obligatorio de Salud POS, pero el FOSYGA no tiene personera jurdica pero que puede ser titular de derechos y obligaciones, otro ejemplo es FOGAFIN. Entonces excepcionalmente los sujetos de esta relacin pueden ser no personas, pero la regla general es que sean personas. Entonces aqu el deudor siempre va a ser el Estado y el acreedor puede ser el particular pero en algunos casos puede ser el mismo Estado como cuando el municipio demanda a la Nacin. 1 DE SEPTIEMBRE DE 2009 EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL PATRIMONIAL DEL ESTADO EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y EL CONSEJO DE ESTADO En relacin a la constitucin anterior, con el artculo 90 constitucional actual hicimos un cambio radical, partimos cobijas y montamos una nueva concepcin, una nueva fundamentacin radical distinta y diferente a lo que tenamos antes?. En fin, lo que habamos manejado sobre la responsabilidad del Estado hasta el ao 91, hicimos borrn y cuenta nueva, cambiamos por completo lo que se haba dicho hasta ese entonces. Esa es la verdad entonces, de iniciar un poco con una visin temporal en el tiempo con el ao de 1886, repito porque a partir de all, la constitucin estuvo vigente hasta el ao de 1991. por qu el ao 64? Porque el ao 64, igualmente, es de vital importancia, porque resulta que en el ao 64, se va a expedir un decreto 528 que tiene una alta importancia en la historia legislativa nuestra, desde el punto de vista de jurisdiccin y competencia, porque resulta que entre 1886 y 1964, la clusula general de competencia para el conocimiento y juzgamiento de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, estaba en cabeza de la jurisdiccin ordinaria, o sea que, los jueces competentes para conocer de las demandas de responsabilidad patrimonial del Estado eran los jueces civiles municipales, del circuito, los de los Tribunales Superiores y como rgano de cierre la Corte Suprema. Y la jurisdiccin Contenciosa que haba sido instaurada desde 1914, por supuesto que ya haba sido prevista por la Constitucin de 1886, tambin conoca de esos casos, porque si bien la clusula general de competencia la tena la jurisdiccin ordinaria para conocer el tema, esa competencia no era exclusiva ni tampoco excluyente, no era exclusiva porque no era solo ella y no era excluyente porque admita que la Jurisdiccin Contencioso Administrativa juzgara algunos casos. El margen de competencia de que dispona la Jurisdiccin Contencioso Administrativa era menor, digamos que excepcional, para algunos pocos y precisos casos expresamente consagrados en la ley, concretamente por ejemplo, lo que para su momento dispona la ley 38 de 1918,que consagraba un caso de responsabilidad del Estado por daos producidos con ocasin de la ocupacin temporal o permanente de bienes inmuebles por razn de trabajos pblicos, lo mismo que, unos eventos de competencia que sobre la materia consagro el anterior Cdigo Contencioso Administrativo. Ese cdigo consagro unos casos de Responsabilidad Extracontractual del Estado, bien por lo que en ese momento se llamo, accin de plena jurisdiccin, hoy accin de nulidad y restablecimiento del derecho y la accin de reparacin directa y cumplimiento, hoy para nosotros simplemente accin de reparacin. Pero entonces, esa competencia repito era excepcional desde el punto de vista digamos del porcentaje, en la medida en que se acuda en mayor proporcin a la Jurisdiccin Ordinaria. Pero entonces, cuando se expido el

dcto. 528 de 1964, que hizo una redistribucin de competencias en materia de responsabilidad patrimonial del Estado tanto contractual como extracontractual, entre la Jurisdiccin ordinaria y la Contencioso Administrativa, invirtiendo la regla de lo que hasta ese momento rega, es decir, que a partir de ese momento la clusula general de competencia se traslado a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, pero no de manera exclusiva ni excluyente, en la medida se conserv algn margen de competencia en cabeza de la jurisdiccin ordinaria -principio este que reitero en el actual Cdigo Contencioso Administrativo- por ejemplo los decretos 3130 y 3135 de 1968, que reformaron administrativamente el Estado, estableciendo el rgimen de las Empresas Industriales y Comerciales, las Sociedades de Economa mixta y los establecimientos pblicos bsicamente, de manera que de los actos, hechos o contratos de las Sociedades de Economa Mixta y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la jurisdiccin competente era la ordinaria, y por supuesto por el caso de Responsabilidad Patrimonial Extracontractual o sea por los meros hechos de sus empleados, que por supuesto son del Estado, por eso la Empresa Industrial y Comercial es del Estado, y lo mismo pues ni hablar para las sociedades de Economa mixta, y su vez segn lo reglado por el artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece que en caso de que un asunto para su control no tenga asignada expresamente competencia, la clusula general de competencia la tienen los jueces civiles. Esto entonces, pone de presente, que como el tratamiento o manejo desde el punto del juzgamiento ha estado en manos tanto de la Jurisdiccin Ordinaria como de la Contencioso Administrativa, pues significa que para hacer una revisin conceptual de cul ha sido la evolucin acerca del tratamiento de ese tema, desde el punto de vista jurisdiccional, pues necesariamente hay que hacer una revisin tanto de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado. Por qu el punto de separacin del ao 91? El ao 91 se da origen a una clusula en la que se consagro una norma expresa de rango constitucional que establece la fuente de responsabilidad del Estado, que para comprender su alcance jurdico, tenemos que indagar que tenamos antes del 91, lo que quiero decir es que a partir de julio de 1991, qu paso se hizo borrn y cuenta nueva, todo lo que haba antes se tiro al cesto de la basura o qu paso, o seguimos igual, lo mismo que antes, Qu fue lo que paso? Entonces, eso indica que debemos dar una mirada rpida al tratamiento del tema antes de 1991, tomando como referencia dos momentos espacio temporales: ao 1886 y 1964. Veamos entonces la evolucin jurisprudencial de la Responsabilidad Extracontractual en la Corte Suprema de Justicia, porque es ste el rgano de cierre de la Jurisdiccin Ordinaria. EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD EN LA JURISDICCIN ORDINARIA Al respecto deben decirse dos cosas: 1. En la Jurisdiccin Ordinaria hasta 1964, tena asignada la Clusula General de Competencia para el conocimiento del tema. 2. Para efectos de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, la Corte Suprema de Justicia, invoco dos distintas teoras de la Responsabilidad Estatal: la primera denominada teora de la responsabilidad indirecta, y una segunda, denominada responsabilidad directa. En qu consiste cada una de estas teoras? Lo primero que hay que sealar es que, tanto la responsabilidad indirecta como la responsabilidad directa que creo y declaro la jurisdiccin ordinaria era una responsabilidad patrimonial de carcter subjetivo, es decir, una responsabilidad fundada alrededor del concepto culpa, es decir, que para que se configure y correlativamente poder predicar la responsabilidad del Estado, esto es, la obligacin jurdica del Estado de reparar, debe calificarse jurdicamente la conducta del agente que causo el dao, para determinar si la conducta fue culposa o dolosa, pues slo en la medida en que la conducta haya sido culposa se podr predicar la responsabilidad del Estado, y por tanto, la obligacin jurdica de reparar el dao. Contrario sensu, si el Estado no actu con culpa, no tendr la obligacin jurdica de responder. Pero mucho cuidado porque tanto la responsabilidad indirecta o directa son subjetivas, esto es, estructurada alrededor del concepto culpa. En qu consiste la responsabilidad indirecta, por qu se llamo as? Se denomino as porque parta de la base de que desde el punto de vista jurdico normativo, el fundamento jurdico de esa responsabilidad son los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil. Y desde el punto de vista conceptual, esta forma de responsabilidad se estructura a travs de un fundamento consistente en predicar que el Estado tiene dos grandes deberes jurdicos que cumplir en su organizacin y funcionamiento: 1. Seleccionar bien a sus agentes y 2. Vigilar el actuar de sus agentes. De manera que al ser estos deberes sustanciales, el incumplimiento de esos deberes bien puede ser contentivo de culpa, que segn el contenido de cada uno de esos deberes, tendremos la culpa in eligendo o una culpa in vigilando. Entonces, se dijo como el Estado tiene dos deberes jurdicos bsicos que cumplir, escoger, seleccionar de manera cuidadosa y diligente a sus funcionarios, y estar atento, pendientes, vigilante y controlar lo que hacen sus funcionarios, pues es perfectamente posible que cuando esos funcionarios produzcan dao, el Estado deba responder pues son sus funcionarios. Cal fue el fundamento normativo? Los fundamentos normativos que invoco la jurisprudencia fueron los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil, pero ser que esas normas

dicen all, que el Estado es patrimonialmente responsable por los daos antijurdicos que cause?, pareciera que no, pero resulta que si, porque la jurisprudencia a partir de una primera sentencia del 22 de octubre de 1896, dijo lo siguiente: los artculos 2347 y 2349 no son aplicables nicamente a personas privadas, son disposiciones tambin aplicables a la nacin. Si se observan estos artculos, se contempla que se regula la responsabilidad por el hecho de terceros, los padres de familia responden por lo que hagan sus hijos, el maestro responde por lo que haga el aprendiz, el tutor responde por lo que haga el pupilo, el amo responde por lo que haga el siervo, hoy diramos que el empleador responde por lo que haga su trabajador, pero qu tienen en comn todas estas situaciones?, que alguien tiene la obligacin de reparar no por el dao causado por l, sino causado por otro, por un tercero, que est a cargo de otra persona, por ejemplo el trabajador est a cargo de su empleador, o el hijo est a cargo del padre o la madre. Y entonces, la ley le predica al padre de familia, al tutor, al maestro, le impone unos deberes jurdicos: su cuidado, su vigilancia y su control, y entonces cuando se presenta cuando ese alumno, ese pupilo producen un dao, la obligacin predica que la persona que tena el deber de cuidarlo y vigilarlo deben responder. Entonces, esa sentencia del 22 de octubre de 1896, dispuso que las disposiciones del 2347 y 2349 no eran aplicadas exclusivamente a las personas privadas, tambin podran ser aplicadas a la nacin, en los eventos en los que se hayan cometido delitos por parte de agentes estatales, con ocasin de la prestacin del servicio o con pretexto de, el Estado debe responder en virtud de las obligaciones que les ha impuesto el ordenamiento jurdico de vigilancia y cuidado. Esto se ampli posteriormente, con la sentencia del 20 de octubre de 1998., para todas las personas tanto de derecho privado como de derecho pblico, en este ltimo caso no slo limitado a la nacin, sino a cualquiera de ellas todas: las entidades territoriales, descentralizadas, etc. Entonces, lo que pasa en esta sentencia es que el Estado es patrimonialmente responsable por los daos producidos a los administrados a ttulo de culpa, consistente en el incumplimiento de dos deberes que le han impuesto el ordenamiento, de un lado el deber de seleccin, y de otro, el deber de diligencia. Por qu se llamo responsabilidad indirecta? Se denomino responsabilidad indirecta porque no es precisamente no es una responsabilidad que se le impute al Estado por su propio acto, sino que es una responsabilidad que se le imputa al Estado por el hecho de un tercero que es su propio agente, en forma analgica a lo que acontece con la responsabilidad de los artculos 2347 y 2347 del Cdigo Civil, implcitamente prevista en cabeza del padre por los hechos de los hijos, en cabeza del empleador por los hechos de su trabajador. Esa fue la primera teora que se concibi para revisar la responsabilidad patrimonial del Estafo. En la jurisprudencia nacional, fundamentalmente a partir de la Constitucin de 1886, se puede hacer esta afirmacin de que el Estado siempre ha sido patrimonialmente responsable, no en todos los casos por supuesto, por ejemplo en la sentencia del 22 de octubre de 1996, diciendo que solo en los casos de dao especial como consecuencia de la comisin de delitos. Como dato curioso el profesor Diego Aldana Duque, en un estudio que se hizo sobre el tema, trae a colacin una jurisprudencia en donde se afirmo que el Estado no era patrimonialmente responsable, sentencia del 17 de agosto de 1890, en las dems siempre se ha afirmado que el Estado es patrimonialmente responsable. La diferencia dnde est? En la posibilidad de ir cada vez aumentando el margen o posibilidades de responsabilidad del Estado. Despus, la Corte Suprema de Justicia, va a invocar una segunda teora para explicar la responsabilidad patrimonial del Estado, que al igual de la anterior es una responsabilidad de carcter subjetivo, fundada en el concepto de culpa. Entonces, cuando se va aclimatando el tema, se va consolidando el criterio jurdico y jurisprudencial, la Corte comienza a predicar una responsabilidad directa, cuya diferencia con la primera es que ya no se responde por el hecho de un tercero, sino por su propio acto, por eso se llama directa. Ya no es como antes que el padre responda por lo que haca el hijo, el papa no fue quien rompi la ventana del vecino. Entonces para predicar esa responsabilidad directa, se invoco un fundamento normativo diferente, el artculo 2341 del Cdigo Civil, que si se revisa, pareciera no decir que el Estado es patrimonialmente responsable, pero as es y regula la responsabilidad por el hecho propio, y la norma tambin es aplicable a las personas jurdicas e inclusive a las personas de derecho pblico, o sea, el Estado. El artculo 2341, es el fundamento de la responsabilidad directa, es decir, quien haya cometido delito o culpa debe reparar el perjuicio irrogado, independientemente de la pena principal que le corresponda por el delito cometido. Si usted comete delito o culpa pueda ser que tenga responsabilidad penal, pero otra cosa son los daos y perjuicios que pueda haber ocasionado con ese delito o culpa. De esa norma se dijo que es aplicable a las personas jurdicas, incluidas las de derecho pblico, se presenta una responsabilidad subjetiva porque est estructurada bajo el concepto de culpa. El fundamento conceptual sigue siendo la culpa, pero para ello, desde el punto de vista doctrinario, para predicar la responsabilidad directa, la Corte Suprema de Justicia invoco o hizo uso de dos doctrinas conceptuales, una primera la llamada tesis de la falla en el servicio, y una segunda llamada tesis organicista.

La tesis de la falla del servicio quien primero la aplico no fue el Consejo de Estado sino la Jurisdiccin Ordinaria, la Corte Suprema de Justicia. Entonces, estas dos tesis fueron el fundamento que utiliz la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para predicar la responsabilidad directa, igual de carcter subjetivo por estar fundada en el concepto de culpa. En qu consisti la tesis de la falla en el servicio? Esta fue una tesis que se invoco por primera vez a partir de la sentencia del 21 de agosto de 1939, tiene una especial significacin, en qu consiste? En que el Estado tiene un deber primario que cumplir, tan primario que precisamente constituye la razn de ser, dicho de otra manera, el Estado se justifica en la medida en que por su accionar preste los servicios pblicos, el Estado est para eso. Esta teora no fue creada en Colombia, tuvo mucho tuvo una enorme importancia antes en Europa y especialmente en el derecho francs, para justificar la existencia y diferencia de la dualidad de jurisdiccin para juzgar de un lado lo que hagan los particulares y de otro lo que haga el Estado, todo dependiendo de si en medio estaba o no la prestacin de un servicio pblico. El servicio pblico alcanz su esplendor en la dcada de 1920 y 1930 en Europa, en la poca del bienestar social, donde el Estado deba brindar bienestar social, y cmo se logra el bienestar social? Brindando servicios pblicos, para eso est el Estado, con toda la teora del profesor Leon Duguit. Y eso lo trajimos nosotros? Claro, en la Constitucin de 1936, y como se concibi esa teora en el 36, muchos doctrinarios y la Corte Suprema se fund en la tesis. Entonces se dijo, que lo importante del Estado no es escoger bien a los agentes y vigilarlos, sino prestar los servicios, de manera que cuando el servicio se preste en forma deficiente, negligente, inoportuna, en forma imprudente, tarda, si causa dao, el Estado tiene la obligacin jurdica de responder, porque el deber primario que justifica su existencia es la prestacin de los servicios pblicos. El Estado tiene una obligacin jurdica que cumplir: prestar servicios pblicos. Qu es el servicio pblico? los servicios pblicos son la satisfaccin de necesidades generales de acuerdo a normas de derecho pblico, y necesidades de inters general son aquellas en las que no interesan para la persona individualmente considerada, sino que son requerimientos para la poblacin en general, por ejemplo, que haya agua potable, que haya energa elctrica, educacin, salud, recreacin, cultura. Y esa satisfaccin de necesidades est en principio en cabeza del Estado, porque tambin los particulares pueden prestar servicios pblicos, con arreglo a las normas de derecho pblico. Entonces, si el Estado tiene su razn de ser en la prestacin de los servicios pblicos, y no los presta, o los presta de manera tarda o ineficiente y con ello causa un dao, debe responder. Y entonces qu es la falla en el servicio? Los servicios pblicos se tiene que prestar en forma oportuna, autnoma, en forma debida, en forma diligente, en forma autnoma, en forma perita, logrando el objetivo, por eso le dije seores que revisen el artculo 135, a la gente le gusta hablar del Estado de Seguridad democrtica, y eso per se no est mal, pero se olvida hablar del Estado Social de Derecho, en el que la prestacin del servicio debe ser eficiente. En el Estado puede que haya seguridad democrtica pero no hay seguridad social. Es una responsabilidad directa, porque los servicios pblicos los debe prestar el Estado, luego No prestar el servicio, o prestarlo mal, tardamente o de manera ineficiente hace surgir en cabeza del Estado la obligacin de responder, por qu tiene que responder , porque el Estado debe prestar el servicio, por su propia culpa. Es una responsabilidad igualmente subjetiva, porque nace en el concepto de culpa, dnde est culpa?, en no cumplir un deber jurdico, cul es el deber jurdico? Prestar el servicio y el fundamento jurdico es el 2341. Posteriormente, en el ao 44, a partir de una primera sentencia del 15 de mayo de ese ao, la Corte Suprema de Justicia hizo uso de otra teora para explicar la responsabilidad patrimonial del Estado, fue la llamada Teora Organicista, como sustento de la Responsabilidad directa, por lo que hace el mismo Estado no por lo que hace un tercero. Y esta teora se la invento la Corte? No, generalmente no lo inventamos nosotros, aunque hemos innovado algunas cosas como el control constitucional por va de accin, cualquier persona puede demandar, a partir del acto legislativo 01 de 1910. En la dcada de 1930 esta teora era la moda en Europa, y se cre esta teora para justificar la existencia del Estado y el ejercicio del poder, una teora que se llamo organicista por qu la llamaron as? Porque hicieron in smil, una comparacin de la organizacin estatal con los organismos vivos, entonces se dijo que una persona se expresa y acta a travs de los ojos, la cabeza, la boca, las piernas, pero tambin tiene otras cosas anexas como las uas, el cabello por ejemplo; entonces haciendo un smil con el ESTADO es algo parecido como un organismo vivo, El Estado si bien no acta como persona porque es una cosa abstracta, entonces el Estado acta mediante sus funcionarios que no funcionan de la misma manera, unos primeros son sus rganos pues representan al Estado mismo pues se les considera depositarios de la voluntad del Estado, de manera que, cuando un funcionario de estos hablan es or hablar al Estado, cuando acta un funcionario de estos acta el Estado mismo, y entonces quines son esos funcionarios representativos de la voluntad del Estado? Hoy en da diramos que los alcaldes a nivel municipal, el gobernador a nivel departamental, gerentes, directores de entidades descentralizadas, etc.

En cambio, la inmensa mayora de los agentes del Estado no son representantes, son los que hacen el trabajo pesado, el trabajo diario, entonces aqu tenemos: los asistentes, la secretaria, los vigilantes, los tcnicos, los profesionales, pero ellos no se consideran representantes o depositarios de la voluntad del Estado. Entonces cmo se aplico esta teora?, sencillo, se dijo cuando el dao se produce por una conducta activa o pasiva, esto es por accin u omisin, de un agente representativo del Estado, por un rgano del Estado quin produjo el dao? El Estado, luego la responsabilidad de qu carcter es? Es Directa y el fundamento jurdico? El artculo 2341, y de qu naturaleza? Subjetiva fundada en el concepto e culpa. Pero, cuando el dao se produce por accin u omisin de uno de esos tantos agentes que no se consideran representativos del Estado, no es un dao producido por el Estado mismo, sino por un tercero, luego la responsabilidad es indirecta y el fundamento jurdico los artculos 2347 y 2349 del C.C. Esa tesis organicista como fundamento de la responsabilidad, si se revisa la jurisprudencia fue muy poco manejada, pues la teora organicista paso la moda, en Colombia se dieron cuenta que era una tesis artificial al comparar a la administracin con un organismo vivo no funcionaba, tuvo muchas dificultades jurdicas. Eso quiere decir que cuando se juzgo la responsabilidad por la Corte Suprema de Justicia, para predicar la responsabilidad directa del Estado, la tesis imperante fue la tesis de la falla en el servicio, muy pocas aplicaron la organicista. Pero hasta el ao 64, cuando la Jurisdiccin Ordinaria tena la Clusula General de Competencia, en la Corte Suprema para efectos de aplicar estas teoras no hubo un predomino entre las tesis, de manera que se aplicaron indistintamente o la una o la otra, lo que quiero decir es que, en ciertos casos se fallaba bajo la teora de la falla en el servicio y en otros con la teora organicista, sin predomino de ninguna. A partir de 1964, se hace una redistribucin de competencias entre la Jurisdiccin Ordinaria y la Jurisdiccin Contenciosa, tanto en materia de responsabilidad contractual como extracontractual, invirtiendo la regla que hasta ese momento rega, esto es radicando la Clusula General de Competencia en la Jurisdiccin Contenciosa, pero por excepcin se mantuvo un margen de competencia en Jurisdiccin Ordinaria, por eso repito que no es tema es exclusivo de la Jurisdiccin Contenciosa sino que es compartido con la ordinaria. SEPTIEMBRE 8 DE 2009 En el ao de 1962 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia pasa predicar que la responsabilidad no es de carcter directo sino de carcter indirecto, y con la existencia de la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin contenciosa administrativa se cambia la competencia en el conocimiento de la responsabilidad del Estado, en donde la competencia de la justicia ordinaria en esta materia es de tipo marginal conociendo en muy pocos casos, esto se haya ms detallado en la copia que se entregaron para el estudio de la evolucin de la responsabilidad en Colombia. La caracterstica del tema de la responsabilidad en el conocimiento de la jurisdiccin contenciosa administrativa, es el siguiente: 1. la jurisprudencia de lo contencioso administrativo siempre predico una responsabilidad directa del Estado, es decir que cada vez que se juzgaba y condenaba al estado a pagar un perjuicio se hacia sobre la base de la premisa de predicar que era una responsabilidad por su propio hecho, no por el hecho ajeno ni mucho menos por el hecho de un tercero. 2. Hasta antes de la expedicin del decreto de , la competencia que tenia la jurisdiccin contenciosa sobre la materia, era excepcional y se halla en las mismas normas legales fundamentalmente la ley 34 de 1955, y 18 que le asignaba una competencia en materia de responsabilidad con ocasin de la ocupacin temporal o permanente inmuebles por razn de trabajos pblicos. Posteriormente se va a ver incrementada esa competencia la expedicin del anterior cdigo contencioso administrativo (ley de 19), esto hasta la expedicin y entrada en vigencia del decreto 01 de 1984 actual Cdigo Contencioso Administrativo. 3. En la evolucin que tuvo el tema en la jurisprudencia contenciosa administrativa, si se hace un repaso general se puede llegar a la conclusin de que con antelacin a la Constitucin de 1991, no exista un nico rgimen de responsabilidad patrimonial sino que por el contrario haba varios rgimen de responsabilidad patrimonial y fundamental y tradicionalmente se perfilaba dos grandes regmenes de responsabilidad y as se encontrara si se consulta en la doctrina y la jurisprudencia, pero en realidad un podra hablar de tres regmenes. Esos regmenes son los siguientes: a) Rgimen de responsabilidad subjetiva b) Rgimen de responsabilidad objetiva c) Rgimen especial REGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Rgimen jurdico construido y concebido alrededor del concepto culpa. Se denomina subjetivo porque parte de la base sustancial que para que se configure la responsabilidad patrimonial del estado y por consiguiente por supuesto para que se pueda predicar esa responsabilidad, necesaria e indispensablemente hay que calificar la conducta del estado y los hechos que ocasionan el dao. Cuando se dice que hay necesidad indispensable de calificar jurdicamente la conducta del estado quiere ello decir que en cada caso habr que

establecer si el estado actu o no con culpa, esto es que en su conducta activa o pasiva que produce el dao, si el estado fue negligente, omisivo, imprudente, descuidado, tardo, inoportuno, no perito, no idneo. Hay que calificar y valorar la conducta para establecer si hay o no culpa y esa culpa se traduce en imprudencia, negligencia, impericia, omisin, retardo, etc. Para esto la jurisprudencia acudi a la denominada tesis de la FALLA DEL SERVICIO, que proviene del derecho francs, y la aplicacin de la tesis de la falla del servicio tuvo dos vertientes o ha tenido dos modalidades o variantes, la primera variante es la denominada falla probada del servicio y la segunda variante que es conocida como falla presunta del servicio, fundamentalmente se distinguen una de otra por un aspecto eminentemente probatorio y ms exactamente porque cada una de ellas predica una atribucin de cargas procesales probatoria distintas, en la medida de que cuando hablamos de falla probada del servicio la victima del dao tiene que probar o demostrar en el proceso de manera idnea y fehacientemente todo y cada unos de los elementos constitutivos de la llamada falla del servicio, esto es. el hecho daoso, dao, el nexo causal. En tanto que en la falla presunta del servicio la victima del dao tiene que probar esos elementos el hecho daoso, el dao, el nexo causal ( 14.50) pero menos un aspecto es el que debe probar que es la culpa de la administracin, que va a consistir en el incumplimiento de una determinada obligacin jurdica a su cargo, dicho de otra manera en la falla probada del servicio la victima tiene que probar los electos mas la culpa es decir que el estado incumpli una determinada obligacin jurdica; en cambio en la falla presunta no porque ah se predica a favor de la victima una presuncin y correlativamente en contra del Estado. Es una presuncin segn la cual en los eventos en los que se plica esa tesis, en la falla presunta, se parte de presumir que el estado actu con culpa o lo que es lo mismo, el estado incurri en falla del servicio. Cuando hablemos de falla del servicio, estamos hablando de una responsabilidad con culpa y hablar de una responsabilidad con culpa es hablar de una responsabilidad subjetiva y se llama subjetiva porque hay que calificar jurdicamente la conducta del autor del dao en este caso el Estado. Entonces cuando hablamos de falla presunta del servicio partimos de la base de presumir que el Estado incurri e culpa esto es incurri en falla del servicio lo que significa a su vez que el Estado no presto el servicio o que si lo presto lo hizo en forma tarda o inoportuna, negligente, caprichosa, etc, Esta es una presuncin que se predica a favor de la victima pero as u vez tambin en contra del Estado que actu con culpa eso es que incurri en falla del servicio. La anterior es un presuncin juris tantus, es decir es una presuncin de hombre y que por consiguiente admite prueba en contrario o sea que se puede contrarrestar o contradecir o desvirtuar, pero de entrada en los juzgamiento en los que es aplicada esa tesis partimos de la base de predicar que hubo falla, que hubo culpa y corresponder entonces a la parte contraria demostrar que no hubo falla, ni culpa alguna. RESPONSABILIDAD OBJETIVA Esta responsabilidad a diferencia de la anterior no requiere, ni necesita de analizas o establecer si el Estado incurri o no en culpa, lo mismo pero en otros trminos no es necesario calificar jurdicamente la conducta del agente o del Estado para concluir que el Estado incurri en falla del servicio o que el Estado incurri en culpa, eso no se necesita en este tipo de responsabilidad. En este tipo de responsabilidad la doctrina y la jurisprudencia han ido delineando una serie de teora o tesis para predicar la responsabilidad de esta manera, esto es desligada del concepto culpa, desligada del concepto falla del servicio. La jurisprudencia contenciosa administrativa en el caso colombiano perfilo lo siguientes hechos: 1. La responsabilidad en los casos de expropiacin en los casos de guerra, expropiacin normal cuando no hubiera guerra. 2. la responsabilidad en los casos del dao especial. 3. la responsabilidad en los casos de la llamada teora del riesgo. 4. La responsabilidad en los eventos de daos producidos con ocasin de la ocupacin de bienes inmuebles por razn de trabajo pblicos, ocupacin que puede ser temporal o permanente. 5. Se aplico tambin una responsabilidad de carcter objetivo en los eventos del denominado bodegaje oficial. Cinco eventos en donde la jurisprudencia contenciosa administrativa, concibi y estructuro asuntos de responsabilidad objetiva del Estado. La expropiacin en caso de guerra se trata de todos aquellos eventos en los que hasta 1909 o 1910, el Estado viva en constante conflictos blicos interno, y en otros conflictos despus de esas fechas, como la guerra bipartidista de liberales y conservadores. Entonces la constitucin de 1886 estableci en su artculo 33 que con ocasin de los conflictos blicos de la guerra, el Estado necesita proveer o sufragar los gastos que demanda la guerra y para atender los gastos en esta situacin bien puede el Estado acudir no solamente su propia arcas y los bines pblicos con que disponga en el momento, sino que tambin puede disponer de los bines de los particulares y cuando ello ocurra debe indemnizar, en este caso no entramos a preguntar si hay falla o culpa, basta solo con acredita que con ocasin de los gastos de la guerra el Estado se apodero o apropio de los bienes de los particulares. hay una expropiacin con una consecuente indemnizacin. Hay otras situaciones en done el Estado desarrolla o ejecuta unas actividades que tienen tres caractersticas bsicas: 1. La actividad es lcita. 2. La actividad es legitima

3. La actividad generalmente es pacifica, a un que tambin puede ser violenta. Que sea lcita significa que lo que hace el Estado con su conducta pasiva o activa se ajusta perfectamente a la ley, o sea est en consonancia con el ordenamiento jurdico, no viola norma alguna sino que las respeta plenamente. La actuacin es legtima significa que no solo no se viola la ley, ni se le quebranta sino que tambin esa actuacin del Estado cuanta con el beneplcito de los administrados, es decir que cuando el Estado hace una determinada conducta, el gobernado dice que est bien lo que realiza el Estado. Tercero generalmente es pacifica, quiere ello decir que no se recurre a la fuerza aun que eventualmente lo puede hacer. Sin embargo a pesar de que la actuacin es licita, legitima y pacifica, causan dao, lo que implica una indemnizacin porque esa actividad rompe o quebranta el principio de igualdad ante la cargas publicas, es decir a un determinado administrado se le impone una carga mayor o mas gravosa de aquella que tiene la generalidad de los administrados o se le impone una carga que los dems no tienen. Por ejemplo la construccin de un puente elevado para implementar y posibilitar una mayor fluidez del trfico vehicular y dar mayor seguridad peatonal, la obra trae un gran beneficio, pero ocurre que los predios vecinos al puente s vern beneficiado porque el sector se beneficia y por ello se cobra una contribucin de valorizacin, pero resulta en esta situacin una o unas personas no se benefician, por ejemplo Juan Prez no se beneficia si no que se ve afectado ya que el puente esta cerca o de frente a su propiedad con lo cual pierde privacidad, tranquilidad, sosiego al pasar los carros, las escaleras para acceder el puente se volvieron refugio de indigentes y delincuentes, la casa de Juan Prez no se valorizo en estas condiciones, su predio sufri una desvalorizacin y ya no es atractivo el predio para su compra. Esto es lo que se denomina dao especial. TEORIA DE LOS RIESGOS Se trata de eventos en los que ciertas actividades se consideran peligrosas, y se califican como peligrosa todas aquellas actividad en las que la ejecucin de ellas la posibilidad o el porcentaje o potencialidad de causar dao con ello es muy alto, a diferencia de las actividades comunes y corrientes o sea las de la vida diaria la posibilidad o potencialidad de producir dao alguno con actividades comunes es nula o mnima, por ejemplo caminar. En cambio hay actividades que por su propio contenido y naturaleza la posibilidad y potencialidad de producir dao con ellas es muy alta por ejemplo el uso de arma de fuego, uso y manipulacin de explosivos o sustancias radioactiva, conduccin de vehculos automotores en donde la posibilidad y potenciabilidad de producir dao con ellas es muy alta. la doctrina dice en estos caso que quien crea el riesgo con la ejecucin de una actividad peligrosa o riesgosa y si el siniestro se presenta o sea el dao se produce se tiene que reparar, dicho de otra manera hay responsabilidad, la responsabilidad aqu se da sin culpa por ello la llamaos responsabilidad objetiva. OCUPACION DE BIENES INMUBLES TRABAJOS U OBRAS PBLICAS. EN FORMA TEMPORAL O PERMANENTE POR RAZON DE

Aqu se trata de situaciones que con ocasin de realizar trabajos pblicos se necesita tomar y ocupar en forma permanente o temporal un bien inmueble de propiedad privada, por ejemplo se necesita ubicar un campamento de obrero, volqueta, equipo pesado, carros, en un predio que puede ser por 10, 15 das un mes o ms meses y con ello se dao cultivos, ornato de la finca, etc., y a pesar de que la actuacin es perfectamente licita causa dao. BODEGAJE OFICIAL Se trata de aquellos eventos en los cuales por disposicin legal o por mandato del ordenamiento jurdico que nos rige, la introduccin de bienes y mercanca a territorio nacional o la exportacin de bienes y mercanca al el extranjero desde el territorio nacional, esto es traer mercanca al territorio nacional, o sacar bienes y productos del pas est sujeto a una serie de requisitos y de trmites para que esa actividad sea vlida y entre esos requisitos y tramites la legislacin exige que esos bienes y mercancas deben ser declarados a las autoridades aduaneras, tanto cuando se ingresan como cuando se exportan. Entonces deben declararse y ponerse a disposicin de las autoridades aduaneras para que legalicen y hagan dems tareas de rigor del caso sobre la mercanca, para que lo se dice que se importa o exporta sea real mente constatada, estas mercancas va as en unos casos a bodegas del estado y en otros caso las arrienda el estado para tener la mercanca importada y exportada en bodega, pero estas mercancas en esas bodegas algunas veces suelen perderse o deteriorarse por un manejo no adecuada de la mercanca, y no precisamente porque haya habido culpa. Por ejemplo en los cereales, los granos, en ellos juega mucho las condiciones ambientales, la temperatura, en el volumen o el peso, por ello esos bienes se deben tener en unas precisas condiciones de temperatura en las bodegas. En otros casos la mercanca se pierde sea esta poca o mucha y en estas situaciones el estado debe responder, es otro caso de responsabilidad objetiva. Esto es lo que generalmente se va a encontrar en la doctrina y en la jurisprudencia nacional, que en la jurisprudencia contenciosa administrativa con antelacin de la constitucin de 1991, tuvo dos grandes

regmenes de responsabilidad, un rgimen de responsabilidad subjetivo y un rgimen de responsabilidad objetivo. El rgimen subjetivo basado en la culpa de la administracin y el rgimen objetivo desligado del concepto culpa. En el caso de la responsabilidad subjetiva se estructura a partir de una tesis llamada la falla del servicio con dos variantes: la falla probada y la falla presunta. La responsabilidad objetiva por su parte la jurisprudencia fue delineando o perfilando unos casos especficos y puntuales como son: los casos de expropiacin en caso de guerra, el dao especia, la teora del riesgo, bodegaje oficial, etc. Pero adicionalmente la jurisprudencia en ese desarrollo que realizo hasta el ao de 1991 encontr otros casos o hiptesis de responsabilidad que se llamaran especiales porque son unos puntuales y determinados casos que en su tratamiento o bien de la ley o de la jurisprudencia presentan unas especificidades o particularidades que ameritan un estudio por separados; en el fondo son unos eventos bien de responsabilidad subjetiva o ya de responsabilidad objetiva y se salen del molde general de los dos regmenes que se han venido explicando y el tratamiento que se la ha dado es singular o particular o muy propio, aqu en este rgimen especial la jurisprudencia aplico varios casos que son los siguientes: 1. Responsabilidad por el acto administrativo ilegal 2. Responsabilidad por la actividad jurisdiccional del Estado. En esta responsabilidad se distingue a su vez tres tipos distinta de hiptesis que son: a) El llamado error judicial b) La denominada privacin injusta de la libertad c) El denominado funcionamiento defectuoso de la administracin de justicia 3. Los eventos de responsabilidad patrimonial del estado por el hecho de la ley, aqu a su vez hay diferentes hiptesis como son: a) Responsabilidad estatal por el cambio de rgimen constitucional b) Responsabilidad por la aplicacin de la ley declarada inexequible, aqu se trata de casos que se dieron con ocasin de la aplicacin de una ley pero que esa ley posteriormente es declarada inconstitucional. c) Responsabilidad por la aplicacin de la ley exequible, se trata de aquellos eventos en donde el dao que sufre el administrado se produce precisamente como consecuencia de aplicarle una ley, pero la ley desde el punto de vista constitucional no ofrece el ms mnimo reparo, reproche o censura, por el contrario es una norma jurdico acorde al ordenamiento jurdico existente y concretamente a los mandatos constitucionales. Entones la pregunta en este caso es el cmo puede llegar a producir dao esa ley y como y cul es el fundamento para que se deba indemnizar. 4, Se plantea igualmente la posibilidad de predicar una responsabilidad del estado por la omisin del legislador. Todos los casos anteriores son por la aplicacin de la ley que ya est o por una norma jurdica que ya es parte del derecho positivo. Esta ltima es distinta aqu lo que se plantea es los daos que puede sufrir la persona pero precisamente por la conducta omisiva del legislador en no dictar una norma que deba dictar y ahora ello produjo y dao y debe responder. Tambin se plantea en la doctrina por el hecho del constituyente, se trata de situaciones en que el dao que se sufre se produce como consecuencia de una reforma constitucional. Estas hiptesis de acto administrativo ilegal, actividad jurisdiccional del estado por el hecho de la ley, por el hecho del constituyente, en realidad en la forma como lo ha concebido la doctrina o lo ha acogido la jurisprudencia en el fondo son eventos o hiptesis de responsabilidad o muy subjetiva o ya de carcter objetiva, por ejemplo, la responsabilidad por el acto administrativo ilegal se trata de todos aquellos eventos en done el dao que sufre la vctima es producto o consecuencia de la expedicin de un acto administrativo contrario a la ley. Sabemos que el acto administrativo es un acto subordinado y que debe estar en debida consonancia con el ordenamiento jurdico, pero resulta que no siempre los actos administrativos se expiden bien ya que hay caos en que la administracin los hace mal, se expiden mal o se hacen violando la ley y por haber expedido ese acto administrativo y el aplicarlo, ejecutar esa decisin administrativa que es contraria a la ley termina causando un dao que no se est en la obligacin de soportarlo, por ser ilegal. En el fondo de esto lo que hay es todo lo que se ha dicho anteriormente. Que se ordeno el cierre de un establecimiento el secretario de agricultura del distrito, cuando debi ser el de comercio, se dio por el competente, no, se respeto el debido proceso no, se cerr este establecimiento, si, fue ilegal, si, que hay en el fondo de esto, hay una falla del servicio administrativo. El acto administrativo es un acto jurdico estatal, es un acto porque es la expresin de voluntad de la administracin o del estado es jurdico porque tiene unas consecuencias jurdicas y es estatal porque fue proferido por el estado pero en ejercicio de una precisa funcin estatal que es la funcin administrativa. En el estado por lo menos hay 5 funciones estatales principales como son la jurisdiccional, la legislativa, la ejecutiva, la administrativa, la electoral, y la de control. En la funcin legislativa se expiden leyes.

Entonces el acto administrativo como ejercicio de la funcin administrativa, como se debe ejercer, o mejor como se debe ejercer todas las funciones estatales, se deben ejercer conforme al ordenamiento jurdico, o sea aplicando y respetando la constitucin y la ley, entonces cuando el acto administrativo es ilegal significa ello es que no se ha respetado el ordenamiento legal o sea que la funcin administrativa se ejerci mal. Cuando veamos la actividad jurisdiccional del estado lo que va a fallar es el servicio de justicia y en el fondo ser una responsabilidad subjetiva. En el caso de la responsabilidad por el acto administrativo ilegal, la ley y la jurisprudencia le han dado este tratamiento particular, singular o especialsimo, por ejemplo la ley es la que ha sealado cuales son las causales de ilegalidad de los actos, la misma ley ha sealado los motivos para declarar nulo un acto y no son cualquier irregularidad. Un acto administrativo puede causar dao, pero lo que ocurre es que el camino de reclamacin es diferente y no es el que tradicionalmente conocemos para reclamar la responsabilidad patrimonial del estado que es el de la accin de reparacin directa, pero la accin de reparacin directa es para reclamar daos y perjuicios producidos por acciones, omisiones, hechos u operaciones administrativas no mas, pero cuando el dao lo produce el acto administrativo el camino procesal de reclamacin es distinto, la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, que tiene requisitos y tratamiento diferente a la de reparacin directa, por ejemplo la caducidad para el ejercer el restablecimiento del derecho es de dos aos, mientras que para la accin de nulidad y restablecimiento del derecho por regla general es de cuatro meses, pero tambin hay trminos diferente en materia de contratacin que es de treintas das en los actos precontractuales y no de cuatro meses. La legitimacin es distinta en la accin de reparacin directa que en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, por eso a pesar de que en el fondo es una responsabilidad de carcter subjetivo porque es por falla del servicio el tratamiento que ha tenido por la ley y la jurisprudencia es diferente, por ello lo ponemos a parte y lo llamamos rgimen especial. En la actividad jurisdiccional del estado hay tres distintas hiptesis: privacin ilegal de la libertad, error judicial y funcionamiento defectuoso de la administracin de justicia, en algunos casos no en todos, se da responsabilidad por falla del servicio, porque la justicia o la administracin de justicia adems de ser un derecho fundamental constitucional tambin es un servicio pblico y cuando a la persona la procesan mal en civil, penal, laboral, administrativo, o a la persona la detienen mal fallo la justicia, fallo la justicia, se coloca por fuera de los dos regmenes por que es un rgimen especial al que se la ha dado esta naturaleza por la doctrina y la jurisprudencia, al tener unos requisitos especiales sealados por la jurisprudencia o la ley. La responsabilidad por el hecho de la ley. Por ejemplo por la aplicacin de una ley que posteriormente la corte constitucional la declaro inconstitucional. Aqu que habr? Una falla del servicio de tipo legislativo, de igual manera, esto tiene sus particularidades que la hace estar por aparte de los rgimen subjetivo y objetivo. Las personas han credo que la responsabilidad patrimonial extra-contractual del estado solo se hace efectiva a travs de la accin de reparacin directa y ello no es cierto, tambin se hace efectiva a travs de la accin nulidad y restablecimiento del derecho porque la fuente del perjuicio en el caso de la reclamacin a travs del camino procesal de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho cual es la fuente del perjuicio, es el acto ilegal, y eso es contrato? Entonces qu es? Es extracontractual. La jurisprudencia en materia patrimonial extracontractual del Estado, no solo lo conoce la seccin tercera del Consejo de Estado, sino que tambin es conocida y se han juzgado casos en sentencias de la seccin primera, segunda, cuarta, y en jurisprudencia de la sala plena, porque esas secciones conocen de eventos de responsabilidad patrimonial del estado, solo que conocen por un camino procesal distinto. Hasta aqu se ha trazado el panorama que era lo que tenamos antes del ao 1991, pero despus de ese ao tambin tenemos, que ya no existen tres regmenes de responsabilidad, hoy en da con la constitucin de 1991 tenemos uno solo no mas que es el rgimen de la responsabilidad por el dao antijurdico, dicho de otra manera hoy a trminos segn lo dispuesto en el inciso primero del artculo 90 constitucional, el Estado tiene la obligacin de reparar o responder patrimonialmente de los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por accin u omisin de sus autoridades, que quiere decir que el Estado responde por los daos que le sean jurdicamente imputable o sea que le sea atribuible, que se le pueda cargar, o achacarle el dao a alguien y ese alguien en nuestro caso es el Estado, pero para poder achacarle, atribuirle o imputarle el dao a alguien debe haber una razn jurdica, debe haber un titulo jurdico de imputacin, o sea que esta en el ordenamiento jurdico, esa razn para achacarle ese dao debe estar en el ordenamiento jurdico, es a lo que tcnicamente denominamos titulo jurdico. Pero hoy en da el Estado solo responde por el dao antijurdico, lo que ser distinto o diverso es el titulo jurdico de imputacin, la razn para cargarle el dao al Estado, esto no es nuevo, como la gente ha credo. Piense por ejemplo en materia de responsabilidad contractual, en la actividad contractual en los particulares o ya del Estado. Cuando un particular o cuando estado puede ser patrimonialmente responsable o a que titulo puede ser responsable o porque razn? Puede ser por incumplimiento, bueno eso es un titulo de imputacin, pero no es el nico existen otros como. La persona celebro un contrato y obtuvo un dao porque su contraparte le incumpli, ser la nica posibilidad que se tiene, o hay otras diferentes a esta para achacar responsabilidad, existen otras como la violacin al principio de buena fe, la alteracin del equilibrio econmico en el contrato estatal, el ejercicio de clusulas exorbitantes, la lesin enorme, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, las simulacin del contrato, la nulidad del contrato.

En la esfera de la actividad extracontractual del Estado, no hay una sola razn, titulo jurdico para imputarle o achacarle el dao al Estado, hay varios, entonces a partir del ao 91 tenemos que los ttulos son varios, lo que ante cumpla el papel o rol de regmenes de responsabilidad hoy apenas son razones jurdicas de imputaciones. Entonces el Estado debe pagar por daos antijurdico a titulo de falla del servicio en sus variantes probada o presunta, por expropiacin, o por dao especial, por la teora del riesgo, por ocupacin de inmuebles, por el acto administrativo ilegal, por el error judicial, por privacin injusta de la libertad, por defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, por el hecho de la ley, por la ley declarada inconstitucional, por la omisin legislativa cuando debi hacer una regulacin y no la hizo, por el hecho del constituyente. Entonces a diferencia de lo que tenamos antes de 1991 hoy solo tenemos un solo rgimen jurdico de responsabilidad patrimonial del estado que es la del dao antijurdico, lo que hay es distintos ttulos jurdicos. En la sentencia del Banco Bananero, hay un recuento detallado de cmo ha sido la evolucin de la responsabilidad extracontractual del estado, y ello debe ser compaginado con el ensayo del Doctor Alier Hernndez. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Su estudio se har a la luz de lo que tenemos hoy, lo que tenemos hoy se repite es la teora del dao antijurdico establecida en el artculo 90 de la Constitucin Poltica. Muchos han credo que esto es nuevsimo y no es as, esto no es un invento de los constituyente de 1991, ni tampoco lo invento la Corte Constitucional, esta teora del Dao antijurdico por el cual debe responder el Estado tuvo su origen en Alemania, pero nosotros lo tomamos de Espaa. Sobre lo que tenamos antes debemos preguntarnos, si se olvido, o se comenz de cero en el tema de la responsabilidad del Estado, de pronto no es as. La explicacin es la siguiente, con antelacin a la constitucin de 1991, en el derecho colombiano no exista o no haba una norma de derecho positivo (Derecho positivo es el que hace el Estado y lo impone) que consagrara o estableciese el fundamento jurdico de la responsabilidad patrimonial del estado, es decir, no haba una norma que de modo general y omnicomprensivo determinara cuando, como y porque el Estado era patrimonialmente responsable, al menos no lo haba en trminos generales o si se prefiere omnicomprensivo, haba si unas pocas y aisladas normas jurdicas que consagraban la responsabilidad patrimonial del estado, pero eran unas disposiciones cuyo contenido y alcance solo era predicable para unos precisos y puntales casos no mas, no eran el fundamento general de la responsabilidad patrimonial del Estado. Por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, dijo encontrar el fundamento de responsabilidad en las normas del cdigo civil y entonces acudi inicialmente a los artculos 2347 y 2349 del Cdigo Civil, y posteriormente a partir de la sentencia del 21 de agosto de 1939 la fundamento en el artculo 2341 del Cdigo Civil y eso es el fundamento de la responsabilidad directa no solo para los particulares sino tambin para el Estado. Qu ocurri en materia de derecho pblico en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo? Ocurri lo siguiente: Primero Que la responsabilidad que predico la jurisprudencia contenciosa administrativa responsabilidad directa, esto es, por su propio acto por su propio hecho. siempre fue una

Segundo La clusula general de competencia hasta antes de 19 , la tenia la jurisdiccin ordinaria y por excepcin, para unos puntuales y precisos casos la competencia radicaba en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, y a partir de 19 las cosas se invierten. Tercero En la evolucin jurisprudencial del tema es de gran importancia un fallo del 29 de julio del ao 1947, esta sentencia es la del fallo del peridico el Siglo. En el fallo del peridico el Siglo en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, tiene una triple importancia, que son las siguientes: a) Es el primer caso en el que el Consejo de Estado comenz a predicar que el estado es patrimonialmente responsable no solo por acciones, hechos, u omisiones sino que tambin el estado responde por operaciones administrativas. b) Es la primera vez que se aplica como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, la teora del dao especial. c) Lo ms importante para esta materia, a partir de esa sentencia la jurisprudencia del Consejo de Estado comienza a predicar y a construir dos cosas, una responsabilidad patrimonial del estado desligada de las normas del Cdigo Civil, para estructurarla en normas del derecho pblico. Primera razn de importancia, se dice que el estado tambin responde por operacin administrativa. Qu es operacin administrativa? El concepto de operacin administrativa desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, sobre operacin administrativa hay mas de un concepto o nocin, tenemos cuatro

nociones de operacin administrativa en la doctrina universal y la nacional, estas cuatro distintas nociones de operacin administrativa todas ellas acogidas y aplicadas por la jurisprudencia nacional, la primera nocin de operacin administrativa es la que tiene que ver con la nocin histrica que viene del derecho francs que fue el concepto que acogi la jurisprudencia en la sentencia del peridico el Siglo, en ella se dice que el concepto de operacin administrativa tiene un antnimo o antagnico que es el concepto de las llamadas vas de hecho, ( La vas de hecho no fueron inventadas por la Corte Constitucional, eso es una creencia equivocada de muchos) sobre la vas de hecho quien primero hablo de ella fue la corte suprema de justicia, esa nocin histrica es aquella en la cual la operacin administrativa es un concepto perfectamente opuesto a la va de hecho. El segundo concepto de operacin administrativa es el concepto tradicional que tiene que ver con la ejecucin material del acto administrativo, una cosa es el acto administrativo y otra muy distinta es la ejecucin material o sea llevarlo a la prctica. El tercer concepto de operacin administrativa tiene que ver con la conjuncin del acto ms su ejecucin material o sea las dos cosas a la vez. Cuarto concepto, tiene que ver con unos precisos procedimientos administrativos inconclusos o no acabados, o sea, aquellos procedimientos administrativos que quedan a mitad del camino porque se truncan. Esta sentencia de julio 29 de 1947, que aparece comentada en la sentencia del banco bananero, se plantea que el Estado responde no solo por hechos, acciones, omisiones, si tambin por operaciones administrativas, o sea partiendo de la base de lo que hizo el estado estuvo bien hecho, a pesar de que el Estado actu en forma licita, legitima y generalmente pacifica, el estado es responsable de los daos que llegue a producir, es decir es un caso de responsabilidad objetiva. Los hechos de la sentencia del peridico el Siglo ocurre o acontecen en los aos 1940, cuando haba un gobierno liberal de turno y en donde las condiciones de desarrollo eran precarias y en un desplazamiento que hizo el presidente de aquellos aos Alfonso Lpez Pumarejo a la ciudad de Pasto fue apresado por los habitantes de esa ciudad y apresar al presidente era apresar al Estado, y bajo las condiciones precarias de transporte y desarrollo, se busco dar un golpe de estado, A raz de esos acontecimientos se declara el estado de sitio con el fin de restablecer el orden publico perturbado y conjurar la situacin, y en uso de esas facultades de estado de sitio entonces se dio especiales facultades y atribuciones a la polica nacional y al gobierno nacional para se diera una sancin de censura a los medios escritos, consistente en que un censor lee previamente lo que el peridico que se va a publicar y determina si es apto que sea publicado esa nota o articulo o si no es conveniente por tener elementos o informacin que puedan producir o conllevar a la perturbacin del orden exaltando a las masas. Bajo esta situacin del Estado de Sitio, a todos los peridicos de la fecha se les nombro un censor, pero no se le nombro censor al peridico el Siglo, sino que se le impuso una medida distinta consistente en un acordonamiento militar a su planta fsica para protegerlo de posibles atentados o ataque de la poblacin civil partidaria del gobierno. Durante la vigencia de esa medida el peridico el Siglo no pudo hacer sus actividades. Al restablecerse el orden publico se controlo la situacin y el peridico procedi a demandar a la nacin y exigir el pago de los daos y perjuicios que le fueron causados con la medida adoptada, ya que durante ese tiempo no pudo trabajar o funcionar este peridico y se daaron unas maquinas y equipos porque se apagaron intempestivamente, de igual manera no se pudo cumplir por parte del peridico con unos compromisos contractuales pactados y en razn de ello se le demando a la peridico el Siglo, pero de igual manera se dejo de percibir u obtener una legitima ganancia o un lucro por la actividad que se desarrolla el peridico que era la utilidad obtenida por esos compromisos contractuales y que se probo en el proceso. Bajo estos supuestos demando el peridico el Siglo y la Nacin se defendi argumentando que lo que se hizo fue un legitimo uso de las medidas conferidas en el estado de sitio y que la polica no hizo cosa distinta a la que autorizaban los decretos expedidos en le estado de sitio en esos momentos y que nunca se desbordo en su actuacin la polica de lo que estableca los decretos de estados de sitio, y el acordonamiento militar a la sede del peridico el Siglo fue para proteger a los propietarios de este peridico, a sus bienes y a los trabajadores y as evitar ataque de los defensores del gobierno de turno ya que el gobierno tena fundadas razones para pensar que personas podan atentar contra este peridico. El Consejo de Estado dijo sobre lo anterior que la actuacin fue lcita, legitima, pero debe responderse porque aqu hay un dao especial, se rompi la igualdad de las cargas pblicas porque para procurar y lograr el restablecimiento del orden publico la gente tuvo que pagar con una carga y la carga que tuvieron que soportar los medios de comunicacin impreso fue la de soportar una medida de censura, pero en cambio al Siglo le impusieron una carga adicional y diferente que fue lo que origino una ruptura en las cargas publicas como es la de no trabajar por un tiempo determinado. Lo que mas nos interesa para la materia es que la sentencia dijo, es que no es de recibo el argumento de la nacin en cuanto manifest que no hay culpa en su obrar, ni responsabilidad directa ni indirecta, y aqu esto no encuadra en el 2347 ni en el 2349, ni en el 2341 del Cdigo Civil, porque ah no hay culpa, por el contrario se hizo a lo que estaba obligado en la situacin concreta bajo los mandatos constitucionales que era el restablecer el orden pblico, de manera que no hay culpa alguna en la situacin en concreto y no hay lugar a reparacin alguna, pero el Consejo de Estado determino a pesar de esa argumentacin que si deba y estaba obligado a responder el estado porque a partir de ah comenz a predicar que el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, no poda ser las normas del derecho privado y concretamente las normas del Cdigo Civil sino que las normas bajo los que responde son normas de derecho pblico; teniendo como eje o epicentro la Constitucin de 1886 en su articulo 16 que dispona que las autoridades de la republica estn instituidas para proteger a todos los habitantes del territorio nacional en su vida, honra,

bienes, y para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Se pregunta aqu, si ese artculo 16 deca en alguna parte que el Estado es patrimonialmente responsable, esa norma deca en alguna parte o de algn modo que el estado tena la obligacin jurdica de reparar dao alguno, o que el estado tena la obligacin de indemnizar los perjuicios, aparentemente la norma no preceptuaba algo as, pero el Consejo de Estado dijo que si y su fundamento fue el artculo 16 de la constitucin de 1886, porque la interpreto de esta manera: El articulo 16 consagra un fin primario del Estado que justifica su razn de ser y de su existencia, es decir que sin ese fin el Estado no tendra razn de ser y ese fin es no es otro que asegurar de manera real y efectiva, garantizar de modo real y material la proteccin de los derechos de las personas y por consiguiente cuando el Estado no cumple con ese fin u objetivo primordial, primario o mayor y se produce un dao el Estado deber responder . Esto lo complemento el Consejo de Estado sobre la base de que las normas del cdigo civil no eran idneas ni adecuadas, pero tambin lo complemento con algunas otras normas de derecho pblico y algunas inclusive de rango constitucional, como por ejemplo, el artculo segundo de la constitucin que preceptuaba La soberana radica nica y esencialmente en la Nacin y de ella emanan los poderes pblicos y que estos deben ser ejercido en la forma prevista por la constitucin y las leyes, O sea que como conclusin tenemos que si el poder no se ejerce en la forma prevista en la constitucin y las leyes, y si el poder no se ejerce para los fines y propsitos que estn en la constitucin y la ley y se produce o causa un dao el Estado tiene que responder por ese dao. Lo anterior tambin de complemento con el artculo veinte de la poca, que estableca una clusula de responsabilidad, en donde se deca que los particulares son responsable por violacin a la ley, mientras que las autoridades publica solo son por la misma causa o sea por violacin de la ley pero tambin lo son por omisin o por extralimitacin en sus funciones Entonces el dao que hace la persona que produce el Estado en desarrollo de las funciones propias que le han sido dadas por la constitucin y ley implica que el Estado responda si hubo dao. Tambin se complemento esto con el artculo 30 de la constitucin de la poca, en el que se garantizaba la propiedad privada ( Hoy articulo 58 en la constitucin de 1991, con unas modificaciones en relacin con la constitucin de 1886), otro articulo que sirvi de fundamento para la decisin fue el articulo 31 de la constitucin de 1886 que consagraba la regulacin de los monopolios, en donde el Estado puede asumir una tarea de los particulares que sea productiva y licita, pero que por razones de inters general el estado la puede asumir como monopolio, o sea que se la quita a los particulares, y eso lo puede hacer previa ley del congreso y previa indemnizacin. En otras ocasiones se invoco el artculo 33 de la constitucin de la poca que consagraba los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por expropiacin en casos de guerra, tambin se invoco el artculo 45 de la misma constitucin, que corresponde a lo que tenemos hoy en el actual artculo 23 de la constitucin actual en el que se consagra el derecho de peticin, el anterior artculo sobre este derecho deca que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades y el obtener pronta respuesta a esas peticiones, de ah entonces que si el ciudadano elevo una peticin de amparo y defensa de sus derechos y el Estado no le da esa proteccin y amparo, o sea da en forma tarda o defectuosa y ello produce dao, habr lugar a reparar el dao. En otra ocasiones se tomo como fundamento el artculo 55 de la constitucin poltica de esa poca, articulo que consagraba la divisin del poder en ramas como son la ejecutiva, legislativa, judicial, y en cualquiera de esas actividades o tareas estatales se puede cometer por parte del estado dao y si se produce dao se esta en la obligacin de indemnizarlo. Tambin se invoco normas de rango legal como la ley 38 de 1918 que consagraba de forma explcita la responsabilidad por motivo de orden de ocupacin temporal o permanente de bienes inmuebles por razn de trabajo pblicos, de igual manera se invoco la ley 1 de 1941 que era el entonces cdigo contencioso administrativo en el que se consagraban algunos eventos de responsabilidad patrimonial del Estado a travs de la llamada accin de plena jurisdiccin, que conocemos hoy nulidad y restablecimiento del derecho, y la denomina accin de reparacin directa. Llego entonces a esa conclusin el Consejo de Estado en la jurisprudencia sealada anteriormente, y en donde el fundamento jurdico normativa de la responsabilidad patrimonial del Estado no poda ser normas de derecho privado, porque el objeto mismo del cdigo civil es distinto en la medida que protege las relaciones jurdicas entre particulares como regla general, mientras que el derecho pblico regula las relaciones entre los particulares y el Estado. Las condiciones en las que se da esa regulacin es bajo un plano de igualdad formal ante la ley, pero en la prctica las relaciones entre el administrado y el estado son de desigualdad en la medida de que el Estado est en un posicin superior al estar investido de poder. La finalidad de las relaciones que se cumplen entre particulares es la preservacin del inters sobre la propiedad privada y el nimo de lucro, mientras que las normas de derecho pblico tienen como finalidad regulara la consecucin de un propsito mayor que es el inters general o inters pblico que esta por encima del inters privado. Encontr as el Consejo de Estado que era ms fcil estructurar y fundamentar esa responsabilidad del Estado en normas de derecho pblico, concretamente como en el caso del Periodito El siglo en el artculo 16, ese fue el epicentro y a partir de ah paulatinamente y progresivamente se fue construyendo toda una teorizacin y conceptualizacin de la responsabilidad en torno a normas de derecho pblico con normas de tipo constitucional y otras con normas de simple rango legal. Por eso hoy en da no es correcto denominar este tema con el nombre de responsabilidad civil del estado, porque eso responde o corresponde ms bien al origen histrico de la figura, en donde el fundamento jurdico era precisamente normas de derecho civil y hoy en da ya no lo son ya que el fundamento lo constituyen normas de derecho pblico, pero esto se hizo por va jurisprudencial porque no haban normas que expresamente establecieran el fundamento de la responsabilidad patrimonial del estado, por ello esto se hizo

por va jurisprudencial la cual hizo una lectura de estas normas a tribuir responsabilidad patrimonial del estado, se hace esta explicacin porque a partir de 1991 se tiene que hoy a diferencia de lo que se tena con antelacin a la constitucin de 1991 tenemos una disposicin constitucional que es el articulo 90 constituye el fundamento directo, primario y general de la responsabilidad patrimonial del estado. SEPTIEMBRE 15 DE 2009 En el derecho francs, (que fundamentalmente es jurisprudencial, las decisiones judiciales se identifican con la fecha de emisin de los fallos y con el nombre de las partes, en este caso hablamos del fallo de COUTIAS) fallo de noviembre 30 de 1923. En que consisti?, resulta que para los aos 20, el seor Coutias era propietario de una pequea finca en Tunez, que era una colonia francesa, y un da se la invadieron y el seor Coutias se dirigi a las autoridades para iniciar la accin posesoria, como se dira aqu en Colombia, entonces trataron de sacar a los invasores con la fuerza pblica, pero no quisieron desalojar y estaban adems armados, por tanto la autoridad se enfrent a una disyuntiva, primero cumplir la orden y la ley en cuanto a proteger el derecho a la propiedad a costa de una muy grave perturbacin del orden pblico, pues tendran que enfrentarse con los invasores, dejando lesiones o incluso muertes. Entonces opt la fuerza pblica por no cumplir la orden de proteger el derecho de propiedad, por tanto esa demanda lleg al consejo de Estado y el Estado se defendi diciendo que esta bien que hay que proteger el derecho a la propiedad, pero que por encima de l se encuentra el inters pblico, la seguridad y orden pblico, por tanto por una finca no se iba a sacrificar la vida de 7.000 tunecinos, en consecuencia el inters general prima sobre el inters particular, aqu se produjo una alteracin al principio de igualdad de las cargas pblicas, porque a la luz de este principio los asociados tienen que contribuir al sostenimiento del orden pblico, a la seguridad por ejemplo prestando servicio militar o pagando impuestos, pero al seor Coutias le pidieron excederse en una actuacin para contribuir con el sostenimiento del orden pblico le exigieron una carga mayor y le toc entregar la finca, por lo tanto hubo un desequilibrio y en ese sentido se altera este principio porque no hay una igualdad en la carga, es decir la actuacin es lcita y legtima, pero es desigual en las cargas. Cuando el Estado le impone a alguien una carga mayor que las establecidas dentro de unos lmites normales tiene que responder e indemnizar, entonces esto fue lo que se aplic tambin en la sentencia del peridico el siglo que para garantizar el orden pblico que le aplic a este medio de comunicacin una medida preventiva, pero en primer lugar para protegerlos a ellos porque eran el peridico de la oposicin del gobierno de turno, pero esto tuvo un sacrificio mayor puesto que los trabajadores del peridico no podan trabajar. Pero la gran importancia de este fallo es que por primera vez se empieza a hablar de normas de derecho pblico para resolver cuestiones de responsabilidad estatal. Hasta ese momento el fundamento legal parta del Cdigo Civil. Entonces se invoca el artculo 16 de la Constitucin de 1886, que en ninguna parte estableca que el Estado tiene que indemnizar perjuicios, pero fue la interpretacin que le dio la jurisprudencia si el deber fundamental del estado es proteger los derechos de las personas, entonces si no lo hace, lo hace mal y por esa va se causan perjuicios, el Estado tendr que responder. Qu ocurre cuando llegamos al ao 91? Se produce un cambio sustancial pues el constituyente expresamente consagr en el artculo 90 el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado con las siguientes caractersticas: En primer lugar es un fundamento directo. Es un fundamento general. Es un fundamento primario.

Fundamento directo porque a diferencia de lo que aconteca hasta ese momento que en el derecho colombiano no exista una norma de derecho positivo que de manera expresa y general consagrara el fundamento jurdico de la responsabilidad patrimonial del Estado, no exista una norma ni legal ni constitucional que estableciera cuando, como y por que el Estado deba ser patrimonialmente responsable, aunque debe advertirse que si existan algunas normas que establecan de manera particular, de manera casustica la responsabilidad del Estado en algunos casos especficos, por ejemplo el artculo 30 que estableca responsabilidad en los casos de privacin de la propiedad privada por prevalencia del inters general, el art. 31 que el estado asuma monopolio, artculo 33 Constitucional que consagraba eventos de responsabilidad en casos de expropiacin, la ley 38 responsabilidad por la ocupacin de predios por trabajos pblicos. En cambio el artculo 90 constituye fundamento directo de la responsabilidad del Estado, donde de modo expreso se establece el fundamento jurdico de la responsabilidad, es decir, establece cuando, como y por que debe responder el Estado. El artculo 90 es fundamento general, pues no es cierto que constituya el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues establece en realidad es toda la responsabilidad, cualquiera sea su origen, es decir, de naturaleza contractual o extracontractual, la norma no distingui y por tanto se aplica la regla de hermenutica que establece que cuando la norma no distingue se entiende que establece de manera general, pues cuando se propuso la norma, del texto constitucional actual, tuvieron claro y expreso que la tesis del

dao antijurdico tenia que ser la razn de ser de la responsabilidad patrimonial del Estado cualquiera que fuera su origen, sea contractual o extracontractual. Es fundamento primario porque es el eje, el epicentro, el ncleo esencial del fundamento jurdico de la responsabilidad patrimonial del Estado, lo que no quiere decir que sea la nica disposicin jurdica que diga cuando el Estado debe responder, lo que sucede es que hay que darle una aplicacin e interpretacin sistemtica, pero primero se recurre al artculo 90 de la Constitucin. Esa interpretacin sistemtica empieza con el prembulo de la misma constitucin, artculos 1 y 2 que consagran la estructura del Estado polticamente as como los fines esenciales, art. 53, 58, ley 80 del 93, ley 489 del 98, etc. Por tanto no es tcnico hablar de la responsabilidad civil, puesto que la normatividad dispuesta para este tema ya no se fundamente en el Cdigo Civil. QUE ES EL DAO ANTIJURIDICO? El dao antijurdico no es como la gente cree que se lo inventaron los constituyentes del 91, en realidad es una tesis jurdica para estructurar la responsabilidad del Estado que se remonta a la Constitucin de Weimar en Alemania a partir de 1919 que quiz fue la primera constitucin que llevo a rango constitucional la teora del Estado Social de Derecho, pero nosotros tomamos la teora del dao antijurdico de la Constitucin espaola del ao 78 art. 116, que la tom a su vez de la de Weimar. El Estado es patrimonialmente responsable, tiene la obligacin jurdica de reparar e indemnizar daos que tengan la calidad o la connotacin de ser antijurdico que le sean jurdicamente imputables, es decir, que exista una razn jurdica un fundamento jurdico de imputacin de ese dao, que sea endilgable, asignable, que se le pueda cargar al Estado esto es tcnicamente denominado ttulo jurdico de imputacin y no hay un solo ttulo jurdico de imputacin hay muchos, en la responsabilidad contractual por ejemplo est la lesin enorme, abuso del derecho, simulacin del contrato, la nulidad del contrato, enriquecimiento sin causa, etc. En la actividad extracontractual est la falla servicio probado o presunto, el bodegaje oficial, el dao especial, el riesgo excepcional, la ocupacin de inmuebles por trabajos pblicos, el error judicial, privacin injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, etc, o sea todo aquello que configure razn para imputarle el dao. Ese dao antijurdico por el cual debe responder el Estado bien puede causarse por una conducta activa o pasiva del Estado a travs de sus agentes, es decir, que pudo haber sido causado por accin o por omisin, por algo que hizo y no lo poda hacer o algo que tena que hacer y no lo hizo. El dao se puede definir como toda lesin, perturbacin, afectacin negativa, alteracin negativa, menoscabo o detrimento de un fin jurdicamente tutelado, este bien jurdicamente tutelado es un elemento o situacin que cuenta con la proteccin jurdica del Estado como por ejemplo la vida, la libertad de trabajo, de culto, propiedad privada, derecho de asociacin, de huelga, etc. Entonces el dao consiste en el menoscabo de cualquier bien jurdico tutelable, pero no todo dao es antijurdico, pues dao antijurdico significa aquel dao que la victima no est en el deber de soportar, no tiene la carga jurdica de sufrirlo y no la tiene porque el ordenamiento jurdico no le impone ese deber jurdico, la ley (en trmino material) no le impone a la vctima ese deber. Esto quiere decir que hay ciertos daos que el ordenamiento jurdico si puede imponer daos que haya que soportar, por ejemplo en ejercicio de la propiedad privada y del derecho de locomocin me compro un carro, pero resulta que hay dos das a la semana en que no puedo utilizarlo para movilizarme porque hay una norma distrital que no me lo permite, esto me causa un dao, entonces los derechos no son absolutos, implican obligaciones para convivir en la sociedad, hay que contribuir para poder movilizarse. De manera que hay limitaciones por ejemplo voy de camino a algn lugar y me encuentro con un retn, esto es un deber detenerse y entregar los documentos y dejar que revisen todo el equipo de carreteras, etc., todo esto porque la actividad de conducir es peligrosa y se hace para preservar el orden pblico (que es la consecucin de la seguridad, salubridad y tranquilidad pblica). Desde otro punto de vista cuando se habla de la teora del dao antijurdico se puede formular la siguiente pregunta, si a partir del 91 se fundamenta en el dao antijurdico, de qu responda antes el Estado?, pues el Estado siempre ha respondido por un dao antijurdico, lo que ocurre es que de dao antijurdico hay dos conceptos, uno subjetivo y otro objetivo, ambos vlidos pero se diferencias en la antijuridicidad del dao as: El concepto subjetivo depende o se determina por la ilicitud de la conducta del agente, necesariamente hay que hacer una calificacin jurdica de quien comete el dao, del agente del dao, de la causa del dao, en este caso la antijuridicidad est por fuera del dao, es externa, es exgena, el dao es antijurdico siempre que la causa sea antijurdica esto quiere decir que el dao se produjo con violacin de la ley, con culpa. 1) Relacin fctica entre dos sujetos A B. 2) Que el ordenamiento imponga al agente del dao (A) la obligacin de reparar. 3) La perspectiva de anlisis se ubica en A, con el propsito de determinar la conducta de ese agente, para saber si actu con culpa o sin culpa, si su conducta es lcita o ilcita, pero si la conducta es lcita no culposa el dao no es antijurdico y por tanto no hay obligacin de responder ya que solo se responde del dao antijurdico.

Este era el concepto que se consagraba en el Cdigo Civil en los arts. 2347 y 2349, segn los cuales se responda solo si haba culpa, es decir, no hubo diligencia y cuidado. El concepto objetivo en cambio consiste en: 1) Relacin fctica, A le produce un dao a B. A= agente del dao, B= vctima. 2) Concepto objetivo, la antijuridicidad del dao es una caracterstica intrnseca al dao mismo, es un factor endgeno, ac se examina el dao mismo no el agente de este, esto quiere decir que la perspectiva de anlisis cambia y se traslada el centro de imputacin al otro extremo de la relacin, para concluir que el dao es o no antijurdico se debe examinar es a B. 3) Se examina si B tena o no el deber jurdico de soportar el dao, independiente que la causa del dao haya sido lcita o ilcita, que el autor lo haya hecho con o sin culpa, con o sin dolo, violando la ley o sin violarla. Hoy manejamos una antijuridicidad desde el punto de vista objetivo, esto desde 1991, pues antes se aplicaba el concepto subjetivo. Una vez que el constituyente introdujo la teora del dao antijurdico, se ha interpretado en tres distintas directrices a saber: 1) Se expuso por primera vez el 31 de octubre de 1991, sentencia de la seccin tercera del C.E. exp. 6515, la lectura que se hizo del art. 90 fue la siguiente, se entendi o afirm que toda la responsabilidad del Estado se haba vuelto objetiva, esto significa que en todos los casos haba desaparecido la obligacin o necesidad procesal de demostrar la existencia de la falla del servicio, es decir, que en todos los casos, sin excepcin, no se requera que el Estado hubiera actuado con culpa, lo que quiere decir que as el Estado no hubiera actuado con culpa tena que responder, no era necesario averiguar la conducta del agente, se dio esta interpretacin por cuanto entendieron que en la segunda parte del art. 90 se estableca la repeticin contra el agente que actu con culpa, lo que significara que eso es lo que se hacia en caso de que si existiera culpa, por tanto la primera parte del artculo no distingua y por eso existiendo o no culpa del agente el Estado tiene que responder por el dao. Aqu lo que se necesita son dos cosas, que exista un dao y que haya una relacin de causalidad. Sin embargo hay un antecedente importante que es una sentencia del 27 de junio de 1991 exp. 6454 de la seccin tercera del C.E., es importante porque en ese momento an estaba vigente la Constitucin de 1886, en esta sentencia se resolvi un caso donde un seor transente sufri unos daos al caerle encima unas baldosas desde un sexto piso justo cuando l iba pasando por ah y entonces demand, el C.E resolvi ese caso con apoyo del art. 2350 del Cdigo Civil, que consagra la responsabilidad por los edificios que amenazan ruina, en esta ocasin el C.E dijo que el Estado responda por la lesin (haciendo referencia a la jurisprudencia espaola que dice que el Estado es responsable de toda lesin), pero este concepto de lesin es un concepto objetivo (a esto hace referencia el cdigo civil con la lesin enorme por haber recibido menos de la mitad del precio o por haber pagado mas del doble del precio real y en estos casos al juez hay que probarle la compra y el precio real, no se analiza para nada la conducta de la persona si lo hizo con o sin culpa) por tanto ya en este caso se estaba hablando de un concepto objetivo. 2) Una segunda directriz se empez a desarrollar a partir de 1992 con una sentencia del 30 de julio exp. 6941, el C.E. dijo que no todos los casos se pueden juzgar bajo el concepto de la responsabilidad objetiva porque las obligaciones que tiene el Estado no todas son de la misma naturaleza jurdica, hay obligaciones del Estado que son de resultado y otras que son apenas de medio (obligaciones de resultado son aquellas en las que el deudor satisface al acreedor en la medida en que con su conducta activa o pasiva logre el objetivo buscado y las obligaciones de medio son aquellas en las que el deudor se compromete a cumplir una obligacin y satisface al acreedor en la medida en que acredita que desarrollo toda la actividad posible para lograr el objetivo as al final el objetivo no se logre), entonces dijo el C.E. que hay que observar este tipo de obligaciones, por ejemplo en el caso de los mdicos las obligaciones sern de medio y no de resultado y habr responsabilidad en la medida en que el Estado incurra en falla, en