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EMPRESA, ETICA Y RESPONSABILIDAD SOCIAL

Julio Rodríguez Berrizbeitia

I. - INTRODUCCIÓN

En su discurso de incorporación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,

Héctor alegría señalaba: “También ha sido fruto de análisis de la llamada ética de los negocios, dimensión que

requiere todavía significativa profundización, tanto desde el punto de vista de las empresas (como valorización

del trabajo y de las relaciones humanas como del externo y sus relaciones con otras empresas, con la

comunidad y el Estado”. 1

El tema en discusión que llama la atención del jurista no es sin embargo exclusivo de su análisis. En efecto

algunos autores desde la perspectiva de la gerencia lo ven como un tópico específicamente empresarial. Sobre

este sujeto de análisis ha señalado José Roberto Bello S.: “Siendo las transacciones comerciales y financieras

actividades resultantes de la producción de bienes y servicios, el tema de la “ética en los negocios” ha venido

impactando a las empresas y, cada vez más la ética empresarial” se consolida como una disciplina gerencial”. 2

Las reflexiones éticas en el mundo empresarial se han manifestado con tal vigor que han marcado

definitivamente la forma de ser de la empresa en nuestros días. En palabras de Julia Barragán: “Las

discusiones referidas a asuntos de ética empresarial ocupan un espacio cada vez más amplio tanto en las

esferas estrictamente teóricas como en las propuestas de política práctica. Vemos por ejemplo que el mercado

que por mucho tiempo fue considerado como un ámbito sustraído a la reflexión ética, hoy constituye uno de los

temas recurrentes no sólo en la filosofía de la economía sino en el campo de la ética analítica”. 3

Para otros autores, desde la perspectiva de los análisis de la llamada Business Ethics (BE), uno de los temas

centrales a dar respuesta es el relativo a la articulación integrada de dos componentes complejos: ética y

empresa.

De George, citado por Roberto P. Mundim P. señala: “Mientras los profesores de negocios concentran sus

clases e investigan en el estudio de casos y en las aplicaciones concretas, los filósofos y teólogos parecen más

interesados en los razonamientos morales y en los problemas teoréticos de su campo”. 4

Desde las filas del jurista Manuel Olivencia ha abordado el tema en toda su extensión al analizar el rol de la

ética, o al menos del calificativo ético, en el gobierno de las sociedades. La virtud de su análisis desde la

perspectiva del derecho mercantil en general y societario en particular es que involucra la presencia del

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elemento ético en la evolución del derecho mercantil. 5 No puede ser ajena a nuestra consideración la

significación que el tema ha tenido a lo largo del pensamiento jurídico occidental.

Dichas consideraciones morales no son ajenas al derecho actual. Filósofos Jurídicos actuales como Hart han

indicado: “El derecho de todo estado moderno muestra en mil puntos la influencia tanto de la moral social

aceptada como de ideales morales más amplios. Estas influencias penetran en el derecho ya abruptamente y

en forma ostensible por vía legislativa, ya en forma silenciosa y de a poco a través del proceso judicial”. 6

El gran dilema parece estar representado por la necesidad de establecer una relación ética-derecho que logre

poner sobre el terreno a algunos conceptos más o menos abstractos que el cristianismo introdujo con el objeto

de suavizar los rigorismos del derecho romano. La reflexión se torna más complicada, desde la perspectiva del

derecho societario, en la medida en que pensemos en las organizaciones, tal como lo hicieron los estudios

pioneros de Bearle y Means en 1933, no sólo en términos de un método de tenencia de propiedad de las

acciones sino también en un medio de organizar la vida económica.

Podríamos preguntarnos hasta que punto los aires de requerimiento ético que han surgido en el mundo

societario actual sólo se refieren a la necesidad de cómo organizar un gobierno de las empresas para que

estas actúen de forma más ética sin necesidad de mayores regulaciones legales.

Otros responderían que el establecimiento de una ética empresarial es algo tan serio que requiere de parte de

la autoridad normativa la definición de principios, reglas e incentivos que acentúen el actuar ético empresarial.

No por asumir una consideración legal en nuestro análisis podemos prescindir de la profundidad y autonomía

de otros ordenes involucrados en la “regulación” del actuar empresarial. De hecho de las empresas podemos

decir lo mismo que Höffe, citado por Elsa González Esteban, señala del actuar humano: “En razón de su

capacidad de responder de su conducta, el hombre se convierte en sujeto de derecho o sujeto moral (o

religioso), que debe asumir sus actos y sus consecuencias y que puede ser objeto de castigo o de

recompensa, de censura o estima social, de respeto o de respeto moral”. 7

El reflexionar sobre el rol que la ética ha impuesto al “actuar” empresarial va más allá de la necesidad de

mostrar adecuadas políticas de imagen y relaciones públicas corporativas. En su esencia las medidas

adoptadas constituyen una necesidad básica por adaptar las empresas a los requerimientos exigidos por todas

aquellas personas vinculadas, interesadas o afectadas por sus actividades y decisiones.

La reflexión que pensamos realizar no puede ignorar las dificultades existentes a la hora de definir conceptos

éticos que escapen a la relatividad cambiantes de las situaciones empresariales.

3

De alguna forma lo señalaba John Stuart Mill en los siguientes términos: “There are not ethical creeds which

not temper the rigidity of its laws buy giving a certain moral responsibility of the agent for accommodation to

peculiarities of circumstances”. 8

4

II.- ¿Ocupan los temas éticos un rol preponderante en las consideraciones del derecho societario

actual?

No podemos ignorar a lo largo de la historia del pensamiento jurídico los esfuerzos realizados por delimitar los

ámbitos del derecho y de la ética. Autores como Welzel han reconocido las amenazas que tal postura puede

representar. El autor ya citado ha definido su posición en los siguientes térm inos: “Ella sigue el camino indicado

por Puffendorf y Kant, distingue Derecho y Ética, pero no los separa en sus raíces. Esto es lo que hace la

teoría coactiva inaugurada por Thomasius, que mediante la radical separación del Derecho y Ética, involuntaria

pero también necesariamente abre otra vez la posibilidad de convertir el Derecho en instrumento de terror de la

anulación de la libertad de conciencia y de tortura. 9

Recordemos –tomando al mismo Welzel- que Puffendorf había señalado en su prefacio de su Officio Hominis

et Civis:” la diferencia entre ética y derecho señalando que: el forum humanum se ocupa solamente de las

acciones exteriores del hombre, pero no penetra lo que queda escondido en el pecho de éste y no se

exterioriza mediante algún efecto o de una manera perceptible”. 10

Desde el mismo campo de la filosofía jurídica Ulrich Klug en un articulo publicado en 1967 en homenaje a

Roberto Goldschmidt señalaba: “También el accionista visto como imagen humana es un fantasma socio

jurídico bastante particular. En él no interesa ninguna de las cualidades humanas concretas. En él solo merece

consideración su participación en el capital de una compañía anónima. Solamente como poseedor de derechos

de voto participa en las Asambleas generales. Su anonimidad y su oscuridad son una de las cualidades más

importantes”. 11

Quizás, ya desde el campo específico del derecho societario, Manuel Olivencia Ruiz se ha planteado la

necesidad de dar respuesta al tema ético. En efecto debemos recordar que el mandato que el gobierno español

dio a la Comisión presidida por Olivencia fue el de elaborar “una propuesta de Código Ético, que podrá ser

voluntariamente asumido por los miembros de los Consejos de Administración de las sociedades”. 12

Para Olivencia el término ético que usa la instrucción gubernamental tiene un sentido negativo ya que con su

utilización se pretende descartar los caracteres propios de la norma jurídica a saber: la exigibilidad de las

conductas y la sanción por su incumplimiento. Pero el autor citado no puede ignorar (como de hecho no lo

hace) el carácter positivo de lo ético como conjunto de reglas ordenadas hacia el logro del bien. Es

precisamente en el alcance de esta dimensión de lo ético que se plantea una discusión clásica para algunos de

5

carácter perenne para otros acerca de las relaciones entre el derecho y la moral. De alguna manera uno de los

aportes fundamentales de los llamados Códigos de Buena Conducta” es el haber puesto sobre el tapete el rol

que la moral juega en el derecho y que de ninguna forma puede ser subordinado a las exigencias técnicas que

el desarrollo económico impone a nuestra disciplina en los tiempos que corren. Sin la dimensión moral se

pierde lo humano llegando a interpretaciones como las que nos señalaba más arriba el profesor Klug. De

cualquier manera, no podemos aquí por las características del presente trabajo, dedicar nuestro análisis a lo

que ya fuera señalado por Del Vecchio acerca de el deslinde de la filosofía jurídica de la ética. 13

Pero volviendo a Olivencia el mismo señala las características actuales de una ética neutra, carente de valor

religioso y capaz de ser valida para agnósticos y ateos. De alguna manera hemos llegado a una “cultura ética”

que pregona que sus principios y valores éticos no necesitan basarse en convicciones religiosas.

Una ética que perdió su cordón umbilical con los valores absolutos que la nutren para evitar los relativismos

históricos que la condicionan.

De cualquier forma, para Olivencia a pesar de las diferencias moral y derecho se relacionan ya que “el deber

jurídico impuesto por un Derecho legítimo engendra el deber moral de respetarlo; el deber jurídico puede a su

vez, traducir al Derecho deberes morales, añadiéndoles las notas de exigibilidad o responsabilidad por

incumplimiento”. 14

Olivencia luego de examinar la importancia que la moral ha tenido en el desarrollo de conceptos jurídicos como

la buena fe, las buenas costumbres, etc., concluye que tal penetración moral del derecho le ha conferido mayor

flexibilidad y elasticidad.

Al fin de cuentas la comisión que redactó el Código Olivencia recomendó no usar el término ético, entre otros,

por los siguientes argumentos: el vocablo es anfibológico; los llamados códigos éticos no definen lo lícito y lo

ilícito ni es de su esencia su contenido moral y por último el carácter voluntario del Código puede subsistir sin

necesidad de añadirle el término moral.

No obstante, lo señalado, para Olivencia: “Es incuestionable la importancia que la moral tiene en el mundo de

los negocios. Históricamente son las fuentes de los moralistas las que han descrito con mayor fidelidad el

tráfico mercantil, para establecer los límites de su licitud o ilicitud. La usura o el precio justo, por ejemplo, son

cuestiones morales que penetran en el derecho”. 15

Tal como señala el autor que acabamos de citar durante los siglos XV y XVII fueron usuales los comentarios de

los teólogos sobre la moralidad implícita en la actividad comercial de la época. Autores como Vitoria se

ocuparon de: la compraventa, los contratos de sociedad, los censos, los cambios y los seguros. Sobre él ha

6

escrito Raúl González Fabré: “Los negocios de mercaderes constituyen para Vitoria un modelo del tipo de

asunto acerca de los cuales cabe discernimiento y discusión moral, se trata de un campo en que a menudo hay

lugar para la duda acerca de lo bueno y lo malo”. 16

Que en sus orígenes el derecho mercantil estuvo imbuido de una fuerte carga moral es un hecho histórico

incuestionable. Lo es también, el esfuerzo realizado por los que pretendieron convertirlo en una disciplina

autónoma por irlo deslastrando de algunas consideraciones que fueron vitales en su origen. Este esfuerzo

amparado por frágiles consideraciones científicas no ha podido evitar que el tema moral irrumpa con vigoroso

empuje en la consideración de los mercantilistas.

Sobre la historia del derecho mercantil comenta Carlos Petit: “Resulta por supuesto posible escribir la historia

del derecho mercantil y trazar el régimen de las sociedades de comercio, las letras de cambio o los bancos y

depósitos. Incluso es deseable. Más no se pierda de vista la vigencia, al lado del derecho, de otros ordenes

normativos, la economía, entendida en su acepción originaria de ciencias doméstica; la moral, singularmente

católica y post tridentina; el mismo saber mercantil, dotado de variada carga disciplinante, Que el actual tiempo

histórico condene estas órdenes a la irrelevancia más absoluta explica, desde luego, las omisiones, pero no

conforta en el momento de realizar un esfuerzo comprensivo de una cultura que ya no es la nuestra”. 17

Los empresarios han entendido, a veces por razones utilitarias, que la ética se ha convertido en una necesidad

para la propia subsistencia de sus organizaciones. Es precisamente ese impulso el que ha posibilitado la

conversión de normas auto impuestas por las empresas en disposiciones del derecho positivo. Ello ha

permitido en el ámbito de las reformas societarias de la comunidad europea él que se identifiquen las mismas

con disposiciones de buen gobierno corporativo. Desde el campo de la filosofía ha escrito Patricia Debelyuh:

“El derecho es un saber normativo que regula los derechos y deberes entre los hombres. Si esto se hace

conforme a la justicia, favorece que la convivencia sea éticamente correcta. Aunque las dos son ciencias

reguladoras del comportamiento, la primacía se la reserva la ética y, por, tanto, las normas jurídicas deben

estar subordinadas a ella”. 18

7

III.- El Concepto Ético en la empresa de hoy en día.

La ética y la responsabilidad social parece ser una marca indiscutible de las grandes corporaciones actuales. El

tema podría ser más profundo que una mera respuesta ante los escándalos que afectaron a grandes

corporaciones en los años noventa. Pero a que se refiere este concepto de ética que parece –por los

antecedentes históricos señalados- que nunca ha estado ausente del mundo del comerciante del pasado y del

empresario de hoy en día. El diccionario francés de Ciencias humanas (2006) considera que la ética de los

negocios (l’etique des affaires) es una rama especializada de la ética aplicada. 19

Ahora bien sin introducirnos

en el espinoso tema relativo a la verdad objetiva en la ética (la cual cuestiona algunos académicos por

considerar a los análisis éticos plagados de sentimientos y emociones.) 20

no obstante, no podemos ignorar que

existe toda una fuerte tendencia (objetivismo ético) que sostiene la existencia de entidades éticas naturales. En

efecto como señala Rafael Hernández Marín: “Los defensores del objetivismo ético suele sostener que nuestro

conocimiento (o nuestro conocimiento básico) de las entidades éticas naturales está dado o se puede alcanzar

de una vez por todas. En cambio, los defensores del relativismo ético… sostienen que nuestro conocimiento de

las entidades éticas naturales, al igual que nuestro conocimiento de la naturaleza o de la sociedad va

cambiando a lo largo de la historia”. 21

Desde el lado de la ética de los negocios se ha acudido al arsenal proporcionado por la filosofía para dar

respuesta la necesidad de tener un concepto de “verdad” que pueda ser el pivote central sobre el cual construir

una ética empresarial. De tal forma se habla de la teoría de la correspondencia en la cual la verdad puede ser

corroborada con la realidad; teoría del consenso en la cual la verdad es aquello que la gente considera como

tal; teoría constructivista que nos habla de que la verdad se construye con la opinión de sus interesados y

teoría pragmática en la cual la verdad es aquella más conveniente. 22

Visto esto podemos caracterizar el concepto de la ética hoy en día. En otras palabras como se ha traducido en

la realidad empresarial el concepto en cuestión.

Para Elaine Sternberg la ética empresarial utiliza el razonamiento ético para resolver o aclarar los problemas

morales que surgen en la actividad empresarial, al final del día para la autora el tema es tratar de aplicar los

principios morales para determinar que es lo correcto en los negocios en todo lugar y siempre. 23

Para Adrián Henríquez, en una obra reciente, la ética empresarial se refiere a la conducta de los sujetos dentro

de las organizaciones especialmente en el ejercicio de sus actividades comerciales o empresariales. Para el

8

mismo autor el foco central de atención debería estar en situaciones como: conflicto de intereses, sobornos u

otras situaciones de corrupción.

El autor pone sobre el tapete el importante rol que la transparencia puede jugar en términos de que todo el

mundo conozca lo que hace la empresa. En este sentido transparencia se opone a cualquier práctica que

oculte lo que la empresa hace. 24

Al final del día existe una reflexión fundamental que viene dada por la concepción que en el derecho societario

hemos venido asumiendo de la empresa como un ente distinto de las personas naturales que la operan. En tal

sentido ha sido difícil pensar en términos de una ética de los sujetos (persona natural) aplicable a un ente

abstracto (creación del derecho o reconocimiento de una realidad dependiendo de nuestra posición acerca de

las personas jurídicas). En todo caso el volver nuestra atención sobre los operadores de la empresa (llámense

directores, gerentes o accionistas) es tan importante como la elaboración de la teoría de levantamiento del velo

corporativo porque constituye el reconocimiento al actuar humano (moral o inmoral) en el desempeño de las

empresas.

A fin de cuentas cualquier ética empresarial debe formularse sobre la base de entender que los códigos de

conducta van dirigidos a las personas que operan las empresas. En tal sentido la responsabilidad es la misma

ya que se trata de propietarios o empleados independientemente del nivel que tengan estos últimos. Por eso

hablamos de una cultura ética de las empresas que desborda cualquier imposición ética que venga desde

arriba. En este sentido la ética empresarial constituye un proyecto de vida de todos los que laboran en una

empresa. El entendimiento de esta situación puede ayudar a vencer las dificultades señaladas por la doctrina

empresarial más calificada.

En tal sentido señala Adela Cortina citada por Hamburger F.: “Suela entenderse que la empresa se rige por la

racionalidad estratégica, mientras que la ética se atiene a la racionalidad comunicativa con lo cual parece que

necesariamente han de entrar en conflicto. Solo si supiéramos tales obstáculos exponiendo las razones por los

que la ética empresarial es posible, necesaria, podremos continuar con nuestra tarea”. 25

Volviendo al concepto de ética empresarial podemos señalar con Hamburger “que la ética empresarial es la

disciplina que ayuda a que se tomen mejores decisiones cuando en la empresa se presentan conflictos de

acción. El propósito de la ética no es que la gente sea más ética, sino que sea capaz de tomar mejores

decisiones”. 26

De alguna forma también se ha relacionado la ética empresarial con el concepto de responsabilidad social

entendiendo por esta como la expresión de valores morales en la toma de decisiones morales. El concepto no

9

es sencillo por cuanto admitir la orientación social de la empresa, en el mundo de hoy, parece no afirmar nada

distinto a lo que se espera que las empresas hagan.

En todo caso muchas de las decisiones empresariales tienen enormes repercusiones sobre la vida de los

individuos aparte del impacto sobre accionistas, empleados, clientes, proveedores y en general todos los

factores que interactúan con la empresa. Tema distinto es el relativo a determinadas acciones que las mismas

toman con la idea de realizar obras sociales no relacionadas directamente con sus objetivos. Ello constituye

una expresión de apoyo a diversas actividades (religiosas, culturales, sociales, etc.) destinadas a manifestar

solidaridad con las comunidades en las cuales desarrollan su actividad. 27

Muchos autores tienen a identificar la

responsabilidad social de la que acabamos de hablar con la ética empresarial, 28

en nuestra opinión son temas

relacionados pero deslindables. Un tema más complejo que ha ido ganando adeptos en la literatura

especializada es el relativo a la ética ambiental lo cual pone el acento sobre un nuevo objeto: el mundo natural

no humano el cual debe ser digno de consideraciones éticas por si mismo. 29

El tema está íntimamente

vinculado con algunas actividades empresariales que tienen gran impacto sobre el medio ambiente. Al final de

cuentas las empresas no pueden conformarse hoy en día con cumplir solamente el mandamiento neoliberal de

incrementar sus beneficios cumpliendo con las leyes sin engaño ni fraude. Requieren de una legitimidad social

indispensable para poder sobrevivir. En este entorno de actuación la esfera privada interactúa con lo publica

creando área grises difíciles de definir. Pedro Francés Gómez ha descrito la situación con gran claridad al

señalar: “Se podría decir que tal es, en efecto, la transformación que ha supuesto el paso del Capitalismo

industrial a la sociedad de consumo y el capitalismo social (caracterizado por el acceso masivo de las clases

medias a los mercados de valores a través de los fondos de pensiones e inversión).el sistema está basado en

la capacidad de consumo y ahorro de grandes sectores de la población que son , en un sentido literal, los

verdaderos, aunque difusos y desorganizados, propietarios de las grandes compañías cotizadas. La

subordinación de la propiedad privada de los empresarios a los intereses de clientes o consumidores no es

nada nuevo, pues esa subordinación es necesaria para obtener beneficio. El elemento nuevo es una

subordinación añadida de la gestión a las preferencias de ahorradores y, en ocasiones, a las presiones de

otros grupos sociales. Pero esta subordinación, no es esencialmente diferente de la anterior, pues también hay

un beneficio ligado a la misma: la posibilidad de acceder con éxito a los mercados de capitales (y hay otro

indirecto, según J. Barragán, el contribuir al mantenimiento de una escena económica de juego limpio que es

un beneficio por si mismo)”. 30

10

Por su parte las empresas que no cotizan dependen para su desarrollo de grandes empresas cotizantes

(banco, seguros, etc.) las cuales están dispuestas a atender sus requerimientos siempre y cuando aquello

ajuste su actividad a los principios de responsabilidad en la gestión de éstas. Así, por ejemplo, un banco no va

a financiar una infraestructura industrial que no cumpla con los requerimientos ambientales exigidos lo cual

puede ir más allá de las exigencias legales mínimas. Al final del día el banco no va a incurrir en un riesgo

reputacional.

11

IV.- Manifestaciones de una aproximación ética de las sociedades

Sir Adrián Cadbury coautor del informe que lleva su nombre en una oportunidad dijo que el pegamento que

mantiene a la compañía unida son sus creencias y sus valores más que sus estructuras y sistemas.

A pesar de la opinión de algunos autores ya citados con respecto a la moralidad de los códigos de conducta

corporativos para muchos son expresión de un deseo de las empresas de actuar éticamente. Los códigos de

conducta como una expresión más de la eticidad presente en la empresa de hoy en día son instrumentos

necesarios para ilustrar a accionistas, directivos, gerentes y empleados como se debe actuar. La forma en que

la empresa trata a sus empleados y a sus clientes de productos o servicios; la forma en que diseña y pone en

el mercado sus productos; la forma en que realiza sus contratos; la forma en que se relacionado con otras

empresas y con el gobierno, etc. no son sino expresiones de una manera de actuar que puede ser dirigida por

principios éticos. Descartando cualquier relativismo podemos encontrar hoy en día una forma esperada de

actuar empresarial que es compartida por la comunidad. En tal sentido el actuar ético se ha constituido en un

elemento esencial del actuar empresarial en virtud de que las decisiones éticas son difíciles de evadir.

Los llamados códigos de conducta promovidos por comisiones nombrados para su redacción por algunos

gobiernos o por las agrupaciones de empresarios se han constituido en factor fundamental para el actuar

empresarial en muchos países.

Tal como señala Elaine Sternberg: “By communicating Corporate purposes explicitly, by expressly identifying

corporate policy about controversial matters, and by clarifying which stakeholder expectation are legitimate,

codes of conduct can do much to eliminate ignorance as an excuse. Accordingly they can be an effective tool

for sharpening business accountability and improving corporate governance”. 31

En la introducción que realizó la Comisión Especial para el Estado de los Consejos de Administración de las

Sociedades (Código Olivencia) del 26 de febrero de 1998 se expreso: “…. El vocablo ético ha de entenderse en

su sentido más amplio, referido a reglas, principios y modelos de conducta que responden a cri terios de

corrección y racionalidad. Por la connotación más usual de la palabra (la referente a los valores permanentes

de la moral), que aquí resulta equívoca, la Comisión prefiere utilizar la denominación de “Código de Buen

Gobierno”. 32

Más adelante el informe citado señala: “Las medidas que constituyen objeto de recomendación se centran en

los consejos de administración y se inspiran en los principios de cuenta y razón –que incluyen los de

12

transparencia y responsabilidad del Consejo- y de eficacia al servicio del interés social, definido conforme a la

regla de creación de valor para el accionista”. 33

Por su parte el llamado informe Aldana también en España (8 de enero de 2003) fue mas explícito en el

requerimiento ético al indicar: “El respeto hacia los valores éticos en la vida profesional es imprescindible y sin

el las reglas y prácticas relativas al gobierno de las empresas resultara insuficientes. En último término, la

ejemplaridad de administradores y gestores resulta imprescindible para crear una cultura de buen gobierno”. 34

Sobre el rol que las empresas cumplen a la hora de elaborar sus directrices éticas el informe citado señala:

“Algunas empresas definen su propio código de valores éticos y otros principios corporativos que sean impulsar

y respetar. En cualquier caso, las relaciones profesionales de toda empresa debe basarse en el respeto a las

leyes, a la dignidad de cada persona y a los valores éticos imprescindibles para la convivencia humana, muy

particularmente el valor de la justicia”. 35

Dichos códigos en la dirección de los informes Olivencia y Aldana en España y Cadbury y White en el Reino

Unido han no solo hecho propuestas valiosas para mejorar el gobierno corporativo de las empresas (cotizadas

y no) sino que también han introducido cambios sustanciales en la manera de concebir y dirigir una

corporación.

En tal sentido se han tocado áreas fundamentales (por enumerar solo algunas) de las sociedades mercantiles:

Relación de los Accionistas con los Administradores; Participación de los Accionistas en las Juntas de

Accionistas; Control de la dirección a través de Comités; Aumento de la transparencia Corporativa a través de

la información; Controles internos y externos de la Sociedad, etc.

La naturaleza de las proposiciones del llamado buen gobierno corporativo ha desbordado la naturaleza de

recomendaciones que deben ser voluntariamente aceptados por las sociedades (soft law) para convertirse en

verdaderas proposiciones a ser incorporadas al derecho societario. La discusión sigue abierta pero no es

casual que por ejemplo en Europa cuando se habla del derecho societario europeo se exprese en términos de

“Modernización del Derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea”. 36

Fernando Sánchez Calero hace un resumen de lo descrito con las siguientes palabras: “Ante la insuficiencia del

Derecho ordenador del régimen de sociedades y de la tutela del accionista inversor, según es sabido, surgió,

en Norteamérica en las últimas décadas del pasado siglo el movimiento reformador del llamado Corporate

Governance, que ha tenido un amplísimo influjo en todo el mundo, dando lugar a informes, recomendaciones y

códigos sobre el “buen gobierno de las sociedades, en especial de las cotizadas……” Las recomendaciones

del Corporate Governance han sabido penetrar en diversos ordenamientos, no simplemente en aquellos, como

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acontece en el derecho norteamericano de distintos estados, que tienen en general un valor meramente

dispositivo, sino también en aquellos otros en los que sus normas de sociedades sea más coercitivas …..”. 37

En Venezuela disposiciones de la Comisión Nacional de Valores y de la Superintendencia de Bancos se han

ocupado del tema. Igualmente decisiones del Tribunal Supremo de Justicia. 38

Si tuviéramos que tomar un elemento de la prédica de la teoría del buen gobierno deberíamos hablar de

transparencia, lo cual no quiere decir otra cosa que presentar claramente la situación de la empresa o mostrar

la misma tal como es. (decir la verdad acerca de la misma).

Algunos teóricos, David Helad 2006, citado por Henriques, 39

han insistido en analizar la transparencia en

cuatro dimensiones: la primera se refiere a la transparencia desde arriba en la cual el superior observa la

conducta de sus subordinados ; desde abajo en la cual los subordinados observan la conducta de sus

superiores; hacia fuera en la cual los subordinados observan la conducta de los que están afuera de la

organización y hacia adentro en la cual los que están afuera de la organización observan a los que están

adentro.

En el plano del derecho comparado podemos tomar como ejemplo del impacto del concepto ya mencionado de

transparencia ( o la instrumentalización legal del mismo) la llamada Ley de Transparencia de las Sociedades

Anónimas Cotizadas Españolas (Ley 26/2003 de 17 de julio). En la Exposición de Motivos de la referida ley al

referirse al trabajo de la Comisión nombrada para redactar el informe presentado el 8 de enero de 2003 se

señala: “La Comisión ha señalado que las obligaciones de transparencia son una pieza complemen taria de la

autorregulación que igualmente recomienda, lo que en última instancia permite dejar muchas cuestiones al

ámbito de la autonomía privada . Por ello, el informe pone de manifiesto en sus conclusiones, sin perjuicio de

que el conjunto de medidas propuestas se sitúan como recomendaciones dirigidas ante todo a las propias

empresas, en el ámbito de la autorregulación, la conveniencia de un soporte normativo en el ámbito del

fomento de la transparencia, con mandatos cuyo cumplimiento no dependa solo de la libre y voluntaria

determinación de las propias empresas destinatarias, las sociedades cotizadas. Sobre la base del informe

señalado, por tanto, se recogen aquellas recomendaciones cuyo más adecuado soporte se encuentra en una

regulación normativa, como son las que se refieren a:

a.- Los deberes de información y transparencia.

b.- La definición y régimen de los administradores, especialmente en el ámbito del conflicto de intereses.

c.- La obligación de dotarse de un conjunto de mecanismo en materia de gobierno corporativo que comprenda,

entre otros, un reglamento del consejo de administración, así como de la junta general”. 40

14

A fin de cuentas información y transparencia van juntas. Se trata de evitar situaciones comunes en el catalogo

de las malas prácticas gerenciales: situación financiera desconocida para accionistas y empleados; conflictos

de intereses de accionistas y administradores; evasión de normas legales; controles internos y externos

insuficientes; contrataciones dañosas para la sociedad; privilegios costosos, etc.

Tema distinto al que hemos venido comentando es el relativo a los códigos de ética internos de las empresas y

a los comités de ética de las mismas. Se trata de iniciativas internas que tiende a fortalecer los principios

societarios.

En esta materia la doctrina es conteste al señalar que un código que surja de la propia empresa en discusión

con sus directivos y empleados pude ser más legítimo y efectivo que uno impuesto desde afuera.

Autores como Cortina han manifestado que: “Contar con un código de conducta presta a la empresa una cierta

identificación y, aunque en ocasiones tales códigos incorporan prohibiciones, forman parte de una concepción

moral de la vida empresarial, no solo negativa, sino también positiva”. 41

En términos muy generales los códigos éticos son de gran utilidad a la hora de: dar una imagen positiva de la

empresa que los promulga; evitar comportamientos incorrectos que pudieran provocar consecuencias legales

negativas o de reputación o de imagen para la empresa; evita que los terceros puedan hacer proposiciones no

aceptables para la empresa y sus empleados; reduce el grado de incertidumbre de los empleados en

situaciones que no están suficientemente claras; es un extraordinario vehículo para comunicar los valores

éticos de la empresa. En los códigos de ética internos de las empresas comúnmente se tratan de reforzar y

aclarar frente a los empleados el alcance de principios como: honestidad; justicia; igualdad; libertad, tolerancia;

diálogo; responsabilidad; calidad; compromiso e identidad.

Desde otro puntote vista los llamados Comités de Ética son valiosos como instrumento para compartir juicios

acerca de la conducta de integrantes de la empresa.

A titulo ejemplíficativo podemos mencionar el Comité de Ética del Banco Interamericano de Desarrollo, el cual

es definido como: “El Comité de Ética se responsabiliza por mantener el Código de Ética bajo revisión

periódica, de asegurar que todo el personal esté enterado de sus mandatos, de consultar a los gerentes de

departamento tal como lo requiere el mismo código, de aconsejar al Presidente del Banco en tales temas , y de

interpretar y tomar decisiones en cualquier caso que se presente”. 42

No podemos en el presente trabajo extendernos sobre todas las manifestaciones éticas en la vida de las

sociedades. Lo que si no podemos obviar es la particular importancia que la ética está ocupando en el

desempeño empresarial de hoy en día (al menos en la declaración de principios). No obstante, quisiéramos en

15

el próximo punto realizar una mayor aproximación al tema relativo a la conveniencia de la presencia ética, tal

como se concibe en el mundo de la gerencia empresarial, en el derecho societario.

16

V.- Códigos de conducta frente a regulaciones de derecho positivo.

Los códigos de conducta de Buen Gobierno Corporativo como instrumentos de revitalización de la éticidad

empresarial (aunque para algunos sean neutros a este respecto) son fuentes de interesante discusión en la

doctrina..

A pesar de la definición que adoptemos de ética y su relación con el derecho pareciera que el elemento moral

relacionado con este concepto esta –al menos presente- en los redactores de muchos de estos códigos.

Adicionalmente, su carácter moral ha servido como elemento para mantenerlos separados de las regulaciones

del derecho positivo. Comentemos algunos ejemplo de esta afirmación.

Luis Fernández De la Gándara ilustra esta situación en los siguientes términos: “Al socaire de la normativa

estatal se establece un sistema de normas éticas, no sujeta a controles jurídicos formales de carácter

burocrático ni a sanciones penales sino sólo a moral suasions, que revisten técnicamente la forma de

recomendaciones de una de las vías más débiles por no decir la más débil desde el punto de vista de su

imperatividad formal, dado que su inobservancia no lleva aparejada en el plano jurídico ningún tipo de sanción.

Esta ausencia de sanciones jurídicas, parece, no obstante, carecer de relevancia, ya que la idea directriz que

gobierna este nuevo sistema es que un incumplimiento no justificado del Código está llamada a repercutir

directamente en el nivel de reputación de tales sociedades en el mercado”. 43

En otro párrafo el autor citado señala: “En todo caso, debe despejarse el equívoco de que nos vamos a mover

desde ahora, en relación con el modo de organizar la sociedad sólo en el ámbito de lo recomendable, de lo

ético (de los códigos de conducta) y no de lo exigible ni sancionable jurídicamente. Ciertamente así puede

suceder en relación con algunos aspectos y materias pero no es esa una visión correcta de la nueva normativa

interna de las sociedades que se quieren fomentar más allá de la nueva retórica y de las concepciones

subyacentes. Lo que si está en marcha es la evaluación del modo de regular el gobierno de la empresa. La

puesta en práctica del nuevo movimiento implica que el marco normativo futuro será, en la medida en que

cuaje el proceso, más contractual-y en este sentido más fácilmente adaptable a las necesidades de la

empresa- que legal imperativo.

Y ciertamente cuando las recomendaciones no alcancen a obtener vigencia jurídica por no ser asumida

validamente por alguna de las fuentes voluntarias de creación de conducta exigible nos situaremos en un

terreno extrajurídico (exigencias técnico empresariales, éticas, etc.), cuya inobservancia se sancionará al

17

margen del Derecho (fracaso económico, rechazo por la opinión publica , sanción reputacional ,reproche moral

)”. 44

Esta manera de regular que nosotros preferimos llamar ética ( en todo caso voluntaria) parece estar también en

el espíritu de los redactores del llamado informe Winter (2001) mandado a elaborar por la Comisión Europea. El

citado informe señala: “El derecho de sociedades debería ofrecer una estructura flexible para un ambiente

empresarial competitivo. La utilización del derecho de sociedades para otros propósitos regulatorios puede

llevar a un endurecimiento indeseable de las normas. La respuesta a la consulta confirmaron que el desarrollo

y la utilización eficaz de las estructuras del derecho de sociedades no deberían verse entorpecidos a través de

las disposiciones anti abusivas del mismo”. 45

El dilema de regulación versus autorregulación sigue presente en la doctrina europea pareciendo que existe

algún espacio para la autorregulación ética. En tal sentido ha indicado Guil lermo Guerra Martín: “Frente a la

diversidad de fuentes del sistema estadounidense, en los países europeos se tiene , sin embargo, la

oportunidad de establecer normativamente un sistema de gobierno societario coherente con nuestra cultura y

con la realidad socioeconómica de nuestras sociedades cotizadas y mercados de valores, que, en aquellos

aspectos en los se que prevea un espacio para la autonomía privada, puede ser completado además, por loas

propias sociedades sirviéndose de la referencia que en este sentido suponen los códigos de conducta”. 46

Ahora bien desde el punto de vista de la ética empresarial la diferenciación con el derecho es más evidente.

Autores como Adrián Henriques desde la perspectiva empresarial señalan lo que para los empresarios es

evidente: “Lo que es legal no es simplemente moral. La mera existencia del sistema político muestra que lo que

es correcto está continuamente cambiando”.

Es el caso, como argumentan los proponentes de la responsabilidad social corporativa, que en ella existen mas

cosas positivas que en la regulación legal”. 47

El mismo autor da algunos ejemplos en los cuales quiere

demostrar que la existencia de la ley no prueba que las empresas necesariamente la cumplen. Tal es el caso

de las regulaciones ambientales. Desde el mismo campo empresarial Elaine Sternberg trata de delimitar el

terreno ético – jurídico en los siguientes términos: “It is often assumed that compliance with law is essential for

guaranteeing a business moral rightness- and that compliance marks the limits of business ethical

responsibilities. In fact, however, far from being both necessary and sufficient to ensure moral rectitude , legal

compliance is neither. Law does not and should no specify all that is ethical. Nor could it: acting ethically require

freedom of choice. And the right thing to do may well be other –more or less- than the law or regulation

requires”. 48

18

No deja la autora que acabamos de mencionar que muchas veces la sobre regulación legal aplicable a las

empresas puede ser contraproducente.

Julia Barragán tratando de responder a la pregunta de: ¿Quién debe imponer la ética empresarial? , responde:

“Hay quienes responderían a esta pregunta afirmando que la definición del marco regulatorio para el eficaz

establecimiento de una ética empresarial es una responsabilidad de la autoridad normativa (sea nacional o

multilateral), la cual tomando en consideración los objetivos de tal ética, debería definir, los principios, elaborar

las reglas y diseñar los sistemas de incentivos que garanticen el logro de esos objetivos establecidos. Esta

respuesta, siendo parcialmente verdadera, no llega a considerar el tema de la limitada eficacia normativa que

es capaz de lograr una ética empresarial que queda sólo en manos de la autoridad”. 49

Ciertamente el tema referente a la eticidad no es nuevo para el derecho mercantil tal como vimos en las

primeras partes de este trabajo. No Obstante, las llamadas teorías del buen gobierno corporativo han vuelto a

poner sobre el tapete el asunto en lo referente al derecho societario. Lo curioso del caso es que la discusión ha

estado –en muchos casos- orientada en torno a la alternativa de la regulación jurídica frente a la moral . No es

menos cierto que la teoría comentada tiene profundas raíces en las llamadas crisis empresaria les de los años

2.000 en adelante. Sin embargo y a pesar de la pretendida neutralidad moral que algunos autores han

pregonado en la base de los llamados Códigos de Buen Gobierno Corporativo siempre a estado presente el

tema ético. Independientemente de que “las recomendaciones” se transformen o no en norma de derecho

positivo es evidente que -aunque extrememos los criterios de eficiencia en torno a la necesidad de mejorar las

reglas y procedimientos con los cuales se toman decisiones en las empresas– al final del día subyace una

profunda necesidad de eticidad para –al menos- lograr mantener y consolidar el concepto de empresa tal como

lo conocemos hoy en día. Lo ético es no sólo una estrategia para ser más eficiente sino que constituye una

justificación social esencial para seguir actuando en mercados cada ves más complejos- (regulados y

desregulados). No puede pasar desapercibido el enorme esfuerzo realizado por las empresas, con numerosos

ejemplos en nuestro país por mostrar mayores niveles de transparencia, objetividad y equidad.

Mal puede una empresa mostrar excelentes resultados hacia fuera si internamente no ha logrado consolidar los

equilibrios requeridos para alcanzar sus objetivos sociales. Pro supuesto todo ello –como analizaremos más

adelante- tiene un costo importante. El mostrar la situación real de las empresas con miras a ser transparentes

obliga a diseñar sofisticados medios de información dirigidos a accionistas, empleados, consumidores y

gobierno. La formulación de estados financieros que cada vez más deben ser presentados para ser entendidos

por grandes masas de accionistas – inversionistas ha requerido de grandes esfuerzos. Muchas empresas

19

nacionales en sus asambleas de accionistas se extienden sobre consideraciones relativas al buen gobierno

corporativo.

No puede negarse, por ejemplo, la eticidad presente en disposiciones del gobierno corporativo referentes a

deontología para directores en las cuales se proponen aspectos como: Capacidad para ejercer el cargo con

responsabilidad; tenencia accionaría; manejo de los conflictos de interés; confidencialidad en el manejo de la

información sin aprovecharla en provecho propio; relación con los accionistas, etc.

No es este el lugar para analizar –en todo su alcance- las medidas propuestas. Sin embargo es importante

insistir que el hecho de que algunas de las proposiciones “voluntarias” se transformen en derecho no desvirtúa

el origen de las mismas. Tal como señaló Giorgio Del Vecchio: “….al seguir la evolución histórica del Derecho

encontraremos siempre que las ideas morales y las instituciones jurídicas se han ido desarrollando en una

marcha pareja, de modo paralelo, de suerte que a todo sistema de derecho positivo, corresponde un sistema

análogo de moral positiva”. 50

En la doctrina nacional han sido muchos los autores que se han ocupado del tema. Alfredo Morles refiriéndose

a la cuestión específica de “Ética y Régimen Legal de la Publicidad” ha escrito: “El triunfo del capitalismo y de

la democracia comporta el alinderamiento de los principios de libertad económica y de libertad política que son

inherentes, porque no puede existir libertad total, ya que la libertad total terminaría por aniquilar el principio

mismo.

El capitalismo sólo puede funcionar razonablemente bien si se impide la competencia desleal , se combaten los

monopolios, se protege al consumidor y al usuario, se sanciona la usura y se protege al ambiente. La

democracia sólo es tolerable cuando la libertad de unos no daña a la libertad de otros y se respeta la dignidad

humana…..la buena fe y el respeto a la dignidad humana, alcanzan una importancia especial en el ámbito de la

publicidad y de los contratos publicitarios, tal como lo destacan las declaraciones tan rotundas, explícitas y

frecuentes de los documentos vaticanos. Se está aquí en presencia del acatamiento de las reglas legales que

deben ser entendidas en su justo significado. Si ello no fuera suficiente se está también en presencia de

preceptos morales expresados en tales documentos ….”. 51

Permítasenos comentar los temas éticos presentes en algunas proposiciones del gobierno corporativo en el

entendido de que estamos realizando un ensayo meramente ejemplificativo, lo cual no puede abarcar a todas

las recomendaciones. A tales efectos señalaremos un número importante de códigos sin mencionarlos

expresamente.

1.- Directores independientes :

20

La teoría del buen gobierno corporativo ha abogado por la figura del director independiente entendiendo por

aquel que está libre de cualquier conflicto material de interés- En tal sentido el director descrito no debería ser

representante de los grupos accionariales de control y no ser ejecutivo de la empresa. Igualmente no debe

tener una relación familiar con los entes descritos. Igualmente no debe tener una relación contractual con la

empresa que se derive de su relación de cliente, proveedor o financista de la misma.

Al final del día se trata de describir todas aquellas situaciones en las cuales se encuentre el director que lo

obliguen a decidir a favor de los intereses con los cuales se encuentra comprometido antes que los de la

empresa.

En la práctica se le exige al directo independiente que actúe con imparcialidad y objetividad lo cual no puede

hacer si su juicio está comprometido con otros intereses distintos a los de la empresa en la cual actúa como

director.

2.- Retribución de los directores.:

El establecer claros lineamientos e informarlos acerca de la manera de retribuir a los directores constituye un

elemento fundamental para generar credibilidad en la empresa. En el pasado ha sido terreno común el que no

se informe la real situación financiera por cuanto los administradores remunerados con acciones u opciones

sobre las mismas están interesados en no disminuir el precio de las mismas por los daños que podrían causar

sobre su patrimonio personal. Los planes de compensación vinculados con el precio de la acción son altamente

susceptibles de ser manipulados. Los directivos han convertidos pequeños aumentos en el precio de las

acciones en grandes ganancias fundamentadas en el número de opciones por el los mantenidas. Sin optar por

descartar un beneficio favorable que compromete a directivos y ejecutivos con la empresa la teoría del buen

gobierno ha tratado de introducir correctivos que ayuden a tomar una decisión más moral. En tal sentido evitar

los conflictos de interés mediante una política de retribución que se base en la transparencia y en la

información parece el mejor remedio posible.

3.- Auditores libres de compromiso o conflictos de interés:

La labor de los auditores es fundamental a la hora de reflejar la real situación financiera de una empresa. La

amplitud de servicios ofrecidos por las grandes empresas de auditoria, de alguna forma, pudo comprometer la

eficacia de las mismas a la hora de reflejar la situación de las compañías auditadas. Las recomendaciones del

gobierno corporativo tendiente a lograr una auditoria mas eficiente por lograr reducir los conflictos de interés

existentes para las grandes empresas auditoras fueron recogidas por la Ley Sarbanes Oxley (Sox) en Estados

Unidos. Robert Charles Clark lo resume de la siguiente forma: “Los escándalos más aireados en los que se

21

vieron afectadas compañías como Enron o Worldcom tendían a implicar fraudes contables –o, cuando menos,

una presentación de datos financieros y relaciones empresariales que resultaba oscura, confusa e incompleta

y, por ello, engañosa para los inversores externos. Teniendo estos en cuenta, no sorprende que la mayoría de

los cambios más relevantes en materia de gobierno corporativo posteriores a la Sox se refieran a los procesos

de auditoria y presentación de los datos financieros”. 52

4.- Deberes de Lealtad de los Directores:

Nuestra legislación de sociedades (al igual que muchas en el derecho comparado) contiene solo disposiciones

muy genéricas o abstractas acerca del deber de lealtad. Por ejemplo el Art. 269 del Código de Comercio

venezolano señala: “El administrador que en una operación determinada tiene , ya en su propio nombre, ya

como representante de otro, un interés contrario al de la compañía, debe manifestarlo así a los demás

administradores y abstenerse de intervenir en las deliberaciones sobre la materia”.

Las recomendaciones del corporative governance van más allá a fin de evitar (por hacerlo explícito), los

conflictos de interés. En tal sentido se exige a los directores: informar de todo conflicto de interés a la Junta; no

desempeñar cargos en empresas competidoras; no utilizar, con fines privados información no pública de la

empresa; no hacer uso indebido de los activos de la sociedad; no aprovecharse de las opor tunidades de

negocios que conozca por su condición de director; mantener secretos que puedan comprometer las

estrategias de la empresa, etc.

Las situaciones descritas en los numerales anteriores pudieran implicar decisiones morales para los sujetos

involucrados en las mismas. En tal sentido las recomendaciones propuestas lo que han tratado es de mejorar –

de acuerdo con criterios éticos- la decisión de los actores. Algunas de ellas son más extensas que las

disposiciones del derecho societario. En tal sentido son recomendaciones éticas.

22

VI.- El Costo de Actuar Éticamente.

No cabe duda que muchas de las recomendaciones del gobierno corporativo generan importantes costos para

las empresas. La necesidad de transparencia está íntimamente vinculada con la información. El informar o

mejor dicho el implementar una cultura de la información conlleva costos relevantes para las empresas. Ellas

no están solo representadas por las publicaciones que se hacen a través de medios tradicionales y medios

electrónicos hoy en día; contactos personales con accionistas e inversores; información general dirigida a las

comunidades etc. Están también vinculadas con los riesgos de hacer pública información básica la empresa.

Del alguna forma tiene razón que en el actuar de las empresas hay más de una presunción de confidencialidad

que de transparencia. Al fin del día existen temas claves como propiedad intelectual que incluye: marca,

patentes, diseños, etc. y contratos que cubren campos tales como: empleos; venta; suministros de bienes o

servicios, etc. En realidad delimitar lo que debe ser secreto y lo que no es deja campos para la subjetividad

bien importantes.

De todas formas la teoría que venimos comentando es exigente en su requisito de claridad de la información.

En tal sentido es clarificador el siguiente párrafo del informe Aldana: “Al objeto de asegurar la mejor claridad de

la información deben arbitrarse también algunas medidas fundadas, especialmente, en la exigencia de

motivación y explicación de las reglas de gobierno elegidas y de su grado de efectivo cumplimiento. Se trata en

última instancia, de introducir en nuestra práctica el principio conocido como “cumplir o explicar. Las

sociedades disponen de un amplio grado de autonomía para estructurar la organización y funcionamiento de

sus órganos de gobierno y para adaptarlos a sus necesidades, circunstancias y preferencias específicas. O

obstante, cuando se aparten de los estándares de buen gobierno, sea de los establecidos o recomendados con

carácter general…, sea de los adoptados y publicados por cada sociedad, deben ofrecer una explicación o

motivación detallada de sus decisiones, para que los mercados puedan valorarlos adecuadamente”. 53

El

principio que acabamos de mencionar ha sido criticado, entre otros por Fernando Sánchez Calero, en los

siguientes términos: “Poco vale… ese principio benévolo de “cumplir o explicar” para que en definitiva sea el

mercado el que juzgue y falle, cuando no existe entre nosotros una cultura de la opinión pública que se ocupe

del detalle de la vida de las sociedades, salvo en casos extremos normalmente incentivados por intereses

políticos”. 54

El riesgo implícito en muchos de las recomendaciones del gobierno corporativo –algunas de las cuales han

sigo recogidas- por derecho positivo es que los costos de implementación pueden desestimular a las empresas

23

sobre todo si son exigencias voluntarias. María Teresa Martínez M. reflexionando acerca de los costos de

información en que incurren las sociedades cotizadas españolas para hacer publica en su página Web la

información requerida para preparar la Junta General, concluye con un comentario optimista al señalar: “En

cualquier caso, la transparencia de las sociedades cotizadas debe considerarse un logro en sí mismo, porque

aumenta el crédito público y la legitimidad social de estas poderosas organizaciones, que demasiado a menudo

suscitan la impresión de confiar los intereses de muchísimos a la determinación opaca de muy pocos”. 55

En

realidad pareciera que la legitimidad social se ha constituido en factor fundamental a la hora de valorar el

actuar corporativo. Jairo Carrillo lo resume en estos términos: “la legitimidad social de una organización no

proviene de las formalidades que viabilizan sus existencia jurídica, ni rentabilidad que exhiban sus balances,

sino del grado en que los stakeholders o grupos de interés manifiesten su conformidad con los procedimientos

y prácticas comerciales de la firma, o dicho de otra manera, del grado de confianza que la empresa cultive y

obtenga entre todos ellos”. 56

Elaine Sternberg es más punzante en sus comentarios al señalar que actuar sin ética le puede costar al

negocio su propia vida. En sus propias palabras: “bad ethics is bad business”. 57

De cualquier forma el tema central para nuestro análisis no puede ser otro que la correspondencia absoluta

entre la ética empresarial y la percepción social del actuar ético de la empresa. Sin la correspondencia es

imposible lograr la legitimidad de la que hemos venido hablando.

De cualquier forma la ética empresarial puede constituir un freno adecuado a las conductas socialmente

indeseables de las corporaciones. Es más, si bien la ética empresarial estuvo muy centrada en las grandes

corporaciones hoy en día ( al igual que los códigos de buen gobierno corporativo) parece que su alcance es

más amplio.

Tal como señala Víctor Guedez el equilibrio entre hacer los negocios y mantener posturas éticas debe ser

mantenido. En tal sentido señala: “De manera explícita puede sostenerse que la ética no está reñida con los

negocios debido a que, por diseño, el fin de las empresas es generar riquezas con lo cual se fomentan mejores

condiciones de vida.. ¿Si no produce riqueza la empresa, quien puede hacerlo? Y ¿Qué pasaría si no

existieran entidades orientadas a la producción de los bienes y servicios que necesita la sociedad para su

sobrevivencia? . Es aquí donde se amarra la idea de la sustentabilidad. La productividad no pude ser a costa

del comportamiento ético y emocional del hombre, pero tampoco del comportamiento ético y emocional puede

obstaculizar la necesidad productiva de la organización”. 58

24

De cualquier forma el dilema planteado es el de las normas de conducta éticas auto impuestas por las

empresas frente a las regulaciones legales. Frente a las limitaciones que el ámbito de regulación voluntaria

pueda tener, la tentación de acudir al derecho es fuerte y la misma -en muchos casos- no garantizan una

solución eficiente a la problemática planteada. Tal como lo indica Robert Charles Clark la solución legal puede

no ser la más racional. En tal sentido cuenta: “Cuando los legisladores (o quienes les controlan… y en el

excitado publico) están dentro del alocado proceso de reforma, pueden considerar ridículas las llamadas a

ulteriores estudios, reunión de pruebas y análisis crítico. Pueden contestar con generalizaciones molestas, por

ejemplo, no necesitamos un estudio para decidir que el fraude y el robo están mal, o que ha habido un mal

comportamiento general. Y no necesitamos ningún estudio para adivinar si son importantes unos buenos

controles internos (o X, o Y o Z) y si deberían ser obligatorios; es obvio. Todo esto es una cuestión de

integridad, contabilidad y moralidad elemental. Es hora de actuar”. 59

A pesar de los lineamientos del gobierno corporativo en los cuales no podemos negar su contenido ético

pareciera subsistir un área gris que puede ser susceptible de plantear grandes dilemas éticos en las empresas.

En tal sentido deberíamos hablar de: la auto contratación ; los contratos con personas vinculadas; la fijación de

la retribución de los administradores; la obtención de beneficios particulares por parte de los directivos o de

quienes tienen una posición de control; la moralidad inherente en temas como fusiones y adquisiciones; el tema

referente a las tomas hostiles; el desmembramiento de las empresas en perjuicio de trabajadores, etc.

El esfuerzo por replantear las cuestiones éticas en el actuar empresarial y la manera de organizar la empresa

al igual que en el gobierno de la empresa no puede sustituir aquellos cambios requeridos por evolución

necesaria del derecho societario. Lo que no podemos es invadir los ordenes (moral) respectivos y no ceder

frente a la tentación de pensar que la única vía adecuada de solución de los problemas es el de la regulación

legal. En tal sentido la llamada ética empresarial ha mandado un mensaje que los juristas debemos atender.

25

VII.- Conclusiones.

Las compañías han entendido que su compromiso con los valores morales va más allá que el cumplimiento de

regulaciones legales. Si bien el efecto de estas últimas pudiera estar sujeto a negociaciones e interpretaciones

por parte de expertos legales lo cierto es que una vez que una empresa ha adoptado un código de conducta

está dispuesta a llevarlos hasta sus últimas consecuencias sin desviaciones posibles. Es un tema de

credibilidad que forma la idea que los terceros tienen de la organización.

Olcese refiriéndose a los grandes escándalos empresariales ha señalado: “la mayoría de estos escándalos,

más que por la violación de normas, cosa bastante poco frecuente en empresas que están en el centro de la

atención del público y de las autoridades supervisoras se ha debido a la falta de comportamiento ético de sus

principales ejecutivos y consejeros y ello difícilmente se puede corregir con más regulaciones (sean estas de

carácter vinculante o voluntarias). 60

El mismo autor comenta el caso Enron señala: “El caso de Enron ha dejado importantes lecciones en materia

de gobierno corporativo: altos ejecutivos que permitieron o fomentaron un tratamiento contable engañoso. Una

comisión de auditoria que firmó cuentas falsas. Individuos que se enriquecieron mediante transacciones con la

compañía que les empleaba. Un Consejo de Administración ineficaz en la supervisión de las acciones de los

altos directivos y muchas quejas y demandas de informaciones que fueron ignoradas.

La importancia de un buen gobierno corporativo no sólo radica en que de su gestión depende el éxito de la

empresa y, en consecuencia, el beneficio de los inversores, sino también en que es la única forma que estos

tienen para protegerse de los errores de los ejecutivos”. 61

En último término una cultura ética empresarial puede poner el énfasis en un modo de actuar acorde con los

valores de la empresa en los cuales el equilibrio de intereses juega un rol preponderante.

El gran logro de la ética empresarial es haber puesto de relieve la necesidad de ver a la empresa como una

comunidad moral en la cual todos los lazos que se establezcan deben producirse dentro de un espacio ético.

Dentro de ese espacio los socios y administradores deben respetar los valores humanos de los que laboran en

la empresa y los que se relacionan con ella.

Víctor Guedez ha señalado las tendencia que, en su opinión constituye, los mayores desafíos éticos de la

empresa contemporánea . Para él esas tendencias muestran los siguientes desplazamientos: “ 1.- De la idea

de la ganancia ilimitada a la de suficiencia ponderada; 2.- Del concepto de rentabilidad absolutizada a la de

responsabilidad social; 3.- De la expectativa de “primero la Empresa” a la de primero el país; 4.- Del enfoque de

26

incrementar bienes tangibles al aumento de bienes intangibles; 5.- De la acepción de responsabilidad comercial

a la de responsabilidad ética”. 62

La ética empresarial ha puesto sobre el tapete la necesidad del juicio moral en la toma de decisiones

empresariales. Los códigos de buen gobierno corporativo , en muchos casos facilitan esta forma de actuar.

Igualmente lo hacen de forma más concreta los códigos de conducta internos de la empresa. Podemos discutir

el valor de la autorregulación frente a la regulación. Pero respetando los ámbitos propios de cada forma de

regir conductas (moral y derecho) no podemos ignorar el inmenso valor que la discusión ética empresarial ha

planteado a la hora de enjuiciar la vigencia de las regulaciones societarias tradicionales. Todo ello no solo en

función del diseño legal de la sociedad mercantil sino también en su forma de organizarse en los tiempos

presentes. Teniendo en cuenta siempre la necesidad de dar respuesta a las inquietudes de accionistas,

directivos, empleados, clientes y sociedad en general.

27

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32.- Welzel, Hans: “Estudios de filosofía del Derecho y Derecho Penal”, B de F, Buenos Aires 2004 .

29

1 Alegría Héctor: “Humanismo y Derecho de los Negocios”, en Centenario del código de Comercio Venezolano 1904, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2004, Págs. 33 y 34. 2 Bello, José Roberto:. “Introducción en Ética de los Negocios”, Universidad Metropolitana, Caracas 2000, Pág. 14. 3 Barragán, Julia: “La Ética Empresarial y la Confianza en el Mercado” en Ética Empresarial, Asociación Venezolana de Derecho y Economía, Caracas 2004, Pág. 35. 4 Mundin P., George P.: “De la Necesidad y la Posibilidad de la Integración entre la Ética y Organización” en Ética Empresarial, Asociación Venezolana de Derecho y Economía, Caracas, 2004, Pág. 59. 5 Olivencia Ruiz, Manuel: “El Gobierno de las sociedades” en Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, Volumen II, Mc Graw Hill, Madrid 2002, Pág. 1778 y ss. 6 Hart, H.L.A.: “El Concepto de Derecho”, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2004, Págs. 251 y 252. 7 González Esteban, Elsa: “La Estructura de la Responsabilidad en la Empresa” en Ética Empresarial, Asociación Venezolana de Derecho y Economía, Caracas, 2004, Pág. 99. 8 Mill, John Stuart: “Utilitarianism” en The Great Works of Philosophy, Signet Classic, New York, 2002, Pág. 506 9 Welzel, Hans.: “Estudios de filosofía del Derecho y Derecho Penal”, B de F, Buenos Aires 2004, Págs., 254 y 255. 10 Welzel, Hans, Ob. Cit. Pág. 247 11 Klug, Ulrich: “Tesis para un Análisis de la Idea del Hombre dentro del Derecho” en Libro Homenaje a la Memoria de Roberto Goldschmidt, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, Caracas 1967, Pág. 90 12 Olivencia Ruiz, Manuel Ob. Cit. Pág. 1771 y ss. 13 Del Vecchio, Giorgio: “Filosofía del Derecho”, Novena Edición, Bosch, S.A., Barcelona 1977, Págs. 275 y ss. 14 Olivencia Ruiz, Manuel, Ob. Cit., Pág. 1780 15 Olivencia Ruiz, Manuel, Ob. Cit., Pág. 1781 16 González Fabré,Raúl: “Justicia en el Mercado, La Fundamentación de la Ética del Mercado, según Francisco Vitoria” Conicit-Ucab, Caracas 1998, Pág. 323 17 Petit, Carlos: “Mercatura Jus Mercatorum. Materiales para una Antropología del Comerciante Premoderno” en del Ius Mercatorum al Derecho. Mercantil, Marcial Pons, Madrid 1977, Pág. 68 18 Debelyuh, Patricia: “El Desafío de la Ética”, Temas, Segunda Edición, Buenos Aires 2005, Pág. 41. 19 Le Dictionnaire Des Sciences Humaines, Puf, Paris 2006, Pág. 400. 20 Le Dictionnaire Des Sciences Humaines, Ob. Cit. Pág. 401 21 Hernández Marín, Rafael: “Introducción a la Teoría de la Norma Jurídica”, Marcial Pons, Madrid 1998, Pág. 71. 22 Henriques, Adrián: “Corporate Truth”, Earthscan, London 2007, Págs. 17 y 18. 23 Sternberg, Elaine: “Just Business”, Second Edition, Oxford University Press, Oxford 2002, Pág. 76. 24 Henriques, Adrián, Ob. Cit. Pág. 20 25 Hamburger Fernández, Alvaro Andrés: “Etica de la Empresa”, Paulinas, Bogotá 2005, Pág. 17 26 Hamburger Fernández, Alvaro Andrés, Ob. Cit. Pág. 32 27 Sternberg, Elaine. Ob. Cit. Pág. 260. 28 Granda, Germán y Rosales López, Virginia: “La Responsabilidad Social Empresarial en España” en Ética Empresarial, Asociación Venezolana de Derecho y Economía, Caracas 2004, Pág. 129. 29 Le Dictionnaire Des Sciences Humaines, Ob. Cit. Pág. 401. 30 Francés Gómez, Pedro: “La Ética de las Organizaciones una Presentación” en Ética Empresarial, Asociación Venezolana de Derecho y Economía, Caracas 2004, Pág. 22. 31 Sternberg, Elaine. Ob. Cit. Pág. 243. 32 Olcese Santoya, Aldo: “Teoría y Práctica del Buen Gobierno Corporativo”, Marcial Pons. Madrid 2005, Pág. 308 33 Olcese Santoya, Aldo, Ob. Cit. Pág. 343 34 Olcese Santoya, Aldo, Ob. Cit. Pág. 371 35 Olcese Santoya, Aldo, Ob. Cit. Pág. 371

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36 Sacristán Represa, Marcos: “El Grupo Empresarial en el Derecho Comunitario” en Estudios de Derecho Mercantil Europeo, Marcial Pons, Madrid 2005, Pág. 188. 37 Sánchez Calero, Fernando: “El Declinar de la Junta y el Buen Gobierno Corporativo”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Editorial Lex Nova, Madrid Octubre-Diciembre 2006, Pág. 14 38 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 30 de julio de 2006, Resolución No. 11.603 de 13 de Mayo de 2003 (Gaceta Oficial No. 37.303 de 03 de junio de 2003) de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Resolución No. 19-1-2005 de fecha 2 de febrero de 2005 de la Comisión Nacional de Valores 39 Henriques, Adrián, Ob. Cit. Págs. 30 y 31. 40 Olcese Santoya, Aldo, Ob. Cit. Págs. 473 y 474. 41 Hamburger F., Álvaro A.: “La Cultura Ética en la Empresa”, Ob. Cit. Pág. 209. 42 Hamburger F, Álvaro: “La Cultura Ética de la Empresa”, Ob. Cit. , Pág. 209 43 .- Fernández De La Gándara, Luis: “El Debate Actual sobre el Gobierno Corporativo” en el Gobierno de Sociedades Cotizadas, Marcial Pons, Madrid 1999, Pág.

72.

44 Fernández De La Gándara, Luis, Ob. Cit,. Págs. 33 y 34. 45 Olcese Santoya, Aldo, Ob. Cit. Pág. 711. 46 Guerra Martín, Guillermo: “El Gobierno de las Sociedades Cotizadas Estadounidenses” Thomson Aranzadi, Navarra 2003, Pág. 624. 47 Henriques, Adrián, Ob. Cit. Pág. 23 48 Sternberg, Elaine, Ob. Cit. Págs. 69 y 70. 49 Barragan, Julia, Ob. Cit. Pág. 35 50 Del Vecchio, Giorgio, Ob. Cit. Pág. 286 51 Morles Hernández, Alfredo: “Ética y Régimen Legal de la Publicidad”, en el libro Homenaje al Padre José de Rey Fajardo, Tomo II, Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2005, Págs. 920 y 921. 52 Clark, Robert Charles: “Los Cambios en el Gobierno Corporativo” en Gobierno Corporativo y Crisis Empresariales, II Seminario Harvard-Conplutense de Derecho Mercantil, Marcial Pons, Madrid 2006, Pág. 19. 53 Olcese Santoya, Aldo, Ob,. Cit. Pág. 365. 54 Sánchez Calero, Fernando, Ob. Cit. Pág. 18 55 Martínez Martínez, María Teresa: El Impacto de las Nueves Tecnologías de la Comunicación sobre la Convocatoria y la Información ante la Junta General de las Sociedades Cotizadas”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Lex Nova, Madrid Octubre-Diciembre 2006, Pág. 53 56 Carrillo, Jairo: “Ética y Empresa”, Universidad de Columbia, Bogotá 2006, Pág. 95 57 Sternberg, Elaine, Ob. Cit. Pág. 19. 58 Guédez, Víctor: “Fundamentaciones de la Ética Empresarial” en Ética en los Negocios, Universidad Metropolitana, Caracas, 2000, Pág. 61. 59 Clark, Robert Charles, Ob. Cit. Pág. 57 60 Olcese Santoya, Aldo, Ob. Cit. Pág. 1230. 61 Olcese Santoya, Aldo, Ob. Cit. Pág. 246. 62 Guedez, Víctor, Ob. Cit. Pág. 89.