CLÍNICA JURÍDICA UNIVERSIDAD DE OVIEDO
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CLÍNICA JURÍDICA UNIVERSIDAD DE OVIEDO INFORME: LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN
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CLÍNICA JURÍDICA
UNIVERSIDAD DE OVIEDO
INFORME:
LAS CONDICIONES GENERALES DE
CONTRATACIÓN
INDICE
1. INTRODUCCIÓN
2. CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN 2.1 MARCO NORMATIVO 2.2. ÁMBITO OBJETIVO
2.3. ÁMBITO SUBJETIVO
2.4. REQUISITOS Y CARACTERES 2.5. EXCLUSIONES 2.6. NORMAS DE INTERPRETACIÓN DE LAS CGC 2.7 LA INCORPORACIÓN AL CONTRATO DE LAS CGC 2.8. REGISTRO DE LAS CGC
2.9. EL CONTROL DE INCORPORACIÓN 2.10 NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CGC 2.11 CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y
ABUSIVIDAD, CONCEPTOS RELACIONADOS PERO NO EQUIVALENTES. 2.12. EL DOBLE SISTEMA DE CONTROL: TRANSPARENCIA MATERIAL
2.13. EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN FINANCIERA 2.14. INCIDENCIA DE LA ABUSIVIDAD EN DETERMINADAS
CLÁUSULAS TIPO.
3. CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS
CONDICIONES GENERALES DE LA
CONTRATACIÓN. 3.1. EL CONTROL DE INCORPORACIÓN
3.2. EL CONTROL MATERIAL DE TRANSPARENCIA: SU RESTRICCIÓN A LOS CONSUMIDORES
3.3. LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE
NULIDAD POR ABUSIVIDAD.
4. CONSECUENCIAS Y EFECTOS DE LA SITUACIÓN ACTUAL. 4.1 MODIFICACIÓN DEL MARCO LEGISLATIVO. ASPECTOS MÁS IMPORTANTES. 4.2. ¿HACIA DÓNDE VAMOS?
5. ANEXOS
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1. INTRODUCCIÓN
Breve exposición de la cuestión y su actual situación
En los últimos meses hemos venido asistiendo a una dinámica y
abundante normativa, así como importantes pronunciamientos
jurisdiccionales que afectan a la contratación bancaria con los
consumidores. Situación que dista de haberse estabilizado y cuyas
consecuencias se proyectan en el futuro.
En este documento se realizará un análisis de los diferentes
conceptos que hoy en día están en boca de todos, pero posiblemente la
inmensa mayoría no conozca el alcance o el significado que tienen.
La pregunta que más surge estos meses es: ¿Tengo yo en mi
hipoteca una cláusula suelo? Si es así, ¿qué debo hacer? ¿a dónde debo
acudir?
Para responder a estas preguntas tan sencillas es necesario que
previamente comprendamos todo el entramado jurídico que hay
alrededor y, para ello, iremos desglosando, poco a poco, toda la
información (en muchas ocasiones demasiado abundante) que cada día
leemos o escuchamos en la radio, tv, prensa etc…
Para comenzar, es necesario entender que actualmente, cuando
en nuestra condición de consumidores, realizamos un contrato con una
empresa de prestación de servicios, ya sea esta una operadora
telefónica, una compañía de seguros una entidad financiera o cualquier
otra, nos vamos a encontrar con un contrato de adhesión y no un
contrato por negociación, ¿y qué importancia tiene que sea de uno u
otro tipo?.
El contrato por negociación responde a la idea clásica que se tiene
de un contrato, en el que dos partes, en posición de igualdad, se
conciertan y ponen de acuerdo sobre el contenido contractual, con lo
que el contrato es producto de una negociación de ambas partes. Sin
embargo, en el contrato por adhesión, la situación de ambas partes es,
por esencia, asimétrica. La adhesión implica que una de las partes, el
oferente, redacta o dispone en esencia el contenido del contrato sin la
concurrencia de la otra parte que ve limitada en este caso su
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intervención a adherirse a lo redactado. En este tipo de contratos
apenas existe un margen de negociación y, básicamente, si no se
quieren aceptar las condiciones lo único que se puede hacer es no
firmar el contrato
El Tribunal Supremo ha definido en numerosas ocasiones el
contrato de adhesión como aquél en que "sus cláusulas han sido
predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga
posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas o modificarlas, sino que
simplemente puede aceptarlas o no" (Sentencia nº 1084/98 de TS, Sala
1ª, de lo Civil, 13 de noviembre de 1998).
Conviene no obstante no llamarse a engaño, los contratos de
adhesión no son una forma de contratación ilegal o ilícita, es más, este
modo de contratar cumple una primordial función económica, al
favorecer y facilitar de forma notable las relaciones en el tráfico jurídico
a través de la contratación en masa. Se configura como auténtico
modelo estándar por el que el "oferente", previa redacción uniforme,
impone el mismo contrato a varios "adherentes" (generalmente a todos
los adherentes que pretendan contratar el servicio) y permite por tanto
una oferta más competitiva y dinámica.
Ahora bien, siendo evidente que en esta tipología de contratos las
partes no parten de situaciones simétricas y que existe una desigualdad
entre quién redacta las condiciones y quién las acepta, que ve limitado
su papel a la mera aceptación o no de las condiciones generales, se
exige una mayor preocupación y protección hacia los consumidores
para evitar los riesgos que pueden producir los abusos de la parte
"fuerte”, que es la que predispone el contenido contractual.
Para ofrecer los mecanismos para la adecuada protección de los
consumidores, como parte más débil y necesitada de protección en
España existe el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios que prohíbe que el oferente
pueda utilizar las denominadas "cláusulas abusivas" que tanta
actualidad han tomado. También la Ley 7/1998, sobre Condiciones
Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), es muy importante
en este ámbito puesto que supone la transposición a nuestro
ordenamiento de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en
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los contratos celebrados con consumidores, de la que más adelante
hablaremos.
Ese contenido contractual del que hemos hablado, que viene
preredactado y preconstuido es lo que recibe la denominación de
Condiciones Generales de Contratación, y la problemática con la que
nos encontramos respecto a este ámbito tiene su origen en una nueva
toma de consideración relativa a la valoración e interpretación de tales
condiciones de generales de la contratación, en particular al juego de
éstas en relación con el ámbito contractual financiero y en el marco
contextual de la grave crisis económico financiera que se ha padecido
en occidente en general y en nuestro país en particular.
Más en concreto, han sido las condiciones generales de
contratación incorporadas a los contratos de préstamo con garantía
hipotecaria las que están siendo objeto de una revisión en profundidad
tanto por los tribunales nacionales, como por el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea (TJUE).
Fruto de todo ello nos encontramos con que actualmente, para
considerar válida y vinculante una condición general de la contratación,
ya no es suficiente un asentimiento genérico, meramente formal, por
parte del consumidor al contrato, sino que se exige que el
consentimiento prestado ostente la cualidad de ser un consentimiento
verdaderamente informado para lo cual se articula un doble control,
de incorporación y de transparencia para entender que las condiciones
generales puedan quedar plenamente integradas en el contrato y
desplegar sus efectos frente al consumidor.
El control de incorporación opera en el ámbito formal y requiere
que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de
transparencia, claridad, concreción y sencillez.
Por su parte el control de transparencia opera en el ámbito
material y sirve para garantizar que el consumidor-adherente, al prestar
su consentimiento sobre las condiciones generales incorporadas, lo
haga en condiciones optimas de conocimiento en relación al contenido y
consecuencias de lo que la contratación para él supone, esto es que se
le haya proporcionado la información suficiente para que pueda conocer
y valorar con sencillez tanto la carga económica que realmente supone
el contrato, como la carga jurídica del mismo.
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En definitiva, ambas exigencias implican que la redacción e
información contractual debe proporcionar en su conjunto una
definición clara al consumidor de su posición jurídica tanto en los
elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la
asignación o distribución de los riesgos de la ejecución/desarrollo del
mismo.
Esta vuelta de tuerca a la figura de las condiciones generales de la
contratación, está teniendo importantes consecuencias prácticas y
económicas en la configuración de los contratos en general y del
préstamo hipotecario en particular.
El origen de esta situación deriva de la Sentencia del Tribunal
Supremo de 9-5-13 que declaró abusivas y anuló, por tal condición,
determinadas cláusulas suelo de prestamos hipotecarios y ha sido
determinante para el devenir de este tipo de cláusulas incorporadas a
los préstamos con garantía hipotecaria. El hecho diferencial que marcó
tal sentencia, fue el pasar de un entendimiento de la transparencia de
las condiciones generales como algo meramente formal, a una
concepción más material, que buscaba la constatación, más allá del
aspecto formal, del aspecto material de la transparencia. Por ello el Alto
Tribunal, en su sentencia considera que <<la transparencia documental
de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito
entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen
de su contenido y en concreto para impedir que se analice si se trata de
condiciones abusivas>>
Dicha sentencia, introduce, vía interpretativa el control de
transparencia, exigiendo que sea preciso que la información
suministrada al consumidor le permita conocer y comprender de
manera real y adecuada las consecuencias jurídicas que se derivan de
las condiciones generales, información que debe ser efectiva con
carácter previo a la firma del contrato, para que cuando esta se
produzca se haga con pleno conocimiento de causa.
En el caso concreto de las cláusulas suelo como veremos, la
declaración de la nulidad por considerar las mismas abusivas, también
ha abierto un debate sobre cuales deban de ser los efectos de tal
abusividad, tanto en la articulación del contrato, como en el alcance
temporal, esto es, como y desde cuando debe dejar de aplicarse la
cláusula abusiva
En un primer momento el Tribunal Supremo estableció un efecto
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temporal limitado en relación con la nulidad de las cláusulas suelo. Se
consideró que la nulidad de las cláusulas suelo no debía afectar a los
pagos ya efectuados con anterioridad a la fecha de aquella sentencia.
Las dudas interpretativas sobre la pertinencia de este efecto
temporal, motivaron que se plantearan varias cuestiones prejudiciales
ante el TJUE sobre la compatibilidad de dicho criterio con la Directiva
93/13.
El 21 de diciembre de 2016 el TJUE resuelve estas cuestiones,
concluyendo la inadmisibilidad de limitar en el tiempo los efectos
jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas
abusivas sobre la base de entender que ello equivaldría, por un lado, a
dejar en peor condición a los consumidores que hubieran celebrado
antes de 9-5-2013 un contrato de préstamo hipotecario con una
cláusula suelo del derecho que verían mermado su derecho a la
restitución integra de las cantidades que, de ser nula tal cláusula,
hubiese abonado a la entidad financiera. Y por otro lado por entender
que una semejante limitación afectaría a la eficacia de la nulidad y no
tendría el efecto disuasorio y ejemplificador deseado para que las
empresas se vena motivadas a eliminar tales cláusula de su praxis
contractual evitar así entrar en una dinámica en la se considere el
coste/beneficio de incumplir la ley.
Ante la publicación de esta última sentencia, y en previsión de un
incremento importante en la litigiosidad de reclamaciones de nulidad
ante los tribunales, el Gobierno ha aprobado el RDL 1/2017 de medidas
urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo,
estableciendo un mecanismo extrajudicial para la reclamación de los
consumidores afectados por las citadas clausulas. Este mecanismo se
inspira en la voluntariedad a la hora de acceder a un procedimiento de
solución extrajudicial con carácter previo a la interposición de la
demanda judicial sin coste adicional para el consumidor y de carácter
imperativo para las entidades de crédito.
Como vemos, a la luz de la Directiva del año 93, y de la citada
Sentencia del Tribunal Supremo, los tribunales han declarado abusivas
otros tipos de condiciones generales de la contratación incorporadas a
los préstamos hipotecarios como condiciones generales de la
contratación impuestas al consumidor. Pudiendo destacar la cláusula
de vencimiento anticipado, las que fijan intereses de demora y ciertas
cláusulas que imponen al consumidor el coste de los gastos
preparatorios de notaria, e impuestos, para la constitución e inscripción
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en el registro de la propiedad de los mismos préstamos hipotecarios.
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2. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.
Análisis de su regulación legal
2.1 MARCO NORMATIVO.
Su régimen normativo está compuesto por la Ley 7/1998 de 13 de
abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, (LCGC); el Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
(TRLGCU), y por la Directiva Europea 93/13/CEE del Consejo sobre
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, de 5
de abril de 1993, transpuesta al ordenamiento jurídico español por la
Ley 7/1998.
2.2 ÁMBITO OBJETIVO.
El artículo 1 de la LCGC las define como aquellas cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato viene impuesta por una
de las partes, con independencia de su autoría material, su apariencia
externa, su extensión y cualquier otra circunstancia, habiendo sido
redactadas con la finalidad de su incorporación a una pluralidad de
contratos. La LCGC resultará aplicable siempre que una apreciación
global lleve a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión,
aunque algunos elementos de una cláusula, una o varias cláusulas
hayan sido negociadas individualmente.
2.3 ÁMBITO SUBJETIVO.
En cuanto a su ámbito subjetivo, el artículo 2 determina la
aplicación de la ley a los contratos que contengan condiciones generales
celebrados entre un profesional – predisponente u oferente- y cualquier
persona física o jurídica – adherente o aceptante- (art.2.1), quien no
será necesariamente un consumidor, sino que “podrá ser también un
profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad”
(art.2.3). El predisponente será siempre un profesional, es decir “toda
aquella persona física o jurídica que actúa dentro del marco de su
actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada” (art.2.2
LCGC).
La Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley
pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios,
pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice
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condiciones generales en su actividad contractual", y que "las condiciones
generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de
profesionales entre sí como de éstos con los consumidores". A diferencia
de la Directiva 93/13/CEE, en la que tiene su origen, el legislador
nacional ha extendido su aplicación en virtud del principio de mínimos
de la Directiva tanto a los contratos celebrados con consumidores como
con cualquier otro contratante.
2.4 REQUISITOS Y CARACTERES.
De los primeros dos preceptos del texto legal pueden extraerse los
requisitos que debe reunir una condición general: ser una clausula
predispuesta, es decir, impuesta por una de las partes a la otra que solo
puede aceptar o rechazar globalmente el contrato en que viene incluida;
y ser un instrumento utilizado en la contratación por adhesión o en
masa cuya finalidad es ser incorporada a una gran cantidad de
contratos.
Son fórmulas de contratación preredactadas, impuestas y habituales,
cuya autoría material puede provenir de un tercero ajeno a la relación
jurídica de que se trate. La STS de 9 de mayo de 2013, fijó los
siguientes requisitos interpretando el artículo 1 LCGC y la doctrina al
respecto:
∼ Contractualidad: son cláusulas contractuales y su inserción en el
contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que
la imponga.
∼ Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo
irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por
terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso
alcanzado después de una fase de tratos previos.
∼ Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por
una de las partes –aunque la norma no lo exige de forma expresa,
dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un
empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa
el contrato solo puede obtenerse mediante el acatamiento a la
inclusión en el mismo de la cláusula.
∼ Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una
pluralidad de contratos o estar destinadas a ello ya que, como
afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones
negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente
los contratos que van a realizarse.
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Recuerda el Tribunal Supremo que para que una cláusula
contractual sea calificada como condición general de contratación
resulta irrelevante la autoría material, la apariencia externa, su
extensión y cualesquiera otras circunstancias, y que el adherente sea
un profesional o un consumidor.
2.5 EXCLUSIONES.
La LCGC excluye de su ámbito jurídico a los contratos
administrativos, los contratos de trabajo, los de constitución de
sociedades, los que regulan las relaciones familiares y los contratos
sucesorios (art.4 LCGC), y del mismo modo “Tampoco será de aplicación
esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los
principios de los Convenios Internacionales en que el reino de España sea
parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición
legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación
general a los contratantes”. La exposición de motivos de la norma
justifica esta exclusión por las características específicas de estos
contratos, por las materias que tratan y por la alienidad de la idea de
predisposición contractual. Los tipos contractuales enumerados por la
ley no admiten ningún tipo de condición general, por lo que dicha
exclusión expresa resultaría innecesaria.
2.6 NORMAS DE INTERPRETACIÓN.
La LCGC introduce una serie de reglas interpretativas otorgando
en primer lugar prevalencia a las condiciones particulares sobre las
generales, puesto que las condiciones particulares reflejan mejor la
voluntad de las partes que las generales. Seguidamente se introduce
una excepción según la cual, cuando las condiciones generales sean
más beneficiosas para el adherente, así como en caso de oscuridad,
ambigüedad, o dificultad interpretativa de las particulares, serán las
condiciones generales las que se aplicarán (interpretación contra
proferenten o contra estipulatorem).
La introducción de estas reglas interpretativas obedece más a una
expresión de buena voluntad del legislador que a una necesidad técnica
real, ya que no se introduce ninguna novedad que no albergara ya el
Código Civil en sus artículos 1281 a 1289, o la LGDCU.
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2.7 LA INCORPORACIÓN AL CONTRATO DE LAS CONDICIONES
GENERALES.
Como prevé el artículo 5 LCGC, las condiciones generales solo se
incorporarán al contrato cuando se acepte por el adherente su
incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, no
pudiendo entenderse que ha habido aceptación si el predisponente no
ha informado expresamente al adherente sobre su existencia y no le ha
facilitado un ejemplar de las mismas.
Para su incorporación al contrato basta que las condiciones se
anuncien "en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el
negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña
su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una
posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento
de la celebración" (artículo 5.3 LCGC in fine).
El art.7.1 de la Directiva impuso a los Estados miembros el deber
de establecer medios adecuados y eficaces para el cese de las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados entre los profesionales y los
consumidores. La indeterminación por la que se decanta la Directiva
permite a los legisladores nacionales optar por el establecimiento tanto
de vías administrativas como judiciales. Nuestra LCGC, sin perjuicio de
la posible tutela administrativa, opta por el establecimiento de acciones
colectivas de cesación, retracción y declarativa.
2.8 EL REGISTRO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE
CONTRATACIÓN.
La Directiva impuso la creación de un registro público de
cláusulas contractuales y sentencias cuya finalidad primordial es
proteger al consumidor frente a las cláusulas abusivas y evitar que se
incluyan en los contratos celebrados con los consumidores, sobre todo
como medio para hacer efectivo el ejercicio de acciones contra las
condiciones generales no ajustadas a la ley. El mandato se cumplió con
la aprobación del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de
la Contratación mediante el Real Decreto 1828/1999.
El principio general es que la inscripción es facultativa por parte
del predisponente. Como excepción, el Gobierno, a propuesta conjunta
del Ministerio de Justicia y del Departamento Ministerial
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correspondiente, podrá imponer la inscripción obligatoria de las
condiciones generales en determinados sectores específicos.
Del registro de las condiciones dimanan una serie de efectos:
- El profesional que las haya depositado tendrá a su favor la
legitimación en el tráfico comercial derivada de la publicidad registral
en tanto no se contravenga por una declaración judicial.
- Las acciones colectivas de cesación y retractación prescribirán por
el transcurso de dos años desde el depósito siempre que las condiciones
hayan sido efectivamente utilizadas.
- No se autorizarán ni inscribirán contratos por parte de notarios y
registradores cuando se pretenda la inclusión en los mismos de
cláusulas declaradas abusivas en sentencias inscritas.
- Las sentencias obtenidas en el ejercicio de acciones colectivas
vincularán a todos los jueces en procesos posteriores en que se inste la
nulidad de cláusulas idénticas a las que hubiesen sido objeto de la
sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente.
2.9. EL CONTROL DE INCORPORACIÓN.
La LCGC a través de sus artículos 5 y 7 establece el denominado
control de incorporación con el objeto de asegurar la debida
transparencia y garantizar el conocimiento por el adherente de las
condiciones generales de la contratación.
El artículo 5 LCGC parece distinguir entre contratos celebrados
por escrito, contratos no formalizados por escrito, y contratos
celebrados telefónica o electrónicamente:
- En los contratos celebrados por escrito, para entender aceptadas las
condiciones generales el adherente deberá haber sido informado
previamente con la facilitación de un ejemplar, estableciéndose tres
requisitos: (i) que en el contrato se haga una referencia expresa a la
existencia de condiciones generales; (ii) la facilitación de un ejemplar al
adherente mediante la inserción integra de las condiciones en el propio
contrato o la entrega previa o coetánea en un documento adjunto, pero
no por mera remisión; y (iii) la aceptación por el adherente. Es discutida
sin embargo la necesidad de que las condiciones generales deban ser
firmadas de modo específico o si basta la suscripción del contrato en el
que se refiera su existencia al existir una discordancia entre los
artículos 5.1 y 7 a) LCGC.
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En los contratos celebrados por escrito con condiciones generales
de la contratación elevados a escritura pública existe una
particularidad consistente en la posibilidad prevista en el artículo 5.2
LCGC, que dispensa a las partes de transcribir las condiciones
generales al documento público, siempre que se deje constancia de ellas
en la matriz y se incorporen como anexo. En este supuesto la LCGC
exige que el notario compruebe tanto el conocimiento de las condiciones
generales por los adherentes como su aceptación.
- Cuando se trata de contratos no formalizados por escrito, el art.5.3
dispone que en estos supuestos bastará con que el predisponente
anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar
en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del
contrato que acompaña su celebración, o que garantice de cualquier
otra forma al adherente una posibilidad efectiva de conocer su
existencia y contenido en el momento de la celebración, pretendiendo
asegurar en definitiva el conocimiento por parte del usuario de todas las
condiciones generales.
Respecto a los contratos celebrados telefónica o electrónicamente,
la regulación actual de la contratación electrónica y telemática se
encuentra en el TRLGDU tras la derogación del art.5.4 LCGC por la Ley
3/2014, de 27 de marzo.
El hecho de que el ordenamiento jurídico admita que una de las
partes pueda verse autorizada por el derecho a incluir en sus contratos
clausulas-tipo, que no negocia ni permite hacerlo a su contraparte y
que además extiende en serie a una multitud de negocios jurídicos,
admite variadas explicaciones jurídicas. Implica, ciertamente, la
ruptura de los principios básicos de autonomía de la voluntad y libertad
individual en el marco de la visión clásica de la libertad de contratación,
para permitir contratar en serie, de forma ágil y reduciendo costes. El
avance de la economía moderna, libre y de mercado, justificaría que se
conceda a determinados agentes facultades normativas al introducir
fórmulas generales en sus contratos.
Los empresarios actuarían desde este punto de vista como
productores de normas, lo cual enfrenta numerosos obstáculos
constitucionales. La doctrina que defiende la tesis contractualista
señala que entender las condiciones generales como normas, lesiona el
estado de derecho, en donde solo los órganos de control estatal
delegados pueden crear normas generales que obliguen a todos, y no
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existe este poder a favor de los empresarios. El predisponente no tiene,
a pesar de su superioridad económica, una superioridad jurídica que le
faculte para normar.
El Tribunal Supremo ha mantenido en su jurisprudencia una
visión contractualista de las condiciones generales de la contratación, y
las ha caracterizado como relaciones contractuales fácticas, sin
considerarlos verdaderos contratos pese a que adoptan sus formas
externas o modos de concluirse. Las relaciones contractuales fácticas o
de hecho, también denominadas obligaciones derivadas de una
conducta social típica se definen porque en la creación, contenido o
exteriorización de estas formas contractuales sólo aparece una
voluntad, no la voluntad negocial de los participantes. En estos
contratos no existiría una verdadera bilateralidad, puesto que una parte
– la parte fuerte – impone a la otra parte del contenido del negocio
jurídico que se celebrará entre las mismas. La evolución de la economía,
la necesidad de rapidez, anonimato y universalización han convertido
en obsoleta la idea de una pura y plena libertad contractual.
2.10 NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONDICIONES GENERALES DE
CONTRATACIÓN.
La naturaleza jurídica de las condiciones generales es una
cuestión a la que aún no se ha dado una respuesta definitiva y que
sigue siendo objeto de debate doctrinal, ya que es fundamental
determinar la causa de su validez a efectos de tratar las condiciones
generales como norma o como contrato dentro del ordenamiento. La
incorporación del principio de buena fe y el deber de comportamiento
leal como criterio de validez de las condiciones generales y el
establecimiento de un control de incorporación, parecen indicar que en
la opción legislativa ha imperado la tesis contractualista. La Ley 7/1998
adopta una visión contractualista de las condiciones generales y lo
mismo ocurre con las normas sectoriales.
De la propia naturaleza de las condiciones generales se derivaría
su carácter accesorio, ya que se limitan a incorporar elementos
complementarios del negocio, facilitando la agilidad del tráfico,
asegurando su eficacia y abaratando los procesos que ligan a las partes.
Sirven al mercado asegurando el anonimato, la rapidez, la uniformidad
de los clientes y los procesos y la reducción de costes. Abaratan el bien
o servicio y facilitan su puesta en circulación, proporcionando
seguridad y garantías en los procedimientos, pero en contrapartida,
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favorecen el abuso de la posición dominante del empresario en
detrimento del consumidor – parte débil-, que sólo accede a una oferta
rígida y cerrada, llegando a convertirse en cláusulas abusivas.
2.11 CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y
ABUSIVIDAD, CONCEPTOS RELACIONADOS PERO NO
EQUIVALENTES.
Junto a la LCGC se mantuvo, modificándola y ampliándola, la
anterior Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de
Consumidores y Usuarios (LGDCU), compartiendo ambas leyes como
planteamiento general la absoluta prohibición de las cláusulas abusivas
cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose
a esta ley para encontrar la definición de cláusula abusiva (art.10 bis) y
aquellos específicos tipos de cláusulas que han de considerarse
abusivas, contenidas en su Disposición Adicional Primera (actualmente
en los artículos 82 y siguientes del RDL 1/2007 que aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias).
El RDL 1/2007 define las cláusulas abusivas en su art.82 como
todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las
exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y
usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de
las partes que se deriven del contrato. En el caso Aziz, el TJUE las
definió como “aquellas cláusulas que no fueran claras, comprensibles y
negociadas individualmente que empeoran la posición del consumidor
respecto al derecho dispositivo vigente que no las habría aceptado en una
negociación leal y equitativa”. El legislador nacional y comunitario y el
TJUE delimitan los criterios necesarios para determinar cuándo nos
encontramos ante cláusulas abusivas, pero la determinación casuística
es realizada por nuestros tribunales.
La LGDCU de 1984 contenía en su artículo 10 la protección tanto
frente a condiciones generales como frente a cláusulas abusivas,
mientras que el texto refundido de 2007 distingue en sus artículos 80 a
91 LGDCU las cláusulas no negociadas individualmente de las
cláusulas abusivas. La Ley 7/1998 opera respecto a las condiciones
generales, materializándose un doble régimen de protección,
distinguiendo el tratamiento jurídico de ambas, aunque naturalmente
gran parte de su régimen jurídico sea común.
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2.12 EL DOBLE SISTEMA DE CONTROL: LA TRANSPARENCIA
MATERIAL.
Por tanto, existe un doble sistema que deriva de su distinta
naturaleza. Mientras que las condiciones generales consisten en una
técnica contractual, perfectamente lícita, las cláusulas abusivas
siempre quiebran el equilibrio de prestaciones, y pueden encontrarse
tanto en un contrato de adhesión (y ser a su vez condiciones generales
de la contratación), como en pactos individualizados, pero impuestos
por una de las partes a la otra. Tanto unas como otras son cláusulas-
tipo impuestas por uno de los contratantes sobre el otro, pero mientras
que las cláusulas abusivas serán siempre contrarias al ordenamiento
jurídico, las condiciones generales no tienen por qué serlo.
Las cláusulas abusivas pueden darse siempre que no exista
negociación individual entre las partes. Pueden ser o no condiciones
generales, ya que también pueden darse en contratos particulares
cuando no existe una negociación individual de sus cláusulas, es decir,
en contratos de adhesión particulares.
Las condiciones contrarias a la buena fe o al equilibrio de
intereses, serán a su vez cláusulas nulas, y se actuará a favor del
consumidor, mientras que las condiciones generales se consideran una
merma de la negociación que merece una tutela general. Sin embargo,
la introducción de cláusulas generales supone una quiebra del sistema
contractual clásico basado en la autonomía de la voluntad, lo que
evidencia la necesidad de una regulación con especialidades que vele
para que la voluntad del adherente no quede viciada y marque las
reglas especiales de una contratación ajena al juego de la autonomía de
la voluntad.
La desigual posición jurídica de las partes requiere de la adopción
de normas proteccionistas, que equilibren la situación de desequilibrio
entre una parte con mayor conocimiento y otra en una posición de
desventaja, que caracteriza los contratos con consumidores y
especialmente los que incluyen condiciones generales de la
contratación.
El art.5.5 LCGC prevé que "la redacción de las cláusulas generales
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deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y
sencillez", contenido que se repite en el artículo 80 del texto refundido
de la LGDCU de 2007, que añade con mayor concreción: "con
posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos
que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato,
y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el
documento contractual". El hecho constituye un indicio de la
uniformidad de régimen jurídico aplicable a las condiciones generales y
las cláusulas abusivas, ya que si no se cumplen los requisitos
expuestos, las condiciones generales se convertirán en cláusulas
abusivas.
2.13. EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN FINANCIERA.
La legislación financiera cuenta con un sistema especial de
protección del cliente a través de una normativa especial de
transparencia que se ha venido desplegando en España a través del
desarrollo del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre
Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto,
con la expresa finalidad de proteger los legítimos intereses de la
clientela de las entidades de crédito, y sin perjuicio de la libertad de
contratación, dotó al Ministerio de Economía y Hacienda de la facultad
de dictar las normas necesarias para tutelar las relaciones entre las
entidades de crédito y su clientela y conducirlas a la máxima
transparencia.
La deslegalización de la materia contractual bancaria ha
convertido al Ministerio de Economía y al Banco de España, en fuentes
materiales de creación del Derecho contractual bancario, con amplias
facultades para la fijación de las condiciones mínimas que deben
recogerse en los contratos de las entidades de crédito, siempre dentro
del respeto a las disposiciones legales.
El primer desarrollo reglamentario se materializó en la Orden de
12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas
de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de
crédito. Desde entonces es el marco general de la regulación de las
cuestiones esenciales sobre el tráfico financiero minorista como son, por
ejemplo, las comisiones, los tipos de interés o las comunicaciones con el
cliente. Poco después, se hizo uso de la misma potestad reglamentaria
para abordar la regulación del préstamo hipotecario, servicio bancario
21
minorista por excelencia. En este sentido, con el objetivo de facilitar al
cliente la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato
de préstamo hipotecario, entró en vigor la Orden de 5 de mayo de 1994
sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos
hipotecarios, sustituida por la vigente orden EHA/2899/2011, de 28 de
octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios
bancarios, que pretende recopilar, actualizar y ordenar en un solo texto
toda la normativa de protección al cliente bancario, al mismo tiempo
que incrementar la transparencia en las relaciones entre la entidad y el
cliente. Junto a la orden, existe numerosa legislación sectorial en
materia de transparencia financiera (Ley 16/2011, de 24 de junio, de
contratos de crédito al consumo; Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la
que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o
créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la
celebración de contratos de préstamo o crédito; en el rango
reglamentario la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre
transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables
a los servicios de pago, y la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de
regulación y control de la publicidad de los servicios y productos
reglamentarios).
La necesidad de esta nueva Orden, según su propia exposición de
motivos, se debió a la obsolescencia de las Órdenes ministeriales de
1989 y 1994 y de la Circular 8/1990 del Banco de España que las
desarrollaba. De un lado debido a los avances de la regulación sectorial
acometidos en áreas como el crédito al consumo, los servicios de pago o
la publicidad, y de otro, a causa de la enorme transformación que la
comercialización de servicios bancarios ha experimentado desde los
primeros años noventa hasta la actualidad. Transformación
estrechamente vinculada a circunstancias como la enorme expansión
del crédito, especialmente hipotecario, al aumento y completa
generalización del acceso minorista a los servicios bancarios, la
aparición de nuevos instrumentos financieros de creciente complejidad,
la difusión del empleo de las nuevas tecnologías en las relaciones con
los clientes y, especialmente, la profunda crisis del sector financiero
durante los últimos años.
La finalidad de la Orden EHA/2899/2011, según su exposición de
motivos, es concentrar y sistematizar en un único texto la normativa
básica de transparencia en el sector bancario para mejorar su claridad
y su accesibilidad para el ciudadano. En su título I – disposiciones
generales – define como su objeto la implantación de medidas de
transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios.
22
En cuanto a su ámbito de aplicación, queda reducido a las personas
físicas, quedando fuera todas las sociedades, incluso las más modestas,
al contrario de lo que preveía la anterior Orden de 1989, al preverse
expresamente en el apartado cuarto del artículo 2 la posibilidad de que
las partes acuerden que no se aplique total o parcialmente cuando el
cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial,
salvo que se trate de contratos de préstamo hipotecario. De esta forma
se contradice lo previsto en la LDCU en su artículo 10, en el que se
declaran irrenunciables los derechos que la ley concede.
La Orden contiene en los artículos sucesivos obligaciones de
información y publicidad respecto a comisiones y tipos de interés, así
como respecto a la información precontractual, que deberá ser “clara,
oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse con
la oportuna antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo
caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta”.
Posteriormente enumera el contenido obligatorio de la información
contractual que se suministrará al cliente, los requisitos que deben
cumplir las comunicaciones y explicaciones con el cliente, así como
ciertas previsiones respecto al contrato de asesoramiento bancario y los
requisitos de forma.
Las normas de transparencia obligan a las entidades de crédito
fundamentalmente a lo siguiente:
→ Las comisiones serán las que se fijen libremente por las entidades
de crédito. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse
gastos por servicios solicitados en firme o aceptados
expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios
efectivamente prestados o incurridos. Las entidades de crédito
deberán poner a disposición de los clientes, debidamente
actualizadas, las comisiones habitualmente percibidas por los
servicios que prestan con mayor frecuencia, así como los gastos
repercutibles en dichos servicios. Esta información incluirá, de
manera sencilla, los conceptos que devengan comisión, la
periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de
manera desagregada por periodo en que se apliquen, estará
disponible en todos los establecimientos de las entidades, en sus
páginas electrónicas y en la del Banco de España, y deberá estar
a disposición de los clientes, en cualquier momento y
gratuitamente.
→ Los tipos de interés se fijarán libremente tanto en las operaciones
de activo como en las de pasivo. Al igual que en el supuesto de las
23
comisiones, las entidades deberán poner a disposición de los
clientes, debidamente actualizados, los tipos de interés
habitualmente aplicados a los servicios que prestan con mayor
frecuencia. Se informará sobre la tasa anual equivalente (TAE) o
expresión equivalente de la operación.
→ La publicidad deberá ser clara, objetiva y no engañosa, y es
necesario que la sometan a la autorización previa del Banco de
España (desde junio de 2010, en virtud de la Orden
EHA/1718/2010, de 11 de junio, el requisito de autorización
previa se ha sustituido por un control de tipo preventivo por parte
del Banco de España, que controlará la publicidad de las
entidades una vez que ésta se haya difundido, con base en los
registros internos que las entidades habrán de llevar
necesariamente).
→ En línea con la normativa europea, se comienza a implantar la
obligación de las entidades de facilitar gratuitamente al cliente de
servicios bancarios la información precontractual legalmente
exigible, para que éste pueda adoptar una decisión informada
sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta
obligación de entregar información precontractual la
encontramos, por ejemplo, en materia de crédito al consumo e
hipotecario (con las nuevas Ficha de Información Precontractual –
FIPRE- y Ficha de Información Personalizada –FIPER-) o de
servicios de pago. Su entrega deberá ser anterior a que el cliente
quede vinculado por el contrato u oferta.
→ La obligación de entrega de información precontractual se ve
reforzada por el reconocimiento de otra obligación por la cual las
entidades de crédito deberán facilitar a todos los clientes
explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los
términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar
una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su
situación financiera.
→ Respecto a la información contractual, las entidades deberán
entregar al cliente un ejemplar del documento contractual en que
se formalice el servicio recibido. Se regulan, asimismo, las
comunicaciones que las entidades dirijan a la clientela relativas a
servicios bancarios, la modificación unilateral por la entidad de
las condiciones inicialmente pactadas y el documento de
liquidación de intereses o comisiones. Tanto el contrato como el
resto de documentos mencionados se entregarán en papel,
formato electrónico o en otro soporte duradero, y estarán
redactados en términos fácilmente comprensibles y de manera
legible. Las entidades de crédito remitirán a sus clientes
24
anualmente, durante el mes de enero de cada año una
comunicación en la que, de manera completa y detallada, se
recoja la información prevista en la Orden sobre comisiones y
gastos devengados y tipos de interés efectivamente aplicados a
cada servicio bancario prestado al cliente durante el año anterior.
→ Las entidades ejecutarán las órdenes de los clientes sin demoras
ni retrasos, y corregirán los errores detectados, empleando para
ello la máxima diligencia. Asimismo, prevé el régimen sancionador
que se aplicará a los incumplimientos de lo previsto en su
articulado, recordando que “se aplicará sin perjuicio de la
legislación general sobre consumidores y usuarios”.
Por otro lado, en su artículo 12 admite sin matices la posibilidad de
que las entidades de crédito comercialicen servicios bancarios
vinculados a la contratación de otro servicio, exigiendo únicamente que
se informe al cliente del coste separado de cada servicio, pero solo “en la
medida en que este coste esté disponible para la entidad”.
La normativa específica bancaria en la materia se completa con la
Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de
crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los
servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que
persigue desarrollar de una manera ordenada y consistente el conjunto
de mandatos que contiene la Orden EHA /2899/2011.
Por contratos celebrados con bancos y entidades financieras y de
crédito podemos referirnos tanto a contratos en los que el consumidor
deposita su dinero en el banco, que podríamos denominar de ahorro
(contrato de cuenta corriente o libreta de ahorro, contrato de imposición
a plazo, planes y fondos de pensiones, etc.), como aquellos en los que es
banco el que entrega dinero al consumidor, que podríamos denominar
de endeudamiento (contrato de préstamo y/o crédito, concesión de
avales, contratos de tarjeta de crédito y de banca a distancia). Estos
contratos pueden celebrarse tanto de manera presencial en las oficinas
de la entidad bancaria como a distancia y, en función del lugar y forma
de contratación, los derechos del consumidor varían.
Tanto en unos como en otros, la necesidad de contratar sus
servicios en masa, por medio de contratos de adhesión, unida a la clara
posición de preeminencia de las entidades bancarias en relación al
cliente, ha llevado a la extensión de la utilización de cláusulas de todo
tipo que han sido declaradas abusivas durante los últimos años por los
tribunales. Ante la ausencia de intervención del legislador en esta
materia, han sido los jueces, utilizando los escasos instrumentos
25
normativos de que disponen, quienes han tenido que tutelar los
intereses económicos de los consumidores.
Los servicios bancarios y financieros son calificados como
servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, conforme
a lo dispuesto por el Anexo I, letra C, ap.13 del Real Decreto
1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos
de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y
generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo
dispuesto, respectivamente, en los artículos 2, apartado 2, y 11,
apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios y normas concordantes, lo que se traduce en un imperativo
de aplicación reforzada de los principios de defensa del consumidor que
afectan a estos servicios.
En el ámbito bancario, la diligencia exigida a las entidades de
crédito es la de un bonus argentarius, como experto en la actividad,
dotado de una específica competencia técnica (STS de 15 de julio de
1988). Las entidades financieras ocupan una posición privilegiada tanto
por el singular conocimiento técnico que poseen para el desarrollo de
una actividad compleja como por la especial confianza de los clientes
que acuden a ellas para depositar sus fondos. Además, por realizar una
actividad de especial trascendencia económica han de acreditar una
cualificación superior y les es exigible una responsabilidad adecuada a
la importante función que tienen encomendada, desde el punto de vista
administrativo y también en la relación negocial con sus clientes. La
mayor diligencia exigida a las entidades de crédito puesta en relación
con las exigencias de buena fe, acorde con la naturaleza de las
relaciones contractuales bancarias, da como resultado una especial
responsabilidad, muy cercana a la responsabilidad por riesgo del
profesional, por los hechos que las entidades de crédito realicen dentro
del ámbito de su actividad y que únicamente cesará en los casos de
negligencia probada del cliente.
De la observancia de los supuestos más comunes en que se
desenvuelven las relaciones del consumidor o usuario con el sector
bancario en la práctica se advierte la dificultad de los consumidores
para lograr en primer lugar un contrato equilibrado, y
subsidiariamente, unas medidas judiciales correctoras si fuera preciso,
y esto ocurre particularmente en el marco del contrato de préstamo
hipotecario.
El contrato de préstamo hipotecario de vivienda es un contrato
26
bancario, oneroso y conmutativo, perteneciente a la categoría de
contratación en masa, al ser redactado con base a las condiciones
generales de la contratación, predispuestas por la entidad de crédito
predisponente o prestamista, caracterizado por la constitución de una
garantía real sobre un bien inmueble (la hipoteca) en aseguramiento del
mismo, de modo que permite el reconocimiento al acreedor de un
derecho de realización de valor sobre un bien perteneciente al deudor o
a un tercero. Cuando se trata de un préstamo hipotecario, la abusividad
puede afectar a distintos elementos del contrato. Podemos observar
cláusulas que afectan a la obligación principal, a obligaciones
accesorias, a los intereses y costas y al proceso ejecutivo. Existen un
conjunto de cláusulas que afectan directamente a la obligación
principal, por ejemplo, las cláusulas de vencimiento anticipado. Las
obligaciones accesorias son todas aquellas obligaciones ligadas a la
principal que se deriven del contrato, distintas de las principales y
subordinadas a ellas. A modo de ejemplo podemos observar,
comúnmente concurrentes en los contratos de crédito hipotecario, la
hipoteca y los intereses, y eventuales como la contratación de un
seguro, el no arriendo del inmueble por vivienda o arriendo dañoso o
gravoso, la presentación a la entidad financiera de la declaración de la
renta, etc. Del hecho de que la cláusula abusiva afecte a una obligación
principal o a una obligación accesoria dependerá la propia declaración
de abusividad, así como el posterior tratamiento que se le dé para
expulsar la abusividad del contrato.
2.14 INCIDENCIA DE LA ABUSIVIDAD EN DETERMINADAS
CLÁUSULAS TIPO
a) CLÁUSULAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA
La cláusula de vencimiento anticipado es aquella que figura en la
escritura de hipoteca por medio de la cual, si el deudor hipotecario deja
de pagar, el Banco se reserva el derecho a dar por resuelta la operación
y exigir la devolución de la totalidad del préstamo.
La Ley 1/2013 modificó el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, suponiendo un antes y un después. Antes de esta modificación el
artículo 693.2de la LEC estaba redactado de la siguiente forma:” 2.
Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses
si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de
alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el
Registro.”
27
Con arreglo a tal previsión legal se podía dar por resuelto la totalidad
del préstamo hipotecario por impago de una sola de las cuotas,
pudiendo iniciarse la ejecución hipotecaria. Cierto que tal distaba de ser
la praxis habitual de la entidades financieras, que esperaban la
acumulación de deuda de varias mensualidades, pero tal actuación
quedaba a su arbitrio pues la literalidad de la Ley permitía el
vencimiento anticipado ante el menor de los incumplimientos. A pesar
de tal regulación legal, con carácter anterior a la reforma de la Ley, ya
algunas resoluciones judiciales, sobre la base del análisis de las
circunstancias de cada caso, venían considerando la improcedencia del
ejercicio de tal clausul, si el deudor llevaba bastante tiempo pagando la
hipoteca y se había atrasado en 2 o 3 cuotas.
Tras la reforma, el art. 693.2 LEC quedó redactado del siguiente
modo: ” 2.- Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y
por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta
de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su
obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor
ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres
meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el
asiento respectivo.”
A raíz de la reforma, la Ley exige que para iniciar una ejecución
hipotecaria, deben haberse dejado de pagar al menos 3 cuotas
hipotecarias. Por lo tanto los Bancos deben esperar, como mínimo 3
mensualidades para poder interponer la demanda de ejecución.
Posteriormente el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 11 de junio de 2015 determinó que si los Jueces españoles
consideran la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de
abusiva, “aunque tal cláusula no haya llegado a aplicarse”, y a los
efectos de garantizar el efecto disuasorio de su establecimiento por los
Bancos, el Juez español debe deducir todas las consecuencias que lleva
aparejada la declaración de tal carácter abusivo.
Algunas Audiencias Provinciales a raíz del citado Auto, han dictado
resoluciones que o bien inadmiten el procedimiento de ejecución
hipotecaria si el Juez declara la nulidad de la cláusula de vencimiento
anticipado como abusiva, o bien han declarado el sobreseimiento del
procedimiento (Autos de la. A.P. Barcelona de 29 de septiembre de
2015; A.P. Pontevedra de 30 de octubre de 2015 o A.A. Valencia de 14
de julio de 2015), interpretando que la ineficacia del pacto de
28
vencimiento anticipado implica que el título de ejecución decae, con el
necesario sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.
La decisión de sobreseer no impide un posterior procedimiento de
ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza
ejecutiva (art. 517.2.5º LEC), como tampoco obsta al proceso declarativo
que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su
caso, del total importe del préstamo al socaire de los arts. 1124 y 1129
Código Civil, en cuyo caso la sentencia estimatoria podría ejecutarse
manteniendo la preferencia derivada del derecho real de hipoteca, el
cual sigue subsistiendo.
Por otro lado, el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 23
de diciembre de 2015 o 18 de febrero de 2016, ha considerado que si se
trata de ejecución de una hipoteca, estimándose la nulidad de la
cláusula pactada, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 693.3 LEC, en
la medida en que si bien el Derecho comunitario prohíbe la integración
de la cláusula nula con el derecho nacional, se exceptúa el caso de que
el contrato quede anulado en su totalidad exponiendo al consumidor a
consecuencias perjudiciales, y eso es lo que sucedería , según expresa
el Tribunal, “si la declaración de la abusividad de la cláusula de
vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento
previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución
hipotecaria incluso en los caso en que el incumplimiento efectivamente
producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del
vencimiento anticipado”, por estimar que la normativa de ejecución
hipotecaria confiere al demandado una serie de beneficios (la
posibilidad de rehabilitar el préstamo hipotecario, la obligatoriedad de
que la tasación de la finca a efectos de subasta no sea inferior al 75%
de la tasación que sirvió para conceder el préstamo o las posibilidades
de liberación de la deuda en caso de realización posterior por el
acreedor o pago del resto en determinados plazos y condiciones) de los
que se vería privado si el acreedor se ve obligado a acudir a la
resolución contractual al amparo del art. 1124 CC mediante un proceso
declarativo.
b) CLÁUSULAS DE LÍMITE A LA VARIACIÓN DEL INTERÉS
VARIABLE
Con objeto de delimitar el riesgo derivado de las variaciones del tipo
de interés aplicable, las entidades financieras introdujeron en los
contratos de préstamo hipotecario límites mínimos y máximos a estas
variaciones. Cuando se acota dicha variación a la baja, se fija un tipo de
29
interés “suelo”, asegurándose el banco un beneficio mínimo con
independencia de las fluctuaciones de los tipos en los mercados, al
fijarse un interés que no se rebajará con independencia de que los
tipos de interés lo hagan; mientras que en la acotación al alza se
establece un “techo” a la subida del tipo pactado que establecerá la
cantidad máxima a pagar por el cliente aun en el caso de que los tipos
de interés en el mercado hayan sobrepasado esa barrera fijada.
Formuladas de forma conjunta, como contrapartida la una de la otra,
estas cláusulas pueden resultar atractivas para ambas partes.
Este tipo de cláusulas resultan abusivas cuando no han venido
precedidas de una labor informadoras por el predisponente, que haya
permitido tomar conciencia de su significado e incidencia en el contrato
al consumidor. Igualmente si introdujeran un desequilibrio entre la
cifra fijada como “suelo” y la cifra fijada como “techo” que altere el
funcionamiento de contrapartida que puedan tener. Debe tomarse en
consideración que no es obligatorio que ambas clausulas se den en
conjunto, apareciendo muchas veces únicamente la cláusula suelo, que
en términos económicos, permite acceder a un diferencial del préstamo
inferior. En estos casos la cuestión de la información previa se revelará
esencial para poder determinar o ponderar su eventual abusividad.
La STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha confirmado la procedencia
de la devolución íntegra de las cantidades percibidas por los bancos
como consecuencia de las clausulas suelo, declarando contraria a la
Directiva 93/13/CE la jurisprudencia consolidada hasta en entonces
por el TS en la célebre sentencia de 9 de mayo de 2013, así como en las
de 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2915, que sostenían que la
nulidad de una clausula suelo declarada abusiva por falta de
transparencia carece de carácter retroactivo, y por ello, sólo procedía la
devolución de las cantidades indebidamente percibidas por las
entidades financieras desde el 9 de mayo de 2013, fecha de publicación
de la primera STS en la materia.
El TS ya había fijado las pautas para evaluar el carácter abusivo de
la cláusula suelo en su jurisprudencia, por lo que después de la
sentencia de 21 de diciembre, debía procederse a acatar la
jurisprudencia del TJUE sin dilaciones, procediendo a la devolución
inmediata de integridad de las sumas pagadas indebidamente por los
usuarios.
El 20 de enero veía la luz el Real Decreto-Ley 1/2017, de medidas
urgentes de protección de consumidores en materia de clausula suelo.
30
Se trata de un sistema creado ex profeso sin parangón en nuestro
ordenamiento jurídico, que pretende evitar una supuesta avalancha de
reclamaciones judiciales.
El mecanismo establecido en el RDL 1/2017 ha sido objeto de serias
críticas, al considerarse que se confía la solución del problema a
aquellos mismos que lo provocaron, empleando cláusulas abusivas en
contra del consumidor, dotándoles de un proceso creado a su gusto que
de nuevo deja desprotegido a usuario. Entre las críticas al proceso está
el concepto restringido de consumidor que se adopta, los múltiples
plazos concedidos a la banca para contestar a la reclamación del
usuario, o el hecho de que se confíe a la banca el cálculo de las
cantidades que hubieran percibido indebidamente. Por otro lado, no
establece sanción alguna para los bancos y les dispensa de soportar los
gastos judiciales que pudieran ocasionarse.
Cuando parecía haberse llegado a una solución aparentemente
definitiva en materia de cláusulas suelo, recientemente el TS ha venido
a dar una nueva vuelta de tuerca a su jurisprudencia con la sentencia
de 9 de marzo de 2017, en la que nos encontramos con el ejercicio de
una acción individual, en la que al contrario de lo que ocurrió en la
sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que se trataba de una acción
colectiva, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no atiende
exclusivamente al documento en el que se inserta, y se tienen en cuenta
las circunstancias particulares del caso, como el hecho de que la
cláusula en este caso sí fue negociada o la declaración de que el notario
había suministrado información. Por ello, examinando las
circunstancias concretas, el TS llega ahora a la conclusión de que la
cláusula no es abusiva, dando a entender que el camino que se
pretende seguir de ahora en adelante es el examen caso por caso de si
se cumplió por la entidad con los deberes de transparencia y si el
notario cumplió con su obligación de lectura y explicación facilitando
así una comprensibilidad real por parte del cliente.
c) CLÁUSULA DE IMPOSICIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO
Las cláusulas que trasladan al usuario de la práctica totalidad de los
gastos derivados del otorgamiento del contrato, ya fueran previos para
su formalización o inscripción, e incluso posteriores, con independencia
de las reglas procesales o sustantivas que pudieran determinar su
correspondencia, también han sido y son objeto de análisis por
nuestros tribunales a efectos de la determinación de su abusividad o
31
no.
Entre los gastos de constitución de hipoteca se pueden encontrar los
de notaría correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, los
de tasación de la vivienda, los registrales por la inscripción de la
hipoteca, los del impuesto de actos jurídicos documentados al que se
encuentre sujeta y no exenta la escritura de préstamo hipotecario, los
de gestoría siempre y cuando su intervención se haya impuesto por el
banco, e incluso gastos posteriores como los vinculados a un eventual
proceso frente al usuario. Pues bien debe señalarse, que la situación
actual dista de ofrecer una postura unánime al respecto, siendo los
tribunales quienes, caso a caso, ven determinado la nulidad o no de
este tipo de cláusulas.
d) CLÁUSULA IRPH
El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios de Cajas y el
Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios de Bancos eran
indicadores usados por las entidades financieras para referenciar los
préstamos hipotecarios a interés variable. Fueron eliminado por la
Orden EHA/2899/2011, y definitivamente por la Ley 14/2013, de 27 de
septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
En caso de no existir ningún índice sustitutivo se deberá aplicar el
nuevo índice creado por la Ley 14/2013, el “IRPH Entidades”, es decir,
el contrato de préstamo hipotecario se regirá por el tipo de interés oficial
denominado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres
años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de
crédito en España. Por tanto, si en el contrato de préstamo el índice
substitutivo es el EURIBOR, no se podrá aplicar el IRPH Entidades.
A partir de 2014 determinadas sentencias han llegado a declarar la
abusividad en relación con la cláusula del índice IRPH cajas,
declarando por tanto su nulidad y condenando a la entidad bancaria a
la devolución de los intereses cobrados de forma indebida. La
abusividad en estos caso, suele deberse a la forma de cuantificación,
cuando esta no aparece determinada en el contrato de préstamo
hipotecario. Suele ser un lugar común pretender la falta de
transparencia de dicho índice por considerarlo “manipulable”, pero no
es menos cierto que todos los índices de referencia, toman en
32
consideración los índices del mercado.
e) CLÁUSULAS DE INTERESES
El interés es el precio que debe pagarse por la utilización de un
capital ajeno expresado en dinero, y puede cumplir en el ámbito
económico una doble función: el interés será retributivo cuando su
causa sea la compensación por la utilización temporal de una suma de
dinero, no dependerá del comportamiento del cliente, ordinariamente
tendrá un origen contractual, y constituye, en definitiva, el lucro o
beneficio que obtiene el banco por prestar dinero al particular; el interés
será indemnizatorio cuando su causa se encuentre en el
comportamiento moroso del deudor, con los llamados intereses de
demora lo que se pretende es que el deudor indemnice por los daños y
perjuicios causados, constituyendo una sanción por su incumplimiento
contractual al incurrir en un retraso en el cumplimiento de sus
obligaciones, y puede tener origen legal o contractual. Ambos se
consideran de ordinario obligaciones accesorias a cargo del consumidor
de crédito, siendo la devolución del capital la obligación principal.
El legislador acepta el principio de autonomía de la voluntad en
materia de intereses, pero quedan sujetos a determinadas limitaciones
derivadas de la legislación represora de la usura, la Ley General de
Protección de Consumidores y Usuarios, así como las derivadas de la
Orden EHA/2899/2011 y las circulares del Banco de España que la
desarrollan.
Cabe considerar si la declaración de nulidad de la cláusula de
interés que el préstamo pudiese convertir el préstamo en un mutuo
gratuito, sin intereses remuneratorios, pero ante esa posibilidad la
propia ley en su art. 10.4 LG establece que: “no obstante, cuando las
cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las
posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el
contrato mismo”, generando un grave perjuicio al consumidor-
prestatario al quedar obligado a devolver el capital sin intereses de una
sola vez. El remedio estaría en reconocer al juez facultades para
moderar la elevada cifra de intereses y mantener la vigencia del
contrato.
La normativa específica en materia de intereses incide especialmente
en el momento precontractual, cuando determinada información debe
ser suministrada al cliente acerca del interés efectivo de la operación y
33
el interés efectivo anual postpagable.
Además, suele ser frecuente la aparición de cláusulas de interés
variable, a las que se impone la fijación de un tipo de referencia y una
cláusula de rescisión, correspondiendo al Banco de España la
determinación de los criterios a que deben someterse estas operaciones.
El tipo de referencia debe ser objetivo, es decir, la entidad
acreedora no puede fijar el tipo aplicable unilateralmente. Siempre que
la entidad prestamista pueda interferir de forma decisiva en la fijación
del tipo aplicable que sirva como referencia, habrá falta de objetividad, y
declarada judicialmente, la cláusula podría ser calificada como abusiva,
y, en consecuencia, declarada nula y tenida por no puesta, con
subsistencia de la operación de crédito al tipo pactado. También serán
nulas aquellas que se establezcan de acuerdo a tipos que no respondan
a una fluctuación del mercado monetario, o que establezcan una
variación del interés en beneficio de una sola de las partes, y las que
previenen el aumento del tipo de interés, pero no la disminución.
f) CLÁUSULAS QUE IMPONEN COMISIONES
La comisión es una remuneración a la obligación que asume el banco
de realizar determinadas actividades. La normativa sectorial bancaria
establece la libertad de las entidades de crédito para la fijación de
comisiones, pero prevé que sólo podrán percibirse comisiones o
repercutirse gastos por servicios solicitados o aceptados expresamente
por el cliente que hayan sido efectivamente prestados. Las comisiones
habituales deben hacerse públicas por parte de las entidades
financieras para el conocimiento de cualquier interesado, y queda
expresamente proscrito cargar cantidades superiores a las publicadas.
De no respetarse esta última previsión, entrará en juego el art.10.2
LGDCU, conforme al cual la condición general prevalecerá sobre la
particular cuando sea más beneficiosa, pudiendo exigir la aplicación de
la publicada.
El impago de las comisiones suele vincularse a la facultad de
resolución anticipada del contrato que se reserva la entidad de crédito,
lo que supone una grave alteración del justo equilibrio de las
contraprestaciones, así como un grave atentado a la buena fe objetiva,
al venir la resolución del contrato motivada por el incumplimiento de
una obligación accesoria.
34
g) CLÁUSULA DE RENUNCIA A LA NOTIFICACIÓN DE LA CESIÓN
DEL CONTRATO
La cláusula permite la ausencia de comunicación al cliente de la
cesión a una segunda entidad del crédito hipotecario por parte de la
entidad con la cual los prestamistas firmaron el contrato. Puede
adquirir una gran relevancia si en un momento dado se llega a ejecutar
el crédito, al impedir a los ejecutados comunicarse con la entidad
ejecutora antes de incurrir en el impago o tratar de alcanzar una
solución previa ante la previsión de incumplimiento de las cuotas, e
imposibilitar la renegociación del crédito, dada la inexistencia de
interlocutor con el que intentar estas negociaciones. Asimismo, el
deudor hipotecario tiene que ser informado de manera fehaciente, clara
y comprensible de las circunstancias que envuelven su crédito
hipotecario, y debe poder ejercer su derecho de retracto, pudiendo
valorar con conocimiento si quiere ejercitar el retracto y qué aspectos
debe tener en cuenta para ello, así como el momento en que el banco
vaya a ceder su crédito para poder hacerlo en plazo.
Cuando aparece redactada unilateralmente por la entidad financiera
y sin posibilidad de que el deudor pueda decidir su inclusión o no en el
contrato bancario y su contenido cree un fuerte desequilibrio entre las
partes contratantes, así como posteriormente entre el deudor y la
entidad adquirente, puede incurrir en nulidad.
La renuncia anticipada, tal y como queda dispuesto en el apartado
11 de la DA 1ª LGDCU, se considera abusiva la privación o restricción
de las facultades de compensación de créditos al consumidor. Además,
el artículo 86.7 LGDCU dispone que serán abusivas las cláusulas que
limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos
por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas
estipulaciones que prevean la imposición de cualquier otra renuncia o
limitación de los derechos del consumidor y usuario, y esto es
precisamente lo que puede ocurrir consecuencia de la inclusión de la
citada cláusula de renuncia en los préstamos hipotecarios haciendo que
el deudor se vea privado de su derecho de tanteo y retracto.
h) CLÁUSULAS QUE EXIGEN GARANTÍAS DESPROPORCIONADAS
Cuando el acreedor, para reforzar su posición, exige un cúmulo
desmedido de garantías se puede incurrir en abusividad.
35
En los contratos hipotecarios usualmente se recoge, y es
perfectamente legal, la garantía personal de acuerdo con las normas de
la fianza solidaria.
Merecen especial consideración las denominadas cláusulas de
cuenta única, que constituyen como garantía a favor del banco todas
aquellas cuentas que tenga el prestatario, incluso en el caso de
titularidad compartida con terceros, considerándolas como una sola a
los efectos de su compensación recíproca. La operación se realiza
mediante una transferencia que recibe el nombre de “traspaso”. Debe
señalarse que en numerosas ocasiones estas cláusula inciden en
abusividad, y pueden llegar a infringir el Código Civil en su art. 1257 el
Principio de Eficacia Relativa de los Contratos.
i) CLÁUSULA QUE OBLIGA A CONTRATAR PRODUCTOS
ACCESORIOS O VINCULADOS AL PRÉSTAMO HIPOTECARIO .
Se trata de una cláusula que exige como condición para conceder un
crédito la contratación de un seguro de vida o de amortización del
crédito por causa de muerte, de la compañía aseguradora de la propia
entidad, incluso con amenaza de vencimiento del crédito en caso de
incumplimiento.
Se trata de un supuesto de sobregarantía que implica además una
vinculación entre contratos distintos.
La la LGDCU se infringe cuando no se da opción al consumidor a la
contratación de servicios equivalentes.
j) CLÁUSULA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR EL
INMUEBLE HIPOTECADO
Este tipo de cláusulas suelen prever que durante la vigencia del
contrato los prestatarios se comprometen a no enajenar ni gravar sin la
autorización previa del banco, y por escrito, el inmueble hipotecado.
No cabe establecer prohibiciones convencionales de enajenar los
bienes salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y
36
aun así limitadas en el tiempo, por lo que esta tales previsiones, cuando
se realizan con carácter general y absoluto, resultan abusivas.
Por otra parte, la supeditación a la autorización del banco de
cualquier gravamen no afectante al valor de la garantía y durante toda
la vida del préstamo, podrí incurrir igualmente en riesgo de abusividad,
pues supondría la imposición de una garantía desproporcionada para el
riesgo asumido por la entidad bancaria (art 88 TRLCU), atribuyendo a
la entidad predisponente una facultad de control sobre los actos de
disposición del titular que no resulta acorde con negocio jurídico
celebrado, ni necesario para el cumplimiento del fin contractualmente
perseguido, limitando un derecho del prestatario en cuanto propietario
de la vivienda.
k) CLÁUSULA DE ASEGURAMIENTO DE CONSERVACIÓN DEL
INMUEBLE
Estas cláusulas exigen la contratación de un seguro contra riesgo de
incendios y daños de forma que la suma asegurada coincida con el valor
máximo de reconstrucción a nuevo de la finca y debiendo constar en la
póliza que el beneficiario en caso de siniestro será el acreedor.
Tales clausula son legales, puediendo incidir en abusividad cuando
se exige el aseguramiento del inmueble a valor de nuevo y la atribución
de la condición de beneficiario del seguro a la entidad predisponente de
forma que pueda hacerse con todo el capital, vencido o no.
La declaración de abusividad se debe, en estos casos, a que la
exigencia de contratación de un seguro a valor de nuevo constituye la
imposición al cliente de una garantía desproporcionada (art.88.1
TRLGCU), ya que lo oportuno seria exigir el aseguramiento a valor real
del inmueble en el momento de ocurrencia del siniestro.
Por otro lado, que la indemnización deba ser entregada al acreedor
para que pudiera aplicarla a la amortización parcial o total del
préstamo, comporta un desequilibrio entre los derechos y obligaciones
de las partes (art.82.1 TRJGCU), concretamente, de las facultades de
37
compensación de créditos, retención o consignación (art.86.4 TRLGCU).
Los tribunales han puntualizado que el hecho de que ocurra un
siniestro no puede suponer el vencimiento anticipado del préstamo, y
por tanto, no debe imponerse la obligación de abonar la totalidad del
capital prestado con el importe de la indemnización sobre importes no
vencidos.
l) CLÁUSULA DE FINALIDAD DEL PRÉSTAMO
La cláusula prevé que el prestatario debe destinar el importe del
préstamo a la adquisición de su residencia habitual, declarando que el
bien hipotecado no estará afecto a ninguna actividad profesional, y
obligándose a no variar su destino sin la autorización expresa y
comunicada por escrito del banco puede generar igualmente problemas
en cuanto al control de su abusividad.
La jurisprudencia ha declarado que la prohibición absoluta del
cambio de destino del inmueble constituye una intromisión desmedida
en los derechos del propietario de la vivienda, declarando su abusividad
de conformidad con los artículos 82.1, 85 y 88.1 TRLGCU. Aunque el
cambio de destino supone la modificación en la calificación como
consumidor del prestatario, la jurisprudencia ha mantenido que dicha
condición debe ostentarse en el momento de la constitución del
préstamo hipotecario. El TS ha matizado que es la indeterminación y
generalidad de la cláusula, que deja al absoluto arbitrio de prestamista
su interpretación, la que conduce a su declaración de abusividad.
m) CLÁUSULA DE REDONDEO DEL TIPO DE INTERÉS
La cláusula de redondeo al alza del tipo inicial contenida en algunos
contratos de préstamo hipotecario, cuando no cumple los parámetros
legales puede llegar a declararse abusiva.
Este tipo de cláusula, nos supone un perjuicio per se para el
consumidor, pues funciona en ambos sentidos, y responde a la
simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en
concepto de interés.
38
Pero si se aplica fuera de los paramentos legales (redondedo a 1/8)
sin notificar al prestatario el interés a aplicar con carácter previo a su
aplicación, puede devenir fácilmente en una conducta abusiva porque
se creaba en el prestatario la convicción racional de que recibiría la
comunicación escrita previa a la revisión del interés pactado. El TS, en
estos casos, la ha declarado abusiva por tratarse de estipulaciones no
negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la
buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan
del contrato, por lo que las entidades financieras debieron devolver a
sus clientes los importes cobrados en exceso.
n) CLÁUSULA DE FUERO JUDICIAL.
Es habitual encontrar estipulaciones que exigen la renuncia al fuero
propio para el supuesto de un hipotético futuro juicio originado por el
contrato. Además, se agregan otras que contienen limitaciones a los
medios de defensa utilizables por el prestatario en juicio y pactos sobre
las costas judiciales. Cuando estas cláusulas contravengan el fuero
imperativo, deberán tenerse por no puestas.
o) CLÁUSULAS DE SUBROGACIÓN DE LOS ADQUIRENTES
Este tipo de cláusulas prevén que la transmisión de los bienes
hipotecados no surtirá efectos liberatorios respecto a las obligaciones
asumidas en la escritura frente al banco para el transmitente hasta que
éste no la consienta expresamente, sin que pueda entenderse prestado
este consentimiento por la emisión de los recibos a nombre del
adquirente ni por el cobro de una comisión de subrogación. La cláusula
litigiosa resulta abusiva porque en primer término altera la reciprocidad
en el contenido del contrato, generando un desequilibrio importante en
los derechos y obligaciones derivadas del contrato (art 82.1 en relación
con el art 87.1 TRLGDCU), permitiendo a la entidad predisponente
actuar contra sus actos propios en la prestación del consentimiento
para la asunción de deuda y la consiguiente novación del deudor por un
tercero, aun cuando haya realizado actos por los que se le haya dado
ese tratamiento e incluso haya percibido las comisiones establecidas en
el propio préstamo hipotecario. Esto podría suponer admitir la
posibilidad de denegar el consentimiento, después de devengarse la
39
comisión por una subrogación que finalmente no se habría operado.
p) CLÁUSULAS QUE EXIGEN LA FIRMA AL CONSUMIDOR DE UN
PAGARÉ EN BLANCO
Es abusiva la cláusula que prevé la firma por parte del cliente de un
pagaré en blanco como garantía, cuyo importe, en caso de impago del
crédito, es rellenado por el prestamista con la cantidad que estima que
le falta por cobrar. Es decir, ante el impago de una o varias cuotas, la
entidad financiera determina unilateralmente la liquidación de la
operación de crédito en el juicio cambiario correspondiente. La
determinación de la cantidad adeudada en un momento concreto se
lleva a cabo sin que el acreedor deba justificar las causas ni el cálculo
utilizado para fijarla y sin que la corrección de la liquidación haya sido
controlada por un notario.
Este tipo de cláusulas contravienen la ley procesal civil, que exige
determinados requisitos a los títulos que llevan aparejada la ejecución,
y del mismo modo, quedaría anulado también el pagaré al considerar
que se trata de un negocio vinculado. La cláusula es abusiva porque
permite a la entidad bancaria mejorar su posición jurídica mediante el
acceso a un proceso privilegiado en el que no debe respetar las
garantías propias del cauce procesal previsto en la ley, como es la
ejecución de título no judicial, que comienza con un embargo cautelar,
sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución
ni justificar el periculum in mora, e impidiendo que el demandado
pueda enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su
caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor, dando lugar en definitiva a un evidente
desequilibrio en la posición de las partes al otorgar ventajas al banco
sin contrapartidas para el consumidor.
q) CLÁUSULA DE TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES
Es una cláusula que autoriza a la entidad financiera a incorporar los
datos del interviniente, incluidos los derivados de operaciones
realizadas a través del banco, a ficheros con diversos fines que se
enumeran, e incluyendo una cláusula de cierre que permite su
utilización para cualquier otra finalidad. No son admisibles las
40
clausulas que no se ajusten a lo prevenido en la Ley Orgánica de
Protección de Datos Personales, que prevé que los datos de carácter
personal sólo se pueden recoger para finalidades determinadas y
explícitas, así como el art. 80.1.a TRLGDCU, que exige que las
cláusulas no negociadas individualmente estén redactadas con
concreción, claridad y sencillez.
41
3. CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS CONDICIONES
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.
3.1. EL CONTROL DE INCORPORACIÓN.[art.5 ley 7/1998, 13
abril sobre las condiciones generales de la contratación]
La redacción de las cláusulas generales del contrato debe ser clara,
sencilla, concreta y transparente (control de transparencia formal). No
pueden estar escondidas entre páginas y páginas de contrato, entre
otras cláusulas o usar vocabulario ininteligible
Para que las condiciones generales formen parte del contrato deben
ser aceptadas por la persona que se suscriba a éste y se firme por
ambas partes contratantes (el banco y consumidor).
Para que se produzca esa incorporación el consumidor debe haber
sido informado expresamente de la existencia de esas cláusulas y
facilitarle un ejemplar de éstas.
La ley exige al notario que compruebe que el consumidor entiende
que hay condiciones generales, que sabe qué son y lo que esto supone,
así como que de manera imparcial vele por el respeto de los derechos de
los consumidores y comprobar que el contrato no contiene ninguna
condición general de la contratación que ha sido declarada
judicialmente nula o inscrita en el Registro de Condiciones Generales.
[art.147 del reglamento del notariado+ art 84 TRLGDCU].
No quedan incorporadas al contrato las condiciones generales que el
contratante no haya tenido oportunidad real de conocer de manera
completa al celebrarse el contrato o cuando no hayan sido firmadas.
Tampoco serán incorporadas las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras
e incomprensibles, salvo que se hubiesen aceptado expresamente por
escrito y respeten los principios de la transparencia de las cláusulas en
el contrato. [art. 7 ley 7/1998, 13 abril sobre las condiciones generales
de la contratación]
3.2. EL CONTROL MATERIAL DE TRANSPARENCIA: SU RESTRICCIÓN A LOS
CONSUMIDORES
El control de transparencia material exige que la cláusula sea
comprensible para el consumidor, aunque gramaticalmente sea clara y
cumpla con el control de transparencia formal, el receptor debe poder
42
conocer y comprender qué es lo que pone y cómo le afecta, así como
todos aquellos cambios que pueda sufrir la cláusula a lo largo de la vida
del contrato.
La consecuencia de que una condición general de la contratación, no
supere cualesquiera de los dos controles de transparencia, es la
nulidad.
3.3. LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD POR
ABUSIVIDAD.
La aplicación de la nulidad y la expulsión de la cláusula abusiva del
contrato viene siempre informada por el principio de efectividad es
aquel mediante el cual las leyes procesales no pueden estar redactadas
de tal manera que sea imposible o extremadamente difícil en la práctica
el ejercicio de los derechos dados por el ordenamiento jurídico
comunitario.
i. Efectos retroactivos
Antes de que el Tribunal Supremo dictase sentencia el 9 de mayo
de 2013 no había un criterio unánime para establecer desde cuándo se
podían reclamar las cantidades indebidamente pagadas, algunos
Tribunales interpretaban que debía ser desde el momento de interponer
la demanda mientras que otros resolvían que debía aplicarse desde que
la sentencia era firme.
El 9 de mayo de 2013 limitó los efectos de la retroactividad
estableciendo que se podrían reclamar las cantidades a partir de esa
fecha y de esta manera estableció un criterio a seguir por los jueces. Por
ejemplo, un contrato formalizado en mayo del año 2009 no podría
reclamar los cuatro primeros años de contrato según lo establecido.
La Comisión Europea* en un informe de 13 de julio de 2015 estableció
que las consecuencias de la nulidad debían aplicarse desde que se
incluye la cláusula en el contrato, bien sea en el momento de formalizar
el contrato, o en una novación del contrato por la cual se incluye ésta.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21
de diciembre de 2016 pone de manifiesto que la limitación temporal
43
impuesta por el Alto Tribunal español priva, con carácter general a todos
aquellos consumidores que habiendo celebrado un contrato de
préstamo hipotecario con una cláusula suelo antes del 9 de mayo de
2.013, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que
hubiere abonado indebidamente a la entidad bancaria, dentro del
período comprendido desde la fecha de formalización del contrato de
préstamo por el particular y el 9 de mayo de 2.013.
Con esta sentencia se permite a los consumidores cuyos contratos
contienen una cláusula suelo que no supere el control de transparencia
legalmente exigido reclamar a las entidades financieras el importe
cobrado desde que se incluyó la cláusula suelo en el contrato sin
limitación temporal alguna.
ii. Tratamientos lagunas contractuales.
Una de las situaciones que puede provocar la declaración de una
cláusula abusiva es la aparición de lagunas en el contrato.
Efectivamente, por aplicación del principio de efectividad, la declaración
de nulidad de una condición general por abusividad, no puede ser
objeto de moderación por el órgano judicial. Esto que no puede
modificar el contenido de la cláusula nula para adaptarla o integrarla
en el contrato.
Este planteamiento obedece al interés del legislador de que la
norma, no solo sirva para que su ejercicio permita a los consumidores
invocar la nulidad de las clausula abusivas, sino también para incitar a
los predisponentes de las condiciones generales a promover la
transparencia en sus pliegos contractuales. Piénsese por ejemplo un
efecto limitado de la abusividad, supondría que el predisponente podría
si no considerar provechoso el riesgo de hacer valer cláusula abusivas,
en la confianza de que sólo unas pocas de ellas fuesen declaradas nulas
y las que lo fuesen lo serían a partir de su declaración.
Es por ello que el juez tan sólo puede entrar a valorar la cláusula
si es abusiva y por tanto nula o ajustada a derecho y por tanto válida.
Pero ¿qué pasa con ese contrato que tiene una cláusula nula y
que se “tacha” del contrato? ¿Cómo afecta a su validez? No toda nulidad
deja incólume al contrato, pueden darse casos que aunque no afecten a
la esencia del contrato, determinados aspectos puedan quedar sin
44
regulación por la eliminación de la cláusula. La ley, hasta el momento,
no ofrece una clara respuesta o línea de actuación al respecto, pero la
jurisprudencia está actuando aplicando los principios pro consumidor y
contra proferentem, esto es contra la entidad redactora de la condición
general, que ha dado lugar, en última instancia a la abusividad.
iii. La cosa juzgada
Una vez que se dicta una sentencia y pasado el plazo de
interposición del recurso se dice que es firme, por tanto ya no se
puede recurrir, y la cosa está juzgada. El mismo efecto se produce
cuando ya se han agotado todas las instancias y no podemos acudir a
ningún otro tribunal. Esto quiere decir que ya no se puede volver a
enjuiciar esta causa porque los tribunales ya se han pronunciado y
dictado sentencia.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013
estableció que los efectos de la nulidad de la cláusula suelo contaban a
partir de esa fecha, y por tanto la reclamación de lo indebidamente
pagado debía ser desde esa fecha y no desde el momento de
formalización de la hipoteca, desde la interposición de la demanda o
desde que la sentencia era firme.
Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su
sentencia de 21 de diciembre de 2016 resolvió una cuestión
prejudicial* que había sido planteada por los tribunales españoles
respecto a la aplicación de la nulidad. En esta sentencia, tras haber
sido interpretado el Derecho comunitario, declaró un criterio muy
distinto al del Tribunal nacional estableciendo que los efectos de la
nulidad deberían retrotraerse al momento de formalización de la
hipoteca y no desde el 9 de mayo de 2013, porque si la cláusula es nula
se tiene por no puesta, nunca existió y por tanto nunca produjo efectos.
Pero, ¿qué pasa con todas aquellas sentencias, ya firmes, que
siguieron el criterio establecido por el Tribunal Supremo, que ahora se
sabe que fue erróneo ya que no aplicó el derecho comunitario
correctamente?
45
Si se pudiesen volver a enjuiciar podría verse comprometido el
principio de seguridad jurídica y en este sentido se pronunció el
Tribunal Supremo en el Auto fecha 4 de abril de 2017 en el que
declaran que de acuerdo con su jurisprudencia, no es posible obtener la
revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia
posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los
argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior.
Para que una sentencia firme pueda ser revisada se requiere:
1. Que los documentos se hayan obtenido o recobrado después de
pronunciada la sentencia firme.
2. Que no se haya podido disponer de los documentos para el proceso
en que recayó dicha sentencia por causa de fuerza mayor.
3. Que se trate de documentos decisivos para el pleito con valor y
eficacia para resolverlo.
El documento debe de existir con anterioridad a que se pudiese
incorporar como prueba en el procedimiento judicial, en cualquiera de
sus instancias y que el motivo de la revisión sea precisamente la
imposibilidad de haberlo aportado como prueba, no su inexistencia en
aquel momento. Por tanto una sentencia posterior a la resolución no
tiene la consideración de “documento recobrado”. Así mismo, la
inexistencia de la sentencia no es una causa de fuerza mayor. En la
reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo se establece que una
sentencia posterior no es un documento decisivo a los efectos de
motivar una revisión de una sentencia firme.
La doctrina del TJUE ha establecido 4 requisitos por los que el
derecho comunitario obliga a revisar sentencias firmes:
- Según el Derecho nacional, la Administración dispone de la
facultad de reconsiderar sus soluciones.
- La resolución controvertida ha adquirido firmeza a raíz de una
sentencia de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en
última instancia.
- Dicha sentencia está basada en una interpretación del Derecho
comunitario que, a la vista de una jurisprudencia del TJUE
posterior a ella, es errónea, y se ha adoptado sin someter
previamente una cuestión prejudicial al TJUE
- El interesado se ha dirigido al órgano administrativo
inmediatamente después de haber tenido conocimiento de dicha
46
jurisprudencia.
Pero en este sentido el Tribunal Supremo resalta que el Derecho
comunitario no impone la revisión de las sentencias cuando esta
posibilidad no está prevista en la normativa procesal nacional y afirman
que no existe previsión legal respecto a esa posibilidad de revisión. Por
tanto, por el principio de efectividad tampoco sería posible revisarlas.
¿Significa esto que aquellas personas que reclamaron y se les aplicó
un criterio distinto al actual no tienen opción de reclamar nada?
Pues en cuanto a recurso de revisión de sentencia todo parece
indicar que no. No obstante, el tema está abierto respecto de aquellas
demandas que en su momento únicamente pidieron la devolución desde
mayo de 2013, y ahora solicitaran la del periodo anterior.
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4. CONSECUENCIAS Y EFECTOS DE LA SITUACIÓN
ACTUAL.
Toda la situación descrito ha provocado importantes cambios en el
modo de concebir, interpretar, aplicar y redactar las condiciones
generales de la contratación, así como la adopción de numerosos
cambios legislativos..
Así, la aplicación de la doctrina del doble control, de incorporación y
de transparencia, se ha extendido a todo tipo de condiciones generales,
más allá de las cláusulas suelos que estaban en el origen de esta
cuestión. Existen pronunciamientos judiciales relativos a cláusulas de
fijación de interés de demora excesivos, a las cláusulas de vencimiento
anticipado del préstamo hipotecario con la posibilidad de acudir a la
venta extrajudicial notarial, así como a la cláusula que determina la
imputación al cliente consumidor de la totalidad de los gastos de
preparación, constitución e inscripción del préstamo hipotecario, sin
proceder a un reparto equitativo de los mismos, en función de los
intereses de ambas partes del contrato.
4.1. MODIFICACIÓN DEL MARCO LEGISLATIVO. ASPECTOS MÁS
IMPORTANTES.
En relación con el vencimiento anticipado, la cláusula de
vencimiento anticipado es un pacto por el que las partes acuerdan
que, ante determinadas circunstancias especificadas en el contrato, se
dará por vencido anticipadamente el préstamo.
La reforma operada por la Ley 1/2013 exige ahora que para
ejercer la cláusula de vencimiento anticipado sea precisa la falta de
pago de, al menos 3 plazos o un número de cuotas tal que suponga que
el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos,
equivalente a 3 meses. Además ahora la ley solo exige su inclusión en la
escritura de constitución.
El TJUE ha señalado que para que la cláusula de vencimiento
anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor en un
periodo limitado no sea abusiva, es preciso que tal incumplimiento lo
sea de una obligación que revista carácter esencial y que tenga carácter
suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del
préstamo.
Una pregunta que nos podemos hacer es, ¿se puede considerar
48
abusiva la cláusula si el acreedor no ha exigido el vencimiento
anticipado? El hecho de que el acreedor no haya exigido el vencimiento
anticipado según la cláusula pactada, sino que haya esperado a que el
incumplimiento del deudor sea mayor y más grave, no puede incidir en
la apreciación de abusividad de la cláusula.
Como se desprende del asunto Primus (TJUE 26-1-2017), la
cláusula abusiva es nula y ello con independencia de que el acreedor
haya esperado un número superior de plazos para exigir el vencimiento.
¿Excluye la anulación de la cláusula de vencimiento
anticipado la posibilidad del banco de acudir al proceso de
ejecución? La nulidad de ésta cláusula ha dado lugar a criterios
discrepantes en lo relativo a sus consecuencias y, en particular si ello
implica el cierre de la vía ejecutiva especial y legalmente prevista.
El Tribunal Supremo ha señalado que la nulidad de la cláusula de
vencimiento anticipado no implica que se tenga por no puesta y sea
preciso acudir al proceso declarativo, pues entiende que dicha nulidad
obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando
expuesto el consumidor.
Otro de los aspectos contractuales afectados por las nuevas
disposiciones normativas ha sido el atinente al pacto de intereses
moratorios. Este pacto no sólo tiene como finalidad un efecto
disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la
remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el periodo de
tiempo por el que se prolongue la mora.
Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero
prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el
interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los
daños y perjuicios causados por el incumplimiento del prestatario de los
plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del
préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de
retrasarse en el incumplimiento de sus obligaciones.
La cláusula de interés de demora es susceptible de control de
contenido de abusividad si, en contra de las exigencias de la buena fe y
en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven
del contrato.
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El Tribunal Supremo consideró que el incremento de dos puntos
porcentuales previsto para la fijación del interés de mora procesal (art.
576 LEC) es el criterio legal más idóneo para fijar cual es el interés de
demora en los préstamos personales concertados con consumidores,
que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor
que no cumpla con sus obligaciones.
La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto
principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación.
Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el
prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas, y como tal no
resulta afectada por la previsión del art. 4 de la Directiva 93/13, que
excluye el análisis de abusividad en este supuesto.
El último de los aspectos afectados por esta nueva consideración
de las condiciones generales ha afectado a la denominada cláusula de
gastos del préstamo hipotecario, que es una cláusula habitual en los
préstamos hipotecarios que atribuye a la parte prestataria parte o todos
los gastos generados con ocasión de la inscripción, preparación y
formalización de la escritura de otorgamiento del préstamo con garantía
hipotecaria y de su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Suele incluir la carga del prestatario a suscribir un seguro de
daños, que la parte prestaría se obliga a tener vigente durante la vida
del préstamo, y abonar sus primas.
El Tribunal Supremo declaró el pasado diciembre como abusivas
las cláusulas con las que algunos bancos, imponían a sus clientes el
pago de todos los gastos de formalización de hipotecas, cuando
deberían asumirlos los bancos al menos una parte, ya que las entidades
bancarías son las interesadas en registrar la escritura hipotecaria.
La sentencia 705/2015 de 23 de diciembre del Tribunal
Supremo declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al
prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados
del préstamo hipotecario, y cuyo texto es el siguiente:
“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos,
comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización,
subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división,
segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y
ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del
mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de
50
su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás
gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se
obliga a tener vigente”.
Continúa dicha cláusula autorizando, el prestatario al Banco,
para que este último le cargue en su cuenta las cantidades necesarias
hasta la total inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad,
añadiendo los gastos, también a cargo del prestatario, y en caso de
impago, por la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda,
incluidos honorarios de Abogado y Procurador, y ello aunque su
intervención no sea obligatoria. Dichas cantidades quedarán incluso
garantizadas con la propia hipoteca o garantía real, que no es otra que
la vivienda.
¿Qué plazo hay para solicitar la nulidad de la cláusula y
reclamar la restitución de las cantidades pagadas? El plazo, para
aquéllas hipotecas que se encuentran todavía vigentes, es el de cuatro
años a contar desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del
Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizará el 24 de diciembre de
2019; y para aquéllas que hayan sido totalmente abonadas, se podrá
proceder a la reclamación, si su total pago se hizo dentro del plazo de
los 4 años anteriores al 23 de Diciembre de 2015.
4.2. ¿HACIA DÓNDE VAMOS?
Cómo ya hemos dicho anteriormente, a partir de la última
Sentencia del TJUE se abren nuevas dudas por ejemplo las relativas a
la posible firmeza de las resoluciones que hayan declarado nulidades de
cláusulas suelo en demandas individuales con efectos devolutivos desde
9-5-2013 y que hayan devenido firmes o en los casos de acuerdos
extrajudiciales.
Por Auto del TS de 4 de abril de 2017 (Revisión 7/2017), el Tribunal
Supremo inadmite a trámite la demanda de revisión de sentencia firme
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Torremolinos en
octubre de 2016, basada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y su
doctrina sobre los efectos restitutorios de la nulidad de las «cláusulas
suelo» El tribunal ha considerado que, de acuerdo con su
jurisprudencia, no es posible obtener la revisión de una sentencia firme
por el hecho de que una sentencia
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posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los
argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior. Esa
sentencia
posterior no es un «documento» a efectos de lo previsto en la regulación
de las
demandas de revisión en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Otro de los problemas que están surgiendo y seguirán dándose en
el futuro próximo es el colapso de los juzgados por demandas ya que a
pesar de que el RD-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de
protección de consumidores en materia de cláusulas suelo prevé
mecanismos extrajudiciales para que esto no ocurra, el hecho es que o
bien no se llega a ningún acuerdo entre consumidor-banco o bien el
banco no responde a la solicitud por lo que finalmente la solución es
acudir a la vía judicial.
Para solucionar este posible "boom" de demandas, por acuerdo de 25 de
mayo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder
Judicial (que la componen ocho miembros, de los cuales uno es su
actual Presidente, Presidente, a la vez, del Tribunal Supremo –el Sr.
Lesmes-), se ha aprobado, por 6 votos a 2, la especialización de un total
de 54 juzgados de Primera Instancia –uno por provincia en la península
y uno en cada una de las principales islas de los archipiélagos canario y
balear. En Asturias será el Juzgado de Primera Instancia 6 de Oviedo.
Desde el 1 de junio conocerán, de manera exclusiva y no excluyente, de
los litigios relacionados con las condiciones generales incluidas en
contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo
prestatario sea una persona física, sin perjuicio de poder atribuir en el
futuro esta competencia a otros órganos del mismo u otro partido
judicial diferente de la provincia, siempre que hubiere razones que lo
justificasen, en atención a la carga de trabajo y mejor servicio a la
justicia.
Estos asuntos se refieren, entre otros, a cláusulas suelo, vencimiento
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anticipado, intereses moratorios, gastos de formalización de hipoteca o
hipotecas multidivisa.
La fecha de entrada en vigor de la especialización coincide con la
conclusión de los cuatro meses que suman los plazos establecidos en el
Real Decreto-ley 1/2017, de medidas urgentes de protección de
consumidores en materia de cláusulas suelo, para que las entidades de
crédito adoptaran las medidas necesarias para dar cumplimiento a sus
previsiones y para que el consumidor y la entidad llegaran a un acuerdo
o se tuviera por concluido el procedimiento extrajudicial.
Otro cambio importante que está por llegar, es el proyecto de
reforma de la ley hipotecaria, a través de la trasposición de la directiva
2014/17 de la Unión Europea en el ámbito de los contratos de crédito
inmobiliario.
Se prevé que la reforma irá encaminada a:
-la regulación en detalle de la publicidad de las hipotecas;
-la recuperación de una relación proporcional entre ingresos y deuda;
-la necesidad de que las entidades financieras proporcionen
información clara y solvente sobre el producto financiero;
-fortalecer el sistema por la vía de la transparencia, confianza y garantía
recíproca entre las partes
El ministro de Justicia ha dado ejemplos de la futura reforma, uno de
ellos será que. "en la fase precontractual se establecerá un período de 7
días previos en que el proyecto de escritura tendrá que estar a
disposición del particular para que el notario le aclare dudas y le advierta
de la repercusión de la firma” Además, “la entidad financiera tendrá que
advertir de las cláusulas más relevantes del contrato, así como de todos
los gastos derivados de la firma de la hipoteca”.
En cuanto a la fase contractual, el proyecto contempla que el notario
levante acta de que el particular ha recibido las explicaciones
necesarias y ha entendido las cláusulas, formalizándose así la
declaración expresa de que asume las obligaciones.
Además, el ministro de Justicia también hizo mención a la posibilidad
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de que “en el momento de la firma se haga un test por el notario que
demuestre que el ciudadano tiene el conocimiento necesario para firmar”.
El test de transparencia y comprensibilidad permite que, mediante
preguntas claras y sencillas el notario se asegure de que el prestatario
ha recibido y entendido toda la información, cláusulas y aspectos
esenciales del contrato.
Por último, para detectar y poder denegar cláusulas abusivas, se
procederá a reformar tanto la ley hipotecaria como el artículo 84 de la
Ley de consumidores dado que tan sólo permite denegar la inscripción
de una cláusula si previamente ha sido declarada nula por una
sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de
contratación o está prohibida por la ley.
Adicionalmente, afirmó, se procederá a introducir medidas de carácter
procesal con la reforma de la ley de enjuiciamiento civil, que permitirá
que el juez establezca medidas cautelares en la fase ejecutiva y en
procesos declarativos.
Los notarios también han difundido los puntos de la reforma
hipotecaria que el notariado considera esenciales: Modificación del
artículo 84 de la Ley de Consumidores y Usuarios; atribución al notario
del control de legalidad efectivo y amplio, que le permita rehusar la
autorización de la escritura cuando el contrato no cumpla con la
normativa hipotecaria y la legalidad vigente; control de transparencia
que el notario realizará en la fase preliminar, concretado en un acta
notarial que tendrá que autorizar en el plazo de los siete días anteriores
a la autorización de la escritura, tenga un carácter prácticamente
obligatorio para el deudor.
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5. ANEXO: DEFINICIONES
o Consumidor: son consumidores o usuarios las personas físicas,
es decir personas de carne y hueso, que actúen para el consumo
propio y no con ánimo comercial o empresarial. Puede darse la
circunstancia de que un empresario sea consumidor cuando
actúe fuera de su actividad empresarial. Por tanto pueden ser
consumidor la persona que compra una lavadora, como Amancio
Ortega cuando compra un coche para usarlo él.
También son consumidores las personas jurídicas, es decir las
empresas, y las entidades sin personalidad jurídica, como por ejemplo
las sociedades que no están inscritas en el Registro Mercantil, que
actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad
comercial o empresarial.
o Empresario: los empresarios pueden ser tanto personas físicas
como jurídicas, ya sean públicas o privadas, que actúen
directamente o mediante otro en su nombre, a través de un
empleado por ejemplo, o siguiendo las instrucciones dictadas por
éste con un propósito relacionado con la actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión.
o Cláusula condición general de la contratación: son las que
están predispuestas y se incorporan a una pluralidad de
contratos por una sola de las partes. No tiene por qué ser
abusiva.
o Cláusula abusiva: es aquella disposición que no habiendo sido
negociada individualmente y que no se consiente expresamente
infringe la voluntad de obrar bien y sin ánimo de engañar en el
que se basa el derecho y a consecuencia de esto el consumidor,
que es la parte vulnerable, sufre un desequilibrio importante e
injustificado de las obligaciones del contrato.
o Registro de Condiciones Generales: Es un Registro público en
el que se inscriben las cláusulas contractuales que hayan sido
declaradas nulas judicialmente, pudiendo incorporarse más
cláusulas de las contenidas en este Registro. Cualquier persona
puede acceder para comprobar cuales son consideradas nulas.
o Ficha de Información Personalizada o FIPER: Es un
documento que el Banco o entidad financiera entrega a los
clientes con información sobre el préstamo hipotecario siendo
éste totalmente gratuito. Permite al cliente estudiar
detalladamente las condiciones del crédito hipotecario y contiene
los datos de la entidad de crédito, las características del
préstamo, tipos de interés, periodicidad y número de pagos,
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importe de cada cuota hipotecaria, amortización anticipada,
derechos de subrogación, tabla de amortizaciones, vinculaciones
y otros costes, departamento de atención al cliente, servicios de
reclamaciones del Banco de España, incumplimiento de
compromisos vinculados al préstamo, información adicional en
caso de ventas a distancia y riesgos y advertencias.
o Cuestión prejudicial: Cuando un tribunal nacional tiene dudas
sobre cómo interpretar una norma comunitaria o sobre la validez
y su aplicación sea necesaria para resolver el litigio puede
plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE. (art. 19.3 b TUE;
art. 267 TFUE; art. 93 a 114 del Reglamento de Procedimiento del
TJUE; art. 23 Estatuto TJUE). Cuando se hace esta consulta, el
procedimiento nacional se paraliza hasta que el TJUE se
pronuncie. Una vez que el TJUE interprete la norma mediante la
sentencia correspondiente ésta es firme, tiene eficacia frente a
todos y vincula al juez nacional que planteó la cuestión y
condiciona la sentencia que dicte en el procedimiento interno.
o Comisión europea: es una de las 7 instituciones de la Unión
Europea. Representa el interés general de la UE, no el de los
gobiernos nacionales ni el de los partidos políticos. Entre sus
principales responsabilidades está la de proponer legislación y
políticas de la UE y vigilar su aplicación.
