1. INDICE TITULO PRELIMINAR 1.Presentacin2.Abreviaturas3.DEROGACIN DE LA LEY4.EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO5.APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO6.APLICACIN ANALGICA DE LA LEY7.LA AUTONOMIA PRIVADA: SUS LIMITACIONES FRENTE A LAS LEYES IMPERATIVAS Y AL ORDEN PBLICO8.LEGITIMIDAD PARA OBRAR9.FUNCiN SUPLETORIA y CORRECTORA DEL JUEZ: EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA10. VACIOS DE LA LEY Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 11. APLICACIN SUPLETORIA DEL CDIGO CIVIL 12. OBLIGACiN DE DENUNCIAR VACIOS O DEFECTOS DE LA LEGISLACiN

2. Presentacin El Cdigo Civil es la norma del hombre comn, de las situaciones y relaciones cotidianas, la norma que contiene la esencia de la dinmica social. Es en este sentido la norma ms importante del sistema jurdico, precisamente por ser el continente legal propio del hombre comn sin el que ninguna sociedad es posible. En los ltimos veinte aos, que es esencialmente el tiempo en el que ha estado vigente nuestro Cdigo, se han producido cambios en el mundo que nuestros codificadores no pudieron prever: la globalizacin, el avance de la informtica, la reforma del Estado a nivel mundial y el consiguiente proceso de privatizacin de muchas de sus funciones, el desarrollo de la biotecnologa y el triunfo de la economa de mercado ofrecen sin duda un nuevo escenario al codificador de este siglo. La reforma de un Cdigo no es tarea fcil, no se trata de una simple modificacin legal, ni de la puesta al da con los avances de la doctrina. En el Cdigo Civil se plasma la manera como la sociedad entiende las relaciones entre los particulares que la componen. De ah que el Cdigo no puede ser solo un conjunto de tecnicismos que apunten a facilitar las transacciones en el mercado, aunque es inocultable la importancia de esto. Un Cdigo excesivamente tcnico es una norma cerrada sin mayores posibilidades para comprender todos los latidos de la sociedad que aspira a regular. Un Cdigo cerrado es un Cdigo de lite, un homenaje a la dogmtica, un absurdo en un pas como el Per lleno de desencuentros y de pobreza. Por el contrario, una norma abierta permite que la sociedad a travs de sus operadores y su jurisprudencia tenga un papel activo en la determinacin de su sentido. Un lenguaje excesivamente tcnico difcilmente permite una vinculacin con elementos extrajurdicos: valores, economa, avances cientficos, elementos sociales que en su conjunto constituyen la realidad. "Un artculo no puede encerrar el curso vital de la vida social. Cmo intentar una reforma si no se conoce la jurisprudencia del Cdigo, si no se sabe objetivamente cmo se ha aplicado durante todos estos aos. Desde luego el Cdigo contiene claros errores o deficiencias, y para su cambio no es necesario un recaudo 7 jurisprudencial que lo respalde. Pero esos son cambios aislados, una reforma exige una relectura no solo del Cdigo sino de la propia sociedad de cara a los nuevos tiempos en que vivimos. Y ah s no es posible iniciar una reforma sin un 3. previo balance de lo sucedido. Existe acaso por parte del Poder Judicial o de alguna entidad del Estado una labor de acopio y ordenacin de la jurisprudencia? Cuntas jornadas nacionales se han realizado para evaluar la aplicacin del Cdigo en sus distintas materias? Alguna universidad ha realizado en los ltimos aos algn trabajo de investigacin sobre la aplicacin del Cdigo? A todas estas preguntas la respuesta es no. Al margen de encomiables esfuerzos privados, como el de la publicacin Dilogo con la Jurisprudencia, el Estado prcticamente no ha hecho nada. Ms all de algunos plenos jurisdiccionales sobre escasos temas no hubo ningn estudio jurisprudencial por parte del Estado. El aporte de la jurisprudencia al Cdigo Civil es an un trabajo por conocer, una tarea pendiente. Si aceptamos que jams ser posible crear una norma completa entenderemos cun importante es la jurisprudencia y la autntica actividad creadora que a travs de ella se realiza. El aporte de la jurisprudencia es vital en cualquier ordenamiento jurdico y en cualquier intento de reforma, pero es evidente que en nuestro pas su relevancia no ha sido cabalmente entendida. No se comprende que lo que mantiene vivo a un Cdigo es su jurisprudencia; las leyes evolucionan aun cuando su texto no cambie. Si las circunstancias histricas y sociales que les dieron origen cambian, ellas tambin cambiarn; esta es una tarea de la jurisprudencia. En medio de esta orfandad jurisprudencial se pretende reformar el Cdigo. Adicionalmente a lo dicho no puede perderse de vista que el pas se ha empeado en cambiar nuevamente su Constitucin, y ste tambin es un tema de primera importancia en relacin a la reforma del Cdigo. Para que una norma como el Cdigo Civil funcione adecuadamente, no solo debe cuidar de su relacin con el resto del ordenamiento sino de su coherencia con la Constitucin. El influjo de las normas constitucionales sobre las relaciones jurdicas civiles es ms que evidente; pinsese en temas como la propiedad, la libertad de contratacin, la libertad de empresa, pero sobre todo los derechos de la persona que son para la actual Constitucin y sern para la futura Constitucin, la norma clave de la cual desciende todo el Derecho. Es precisamente en ese contexto, de reforma del Cdigo, de cambio de Constitucin, de ausencia de balance jurisprudencial, que cerca de 100 especialistas han unido esfuerzos para hacer un estudio crtico de la norma ms importante del Derecho privado. Se trata de un trabajo sin precedentes en la literatura jurdica nacional. Nunca antes se haban reunido tantas y tan diversas voces, que desde distintas perspectivas y diferentes convicciones se decidieran a decirle a la sociedad qu est pasando con su Cdigo Civil. No es necesario referimos a los autores, pues a poco de abrir las pginas de este libro el lector puede comprobar que en l se renen los mejores juristas del Derecho nacional acompaados por jvenes profesionales de evidente solvencia cientfica. En este sentido el lector no hallar en esta obra un trabajo individual sino un esfuerzo colectivo, no una voz monocorde, sino una pluralidad de pensamientos. Los 2132 artculos han sido analizados a la luz del avance de la doctrina, de los 8 avances cientficos, del desarrollo y del lugar que hoy ocupan los derechos fundamentales, del rol central que desempea el mercado en la sociedad contempornea; 4. pero sobre todo se ha hecho un estudio partiendo de la experiencia de la aplicacin de cada norma. De ah que siempre que ha sido posible los comentarios son acompaados con reseas jurisprudenciales que dan cuenta de cmo nuestros jueces han interpretado el Cdigo. Otra nota importante de la obra son las referencias bibliogrficas que aparecen al final de cada comentario: se ha recogido la produccin jurdica nacional sobre cada tema, y se ha adicionado la ms importante bibliografa extranjera. Se trata en suma de una obra que revela la madurez que nuestro Derecho Civil ha alcanzado. Estamos convencidos de que este aporte sin precedentes contribuir significativamente al debate de la reforma, pero sobre todo, ayudar a lo que es an ms urgente, su cabal y correcta aplicacin. Finalmente, quienes concebimos la idea de este proyecto, estamos convencidos de que un Cdigo debe ser un repertorio de soluciones jurdicas a recurrentes situaciones sociales; solucin y no problemas debe representar el Cdigo Civil. De ahque cualquier intento de anlisis y reforma debe estar basado en un balance jurisprudencial. No es suficiente que para una reforma militen razones de orden jurdico, tambin han de considerarse las de orden social y prctico. Por eso, del Cdigo solo ha de innovarse lo estrictamente indispensable, y en ningn caso innovar por mera moda. El Cdigo Civil es una pieza angular en la arquitectura jurdica de un pas; y los pases no se desarrollan por el cambio permanente de sus leyes sino por el realismo de stas y por su celoso respeto. Finalmente, unas palabras de agradecimiento para todo el equipo de abogados de la Gaceta Jurdica que ha participado en la obra, e igualmente y en forma especial al doctor Juan Espinoza Espinoza, director del tomo 1, quien no solo ha comentado diversos artculos, sino que ha contribuido con numerosos aportes al diseo metodolgico de la presente obra. Walter GUTIERREZ CAMACHO19 5. Abreviaturas de Concordancias CONSTITUCION V CDIGOS C. ............................................ c.c.......................................... C.P.C....................................... C.T........................................... C.P. ...........................,... C.deC.................................... C.N.A. .. ........................ C.P.P. ...................................... LEY 23415.............................. LEY 24656 .............................. LEY 24703 ... ................... LEY 26435 .............................. LEY 26454 .............................. LEY 26497 .............................. LEY 26505 .............................. LEY 26572 .............................. LEY 26626 .............................. LEY 26636 .............................. LEY 26702 .............................. LEY 26715.............................. LEY 26789 .............................. LEY 26842 .............................. LEY 26845 ..............................Constitucin Poltica de 1993 Cdigo Civil (D.Leg. 295 de 24-07-84) T.U.O. del Cdigo Procesal Civil (R.M. 010-93-JUS de 23-04-93) T.U.O. del Cdigo Tributario (D.S. 135-99-EF de 19-08-99) Cdigo Penal (D.Leg. 635 de 8-04-91) Cdigo de Comercio (1-07-02) Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Cdigo Procesal Penal (D.Leg. 638 de 27-04-91) LEYES Ley de transplantes de rganos y tejidos de cadveres y de personas vivas (4-06-82) Ley General de Comunidades Campesinas (14-04-87) Modifica la Ley de transplantes de rganos y tejidos de cadveres y de personas vivas (25-06-87) Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (10-01-95) Declara de orden pblico e inters nacional la obtencin, donacin, conservacin, transfusin y suministro de sangre humana (25-05-95) Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (1207-95) Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley General de Arbitraje (5-01-96) Ley sobre el plan de lucha contra el SIDA (20-06-96) Ley Procesal del Trabajo (22-09-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Precisa casos de fallecimiento en que no ser exigible la necropsia para la entrega del cadver a los familiares (27-12-96) Normas sobre representacin procesal del administrador,representante legal o presidente del consejo directivo de personas jurdicas (16-05-97) Ley General de Salud (20-07-97) Ley de Titulacin de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa (26-07-97)15 6. Ley General de Sociedades (9-12-97)LEY 26887 LEY 27050 LEY 27287 LEY 27337 LEY 27444 LEY 27809Ley General de la Persona con Discapacidad (6-01-99) Ley de Ttulos Valores (19-06-2000) Cdigo de los Nios y Adolescentes (7-08-2000) Ley del Procedimiento Administrativo General (11-04-2001) Ley General del Sistema Concursal (8-08-2002) DECRETOS LEVES Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (15-09-76) Ley deD.L. 21621 D.L. 22175Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de SelvaD.L. 26002Ley del Notariado (27-12-92) DECRETOS LEGISLATIVOSD.LEG. 052 D.LEG. 295 D.LEG. 635 D.LEG. 638 D.LEG. 822 D.LEG. 823 D.LEG. 837Ley Orgnica del Ministerio Pblico (18-03-81) CdigoCivil(24-07-84)Cdigo Penal (8-04-91) Cdigo Procesal Penal (27-04-91) Ley del Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley de creacin del Registro Provisional de Identidad (6-08-96)~_.- DECRETOS SUPREMOS D.S. 003-79-AAReglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (12-04-79)D.S. 14-88-SAReglamento de la Ley de transplantes de rganos y tejidos de cadveres y de personas vivas (31-05-88)D.S. 008-91-TR ...................... D.S. Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas (15-02-91) T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial (2-06-93) 017-93-JUS .................... D.S. 03-94-JUSReglamentoD.S. 04-94-JUSReglamento del Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (12-03-94)delConsejodeSupervigilanciadeFundaciones(12-03-94)Reglamento de la Ley que declara de orden pblico e inters nacional la obtencin, D.S. 03-95-SA ........................donacin, conservacin, transfusin y suministro de sangre humana (30-07-95) T.U.O. de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (1-03-97) Reglamento de inscripciones en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (25-04-98)D.S.001-97-TR D.S.015-98-PCMNormas sobre registro y certificacin domiciliaria (11-06-99) T.U.O. del Cdigo Tributario (19-08-99) T.U.O. del D.Leg. 716, Ley de Proteccin al Consumidor (11-12-2000) T.U.O. de laLey del Mercado de Valores (15-06-2002) D.S. 022-99-PCM D.S. 135-99-EF ....................... D.S. 039-2000-ITINCI ............. D.S. 093-2002-EFRESOLUCIONES MINISTERIALES R.M. 010-93-JUS ......................T.U.O. del Cdigo Procesal Civil (23-04-93)161 7. TITULO PRELIMINAR 8. DEROGACIN DE LA LEY La ley se deroga solo por otra ley. La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. CONCORDANCIAS:C.arto 103 prr. 32C. T. LEY 26435norma VI arts. 36, 38, 40ComentarioFernando Vidal RamirezCuando el Cdigo Civil fue promulgado e inici su vigor, era la Constitucin Poltica de 1979 la que rega en el pas, la cual, como la anterior de 1933, no tena norma que sealara la conclusin de la vigencia de la ley sino solo la de su inicio, por lo que al igual que el Cdigo que vino a derogar, el vigente introdujo una norma integradora del vaco del texto constitucional. Pero el artculo 103 de la Constitucin Poltica de 1993 ha recogido el primer prrafo de la norma bajo comentario, lo que lo ha tornado aparentemente superfluo y, adems, en diminuto, al haber previsto tambin la derogatoria de la ley declarada inconstitucional por efecto de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, consideramos que el artculo I del Ttulo Preli 119 9. minar justifica su pervivencia, pues ha devenido en reglamentario del precepto constitucional y, ms an, mantiene su relevancia por la doctrina que incorpor para integrar los vacos respecto de la problemtica de la conclusin de la vigencia temporal de la norma legal. A partir, pues, de la Constitucin Poltica de 1993 han quedado establecidas las maneras de derogar la ley: por imperativo de otra ley y por efecto de una sentencia del Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad como consecuencia de la interposicin de una accin de inconstitucionalidad. Como se sabe, la accin de inconstitucionalidad puede promoverse no solo contra las leyes en sentido formal sino tambin contra todas las normas que tienen rango de ley, aun en sentido material, como los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, reglamentos del Congreso de la Repblica, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales, preceptuando el artculo 204 de la Carta Poltica que, declarada la inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El. Peruano y, a partir del da siguiente, la norma queda derogada en todo o en parte, segn lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, aunque sin efecto retroactivo. La derogacin por sentencia del Tribunal Constitucional no genera la problemtica que s genera la derogacin por el imperativo de otra ley, pues, en este caso, la ley derogatoria surte sus efectos desde su entrada en vigencia, ya sea desde el da siguiente de su publicacin o desde que queda cumplida su vacato legs. El carcter reglamentario que la norma bajo comentario tiene respecto del artculo 103 de la Constitucin Poltica no le ha hecho perder su relevancia. Por el contrario, es la premisa de las normas que la complementan y contina siendo la reafirmacin del us scrptum como caracterstica fundamental de nuestro sistema jurdico y conduce a la inferencia irrefragable de que ni la norma consuetudinaria ni la desuetudo afectan la vigencia de una norma legal. Si bien el precepto constitucional y la norma contenida en el numeral cuya exgesis venimos haciendo se refieren a la ley, sta debe ser entendida en sentido genrico, como toda norma jurdica escrita y emanada del Estado y, en consecuencia, proclaman el principio general para la conclusin de su vigencia temporal. Este principio, por lo dems, debe aplicarse con observancia del orden jerrquico de las normas, lo que determina que una norma solo puede perder su vigencia por efecto de otra norma de igualo mayor jerarqua. El artculo 1, que precede en el tiempo al artculo 103 de la Constitucin Poltica, como sus antecedentes de los Cdigos de 1936 (artculo 1) y de 1852 (artculo VI), ha optado por el vocablo derogar y no el de abrogar, a los que si bien el Diccionario de la Lengua Espaola les da el mismo significado la doctrina jurdica les seala algunas diferencias que consideramos que son irrelevantes en razn del inveterado uso de la derogato en nuestra codificacin civil como indicativa de la extincin de la vigencia temporal de las normas. El uso del vocablo, por lo dems, la Carta Poltica y el Cdigo Civil lo hacen extensivo a toda modalidad de supresin de la vigencia de una norma legal. La derogacin puede ser total o parcial, segn la norma derogatoria est referida20 10. a la totalidad de la norma que viene a derogar o solo a uno o ms de sus aspectos, pero no a su totalidad. En ambos casos, como lo hemos ya indicado, la norma materia de esta exgesis, integra los vacos respecto de la problemtica que se presenta cuando la norma derogatoria no declara de manera explcita la norma que viene a derogar o cuando la nueva norma genera una colisin con la norma vigente. Esta problemtica, que cautiv la atencin de la doctrina, dio lugar a que se trazara una distincin entre derogacin expresa y derogacin tcita. La derogacin expresa es la que se produce por la "declaracin expresa" de la nueva ley. En este caso no se genera problema alguno y, por eso, constituye una sana poltica y una buena tcnica legislativa, que las nuevas normas legales que van a entrar en vigor hagan una referencia explcita a las que van a ser derogadas. La derogacin tcita es la que resulta de la nueva norma que no tiene "declaracin expresa" pero que colisiona con la que se encuentra en vigencia. A esta derogacin se refiere la norma exegetizada cuando hace mencin a que la derogacin se produce "por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla", lo que hace de aplicacin las mximas romanas ius posterius derogat priori y generi per speciem derogatum, pese a que esta ltima es cuestionada por la doctrina y la legislacin no la ha receptado plenamente. En efecto, la Teora del Derecho ha receptado solo la mxima romana ius posterius derogat priori y la ha resumido en el principio general que norma la derogacin tcita, como regla no escrita: la "ley posterior deroga la anterior". Pero nuestra codificacin civil s ha admitido la de "la ley especial deroga a la general", por lo que ambas reglas gobiernan la incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de la ley anterior viene a ser regulada por la nueva ley. El ltimo prrafo del artculo 1, que venimos exegetizando, precisa y enfatiza el efecto de la derogacin y, sin antecedente en nuestra codificacin civil, ha receptado como norma general la no reviviscencia de la norma derogada al preceptuar que "por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado". De este modo, la norma derogada queda con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la norma que venga a derogar a la derogante disponga que recobre su vigencia. La solucin a la problemtica de la conclusin de la vigencia temporal de la norma legal la plantea el comentado artculo 1. Pero tambin el inicio de la vigencia de la ley derogatoria trae tambin una problemtica cuya soiucin corresponde al artculo 111 de este mismo Ttulo Preliminar.E:J. DOCTRINA l' ABELENDA, Csar. Derecho Civil. Parte General. Astrea. 21 Buenos Aires, 1980; ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Urna, 1965; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea. Buenos Aires, 1967; BRECCA, Umberto / BIGLlAZI, Una / NATOLl, Ugo / BUSNELLI Francesco. Derecho Civil. Bogot, 1995; CRDENAS QUIRS, Carlos. Modificacin y derogacin de las normas legales. Ara Editores. Urna, 1999; COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. Uteha. Mxico, 1949; DE 11. BUEN, Demfilo. Introduccin al estudio del Derecho Civil. Porra. Mxico, 1977; DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Alianza Editorial. Madrid, 1977; DEZ PICAZO, Luis / GULLN, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Tecnos. Madrid, 1995; DU PASQUIER, Claude. Introduccin al Derecho. Edinaf. Lima, 1990; EspN CNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Parte General. Edersa. Madrid, 1982; GAPlCIA AMIGO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Edersa. Madrid, 1979; GARCA TOMA, Vctor. Teora del Derecho. Lima, 1988; LARENZ, Kan. Derecho Civil. Parte General. Edersa. Madrid, 1978; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. WG Editor / Gaceta Jurdica. 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Lima, 2000.JURISPRUDENCIA "En caso de que una norma regule ntegramente la materia regulada por otra, se produce la derogacin tcita de esta ltima, conforme al segundo prrafo del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por lo que la dacin del D.S. 022-90MIPRE sustituy el rgimen de depsitos establecidos en eID.S. 033-38- TC por un rgimen de aportes obligatorios. Asimismo, al derogarse el D.S. 022-90-MIPRE por el D.S. 042-91- TC, no recobr vigencia el D.S. 033-88- TC, en aplicacin del tercer prrafo del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil" (Cas. N 1700-98-Lima. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano 12/01/99, p. 2459)., 221"El actor sustenta la inaplicacin del artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en que la asamblea en que se tom el acuerdo de censurarlo en su cargo de Presidente del Consejo de Administracin, dicho acuerdo fue derogado en la asamblea del trece de febrero de mil novecientos noventicuatro... No puede admitirse que se haya derogado el acuerdo, por lo que el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil resulta inaplicable al caso de autos, ms an cuando est referido a la derogatoria de leyes". (Cas. N 721-95. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica). "La derogacin tcita puede realizarse de dos modos. El primero tiene lugar cuando una ley posterior contiene normas jurdicas incompatibles en todo o en parte con las contenidas en una ley anterior; esto es, imposible por la contraindicacin 12. que all se seguira. Se tiene el segundo modo, cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una ley precedente, aunque no haya incompatibilidad entre las normas contenidas en ellas, y esto por la razn de que si el legislador ha reordenado toda la materia, es necesario suponer que haya partido de otros principios directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicaciones pueden llevar a consecuencias diversas o aun opuestas a las derivadas de la ley anterior".(Cas. NI1393-98. Explorador Jurlsprudenclal, Gaceta Jurdica). "El artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es de naturaleza procesal". (Cas. NI11599-98. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica).123 13. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHOLa ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. (*) CONCORDANCIAS: C. arto 103 parr. 4 C.C. arts. 292, 297, 329, 632 nc. 4), 924, 962, 1021 nc. 6), 1076, 1079, 2060, 2064 C.P.C. arto 685 ComentarioJuan Espinoza Espinoza1. Definicin El abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico. En el momento fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo (RUIZ SERRAMALERA, GARCIA AMIGO, DIEZ-PICAZO, GULLN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI, NATOLl, BUSNELLI, entre otros) y ah s cabra su estudio dentro de la Teora General del Derecho (como lo sostiene FERNNDEZ SESSAREGO). En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal abusiva) (GAMBARO).2. Supuestos de abuso del derecho en la experiencia Jurdica comparada del common low y europea En el rea del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso del 241 derecho. Un leading lo encontramos en el Decoy case (caso de la escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pjaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los (*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. N" 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. N" 01 0-93-JUS de 23-04-93. 14. pjaros. Se estableci, en la poca, que no se poda usar las facultades legales con el solo objeto de daar a otro (RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE). En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a ttulo de nuisance, vale decir, dentro de los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood Si/ver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936, 46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daos, sea a ttulo de negligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65) (GAMBARO). En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el arto 1382 del Code, que regula el resarcimiento del dao por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario levant una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenci que se "debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo" (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE). El segundo caso, Clment-Bayard, fue conocido por el Tribunal de Compaa, despus por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte de Casacin, en el cual un especulador compr un terreno, construyendo obras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salan frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el propsito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fall que el titular de un derecho no puede ejercitarlo "en vista de otro objeto que aqul para el cual ha sido reconocido por el legislador" (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE). Se advierte, con razn, que si bien es cierto que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad tambin involucran una serie de obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichos derechos pueden, inclusive, decaer. De tal manera que tambin en el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se debera aplicar el principio del abuso del derecho, haciendo que stos se conviertan en una suerte de derechos "controlados" (RESCIGNO). A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido recogida por el Cdigo Civil. En Alemania, el Tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que le prohibi visitar la sepultura de la madre sita en una finca de su propiedad. El padre haba elegido como causa de prohibicin, que al encontrarse con su hijo tendra que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El Tribunal limit dicha prohibicin a aquellos das que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que fundamentaron el artculo 226 BGB (que regula el principio del abuso del derecho). En el Derecho moderno alemn se hace hincapi a la funcin social 25 de los derechos. Tambin incurre en abuso del derecho el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposicin a los acuerdos de la junta general para fines egostas. Sin embargo, se ha observado que tanto la doctrina como la jurisprudencia han preferido 15. aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artrculo 242 BGB. La desaplicacin del artculo 226 BGB tambin encontr inicialmente un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artculo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un dao en manera contraria a las buenas costumbres. En Europa, tambin han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, Espaa, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atencin merece Espaa, que ha atravesado por un proceso de evolucin hasta considerar como principio general al abuso del derecho y legislarlo en el Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil. En el viejo Fuero de Castilla, haban sanciones para que los hermanos que maliciosamente "tardaban" el casamiento de la hermana "por amor a heredar lo suyo" (RODRGUEZARIAS BUSTAMANTE). En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin: 1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa dao a otro. 2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tena una concesin exclusiva para extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que posea una central elctrica en San Adrin de Bess, ubicada cerca a la desembocadura del ro de ese nombre y frontera a una playa en la que el Consorcio comenz la extraccin de arenas, en uso de su derecho. La extraccin de arenas, fue de tal magnitud que alter la superficie de la playa y aniquil las defensas naturales contra las avenidas del rro y la accin del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales produjeron importantes daos en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretenda que el consorcio la indemnizara. La Audiencia de Barcelona admiti la demanda y el Tribunal Supremo declar no haber lugar al recurso de casacin impuesto por el Consorcio (DEZ-PICAZO y' GULLN). Con Sentencia de fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los siguientes principios:26a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal. b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente. c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao. d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos. 3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como un principio general de Derecho impuesto por la juridicidad. 4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como una institucin de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado pro teccin jurdica. 5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol, el principio del abuso del derecho. 16. La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y de correccin (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso del derecho (TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido tambin este camino (RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a pesar de su autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurdico. La Corte de Apelacin de Messina, tom conocimiento de un caso en el cual, inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial, algunas familias ocuparon precariamente, apartamentos que eran de propiedad del (stituto delle case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los invasores, por consideraciones de carcter social, no solo permiti que permanecieran los mismos por no pocos aos, sino que instal en el patio una fuente, suministrando as el servicio de agua que faltaba. En estas circunstancias, los propietarios de los dems apartamentos, interpusieron una accin en contra del lnstituto, denunciando la falta de ejercicio de parte del mismo, de los derechos que le correspondan como propietario, concluyendo que el no uso del derecho era una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la Corte de Casacin del 15.11.60, no obstante se confirma la decisin de la Corte de Apelacin, que haba excluido la ilicitud del comportamiento del Instituto, se concluye que "la ausencia o el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho subjetivo para remover una situacin daosa no solo para el titular del derecho mismo, sino tambin para terceros, constituye uso anormal del derecho subjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o culposa de especficas normas de conducta puestas a tutela de los derechos ajenos". Las crticas de la doctrina no se hicieron esperar. As SCIALOJA sostuvo que: "Tenga o no la dogmtica sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que es aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos". Para este autor, hubiera sido ms simple invocar el artculo 1102 del Cdigo Civil italiano, que se refiere al abuso de la cosa comn y si los actores hubiesen sido tambin los inquilinos del Instituto, se aplicara el artculo 1575.3 del mismo Cdigo, segn el cual el locador est obligado a garantizar el pacfico disfrute del bien alquilado, durante el contrato. El Tribunal de Torino, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre dos vecinos que se quejaban entre s de los ruidos que deban soportar uno del otro (se trataba de una sala cinematogrfica y de un saln de baile) y otros problemas colaterales, entre los cuales, uno de los vecinos haba invadido parcialmente, de buena fe, una parte mnima del terreno del otro. Con Sentencia del 13.06.83 se resolvi que: "De los principios generales del ordenamiento jurdico se recaba la existencia de la institucin general de la prohibicin del abuso de derecho: por 'abuso de 27 derecho' se entiende el ejercicio o (como en el presente caso) la reivindicacin judicial de un derecho que en abstracto corresponde efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela jurdica a favor de tal sujeto e importa, en cambio, un preciso dao a cargo de otro sujeto (contra el cual ste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal dao al otro sujeto. La violacin de la prohibicin del abuso de derecho que se concretiza en una abusiva reivindicacin judicial de un derecho puede ser paralizada mediante la 17. interposicin de la exceptio doli generalis (y la interposicin de tal excepcin puede resultar, aun a falta de su formal enunciacin, tambin del complejo de las defensas desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal excepcin importa el puro y simple rechazo de la demanda en contra de la cual la excepcin misma ha sido interpuesta, pero no la modificacin de la situacin jurdica sobre la cual la demanda as rechazada se funda". En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros conceptos menos abstractos (buena fe objetiva/correccin), en vez del principio del abuso del derecho. Los casos que ms se han presentado han sido, entre otros, aquellos relativos al ejercicio abusivo del derecho del voto de la mayora que lesione el inters de los socios minoritarios y del receso ad nutum del contrato de trabajo a plazo indeterminado, regulado por el arto 2118 del Cdigo Civil, en el que cualquiera de las partes puede resolver el contrato con un preaviso. En este sentido se afirm que: "El receso del empresario no puede ser considerado una causal y aislado acto de ejercicio de un poder reconducible a un derecho subjetivo" (TRAVERSO). 3. El abuso del derecho en la experiencia Jurdica latinoamericana Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con ordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explcita como implcita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Cdigo Civil argentino de 1869, en el artculo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el "Cdigo latinoamericano que con mayor energa estableci el principio" (SPOTA). Autorizada doctrina (BORDA) sostiene que al resolver la variada casustica en la cual se configure el abuso del derecho, el magistrado deber tener en cuenta en su resolucin los siguientes datos: 1) Intencin de daar. 2) Ausencia de inters. 3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros. 4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo. 5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres. 286) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad ya la confianza recproca. Continuando dentro de este primer grupo de Cdigos, encontramos el artculo 4 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil cubano de 1987, el artculo 1912 del Cdigo Civil del D.F. de Mxico, la segunda parte del artculo 1185 del Cdigo Civil de Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos de 1927, el artculo 372 del Cdigo Civil paraguayo de 1987, el Cdigo Civil peruano de 1936 (ya derogado) y el artculo" del 18. Ttulo Preliminar del actual Cdigo Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. N 768 (Cdigo Procesal Civil). La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del abuso del derecho (LEN BARANDIARN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE, entre otros) y en proporcionar los siguientes elementos de juicio (FERNANDEZ SESSAREGO): 1) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva. 2) Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres, inspira das en el valor solidaridad). 3) Es un acto ilcito sui gneris. 4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdica especfica. 5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular. 6) No es necesario que se verifique el dao. 7) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teora General del Derecho. Podemos subclasificar dentro de este primer grupo a un sector de Cdigos que no regulan el abuso del derecho de una manera general, vale decir a efectos que sea aplicado a todo tipo de derechos, sino dentro del derecho de propiedad: es el caso del artculo 107 del Cdigo Civil boliviano. Admiten implcitamente el principio del abuso del derecho una serie de Cdigos cuyas disposiciones interpretadas a sensu contraro, llevan a esta necesaria conclusin, como el artculo 1321 del Cdigo Civil uruguayo, el artculo 5 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo (D.L. N 4.657, del 04.09.42). Una autorizada doctrina uruguaya sostiene, despus de haber analizado las teoras que aceptan y las que niegan el principio del abuso del derecho, que "en la actualidad todas las posiciones reseadas deben considerarse superadas y completadas por la concepcin que afirma que en los casos encarados por la teora del abuso del derecho la responsabilidad extracontractual se configura de idntica manera que en las dems hiptesis que conoce esta zona del Derecho" (PEIRANO FACIO). 4. El abuso del derecho en la jurisprudencia nacional y en el Cdigo del Medio Ambiente El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una separacin de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo "esposo" ya haba entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual tambin haba contribuido a la adquisicin del mencionado inmueble. Cinco aos despus se decide vender el inmueble y aparece en accin la "esposa" separada de hecho (o sea, despus de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochir, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de 129 19. la "esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso del derecho, ya que "existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia". No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurdicas patrimoniales (FERNNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolucin del vnculo matrimonial por parte del cnyuge culpable, frente a la inercia del cnyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio (derecho que, en lnea de principio, solo le corresponde al denominado cnyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo prrafo del artculo 354 C.C.), no obstante no haban posibilidades de reconciliacin: la situacin abusiva (por omisin) carece de connotacin patrimonial. La experiencia jurdica e~ mucho ms rica que las coordenadas diseadas por el terico. Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al ilcito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad prctica de introducir la figura de la ilicitud sui gneris, frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual deIINDECOPI, mediante Resolucin N 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableci las siguientes notas caractersticas del abuso del derecho: "Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho est formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su ejercicio vulnere un inters causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el inters que se est viendo afectado no est protegido por una especfica prerrogativa jurdica y (iv) que se desvirte manifiestamente los fines econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe". El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N 613, del 08.09.90, establece en su artculo 14110 siguiente: "En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrn ser apelables en efecto devolutivo". 30 I s. Nota conclusiva El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia. Es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar. 20. DOCTRINAGAMBARO. Abuso del diritto, 11) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani. 1. 1988; RESCIGNO. L'abuso del diritto, en Rivista di Diritto CMle. ao XXI, 1, CEDAM. Padova, 1965; PATTI. Abuso di diritto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione CMle. 1. UTET. Torino, 1987; RAINIERI. Norma scritta e prassi giudizia/e nel/'evoluzione della dottrina tedesca del Rechtsmissbrauch, en Inchieste di Diritto Comparato, de ROTONDI. 7. CEDAM. Padova, 1979; OHANOWICZ. L'abuso del diritto soggettivo nel1a dottrina e nel1a giurisprudenza del1a Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato. Cil.; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. 1. Tecnos. Madrid, 1982; RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE. El abuso del derecho. EJEA. Buenos Aires, 1971; ALPA. I principi generali, en Trattato di diritto privato, a cura de IUDICA y ZATTI. Giuffre. Milano, 1993; TRAVERSO, L'abuso del diritto, en La nuova giurisprudenza cMle commentata. N2 5. CEDAM. Padova, 1992; NATOLl. Note preliminari ad una teoria del/'abuso del diritto nel1'ordinamento giuridico italiano, en Rivista trimestrale di diritto e procedura cMle. Ao XII. Giuffre. Milano, 1958; SALVI. Abuso del diritto 1) Diritto CMle, en Enciclopedia giuridica. Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Trecani. 1. 1988; CORTE DE CASACiN ITALIANA. Secc. 11 civil. 15.11.60, n. 3040, en 11 Foro Italiano, 1961, 256, con Nota de SCIALOJA, 11 "non uson 9 "abuson del diritto soggettivo?; TRIB. TORINO. 13.06.83, en Responsabilita cMle e previdenza. Giuffre. 1983, 815, con Nota de GAMBARO; SPOTA, El abuso del derecho en la legislacin latinoamericana, en Inchieste di diritto comparato, cil.; BORDA. Manual de Derecho Civil, Parte General. Perrol. Buenos Aires, 1986; MONROY CABRA, Introduccin al Derecho, 71 edicin. Temis. Bogot, 1986; LEN BARANDIARN. Cdigo Civil IV. Exposicin de Motivos y Comentarios. Studium. 1985; RUBIO CORREA. Para Leer el Cdigo Civil. 111, Ttulo Preliminar. PUCP. 1986; MARTN BERNAL. El abuso del derecho. Montecorvo. Madrid, 1982; AA ALTERINI Y LPEZ CABANA. Panorama actual de la teora del abuso del derecho en el Derecho Comparado y su emplazamiento en el Sistema Latinoamericano, en Derecho Civil, Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 16 al 18 de noviembre de 1989 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992; PEIRANO FACIO. Responsabilidad extracontractual. Temis. Bogot, 1981; FERNNDEZ SESSAREGO. El abuso del derecho, en Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. 1990 y Abuso de derecho. Astrea. Buenos Aires, 1992; DE TRAZEGNIES GRANDA. La responsabilidad extracontractua/. 1, en Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Vol. IV. PUCP, Fondo Editorial. Lima, 1988, 191; RUBIO CORREA. para leer el Cdigo Civil. 111. Ttulo Preliminar. PUCP, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los excesos de la doctrina, en Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 11. N2 2. Gaceta; VEGA MERE. Apuntes sobre el denominado Abuso del Derecho, en Thmis. N2 21. 1992. Y El abuso del derecho en la reforma introducida I 31 por el Cdigo Procesal Civil, en Advocatus. N2 4. Ao 111. 1992; Sobre el abuso de la personalidad jurdica, ESPINOZA ESPINOZA. Una aplicacin de "los abusos de derechon en la experiencia jurdica: el problema del abuso de la personalidad jurdica. en Gaceta Jurdica. Tomo 17. WG Editores. Lima, 1995, pg. 55-A. 21. .. JURISPRUDENCIA "Excede un ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes de iniciar procesos penales, ms an si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la ley no ampara". (Exp. He 577-88. Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Gaceta Jurdica HO 3, p. 17). "Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente abuso de derecho al valerse de su posicin dominante en el mercado, pues en ese entonces tena la condicin de nica proveedora del suministro elctrico, circunstancia que determin que a la actora no le quedara otra opcin que cumplir, bajo protesta, con los pagos que le exiga la demandada". (Exp. He 1757-94. Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, Tomo 1, p. 142) "El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgrede los lmites de la razonabilidad". (Exp. He 1337-89. Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia Civil, p. 120). "Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma directa y determinada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el artculo 1982 del Cdigo Civil precisa justamente que cualquiera puede denunciar penalmente a alguna persona, siempre y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o con la ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deber responder por los daos y perjuicios irrogados al denunciado". (Cas. He 162-T-97-Tacna. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04198, p. 594). "La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia". 321(Exp. He 473-92-Huarochlr. Dilogo con la Jurisprudencia He 2, p. 70). "La demandante con la pared que construy est impidiendo el libre acceso al pasadizo que constituye un rea comn. Esto determina que el hecho propio de la actor a sea lo que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada (demolicin de la pared) para recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulacin en el pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del 22. derecho, que no est amparado por la ley de acuerdo con el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil".(Cas. N 1824-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica)."El banco ha iniciado este nuevo proceso tanto contra los obligados principales como contra los fiadores solidarios, pidiendo que se ejecute la garanta hipotecaria otorgada por stos a favor del banco ante el incumplimiento de las obligaciones de crdito contradas por los obligados principales, que es la misma obligacin que dio lugar al proceso anterior seguido en la va ejecutiva y solo contra los deudores u obligados principales. La Sala Civil declara improcedente la demanda de ejecucin de garantas, considerando que este nuevo proceso constituye un abuso del derecho por haber obtenido el banco ejecutante resolucin favorable en el proceso anterior que debe ejecutar. Este razonamiento es vlido con relacin a los obligados principales, con quienes se sigui el juicio anterior, puesto que las sentencias ejecutoriadas producen efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio y porque adems no se pueden revivir procesos fenecidos; sin embargo, esto no sucede respecto a los fiadores solidarios, por no haber sido parte en la causa fenecida".(Cas. N 362-99. Exp/orador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "Las normas contenidas en el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil son de contenido procesal, cuya inaplicacin no puede denunciarse a travs de la causal alegada por estar referida nicamente a normas de derecho material".(Cas. N 281-99. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).133 23. APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPOLa ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 ne. 24) lit, d), 103 prr. 22 C.C. arts. 2050, 2115, 2116, 2120, 2121 C.P. arts. 6, 7ComentarioWalter Gutierrez Camacho1. El artculo III del Ttulo Preliminar aloja dos principios: la irretroactividad de la norma y la aplicacin inmediata de la ley; sin embargo, para su cabal comprensin es necesario conocer algunos conceptos previos como: los de situacin jurdica, derechos adquiridos y hechos cumplidos. El texto del referido artculo involucra todas estas categoras jurdicas, y con ellas pretende resolver uno de los problemas jurdicos ms arduos: los conflictos de la ley en el tiempo. Antes de iniciar el anlisis de este artculo conviene precisar que la norma que contiene se refiere tanto a la ley en sentido formal, es decir, aquellas normas creadas por el Congreso, como a las leyes en sentido material, esto es, aquellas que por su contenido, as como por su coercibilidad y obligatoriedad pueden ser calificadas como tales, pese a haber sido elaboradas por rganos de menor jerarqua que el Legislativo. En suma, cuando el artculo III se refiere a la ley, en realidad pretende involucrar a todo tipo de normas. Por consiguiente los alcances de este dispositivo se despliegan sobre todo el ordenamiento legal, como en verdad sucede con el Ttulo Preliminar en su conjunto. 2. Como ya se adelant, analizar el artculo III del Ttulo Preliminar supone inevitablemente abordar el tema de la irretroactividad de la ley. Que la ley no tiene efectos retroactivos es un postulado constitucional ineludible de respetar por el Cdigo. Sin embargo, la propia Constitucin se encarga de aclarar que ste no es un principio irreductible, abriendo la posibilidad de que en materia penal la nueva norma discipline hechos y efectos acontecidos bajo el imperio de la antigua ley, siempre que tal aplicacin sea favorable al reo (artculo 103 C.). 3. La irretroactividad es en realidad un principio general por el que se pone lmite temporal a la aplicacin de la nueva ley. As, en principio, el Derecho considera injus 24. to aplicar una ley nueva a actos que fueron realizados en el momento en que dicha ley no exista, y que por consiguiente no poda ser conocida y mucho menos acatada. Como ya se anot esta norma ha encontrado lugar entre los denominados derechos fundamentales, habiendo sido recogida tambin por nuestra Constitucin (artculo 103), lo que a su turno da lugar a interponer accin de amparo cuando se transgreda este derecho. Sin embargo, Dez-Picazo, a quien seguimos en este punto, sostiene que no siempre la irretroactividad puede calificarse de injusta. Pinsese por ejemplo en una legislacin dirigida a abolir la esclavitud. Una irretroactividad absoluta conducira a manumitir solo a los que nacieron hijos de esclavos despus de la entrada en vigor de la ley, mientras que en cambio, los que fueron esclavos con anterioridad a la promulgacin de la ley ,de abolicin deberan continuar sindolo hasta su muerte (DEZ-PICAZO y GULLON, p. 110). 4. La jurisprudencia comparada ha sancionado que: "La leyes retroactiva cuando se aplica a relaciones jurdicas ya extinguidas bajo la ley anterior, o a tramos ya consumados de relaciones vigentes al sancionarse la ley". Sin embargo, los efectos que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma, quedarn atrapados en ella, aunque los haya generado una situacin jurdica existente, y ello se produce sin vulnerar el principio de la irretroactividad, por aplicacin del principio del efecto inmediato, que en realidad tiene vigencia para el futuro (MOISSET DE ESPANS, p. 18). 5. Nuestro Derecho tambin recoge este principio, la aplicacin inmediata de la norma, segn se desprende del texto constitucional (artculo 109) y de la propia norma civil. La consagracin de este principio supone inevitablemente la inmediata derogacin de la ley anterior y lleva implcita la conviccin de que la nueva leyes mejor que la abrogada. Tal conclusin es de una lgica irrebatible, pues de lo contrario el legislador no hubiera dado una nueva ley. De que la nueva norma debiera ser superior no hay duda, sin embargo desafortunadamente esto no siempre es una realidad. Tampoco es cierto que la coexistencia de estos dos principios (el de la irretroactividad y el de la aplicacin inmediata de la ley) sea obligatoriamente conflictiva. En realidad, rectamente entendidos dichos principios no se contraponen, sino que se complementan. La aplicacin inmediata no es retroactiva, porque significa la aplicacin de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus lmites precisamente en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurdicas ya constituidas, o a efectos ya producidos (MOISSET DE ESPANS, p. 16). 6. Detengmonos ahora en determinar lo que se entiende por situacin jurdica, derechos adquiridos y hechos cumplidos, para penetrar ms en los alcances de la norma contenida en el artculo III. El concepto de situacin jurdica fue introducido por el jurista francs Roubier, ante el carcter difuso que tenan la figuras que se utilizaban para explicar la aplicacin de la ley en el tiempo. El concepto de situacin jurdica es ms amplio que el de derechos adquiridos e incluso que el de relacin jurdica, que tambin es utilizado por el Cdigo; dicha figura es superior para estos efectos, pues ofrece una idea de permanencia que la hace35 25. ms apropiada para comprender los problemas que se originan como consecuencia de los cambios en la legislacin (ROUBIER, p. 17). En la doctrina nacional (RUBIO CORREA, p. 203), el concepto ha sido entendido como un haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurdicas que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Sern situaciones jurdicas las de padre, marido, propietario, etc. En cada una de ellas las personas involucradas se convierten en el eje al que se asignan y a partir del cual emanan todo ese conjunto de imputaciones jurdicas. La fortuna de esta figura en la solucin de los problemas surgidos como consecuencia de la aplicacin de la ley en el tiempo es simple de explicar. La ley quiere distinguir entre las consecuencias que surgen de una situacin jurdica y la situacin jurdica misma. Dichas consecuencias -efectos- pueden ser de dos tipos: aquellas que se produjeron con anterioridad a la vigencia de la ley, y las que se produjeron con posterioridad. Pues bien, esas consecuencias a menudo son las relaciones jurdicas, de ah que pueda afirmarse que las relaciones jurdicas son las diversas vinculaciones jurdicas que existen entre dos o ms situaciones jurdicas: cnyuges, copropietarios, socios, contratantes, etc. 7. En cuanto al llamado derecho adquirido diremos que se trata del efecto ya consumado. En este sentido no involucrara a la mera expectativa -derechos expectaticios-, es decir, aquellos que an no han sido ejercidos. El derecho expectaticio es un derecho terico, abstracto, an no experimentado. En realidad una parte importante del fundamento de la irretroactividad de las normas encuentra su razn de ser en la teora de los derechos adquiridos. Se trata de una norma de elemental convivencia social, pues en principio no es posible darle efectos retrospectivos a la norma sin con ello alterar el orden y la seguridad legal. En la literatura jurdica nacional un autor tan autorizado como Len Barandiarn entenda que el derecho adquirido es aquel que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundo de los hechos, con la verificacin de sus efectos, es decir, derecho adquirido es el que ya ha encontrado su realizacin fctica. Esos efectos son intangibles. Pero los efectos que sobrevengan con posterioridad, as procedan de hechos anteriores a la nueva ley, caen dentro de sta, porque no son derechos adquiridos. Con este punto de vista se distingue el hecho de sus efectos, discriminando respecto a estos ltimos segn que aparezcan antes o despus de la ley. De este modo se rechaza la vieja frmula de que el tiempo rige el acto. Se exige as distinguir los efectos, entre los que surgen concomitantes a la vieja ley y los que surgen luego de la vigencia de sta, pese a que hayan sido producto de la misma situacin o relacin jurdica. La consecuencia de tal distincin sera que los hechos anteriores no puedan ser alcanzados por la nueva ley. 8. Un concepto que no debe escapar de nuestro anlisis es el referido a la ultractividad de la ley. Si bien en lnea de principio est vedado a nuestro legislador otorgarle efectos retroactivos a la ley, no le est prohibido otorgarle a la antigua ley efectos ultractivos, es decir, la aptitud que tiene la norma no solo de regular los efectos producidos durante su vigencia, sino tambin sobre aquellos que se realicen cuando ya 26. tena vigencia la nueva norma, por originarse en un hecho que tuvo lugar bajo el imperio de la antigua ley. 9. Llegados a este punto debemos referimos a los hechos cumplidos, que es en realidad la teora consagrada por el Cdigo, al establecer que las relaciones y situaciones jurdicas existentes al tiempo de darse la ley sern gobernadas por sta, incluso si aqullas le antecedieron en el tiempo. Por lo tanto, la aplicacin ultractiva de la norma va interpretacin est vedada, desde que el texto del artculo III es categrico y no deja lugar para ello. No obstante, tal limitacin est destinada a los usuarios y al juez, no as para el legislador, quien en la elaboracin del derecho transitorio puede facultarle a la norma la posibilidad de tener dicho efecto. 10. En armona con los conceptos expuestos, ya en el terreno prctico conviene precisar que, en lnea de principio, la aplicacin de la nueva ley no alcanza a los elementos constitutivos de las relaciones jurdicas ya constituidas y menos an extinguidas; as un matrimonio ya celebrado, una sucesin ya otorgada, un contrato, no podrn ser alcanzados por la nueva ley. No obstante, no puede sostenerse lo mismo respecto a los efectos ulteriores de tales relaciones jurdicas. Tallo que sucedera, por ejemplo, con aquella pareja que contrajo matrimonio bajo la vigencia de la antigua ley, pero que decidiera divorciarse bajo el imperio de la nueva ley; lo propio sucedera con derechos reales, derechos sucesorios e incluso respecto de relaciones enmarcadas dentro del Derecho Mercantil, como aconteci cuando en el ao 1998 se promulg la nueva Ley General de Sociedades, obligando a que las sociedades que se constituyeron con la anterior ley se adecuen al nuevo rgimen societario, y aun cuando no lo hicieran sus actos inapelablemente se regiran en lo sucesivo por la reciente ley. No obstante lo expuesto en el prrafo anterior, una zona de conflicto es la referida al rea contractual. Como se sabe, el Derecho de los Contratos es el reino de la autonoma de la voluntad, donde sta se despliega con mayor soltura y libertad. En concordancia con esta concepcin, se ha entendido que el efecto inmediato de la ley, encuentra una excepcin "tradicional y justificada" con respecto a los contratos en curso de ejecucin, por tratarse de relaciones jurdicas convencionales (LEN BARANDIARN, p. 18). En este mismo sentido opina Roubier, quien considera que las situaciones jurdicas contractuales deben someterse a una ley nica -la del momento de su celebracin-, no pudiendo las leyes posteriores afectarlo aunque estn en curso de ejecucin (ROUBIER, p. 23). Atrapado en el tiempo, es decir ajeno a la evolucin jurdica, nuestro ordenamiento parece haber seguido esta postura doctrinaria, tallo que se desprende del texto del artculo 62 de la Constitucin: "La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar vlidamente segn las normas al tiempo del contrato". Hasta aqu el texto constitucional es impecable, no obstante el siguiente prrafo es en la prctica inaplicable: "Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Los autores de esta parte de la Constitucin han intentado diversas explicaciones, pero lo cierto es que ninguna de ellas tiene solvencia suficiente para justificar dicha norma. Y lo que es peor, para sus autores, en la prctica esta norma a menudo ha sido transgredida por el propio Estado (CRDENAS QUIRS, GUTIERREZ).37 27. Es inobjetable que la legalidad de un contrato se juzga por la ley del da de su celebracin, como tambin lo es que la ejecucin y los efectos de dicho contrato debern gobernarse por la misma ley; la razn de esto es que en terreno contractual debe respetarse la autonoma de la voluntad. Sin embargo, la doctrina moderna ha sancionado lmites a esta libertad, y tales lmites estn dados por las leyes de orden pblico. En otros trminos, el texto contractual se integra con el contexto legal vigente al tiempo de su celebracin. Es este contexto legal el que le da validez y permite su ejecucin. De esta manera las leyes supletorias forman parte integral del contrato, aun cuando las partes no las hayan incluido. Tambin son parte de l las normas imperativas, pero a diferencia de las primeras, los otorgantes del contrato en ningn momento tienen disponibilidad sobre ellas, ni antes, ni durante ni despus de la celebracin del contrato. Las normas imperativas son la base de ese contexto legal que rige las relaciones jurdicas, y que las partes no pueden dejar de cumplir, estando fuera de su alcance toda posibilidad de modificarlo. Cuando dicho contexto legal cambia, no hay dificultad para que sus efectos alcancen a las relaciones contractuales en curso de ejecucin, tal aplicacin inmediata no podra ser calificada de retroactiva, sino el mero cumplimiento del principio de la aplicacin inmediata de la ley. Admitir lo contrario conducira a una situacin de total desorden jurdico, pues decapitara la facultad del Estado de legislar, al impedirle que las nuevas normas de orden pblico alcance de manera igual a todos los ciudadanos, y al propio tiempo permitira la creacin de innumerables islas jurdicas cada una de las cuales se regira por sus propias normas. 11. Por otra parte, cuando se analiza el artculo III del Ttulo Preliminar no puede dejar de vinculrsele al artculo 2120 del mismo Cdigo, cuyo texto expresa: "Se rigen por la legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este cdigo no los reconozca". No hay duda de que se trata de una redaccin que confiere efecto ultractivo al Cdigo Civil de 1936, y que colisiona frontal mente con el texto del artculo 2121: "A partir de su vigencia las disposiciones de este Cdigo se aplicarn inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes". En otras palabras este artculo confirma la aplicacin inmediata del Cdigo Civil de 1984. Es evidente que tal como estn, los dos textos no pueden tener aplicacin simultnea. De ah que la solucin que nuestra doctrina (RUBIO CORREA, p. 205) ha encontrado sea reconocer que estamos frente a un error del legislador que se soluciona interpretando el artculo 2120 en el sentido que "se rigen por la legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, cuando este Cdigo no los reconozca". La conclusin de todo esto es la siguiente: a) Si ambos cdigos tratan un mismo derecho, se producir la aplicacin inmediata del Cdigo Civil de 1984. b) Si el Cdigo Civil de 1936 reconoca ciertos derechos sobre los cuales el Cdigo 28. de 1984 no se pronuncia, entonces estos derechos nacidos bajo el anterior Cdigo se regirn ultractivamente por dicha norma. c) Por ltimo, si el Cdigo de 1936 reconoca derechos que el Cdigo vigente proh be, entonces tales derechos estn proscritos (RUBIO CORREA, p. 205). 12. Llegados a este punto podemos concluir que a tenor de lo normado en el arto 111 del Ttulo Preliminar, en nuestra legislacin: a) Tanto la irretroactividad como la aplicacin inmediata de la ley son dos principios legales que en nuestro ordenamiento tienen estatus constitucional. b) Estos principios no son necesariamente antagnicos, y por el contrario se complementan. c) En lnea con lo anterior, en nuestro Derecho la ley no opera retroactivamente, por lo tanto, los hechos y efectos que se suscitaron con la antigua ley no podrn ser normados por la nueva, salvo la excepcin establecida en la propia Constitucin. d) Si los efectos se producen cuando ya se encuentra en vigencia la nueva ley, pero stos han tenido su origen en relaciones jurdicas surgidas al amparo de la anterior normatividad, se recurrir al principio de aplicacin inmediata de la ley, con lo que tales efectos sern gobernados por la nueva ley. e) Cuando se trata de efectos continuados que han tenido origen en una relacin jurdica surgida bajo el imperio de la anterior ley, pero dichos efectos se desarrollan tambin cuando ya se encuentra vigente la nueva ley, se recurrir al principio de aplicacin inmediata de la ley. f) Si la relacin jurdica surgi con la anterior ley, pero sus efectos fueron supeditados a la realizacin de una condicin suspensiva, cumplida esta condicin los efectos se regirn por la nueva ley. g) No obstante haberse proscrito en nuestro sistema la irretroactividad, no ha acontecido lo mismo con la ultractividad, lo que permite a discrecin del legislador que ciertas normas puedan mantener aplicacin pese a estar vigente la nueva norma.DOCTRINADEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol 1. Octava edicin. Editorial Tecnos SA Madrid, 1995; MOISSET DE ESPANS Luis. Irretroactividad de la Ley y el nuevo arl. 3 (Cdigo Civil). Universidad Nacional de Crdoba. Crdoba, 1976; ROUBIER Paul. Les conflits des lois dans le temps. Si rey. Pars, 1929; RUBIO CORREA, Marcial. . Aplicacin de la ley en el tiempo, en: Tratado de Derecho Civil. Tomo l. Universidad de Lima. Lima, 1990; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil. Tomo 1. Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas. WG Editor. Lima, 1991; CRDENAS QUIRS, Carlos. Autonoma privada, contrato y Constitucin; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economa de Mercado y Contratacin, en: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUIRS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y Mercado. Gaceta Jurdica SA Lima, 2000. 29. JURISPRUDENCIA "El principio de la irretroactividad de la leyes uno de los fundamentos de la seguridad jurdica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurdico existente en el momento de producirse".(Cas. N 1641-96. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurdica). "La garanta constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurdico existente en el momento de producirse". (Cas. N 2097-96. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica). "La norma contenida en el artculo dos mil ciento veinte del actual Cdigo Civil debidamente entendida debe concordarse con lo establecido por el artculo tercero del Ttulo Preliminar y el artculo dos mil ciento veintiuno del cdigo acotado, resultando, como lo seala el jurista Marcial Rubio Correa, que cuando la materia haya sido regulada tanto en el Cdigo Civil de mil novecientos treintisis como 'en el vigente, las normas de este ltimo resultan de aplicacin inmediata y solo cuando la materia que fue tratada por el cdigo derogado ya no se halla tratada por el cdigo en vigencia, resulta de plena aplicacin lo previsto en el artculo dos mil ciento veinte del Cdigo Sustantivo de mil novecientos ochenticuatro, es decir, se aplican en forma ultractiva las normas del cdigo abrogado".(Cas. N .708-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "De manera que el Cdigo Civil acoge la teora de los hechos cumplidos, conforme est regulado en los artculos tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno, sin embargo, solo de manera especial, cuando la ley lo establece expresamente, debe entenderse que una norma es de aplicacin ultractiva... Siendo de aplicacin al presente caso la teora de los hechos cumplidos, es necesario precisar previamente si el hecho del vencimiento del plazo de caducidad de impugnacin de los acuerdos de los aos mil novecientos noventisis y noventisiete, se ha producido o no. Que, el artculo ciento cuarenticuatro del Decreto Legislativo trescientoscnce estableca un plazo de caducidad de seis meses para impugnar el Acuerdo de la Junta General, no habiendo el recurrente impugnado dentro de ese plazo los citados acuerdos, debe entenderse que el vencimiento del plazo 30. de caducidad para impugnar se ha cumplido, en consecuencia, habindose consumado los hechos bajo el imperio del citado Decreto Legislativo, no resulta de aplicacin al presente caso el artculo ciento cuarentids de la Ley veintisis mil ochocientos ochentisiete, Ley General de Sociedades vigente". (Cas. N 2481-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica). "El Cdigo Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo la excepcin prevista en la Constitucin Poltica del Estado. De este modo, los artculos tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado cdigo sustantivo consagran el principio de la aplicacin inmediata de la ley, el que cuenta con la posicin dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teora de los hechos cumplidos. Sin embargo, la aplicacin de normas en el tiempo supone una relacin dialctica entre el principio de seguridad y el principio de innovacin legislativa dentro del sistema jurdico; para este efecto se ha establecido en va excepcional y transitoria la aplicacin ultractiva de algunas normas del Cdigo Civil derogado en moderada inclinacin hacia la seguridad jurdica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional. Una de estas excepciones es la referida a la aplicacin temporal del plazo de prescripcin, cuyo artculo dos mil ciento veintids dispone que la prescripcin iniciada antes de la vigencia de este cdigo se rige por las leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entr en vigencia transcurre el tiempo requerido en l para la prescripcin, sta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que esta aplicacin ultractiva solo est referida a la diferencia de plazos en la prescripcin tanto en la ley derogada como en la vigente". (Cas. N 300-96. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica). "El artculo tercero del Ttulo Preliminar y el artculo dos mil ciento veintiuno del Cdigo Civil de mil novecientos noventicuatro, recogen la teora de los hechos cumplidos, sealando que la ley se aplica a las consecuencias y situaciones jurdicas existentes, en tal sentido, en los casos de poseedores que entraron en posesin del bien antes de la vigencia del Cdigo Civil, el cmputo del inicio del plazo para adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva se realiza a partir del catorce de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, fecha en que entr en vigencia el Cdigo Civil".(Cas. N 2861-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica). "De una aplicacin inmediata de la Ley N 27616 Y teniendo en cuenta que el hecho que presupone su aplicacin se encuentra determinado por la presentacin del ttulo al registro, se concluye que en los casos en que el ttulo que contiene laI 41 31. APLICACIN ANALGICA DE LA LEYLa ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. CONCORDANCIAS: C. arto 139 nc. 9) C.P. arto 111ComentarioMarcial Rubio CorreaUno de los razonamientos ms frecuentes en el Derecho es el de "norma general y norma de excepcin". Otro es el de la proteccin extensiva de los derechos y la consiguiente aplicacin estricta de las normas que los restringen. Finalmente, tenemos la discusin sobre la aplicacin interpretativa de las normas y la aplicacin por analoga. Todo ello se halla incluido en el contenido normativo del articulo IV del Ttulo Preliminar y pasamos a desarrollarlo. 1. La norma general y la norma de excepcin La norma general existente en 'una disposicin legislativa, suele ser un principio del Derecho contenido en la legislacin. A veces ser un principio sumamente general y, para nuestros parmetros culturales, indiscutible como por ejemplo el artculo 4 del Cdigo Civil que dice: "Et-'Varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Otras veces, se tratar de una opcin del legislador entre varias posibilidades. Por ejemplo, la vigencia del parentesco colateral consanguneo hasta el cuarto grado, o del parentesco por afinidad hasta el segundo grado que establecen los artculos 236 y 237, aplicables a multitud de circunstancias de manera tcita o expresa: casos de incompatibilidad para determinada funcin pblica, casos de inters moral compartido, casos de prohibicin de nepotismo, etc. Hay una diferencia entre los dos ejemplos que hemos puesto: la igualdad entre varn y mujer es un principio que, entre nosotros, hoy por hoy no admitira vlidamente un cambio hacia la desigualdad. Hay que notar, sin embargo, que es un rasgo jurdico que tiene vigencia en el espacio y en el tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el varn no tienen igualdad de condiciones formales frente al Derecho en todos los lugares del mundo: hay Estados y religiones que an postergan a la mujer. Pero, a la vez, es claro que en nuestro mismo pas no hubo siempre una conciencia jurdica de igualdad: sin ir muy lejos el Cdigo de 1936 daba trato desigual en perjuicio de la mujer. Las apreciaciones culturales de cada momento tienen mucha importancia para determinar cules son las normas generales de un Estado y, por consiguiente, para determinar sus efectos en el Derecho.43 32. Nuestro segundo ejemplo es relativo: podra establecerse perfectamente que los criterios de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran ligeramente ms extensos o ligeramente ms restringidos y no se agraviara a nadie en los principios. Inclusive, podra darse cierta importancia a los lazos espirituales de parentesco como los padrinazgos (que de hecho tienen una relevancia de familiaridad en nuestro medio cultural). Por consiguiente, en relacin a las normas generales, tenemos que mirar atentamente la cultura jurdica del medio y tomar en cuenta cules son las normas jurdicas que en ella se consideran normas generales, por s mismas (igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas (grados de parentesco con reconocimiento jurdico). Lo contrario a dichas normas generales sern normas de excepcin y, stas, debern tener una aplicacin que discutiremos a continuacin pero que llamada como "no anloga" por este artculo, nosotros la consideramos como aplicacin interpretativa estricta.2. Normas de declaracin y de restriccin de derechos Fue y es un principio general del orden jurdico que los derechos se deben aplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta. Este es un razonamiento que quiere decir lo siguiente en trminos prcticos: si ante una norma que declara un derecho y otra que lo restringe nosotros como aplicadores del Derecho no tenemos claro si el derecho est restringido o cun restrigido est, nuestra conclusin debe ser que el derecho de esa persona est vigente hasta el lmite posible que nos d nuestra razn. En otras palabras, la duda favorecer a quien tiene el derecho. Este tipo de razonamiento, por lo dems, no es ajeno en absoluto al sistema jurdico: se aplica a favor de las personas prcticamente en todas las circunstancias. Cmo medir estos asuntos? En nuestro criterio, una regla adoptada en el Derecho Constitucional es perfectamente aplicable a estas circunstancias. Se trata de una disposicin dictada para el caso en que se interpongan garantas constitucionales en defensa de derechos sobre los cuales se ha decretado rgimen de excepcin. Dice la parte final del artculo 200 de la Constitucin: "(.) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo ()"0 La razonabilidad consiste en evaluar si la restriccin del derecho que se propone aplicar es consistente con la ratio legis o la razn de la existencia de la norma restrictiva aplicable. Por ejemplo, si voy a sancionar a un padre privndolo de la patria potestad, ello deber ocurrir porque su conducta anterior haya hecho previsible que mantener dicho poder sobre los hijos puede perjudicarlos. En caso alguno sera razonable quitarle la patria potestad por la forma de conducirse frente a su cnyuge. La proporcionalidad consiste en la relacin que debe existir entre la conducta adoptada por la persona y el grado de privacin de derecho que se le hace. No puede haber gran desproporcin entre lo uno y lo otro. 33. Esto quiere decir que, frente a cada circunstancia de restriccin de derechos, es procedente averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de tal restriccin, actuando siempre a favor del derecho y no en contra de l cuando haya duda, o aplicabilidad poco clara de la norma restrictiva. Cabe aadir que toda sancin es una privacin de derechos y que, por consiguiente, las sanciones tambin caen en esta categora de normas restrictivas de los derechos y, en consecuencia, les es aplicable la disposicin que comentamos.3. La interpretacin estricta o la analoga El artculo IV del Ttulo Preliminar prohbe la aplicacin por analoga de la ley que establece excepciones o restringe derechos. Aqu la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma aprobada por el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con rango de ley para incluir a los decretos legislativos y de urgencia. En efecto, sera absurdo que las normas con rango de ley no puedan ser aplicadas de esta manera pero s lo pudieran ser los decretos y resoluciones. Aqu, en consecuencia, tenemos que tomar la palabra ley en el sentido de norma jurdica de origen legislativo. La analoga, en explicacin simple, consiste en aplicar la consecuencia de una norma jurdica, a un hecho distinto de aquel que se. considera en el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia. Por ejemplo, ser aplicacin analgica considerar en el mismo supuesto a la cnyuge y a la que tuvo una unin de hecho protegida por el artculo 326 del Cdigo Civil. As, si a esta ltima se le muriera su pareja, no se le podra restringir el derecho a casarse aplicndole el inciso 3 del artculo 243 del Cdigo Civil que dice que "no se permite el matrimonio (...) de la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que diere a luz (oo.)". Pero aliado de la analoga est la interpretacin extensiva que es aquella en la que la conclusin interpretativa consiste en que la norma interpretada se aplica a ms casos que los que su tenor literal estricto parecera sugerir porque pueden ser considerados como dentro de ella. Se puede aplicar por interpretacin extensiva las normas que se refieren a excepciones o que restringen derechos? Por ejemplo: durante varios aos en el Per los tribunales militares juzgaron y condenaron a oficiales retirados de las Fuerzas Armadas porque los consideraron parte de dichas instituciones en lo que se refera a sus opiniones polticas. Efectivamente, esos oficiales eran miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con ciertos derechos dentro de ellas pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos en pleno ejercicio. Si se les hubiera sancionado en los tribunales militares porque no eran miembros de las 45 Fuerzas Armadas pero lo parecan, se hubiera hecho analoga. Aqu se haca una aplicacin extensiva de las normas sobre jurisdiccin militar. En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares retirados no estn sometidos a los tribunales militares: la interpretacin no puede ser extensiva sino estricta, es decir, la justicia excepcional solo puede ser aplicada al caso literalmente de excepcin que es el de los oficiales en actividad. Yeso es correcto porque 34. al ser juzgados por tribunales militares, los oficiales en retiro ven restringidos varios derechos. Por ello, consideramos que este artculo no solo prohbe que se aplique la analoga. Tambin est en su ratio legis prohibir la interpretacin extensiva. Por consiguiente, consideramos que lo tcnicamente correcto es leerlo de la siguiente manera: "La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se aplica estrictamente, es decir, ni por interpretacin extensiva ni por analoga". DOCTRINA VIGO (h), Integracin de la Ley. Artculo 16 del Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1978; SAVIGNY, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del Derecho, EDEVAL, 3. Val paraso, 1978; SAVIGNY, Los fundamentos de la Ciencia Jurdica, en La Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, 148; TARELLO, L'interpretazione della legge, Giuffre, Milano, 1980; KANTOROWICZ, La lucha por la ciencia del Derecho, traducido por W. 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JURISPRUDENCIA "La interpretacin contrario sensu no est prohibida por el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y adems es una herramienta de hermenutica jurdica distinta a la analoga, pues la primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como mecanismo de integracin ante el defecto o deficiencia de la ley. A mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material prohbe la analoga respecto a leyes que restringen derechos y no a normas estatutarias". (Cas. NSl461-97. Jurdica).ExploradorJurisprudencial."Las normas e instituciones que establezcan restricciones de derechos o situa ciones excepcionales deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente". (Exp. NSl1671-91. Explorador Jurlsprudenclal. Gace ta Jurdica).Gaceta 35. LA AUTONOMIA PRIVADA: SUS LIMITACIONES FRENTE A LAS LEYES IMPERATIVAS Y AL ORDEN PBLICO Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres;CONCORDANCIAS: c... C;c. C:P.C': CdeC . D.L 26002 LE)' 26887 Comentario'arto 2 nc:-3} arts.6, 13; 96, 104 nc. 9), 120,21'9 ne; 8), 738, 1328; 2049,2050, 2060 arts. 332nc. 4); 337, 361 art: 53 arto 123 art.2 Juan Espinoza Espinoza1. La autonoma privada como fuente de relaciones Jurdicas y su (pretendido) deslinde conceptual con la libertad Jurdica Para autorizada doctrina espaola, la autonoma privada "es una consecuencia del concepto de persona y consiste en un poder que el orden jurdico confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses. Es un poder de autorregulacin de intereses y relaciones jurdicas propias desplegada por el mismo titular de ellas. Podra definirse como un poder de gobierno de la propia esfera jurdica" (DIEZ-PICAZO y GULLN). Agrega la citada doctrina que "no se trata simplemente de reconocer un mbito de libre actuacin a la persona, sino de algo ms. No es por esto autonoma privada lo mismo que la libertad individual. Reconocer libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuacin. Reconocerle autonoma es reconocerle soberana para gobernar la esfera jurdica. Existe autonoma cuando el individuo no solo es libre, sino que es adems soberano para dictar su ley en su esfera jurdica". Se sostiene que el acto de autonoma es libre, eficaz, vinculante y preceptivo. Asimismo, se incurre en equvoco cuando se habla de "autonoma de la voluntad", porque "el sujeto de la autonoma no es la voluntad, sino el individuo, la persona, como realidad unitaria" (DEZ-PICAZO y GULLN). Dentro de este contexto, el negocio jurdico puede definirse "como un acto de autonoma privada" (BlANCA). Recientemente, autorizada doctrina nacional, partiendo de una premisa ius-fiIosfica, ha entendido que "la libertad es el sustento de la voluntad". Dentro de esta lnea 36. de pensamiento, se afirma que "cuando nos referimos al acto 'jurdico' como un acto 'voluntario', estamos haciendo dos simultneas afirmaciones. La primera, que el acto 'jurdico', como cualquier otro acto, es una expresin contempornea de la libertad que es mi existencia y, la segunda, que la voluntad no se presenta o se da solitaria, sino que se manifiesta conjuntamente con todas las dems potencias de mi psique. Es decir, con el discernimiento o inteligencia y con nuestros sentimientos o pasione