COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
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7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
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g
COLECCION NUEVA TEORIA
LI
.COHEN
EL
METODO
FUNCIONAL
EN
EL
DERECHO
.*
-
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EL METODO
FUNCIONAL
EN
EL DERECHO
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FELIX
S.
COHEN
-
EL
METODO
FUNCIONAL
EN
EL
DERECHO
ABELEDO
PIERROT.-
-
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Titulo
del
original en ingls
Ti'asccndental
Nonsense
and
the Functional Approach
Publicado en la Columbia Law Review,
vol. XXXV,
n
6, ao 1935
Traduccin de Genaro
R .
Carri
Copyright
Columbia
Law
Review, 1935
M '
va-' l OI /6/1Iv07
U . F.
Pe.
FAC.
DE
DIREITO
BIBLIOTECA
M
IMPRESO
EN LA
ARGENTINA
\
.
end.
Mooi lq
60
u
M
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l
L
_
_
_
-
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PALABRAS PREVIAS
DEL TRADUCTOR
Me
he
tomado
la libertad de cambiar
el u -
lulo de
este
trabajo y quiero justificar
porqu
lo he
hecho. Cohen
lo
public
en
la Columbia
Law Review
(Vol.
35, N
6,
junio
de
1935)
bajo el ttulo Trascendental
Nonsense
and the
Functional
.-lppr0ach (Sinsentidn
trascenden-
ml
y
enfoque
funcional ). Este nombre
pn-
rece hecho de medida
puru
ahuyentar
u los
abogados.
Pienso,
por
mi
parte, que todos los
abogados
debieran
leer este trabajo. Tal con-
viccin,
que
me
decidi a
traducirlo, me deci-
di
tambin
a
cometer la infidelidad arnb'a
apuntada.
Cohen
formula
aqui
una
certera
crtica a los
juristas.
Todos, en mayor o
menor
medida, nos
hacemos
diariamente acreedores
a ella.
Buena
parte de nuestros
problemas
y de
nuestras po-
lem icas
se
originan en
un inadecuado manejo
-
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de los conceptos
jurdicos.
E l
lenguaje espec-
fico
del
derecho,
con
su
ejrcito
de
palabras
divorciadas del
uso
comn,
puede llegar
a ser
un
obstculo formidable
en
el camino de
la
claridad
y an de la sensatez.
Principalmente
porque en
su uso primario esas
palabras en
cierto modo anmalas se emplean directamente
para
resolver
o
para
encauzar
conflictos
hu-
manos,
cosa que
la
teora
parece
muchas veces
olvidar.
Iherng
fue
uno de
los
primeros en ad-
vertir
esto y Cohen, con toda
justicia,
coloca
este
trabajo
bajo la
invocacin de su
ilustre
nombre.
Q uiz a s
haya-en
este trabajo
afirmaciones
de-
masiado
rotundas; quizs
el
anlisis se quede a
veces
a
mitad
de
camino.
Hay
que
tener en
cuenta,
empero,
que
se trata
de
un
trabajo
de
juventud.
Ello explica su
lozana y su irreve-
rencia.
A
los estudiosos
del derecho
nos hace
falta.
oir,
de tanto en
tanto, voces
irreverentes.
No
es
aventurado
decir
que en ningn
otro
dominio
del saber
se_ experimenta
una mayor dosis
de
solemnidad
defensiva,
esa solemnidad propia de
quien
se siente
intimamente
m seguro
acerca del
significado,
y valor
de lo que est
haciendo.
8
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Somos propensos
a
la vacuidad
y
a la altiso-
nancia.
Los
trabajos
de
este tipo
constituyen
un
buen
correctivo
para
esos males.
Agradezco
a la
Columbia Law Review
la au-
torizacin para
traducir
y
publicar este ensayo.
GENARO
R.
CARRI
Buenos
Aires,
diciembre
de 1961.
-
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CAPTULO
I
EL PARAISO DE LOS CONCEPTOS
JURIDICOS
Hace cincuenta
aos
un
gran
jurista
ale-
mn
tuvo un curioso sueo.
So
que
haba
muerto y que era conducido a
un paraso
especial
reservado
para
los
tericos del
Derecho.
En este
paraso uno se encontra-
ba,cara a
cara,
con
los
numerosos
concep-
tos
de
la
teora
jurdica
en su absoluta
pu-
reza,
liberados
de
toda
concomitancia
con
la
vida humana.
Aqu
se
hallaban
los
es-
pritus
incorpreos dela
buena yde
la ma-
la
fe,
de la propiedad, de la posesin, de
la
negligencia,
y
de
los derechos in rem.
Aqui
se
hallaban
todos
los
instrumentos
l-
gicos
necesarios
para
manipulear y trans-
formar estos
conceptos jurdicos y,median-
11
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te ello, crear y resolver los
ms hermosos
problemas
del
derecho.
Aqu
se
encontra-
ba una
prensa
hidrulica
dialctica
para
la
interpretacin,
que
poda extraer
a
pre-
sin un
ilimitado
nmero
de significados
de
cualquier
texto
o
ley;
un aparato para
construir
ficciones, yuna
mquina departir
cabellos
que
poda
partir
un
solo cabello
en
999.999
partes iguales y, si era
mane-
jada por
los
juristas ms expertos, poda
dividir
cada
una deestas
partes,
nuevamen-
te,
en 999.999 partes
iguales.
Las ilimita-
das oportunidades de este
paraso
de
con-
ceptos
jurdicos
estaban
abiertas
a
todos
los
juristas
propiamente
calificados, siempre
que
los
mismos bebieran el lquido
l-
teo que provoca
e lolvido
de
todos
los asun-
tos terrenos de 10 s hombres. Pero
para los
juristas ms expertos
e l
lquido le teo
era
enteramente
superfluo.
Ellos
nada tenan
que
olvidar
El
sueo
devon
Jhering
ha sido narrado
denuevo,
en
poca reciente,
en
las
capillas
(1)
Von
Jhering,
Im
juristichen
Begriffshimmel,
en In Scherz und Ernst
in der Jurisprudenz (11' edi-
cin,
1912,
pg. 245).
12
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dc
la teoria juridica sociologica, funcional,
institucional, cientfica, experimental, rea-
listayneorrealista.
Se
ha
formulado
la ,
pre-
gunta:
En
qu medida
el
pensamiento
jurdico
contemporneo
se mueve
en
e l
ter puro del paraso de
los conceptos ju-
rdicos
de
von Jhering?
Para
obtener
una
respuesta
tenemos
que
dirigir
la
mirada
a
nuestros principales libros
de
texto jur-
dicos y a las opiniones de
los
tribunales.
Que
la
sombra de von Jhering sea
nuestra
gua.
1.
Dnde
est
una
persona juridica?
Comencemos
nuestra
investigacin
oh-
servando
co mo un
tribunal
excepcionalmen-
te
capaz trata
un
tpico problema de
proce-
dimientos.
En
el
caso
Tauza
vs-Susquehan-
na Coal Co. (2),una persona juridica que.
haba
obtenido
personera en el.estado
-de
Pennsylvania
fu
demandada en Nueva
York.
La
demanda
fu notificada
a un
rgano
de -la
persona
jurdica en Nueva
(2)
220
N.
Y.,
259,
115
N. 915
(1917)..
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ork,
de
acuerdo con lasformas
prescriptas
por la ley
deeste ltimo estado. La
persona
jurdica
objet que
no
poda
ser
demanda-
da
en Nueva York. E lTribunal
de
Apela-
ciones deNueva York
no
acept
este punto
de
vista
yresolvi
que
la
persona
jurdica
poda ser demandada
en ese
estado. Lo
que
interesa
para
nuestros
propsitos
no
es
tanto la
decisin
particular
del Tribunal,
como
elmodo
de
razonar
mediante
elcual
se llega dicha decisin.
E1
problema
que
enfrent
el Tribunal
de Apelaciones era
puramente
prctico. Si
una
legslatura
capaz
hubera
considerado
elproblema
dedeterminar
cundo
una per-
sona jurdica con
personera
otorgada
en
otro estado deba
quedar sometida
a
juicio,
probablemente habra
realizado
alguna in-
vestigacio n dehecho en torno
a
la pra ctica
que siguen
las
personas
jurdicas
moder-
nas
al
elegir
la autoridad pblica
(3)
y
en
tomo al
significado
efectivo
de
las
relacio-
nes
entre la entidad y
el
Estado en elcual
(3) Vase
Berle.
Investors and the revised
De-
laware
Corporation
Act,
Columbia Law Review,
t.
29.
1159273.
.563
1929); Ripley
Main
Stret
and
Wall
Street
l
7 .
14
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obtiene
personera.
La
legis latura habra
considerado
las
dificultades
que los
dam-
nificados por las personas jurdicas pue-
den hallar si
se
los
obliga
a iniciar juicio
contra
stas
en
el Estado
otorgante
de
la
personera. Contra tales
dificultades,
ha-
bra
balanceado
la injusticia
que para las
personas
jurdicas
puede
significar
tener
que
defenderse de
acciones iniciadas
enmu-
chos Estados, considerando las
facilidades
jurdicas disponibles
para lasentidades
de-
mandadas.
Sobre la
base de los hechos
re-
velados por
tal
investigacin, y sobre
la
base
de
ciertos
juicios
de
valor
polticos
o
ticos relativos
ala
conveniencia
de
colocar
cargas financieras
sobre
las
personas
colec-
tivas,
una
legislatura capaz
habra
inten-
tado
formular
alguna regla para determi-
nar cua ndo
una
persona jurdica con per-
sonera
otorgada
por
otro
Estado
debe
que-
dar
sometida a
juicio.
E l Tribunal
de
Apelaciones alcanz
su
decisin sin considerar explcitamente
nin-
guno
de
estos
temas. No consta
que se haya
ofrecido
al
Tribunal
prueba cientfica
de
alguna de
estas
cuestiones.
En lugarde
di-
15
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rigir su atencion
a
tales
cuestiones
de
na-
turaleza econmica, social,
poltica o tica,
como
habra
hecho
una
legislatura
compe-
tente,
el
Tribunal
dirigi su
atencin a la
pregunta:
Dnde est
una persona
jur-
dica? Se hallaba esta persona jurdica
realmente
en
Pensylvania,
o estaba
en
Nue-
va
York, o
.poda estar
en
ambos
lugares
a
lavez?
Claramente
la
cuestin
de
donde
est
una
persona
jurdica, cuando
se
le
ha
otor-
gado
personera en un Estado
y
tiene
repre-
sentantes celebrando
negocios
de
la entidad
en
otro,
no
es
una
cuestin
que
pueda
ser
contestada mediante observacin
emprica.
Nies un problema cuya
solucin
exija nin-
gnanlisis.
de
consideraciones
polticas o
idealessociales. Es,
en
verdad,
una
cues-
tin
idnticaen
status-metafisico
a aquella
que
los
telogos
escolsticos,
se
supone
que
discutieron largamente: C-u-an tos
ngeles
pueden
pararse en lalpunta
de
una
aguja?
La_
verdad
{es
que
es en. extremo dudoso
que alguno
de
[los
escolsticos
haya discu-
tido
efectivamente
italy
problema Con
(4) Varios
estudiosos
d'e.'la filos'oa' escolas tiea
16
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todo,
elmismo ha llegado
a ser, para
nos-
otros, simbolo de
una
poca en la cual
el
pensamiento
sin
races en
la realidad
era
objeto de alta estima.
Sern
los
historiadores futuros ms ca-
ritativos con preguntas tales
como
dnde
est una
persona jurdica? Nadie
ha visto
jams
una
persona
jurdica.
Qu
derecho
tenemos a creer en personas juridicas
sino
creemos en ngeles?
A
decir
verdad
algu-
nos de nosotros hemos visto fondos de
per-
sonas jurdicas,
transacciones
de personas
jurdicas,
etc.
(del
mismo modo que algu-
nos
de
nosotros
hemos
visto
hechos
angeli-
cados, rostros angelicales,
etc.).
Pero
esto
no nos
da derecho
a hipostatizar,
a cosifi-
car,
la
persona jurdica y
a
dar
por sen-
tado
que
viaja
de Estado en Estado
como
viajan
los
hombres
mortales.
Por
cierto
que estamos haciendo mritos
para
llegar
a ser residentes del paraso de
conceptos
jurdicos
devon Jhering
cuando
enfocamos
e informan
que
nunca han
hallado
prueba mas
vero-
smil
de
tal
iiscusio'n
que
el
testimonio
de
odas
de
Rabelais'.
17
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n problema
jurdico
en estos
trminos
esencialmente
sobrenaturales.
Sin
embargo,
es exactamente
en
estos
trminos
de
sinsentido
trascendental que
el
Tribunal
de
Apelaciones
enfoc
el
pro-
blema
desi
la
Susquehanna Coal Company
podia
ser
demandada en el
Estado
deNueva
York.
Dijo
el
juez
Cardozo
emitiendo
la
opinin
del Tribunal, que fu
unnime:
E1
punto esencial
es
que la persona ju-
ridica
haya
venido
al
Estado (). No
se
nos informa por qu
este
Viaje es esencial
o
cmo es posible. E l voto hace notar que
la
entidad
tiene
una
oficina
en
el
estado
con
ocho vendedores y once
escritorios,
y
llega
a la conclusion de
que
la persona ju-
rdica
est realmente
en el
Estado de
Nueva
York.
De esta inferencia
se
sigue
fcilmente
que
dado
que una
persona
que
est
en
Nueva
York
puede
ser
demandada
aqu,
y puesto que
una persona
jurdica
es una
persona,
la
Susquehanna
Coal
Co.
puede estar
sometida
a
juicio
en un
tribu-
nal
de
Nueva York.
(5)
Vase
220
N. Y .,
en
la
pg.
268
y 115 N.
E.,
en la
pg. 918.
18
-
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Ll mismo
tipo
de razonamiento puede
ser
utilizado
por
el
mismo
tribunal
para
demostrar
que la
Dodge Bros.
Motor Cor-
poration
Co.
no
puede ser
demandada
en
Nueva
York
porque la
persona juridica
(a diferencia
de su plana de empleados y
agentes en Nueva
York) no est en
Nue-
va
York
Por
extraa
que esta forma de razonar
parezca a
los legos, los
abogados, entrena-
dos por largas
prcticas en
creer
lo
que
es
imposible (7), aceptaran este
razonamiento
como
relevante, pertinente y
eficaz. En
ver-
dad,
incluso
el
gran
protagonista
de
la
teo-
ra
jurdica
sociolgica,
el
Justice
Bran-
(6) Holzer
v. Dodge
Bros. Motor Corp.,
223 N. Y..
216, 135
N. 268
(1922).
(7)
No puedo
creer
eso
d1 jo Alicia.
No
puedes?
dijo
la
Reina,
con un tono
de
la stima .
Trata
de
nuevo:
haz
una
larga
inspiracin
y
cierra los ojos.
:Alcia ri.
No tiene
sentido tratar
dijo,
no se
puede
creer
en
cosas imposibles.
Me
atrevera a decir
que no has tenido
mucha
prctica
respondi
laReina.
Cuando tena tu edad
lo haca siempre durante media hora por da. Pues,
al-
gunas veces he llegado a creer hasta
en
seis
cosas impo-
sibles
antes del
desayuno. (Lewis Carroll, Through the
looking
glass,
cap. 5.)
19
-
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deis,
ha invocado
este
enfoque
sobrenatural
del
problema
de las acciones contra
perso-
nas jurdicas
con autorizacin
emanada
de
otro
Estado, sin evidenciar
duda
alguna
respecto
de la referencia fctica
de
la
pre-
gunta Dnde est una
persona jurdi-
ca?.
As,
en
el
leading case Bank
of
A
me-
rica
vs.
Whitney
Central
National Bank
(8)
,
la Corte Suprema
de
los Estados
Unidos
consider
elproblema de
si un banco con
personera
jurdica
otorgada
en Luisiana
poda ser
demandado
en
Nueva York,
don-
de
haba
llevado
a
cabo
numerosas
tran-
sacciones
financieras y donde
haha
sido
notificado
su presidente,
pero
donde no
te-
na ningn
escritorio.
La
Corte
Suprema
decidi
que
aunque
la
demandada tena
lo
que
en
trminos corrientes
poda
ser
de-
nominado un grannegocio en
Nueva
York,
la
accin no poda mantenerse, ypor boca
deBrandeis
ofreci
la
justificacin de esta
curiosa conclusin ():
(8)
261 U. 5 .
171
(1923).
(9) Idem. pg. 173.
20
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
18/134
La
jurisdiccin
respecto
de perso-
nas jurdicas con autorizacin
emana-
da
de
otro
Estado,
a
falta
de
requisitos
legales o de
consentimiento
expreso,
no
descansa sobre
una
ficcin
de
pre-
sencia
supuesta
por
la
ley, como qui
facit
per
alium
facitper se.
Fluye
del
hecho
de
que
la
persona jurdica
mis-
ma
realiza
negocios
en
el
Estado
o
distrito de talmodo y
con
tal exten-
sin
que
su presencia efectiva all es
establecida.
Resulta
claro que
la
de-
mandada
no estaba en
Nueva York y
que
por
lo
tanto
no fu encontrada
dentro
del
distrito.
Por supuesto sera capcioso
criticar a
los
tribunales
por emitir opiniones
en
e l
len-
guaje
del sinsentido trascendental.
Los
l-
gicos hablan
a veces
como si la nica fun-
cin
del
lenguaje
fuera
trasmitir
ideas.
Pero
los
antroplogos saben ms
y
nos
aseguran que
el lenguaje es
primariamen-
te
una funcin pre-racional (1). Ciertas
palabras
y
frases son tiles para
liberar
(10)
Sapir,
Language
(1921),
pg.
14.
21
-
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emociones
contenidas,
o para
hacer
dormir
a
los nios,
o para provocar
ciertas emo-
ciones
y
actitudes
en
un
auditorio
poltico
o forense.
E l
Derecho
no
es una
ciencia sino
una actividad
prctica,
y
los mitos pueden
impresionar
la imaginacin
y la memoria
en casos en
que
un discurso ms
exacto
dejara
fros
los
espritus.
Valioso
como
es
el
lenguaje
del
sinsen-
tido trascendental para muchos
propsitos
jurdicos prcticos, es enteramente
intil
cuando se trata
de
estudiar,
describir,
pre-
decir
y criticar fenmenos
jurdicos. Y
aunque los jueces ylos
abogados
no
tienen
porqu
ser
cientficos
del
derecho,
es
de
alguna
importancia prctica que ellos
re-
conozcan que
el lenguaje
tradicional
em-
pleado en los alegatos y en los
votos no
explicanijustifica las decisiones delos tri-
bunales.
Cuando
las
vvidas
ficcones
y
me-
tforas
de la teora
jurdica
tradicional
son
concebidas
como
razones para
las
de-
cisiones,
ms que como artificios
poticos
o
mnemotecnicos
para expresar decisiones
alcanzadas
sobre
otras
bases,
entonces tan-
to
e l
autor
como
el
lector
del
voto
o del
22
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
20/134
alegato pueden llegar a olvidar las
fuerzas
sociales
que
moldean
el
derecho y los
idea-
les
sociales
por
cuyo
medio
el
derecho ha
de
ser
juzgado.
Es as
que los
jueces
ms
inteligentes
de los
Estados Unidos pueden
lidiar
con
un problema prctico y
concre-
to
de
derecho procesal
yderesponsabilidad
de laspersonas
jurdicas,
sin
ninguna
apre-
ciacin
de las
cuestiones econmicas, so-
ciales
y ticas
queel problema
implica.
2. Cundo hay una persona juridlc'a?
E l
campo
del
derecho de las personas
jurdicas
ofrece
muchos ejemplos
ilumina-
dores
del tradicional enfoque sobrenatural
de
los
problemas
jurdicos prcticos. En
el
famoso
caso Coronado (n) la Supre-
ma
Corte
de los Estados Unidos
debi
de-
.
(11)
United
Mine Workers of
America
v.
Corona-
do Coal Co., 259 U.
S.
344- (1922). En e l equivalente
ingls
de
este caso, Taf-Vale Ry.
Co.
v. Amalg. Soc.
of
Railway Servants
(1901) A. C. 426, se lleg
a
una
de-
cisin similar,
sobre
la base
de similares
fundamentos
trascendentales,
pero ello fu enseguida
dejado
a
un la-
do
mediante una
ley especial. Vase
Webb,
History of
Trade
Unioms'm
(Ed.
rev.,
1920),
pgs.
600
y
sigts.
23
-
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21/134
terminar
si
los
empleadores
que haban
sufrido
perjuicios a raz
deuna
huelga po-
dan obtener sentencia
contra un sindicato
que
haba estimulado la
medida,
o
si
la
accin para elcobro
de
los daos
solamen-
te
poda
dirigirse contra
los
individuos par-
ticulares
acusados
de cometerlos o de
in-
ducir
a
su
comisin.
Segn
resulta
de
la
publicacin
del
caso,
el abogado
del
sindi-
cato demandado no
intent
acreditar que
los
sindicatos
laborales
sufriran
un
serio
impedimento si
se impusiera sobre ellos
responsabilidades
financieras por daos
causados en huelgas; que les sera
imposi-
ble a
aquellos controlar a
los
agents
pro-
vocateurs, y
que
los
sindicatos desempean
un
papel
muy
importante
en la moderna
sociedad
industrial,
papel que podria
ser
seriamente puesto
en
peligro
por
el
tipo
de
responsabilidad
en
cuestin. En
lugar de
brindar
esta
lnea
de
argumentacin
en
apoyo de
la
pretensin
del
sindicato
a la
inmunidad
jurdica por
los
delitos
civiles
de
sus
miembros,
el
abogado
del
sindicato
formul el
argumento
metafsico
de que
un
sindicato
laboral,
siendo
una asociacin
24
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
22/134
sin personera jurdica, no es
una
persona,
y,
en consecuencia,
no
puede quedar
some-
tido
a
responsabilidad
extracontractual.
Este
es
un argumento muy antiguo
y
muy
respetable
en derecho
procesal. El Papa
Inocencio IV
lo us
a mediados del
siglo
x para
probar
que
los
tesoros de las
congregaciones religiosas
no
podan que-
dar
sometidos
a
responsabilidad extra-
contractual (12).
Infortunadamente,
el
ar-
gumento de
que
un
sindicato
laboral no
es
una
persona, es
uno de
esos argumentos
que slocontinan
siendo verdaderos
mien-
tras
se
cree
en
ellos
(13).
Cuando
el
tribu-
nal
rechaz el
argumento ysostuvo
que
el
sindicato
era responsable, ste
se
transfor-
m en una
persona
en
lamedida
en que
es
demandable
como entidad juridica
y
elargumento dej
de ser verdadero.
12) Cf. Dewey, Corporate
Personality,
en
Pho-
sophy and
Civilization
(1931), p. 154;
y vase
Gierke,
Das deutsche
Genossenschaftrecht,
ps. 279-285;
cf.
Holds
worth, History
of
Englls'h Law
(3 edicin,
1923),
pgi-
nas
470-74.
(13)
Compa rese con
e l
caso
de la
Wild
Modesty,
una
flor que se encuentra
en ciertas
islas de
los Mares
del
Sud,
que es
realmente
blanca, pero
que se
vuelve
roja
cuando
alguien la mira (segu n m'forma
Traprock
en The
Cruls e of the
Kawa,
1921,
pg. 10).
25
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
23/134
La Suprema
Corte
sostuvo que
un
sindicato
puede
ser
demandado
porque
es,
en
aspectos
esenciales,
una
persona,
una
cuasi-persona
jurdica. Los realista
di-
ran queun
sindicato
es
una persona o
una
cuasi-persona
jurdica.
Los
realistas di-
do;
llamar a algo
persona en
derecho
es
simplemente
afirmar,
en
lenguaje
metafo -
rico,
que puede
ser
demandado.
Hay una significativa
diferencia
entre
estos
dos
modos
de describir
la
situacin.
Sidecimos
que
un
tribunal acta
de cierta
manera
porque
un
sindicato
es una
per-
sona,
parecemos
justifbc ar la accin del
tribunal,
y
justificar
esa accin, adems,
en
trminos
trascendentales,
afirmando
algo
que
suena
como
una proposicin
pero que
no
puede ser
confirmado
o refutado
por
prueba
positiva
o
por
razones
ticas.
Si,
por
otra parte,
decimos
que
un
sindicato
es
una
persona
porque
los tribunales admiten
que
sea
demandado,
reconocemos
que
la
accin
de
los
tribunales
no
est an
justi-
ficada,
y
que
para
determinar
si
la
accin
de
los
tribunales
es
justificable,
hay que
dar una
respuesta
en trminos
no jurdicos.
2b
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
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Justificar o criticar
reglas
jurdicas
en tr-
minos
puramente
jurdicos
es
siempre
razo-
nar
en
un
crculo
vicioso
(14).
3.
Qu
hay en
un nombre comercial?
El
divorcio
entre
e l razonamiento
jur-
dico
y
las
cuestiones
de
hecho
sociales
y
los
valores ticos, no es un producto de
ficciones jurdicas
heredadas de
pocas
ms oscuras. An en los ms modernos
campos del
desarrollo
jurdico se halla el
pensamiento
de
los
tribunales y de los
scholars
balanceandose en ciclos
y
epici-
clos
sin llegar a afirmarse en
la
tierra fir-
me de
los
hechos Verificabls.
Los
desarro-
llos
modernos
en
la regulacin de la
com-
petencia desleal ofrecen
muchos
ejemplos
de
tal
razonamiento
circular.
Hace algn tiempo imperaba
la
teora
de
que elderecho
de las
marcas
de fbrica
(trade
marks)
y
nombres comerciales (tra-
de names) era
un
intento
de
proteger
a l
(14) Cf. Roguin,
La
regle
du
droit (1889):
Nada
es
ms
engaoso
que creer que se
puede
explicar e l
de-
recho por medio del
derecho
mismo.
27
-
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25/134
consumidor
contra
la venta de mercaderas
inferiores bajo rtulos
equvocos
(15).
Cre-
cientemente
los tribunales se han apartado
de
tal
teora
y
han llegado
a
considerar
a
esta
rama del
derecho
como
una
proteccin
de
derechos
de propiedad
sobre
diversos
mtodos
o
frmulas
de venta
dotados
de
valor econmico (16).
En
la
prctica se
acuerda
hoy
proteccin
por
injunction
en
zonas donde no
existe
peligro
efectivo
de
confusin
para el
consumidor,
y
esta
ex-
tensin
ha sido sostenida vigorosamente
y
estimulada por
importantes
autores
en este
campo
().
Es
concebible
que
esta
exten-
sin
podra ser
justificada mediante
una
demostracin
de que los mtodos o frmu-
las de venta controlados privadamente
sir-
ven como
una base psicolgica
para
el
po-
der
de
los
monopolios
comerciales
o
indus-
(15)
Vase
Nims, Unfair
competition and trade
marks
(3 edicin,
1929),
Parg.
8,y
casos
all citados.
(16)
Vase
American Washboard
Co. v.
Saginaw
Mfg. Co.,
103
Fed.
281, 285
(C.
C.A., 6, 1900).
(17)
Nims,
op.
cit.
supra
en nota 15,
para'g.
9 a;
Handler
y
Pickett,
Trade-marks
and
trade-names
An
analysis
and
synthesis
(1930),
Columbia
Law
Review,
t.
30,
pgs.
168
y
759; Schechter,
The
Rational
basrs
of
trade-marks
protection
(1927),
Harvard
Law
Review,
t.
40, pg.
813.
28
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7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
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triales,
yque
tales monopolios son social-
mente
valiosos en la moderna
civilizacin.
Pero
esta
lnea
de
argumentacin
no
ha
sido
jams expuesta
por
los tribunales
o
por
los scholars que abogan
por
una cre-
ciente
proteccin jurdica de
los trade na-
mes
y
mtodos semejantes.
Porque si for-
mularan
tal
argumento
podra
parecer que
estn
tomando
partido
en
controvertidas
cuestiones de poltica
y
de economa.
Los
tribunales
y los scholars
en
consecuencia,
han
buscado
refugio
en
un
crculo vicioso
al
cual
obviamente
no
tienen
ingreso
hechos
extrajurdicos.
E l
argumento jurdico en
boga
dice
as:
Aqul
que
mediante
la in-
ventiva
de
su propaganda
o
la
calidad de
su
producto
ha ohtenido que los
consumi-
dores
respondan favorablemente
a un nom-
bre particular
o
a un simbolo particular, o
a una
especial
forma
de envoltura, etc.,
ha
creado
con
ello una
cosa de
valor;
una
cosa de valor es propiedad; el creador de
propiedad
tiene derecho a
la
proteccin
contra terceros
que
intenten
privarlo de
su
propiedad (18). Este argumento
puede
ser
(18)
Cf. American Agricultural Chemical
Co.
vs.
29
-
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embellecido,
en casos
particulares,
con
re-
proches
a los
motivos
egostas
del transgre-
sor
(el
demandado),
con
un
resumen
de
la
prueba
del actor (naturalmente,
no
contra-
dicha)
que acredita
el
monto que ha gas-
tado en
propaganda, y con insinuaciones
(rara
vez
apoyadas
en
los hechos
respecto
de
la
inferioridad
del
producto
del
de-
mandado.
E l circulo vicioso
insito
en este razona-
miento
es patente.
Pretende
basar
la
pro-
teccin
jurdica
en
el
valor econmico,
cuando,
en
realidad, el valor econmico
de
un
mtodo o
frmula
de
venta
depende
de
la
extensin
en
que
el
mismo
ser
jur-
dicamente protegido.
Si
la explotacin co-
mercial de la
palabra
Palmolive
no
que-
darestringida
a una
sola firma, la
palabra
Moore,
17 (2d.) 196
(m.D.
Ala.
1927) donde
una
im-
plicacin interesante de la teora en boga
es
llevada a
sus
ltimas
conclusiones lgicas. Se acuerda una in-
junction
a
una
compaa
de fertilizantes contra la ac-
cin
de funcionarios estaduales, que
trataban
de
impe-
dir el
uso de un nombre
comercial engaoso.
El
razona-
miento
es
e l
siguiente:
La
actora
esperaba reahza'r
un
gran
negocio usando ese
nombre
comercial;
ta]
especta-
tiva
es propiedad,
y tiene que ser
protegida contra las
interferencias del gobierno.
30
-
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no
tendr
para
una firma
particular
ms
valor
econmico que
un tamao,
una
for-
ma,
un
sistema
de
envoltura,
o
un
tipo
de
propaganda
convenientes,
comunes
en el
comercio.
No
siendo
de valor econmico
para
ninguna firma
particular,
la
palabra
sera
considerada
por
los tribunales
como
no propiedad,
y
no
se
acordara
pro-
teccin por
via
de injunction.
Dicho
de
otro modo, el hecho
de que los tribunales
no
protegieran
la palabra
hara
que
esta
careciera
devalor, y
el
hecho deque
care-
ciera
de
valor
sera
entonces
considerado
como una razn
para
no protegerla.
Por
ridculo
que
parezca
este crculo
vicioso,
es
lgicamente tan concluyente
o
no con-
cluyente
como el crculo
vicioso
opuesto,
que
acepta
el hecho
de
que
los
tribunales
protegen
la
explotacin
privada
de
una
de-
terminada
palabra
como razo n para justi-
ficar
que
dicha explotacin privada sea
protegida.
La
circularidad
del razonamiento
jur-
dico en
todo
el
campo
de
la
competencia
desleal
queda
velada
por
la
cosificacio n
de
propiedad.
E l
lenguaje
jurdico
repre-
31
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senta
a
los
tribunales
como
si
examinaran
las
palabras
comerciales
yballaran,
nsitos
de
algn
modo
en
ellas,
derechos
de
pro-
piedad. Es
por virtud
del
derecho de
pro-
piedad
que
el
actor
ba
adquirido
en la pa-
labra
que tiene
derecho
a una injunction o
a una
sentencia de
daos y
perjuicios.
Se-
gn las autoridades
reconocidas
en
el de-
recho
de
competencia
desleal,
los
tribuna-
les
no estn
creando
propiedad, sino que
estn simplemente reconociendo
Algo
pre-
existente.
La
teora
de que las
decisiones
judicia-
les
en el
campo del derecho de competen-
cia desleal
son
simples reconocimientos de
Algo sobrenatural
que
es
inmanente a
cier-
tos
nombres
o comerciales
y
smbolos es,
por supuesto,
una de
las numerosas proge-
nies
de la teora
de
que los jueces nada
tienen
que
ver
con
la
elaboracin
del
de-
recho,
sino
que simplemente
reconocen
ver-
dades preexistentes
no hechas por los
mor-
tales (1). E l efecto de
esta
teoria, en el
(19)
Vase M.
R.
Cohen,
The process of
judicial
legislation,
en Law and
the socm'l
order
(1933), pgi-
na 122,
publicado
tambin en
Am.
L.
Rev.,
t.
48.
pgi-
na 161 (1914).
32
-
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derecho
de la competencia desleal
como en
otras
partes, es
obstruir la comprensin
y
la
crtica
de los
legos
acerca
de
qu
es
lo
que
hacen
de
hecho
los
tribunales.
Lo que
los
tribunales
estn efectivamen-
te haciendo, en los
casos de competencia
desleal
es, por
supuesto,
crear
ydistribuir
una
nueva
fuente
deriqueza
o
depodereco-
nmico.
E l
lenguaje
es
socialmente
til
con independencia del derecho, como elai-
re es
socialmente
til, pero
ni
el
lenguaje
n ie l aire
es
una fuente de
riqueza
econ-
mica a menos que
a
algunos se les prohba
usar
estos
recursos
en
modos
que
quedan
permitidos
para
otros. Es
decir, que la pro-
piedad
es
una funcin de
la desigual-
dad (20).
Si
los tribunales, por
ejemplo,
impidieran
a
un
hombre
respirar
aire que
ha
sido
respirado
por
otro
(dentro,
diga-
mos,
de
un
razonable
perodo
de
prescrip-
cin),
aquellos
individuos
que
respirasen
(20)
Vase M.
R.
Cohen, Property
and sovereigm
ty ,
en Law and the
socuz l
order (1933), pg.
41; R. L.
Hale, Coercion and distribution in
a supposedly non-
coercive
state
(1923), Pol. Sci. Q., t. 38, pg. 470
(1923);
R.
L. Hale, Rate making
and the
revision of
the
property
concept,
Columbia
Law
Review,
t.
22,
pa -
gna. 209
(1922
).
33
-
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mas
vigorosamente
yque fuesen ms r-
pidos
y
ms hbiles
para
seleccionar
ubi-
caciones
deseables
donde respirar
(o
aque-
llos
que
hicieran
los
contratos
ms
venta-
josos
con tales
individuos),
llegaran
por
virtud
de
su
derecho
de
propiedad
sobre
ciertos volmenes de aire a
gozar
de
una
peculiar
ventaja econmica,
la que podra
a
travs
delos
diversos
modos
de
intercam-
bio
ser
transformada en
otras formas
de
ventaja econmica,
por
ejemplo
la
propie-
dad de
peridicos
o de telas
finas.
As,
si
los
tribunales
impiden
a
un
hombre
explo-
tar ciertas
formas
del
lenguaje que otro ha
comenzado
ya
a
explotar,
el
segundo usua-
rio estar en la desventaja econmica de
tener que pagar
al
primer usuario por el
privilegio de
usar
un lenguaje
similar,
o
bien
en la
desventaja de
tener
que usar
un
lenguaje
menos
llamativo
(en
general)
al
presentar
sus
productos
al
pblico.
De aqu se
sigue que
a l establecer la
desigualdad
de
la
explotacin comercial
del lenguaje, los tribunales
estn
creando
riqueza
econmica
y
propiedad,
creando
propiedad
no,
por supuesto,
ex nihilo, sino
34
-
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a
partir (le los materiales
deloshechos
so-
ciales,
costumbres
comerciales
y
conviccio-
nes
morales
populares o prejuicios. No se
sigue de aqu, excepto a travs de la fala-
cia de
composicin (21),
que
al
crear
nueva
propiedad
privada
los
tribunales
estn be-
neficiando a la
sociedad.
Para saber
si es-
tn
beneficiando
a la
sociedad
es
menester
aclarar una
serie de problemas que los tri-
bunales y los scholars que se
ocupan
de
este
campo
del
derecho
no
han considerado
seriamente.
Es prcticamente
ilimitada la provi-
sin
de
palabras
igualmente
eficaces
para
promover
la venta
de cualquier producto,
de
modo
que
el segundo vendedor
del
mis-
mo no
esta en
desventaja
comercal si
es
obligado a no utilizar lapalabra o palabras
escogidas por
el
primer
vendedor?
Si este
(21)
Por
composicin
se entiende
e lpaso de un
enunciado acerca de cada
uno
de los miembros de un
conjunto, tomados separadamente,
en una
de las premi-
sas, a un
enunciado
acerca del conjunto como un
todo,
en la
conclusin,
Eaton,
General Logic (1931),
p. 340.
Un
ejemplo
de
esta falacia, en e l contexto presente, se-
ria e l enunciado
de
que e l tribunal
est
aumentando
la
riqueza
de
lasociedad porque
aumenta
la riqueza
de
los
individuos
particulares
cuyo
control
sobre
e l
mtodo
o
tcnica de venta se protege.
35
-
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no
es
el
caso,
es
decir,
si
hay contextos
emocionales
peculiares
en
funcin de
los
cuales
una
palabra
tiene
mayor
poder
de
ventas
que otra
apropiada
para el
mismo
producto, debe
el
Estado
conceder
gratui-
tamente al
primer
ocupante los beneficios
del
atractivo particular de
la
palabra ms
sugestiva?
Esta
leyde homestead del idioma
ingls
es necesaria
para inducir
a l primer
ocu-
pante a
usar la palabra
ms atractiva
en
laventa desu
producto? Si,por
otra parte,
todas las palabras
son
originalmente
igua-
les en potencialidad comercial, pero
llegan
a diferenciarse
mediante la
propaganda
y
otras
formas de
explotacin
comercial, es
bueno
este
tipo depresin econmica
y
de-
be ser estimulado ofreciendo una recom-
pensa
jurdica
a
la explotacin privada
de
los
hbitos
lingsticos
o
de los prejuicios
populares?
En qu medida la diferencia-
cin delos
productos
mediante
los nombres
comerciales
ayuda
al consumidor a com-
prar
acertadamente? En
qu
medida
el
poder exclusivo
de
explotar
una
palabra
atractiva
y
de alterar
la
calidad
de
las
co-
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sas a
las
que esta palabra
se
adjunta no
es
un
medio
de
engaar
a
los
consumidores
para
que
compren
mercaderas inferiores?
Sin un enfrentamiento
franco
de estas
cuestiones
y de
otras similares
(22),
el
razonamiento
jurdico
respecto
de
los
nom-
bres comerciales es simplemente un prejui-
cio
econmico
encubierto
bajo
el
manto
de
lgica
jurdica. E l
prejuicio que identifica
los
intereses
del
actor
en
los juicios
de
com-
petencia desleal
con
los
intereses
de la ac-
tividad
econmica
(23), y los intereses de
la actividad econmica con los intereses de
la sociedad, no
sera
examinado
criticamen-
te por
los tribunales ypor los
estudiosos
del
derecho mientras
no
sea reconocido y
formulado.
Y
no
ser reconocido o formu-
lado mientras
la
hipostatizacin
delos
de-
rechos
de
propiedad
oculten la circulari-
dad del
razonamiento jurdico.
(22)
Para
un ejemplo
de anal'isis realista de
las
consecuencias, en
este
campo, vase Legis., The
vestal
bl
fo r
the
copyright
registration
of
designs,
Columbia
Law
Review,
t. 31,
pg.
477
(1931).
(23)
Vase
Schechter, supra,
nota
l7 ,
pg. 831.
37
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
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4. A
cua Mo
asae nde
el
valor
justo
(fair
value)?
Quizs
el ejemplo
ms notorio
del
razo-
namiento
circular en la
teora jurdica con-
tempornea
es
el que est involucrado
en
la determinacin
judicial
de las utilidades
a
que
tienen
derecho
las
empresas
de
ser-
vicios
pu blicos de acuerdo
con la Cons-
titucin
(24).
Lo que los
tribunales
pre-
tenden
hacer
en
los
casos
de tarifas
es es-
tablecer el
valor de
la propiedad
de
la
empresa
de servicios
pblicos
y fijar en
consecuencia
un
precio
al
consumidor
que
asegure a la empresa
una proporcin razo-
nable
de ingresos en
relacin
con aquel
valor. Este
sera
un
procedimiento
com-
prensible si
los
tribunales
entendieran
por
valor
el costo efectivo
o bien
el
valor
de reposicin. Durante
cuarenta aos, sin
embargo,
desde
el
famoso caso Smyth
vs.
(24)
La circularidad
del
razonamiento
judicial
en
este
campo
es examinada
por
R.
L . Hale, en Value and
vested Rights,
Columbia
Law
Review, t. 27,
pg.
523
(1927);
D. R.
Richberg, Value by
judicial
fiat, Har-
vard Law
Review,
t.
4-0,
pg.
567
(1927);
J.
C.
Bon-
bright, The
problem
of
judicial valuation, Columbia
Law
Review,
t. 27,pg.
493 (1927).
38
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
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Ames
los tribunales han
insistido
en
que puede
ser
inconstitucional que
a
una
empresa de
servicios pblicos
slo se le
permita
obtener
un ingreso justo
sobre la
base
del costo
efectivo
o
del valor
de repo-
sicin
de su propiedad; debe permitrsele
un ingreso justo
sobre
la base
del
valor
efectivo
de
la
propiedad.
Cul
es el
valor efectivo de la
propie-
dad de
una empresa de servicios pu blicos?
Obviamente
es la capitalizacin, segn las
tasas
vigentes
del
mercado,
del provecho
permitido y esperado. En un mercado al
6 ,
una
empresa
a
la
que
se
le
permite
obtener
un provecho de
seis
millones ded-
lares
por
ao, ser valuada
en cien
millo-
nes de dlares,
y
una
empresa a
la
que se
le permite
un provecho de tres
millones
de
dlares por am valdr cincuenta millones.
E l valor
efectivo de una empresa
de ser-
vicios
pblicos,
por
lo tanto,
est
en
fun-
cin de la decisin del tribunal, ysta
no
puede
basarse de
hecho
sobre
elvalor
efec-
tivo
de
la
propiedad. Dicho
valor
resulta
creado
por
el
tribunal;
antes
de
la
decisin
(25)
169
U.
S. 466
(1898).
39
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
37/134
de ste
y
al
margen de la informacin
o
creencia sobre
lo
que
e l
mismo
decidir,
no
es un hecho econmico. Tampoco
se
ad-
mite
que
sea
un
hecho
tico
basado
en
la
determinacin del
monto
que a una em-
presa dada debe
permitrsele
cobrar a sus
clientes
a
la luz
de
los hechos sociales y
de los criterios de orientacin
social. El
ra-
zonamiento
judicial
en
este
campo, es, pues,
enteramente
mtico,
y la
motivacin
real
de
los
tribunales
a l
alcanzar
determinadas
decisiones
queda efectivamente
oculta
a los
ojos
de
todos
los
sinceros
creyentes
en
la
teologa
jurdica ortodoxa.
5.
Cundo
es
debido
e l
proceso
legal?
Sobre
el razonamiento
jurdico
gravita
una
peculiar carga de
esperanzas
humanas
yde sufrimientos
humanos
en
aquel
domi-
nio
en
el
que
la
frase
debido
proceso
le-
gal (due
proces
of law) sirve
como
texto
para el examen
judicial
de la legislacin
social.
Aqu,
al menos,
se
podra
esperar
40
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
38/134
que un
respeto
decente
de las opinione
de
la
humanidad
llevara
a
los
tribunales
a
formular
con
alguna
claridad
su
propia
concepcin
acerca
de qu es lo que estn
haciendo.
Sin
embargo, en
ningn
otro
sec-
tor
la logomaquia ofrece
resistencia
ms
obstinada a l
anlisis
realista.
Qu
es
debido
proceso
legal
due
process of law)?
Se podria haber deducido
del
lenguaje
de
ciertos casos
(26) que
debido
proceso
legal (due
process
of
law)
significaba
aquella
regulacin
que
era
familiar a
los
padres
de
la
Constitucin.
As concebida,
la
frase denotara
un concepto
bastante de-
finido,
y la
funcio'n
de los tribunales
al
aplicar
aquel concepto
a
la legislacin con-
sistira
en
una objetiva tarea
de
investiga-
cin
de
ndole histrico-jurdica.
Es
claro,
sin
embargo,
que el
moderno
uso judicial
de
las
clusulas
del
debidopproceso
no se
basa
en tal
investigacin
histrica. Las
re-
guilaciones
de salarios yde
precios
contra
_ ___
(26) Vase
Murray
v.
Hoboken Land and
Improve-
ment
Co., 18 How. 272, 280 (U . S. 1855);
Robertson
vs.
Baldwin,
165
U.
S. 275 (1897),
y
casos
all
citados.
41
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
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las
cuales
estas clusulas
han
sido
esgrimi.
das
con
particular severidad,
encuentran
amplio
precedente
histrico
en
la
primitiva
legislacin
colonial
y
en
la
legislacin
in-
glesa (27).
Recientes decisiones
judiciales
sugieren
una segunda
concepcin del
debido
proce-
so:
la
legislacin
cae
dentro
de
las
clu-
sulas del
debido
proceso
cuando
es tal
que
puede ser
aprobada
por hombres racio-
n les Tomada
seriamente,
esta
concepcin
hace
denuestros
tribunales comisiones psi-
quiatricas
que
deben
decidir
sobre
la
capa-
cididad
mental
de los
legisladores
y, oca-
sionalmente, de
sus
colegas
de
la
magistra-
tura. De algu'n modo tal
concepcin
sirvi
como p remisa
mayor
para el
famoso memo-
rial
de
Brandeis
en
el
caso
Muller
vs.
0re-
(27)
Vase, por ejemplo,
la
ley
de New
York del 3
de
abril de
1778, Ley
para
regular
los salarios de
los:
mecnicos y trabajadores;
los
precios
de los
productos:
y mercaderas, y las tarifas de
los
posaderos
dentro de
estes
estado,
y
para
otros
fines
mencionados
en
la
mis-
ma, yotras leyes citadas
en Handler,
Constitutionality
of
investigations by
the Federal
Trade
Commission.
Co-
lumbia
Law Review,
t.
28, pgs.
708, 712,
n. 14
(1928):
vase
tambin
Boudin,
Government by
judiciary
(193?).
t. 2, pgs. 401.
447.
42
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
40/134
gon
(28),
que agrupo' las
opiniones
favo-
rables
de individuos
de
indiscutida
cordu-
ra
respecto
de
la
legislacin
que restringe
las
horas
de trabajo de las
mujeres
en la
industria.
Pero aplicaciones subsiguientes
de
esta
tcnica
han
hallado
menos
favor
de parte de los
tribunales,
y
cuando
Frank-
furter
present
a
la
Suprema
Corte
una
an-
tologa semejante de
opiniones
en
favor
de
la leyde salario
mnimo para
las
mujeres,
el tribunal respondi que tambin
se poda
hacer una compilacin importante de
opi-
niones desfavorables El hecho de que
hombres
razonables aprueben una
legisla-
cin especfica no
impide,
por lo
tanto,
que
la
misma constituya una violacin del
de-
bido
proceso
legal (due
process
of
law).
La
frase
debido proceso
legal (due
process
of
law)
no
denota,
pues,
un
he-
cho histrico
n iun
hecho
psiquitrico.
De-
nota
quizs
un
ideal
moral? El hecho
de
que una
legislacin
sea debida o indebida
puede parecer
ser
a
los legos
una cuestio n
(28)
208
U.
S.
412
(1908).
(29)
Adkins vs.
Cildrens
Hospital. 261 U. S. 525,
559
(1923).
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
41/134
de
tica
social o
demoral. Pero
tal
concep-
cin ha sido
vigorosamente
repudiada por
los
tribunales.
As,
el
anlisis
de
Frank-
furter de los males socales
que
la
legisla-
cin de
salario
mnimo
poda
eliminar, fu
caracterizado
por la Suprema Corte de
los
Estados Unidos
como
interesante
pero s-
lo
moderadamente
persuasivo.
E l
tribu-
nal sigui diciendo:
Tales circunstancias son
dignas
de la
consideracin
de los cuerpos legislativos,
puesto que tienden a
establecer
la conve-
niencia o inconveniencia
de
la
legislacin;
pero
ellas
no
arrojan
luz
legtima
sobre
el
problema
de su
validez,
y esto es lo que
los tribunales estn llamados
a deci-
dir.
(3)
La
expresin
debido proceso legal
(due
process
of
law),
pues,
no
puede
ser
definida en trminos de tica social, ni
en
trminos
de
historia jurdica
o
de
psi-
cologa
anormal.
En
la
prctica,
la
Suprema Corte
expre-
sa
que
en
un caso de debido proceso
to-
ma primordialmente
en cuenta sus propias
(30)
Ibid.
44
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
42/134
decisiones anteriores
sobre el tema,
creyen-
do al parecer, como el Bellman (31),
que
lo
que
se dice
tres
veces
tiene
que
ser
ver-
dad.
Pero este procedimiento
de autofertili-
zacin
no
da
cuenta de
las decisiones
efec-
tivas.
Y se puede sospechar
que un tribunal
no
se
escondera
tras
una cortina
desinsen-
tido
trascendental
si
los
fundamentos
de
sus
decisiones
fueran
tales
que
pudieran ser
presentados sin vergenza
al pblico.
6.
Naturaleza
del sinsentido juridw'o.
Seria aburrido
continuar con nuestro exa-
men; en todos los campos del
derecho
en-
contrariamos
la misma
costumbre de ig-
norar
las cuestiones prcticas valorativas
(31)
Just
the
place
for
a
Snark,
the
Bellman
[cx-ied.
As he landed his crew with
care;
Supporting
each
man on the top
of
the tide
By
a finger entwined in his
hair.
Just the
place
for Snark
I
have
said it twice:
That
alone
should
encourage
the
crew.
Just the place for
a Snark
Ihave
said it
thrice:
What
I tell
you three
times
is true.
(Lewis
Carroll,
The Hunting
o f
the Snark,
Fit
the
first.
45
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
43/134
o
dehecho
y
dc
buscar
refugio en
proble-
mas
jurdicos,
que siempre pueden
ser
resueltos
mediante
el
manipuleo
de
concep-
tos tcnicos segn formas
aprobadas.
En
cada
campo
del derecho encontraramos
conceptos
peculiares que
no son definidos
en trminos
empricos ni en trminos
de
tica,
sino
que
son
usados
para
responder
por
igual
a
cuestiones
ticas yempricas,
cerrando
as el paso a la investigacin in-
teligente
de los hechos sociales
y de
las
pautas
valorativas
sociales (social
policy).
Persona jurdica.
derechos
de propie-
dad,
valor
justo
y
debido
proceso
le-
gal son conceptos de ese tipo. Del mismo
tipo son ttulo,
contrato.
acuerdo
do-
1030, dolo,
causa.
prxima. y
el
resto
de
las palabras
solucionadoras
mgicas
de
la
teoria
juridica
tradicional.
Los
razo-
namientos
jurdicos
expresados
en
estos
tr-
minos son necesariamente
circulares. dado
que
estos trminos
son en
screaciones
del
derecho, y
tales
razonamientos
aaden
a
nuestro
saber
exactamente
lo
mismo
que
eldescubrimiento
del
mdico
deMolire
de
46
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
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que el
opio
hace dormir a los
hombres
por-
que
contiene
un
principio
somnfero.
Ahora bien,
la proposicin
de que
el
opiohace dormir a loshombres
porque
con-
tiene un
principio somnfero
es cientfica-
mente til si principio
somnfero es
de-
finido
fsica
o
qumicamente.
De
otra
ma-
nera slo sirve
para
obstruir el acceso
a
la
comprensin
con
un
falso conocimiento.
As tambin
la proposicin
de
que
una ley
es inconstitucional porque
priva
a
las per-
sonas
de
la propiedad sin
debido
proceso
legal
sera
cientficamente
til
si
propie-
dad ydebido proceso fuesen definidos
en
trminos no jurdicos; de
otro
modo tal
enunciado
obstruye simplemente
el
estudio
de
los hechos relevantes.
Si
los
ejemplos
de
razonamiento
jurdico
que
anteceden son tpicos,
podemos
resu-
mir
los presupuestos
o creencia
bsicos de
la teora jurdica
tradicional
de la siguien-
te
manera:
Los conceptos
jurdicos
(por ejemplo
persona
jurzdica
o derechos
de
propiedad)
son entidades sobrenaturales que no tienen
una
existencia verificable
salvo
a los
ojos
47
-
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de
la fe. Las
reglas
de
derecho
que
se
re-
fieren a estos
conceptos jurdicos,
no son
descripciones
de
hechos
sociales
empricos
(tales
como
las
costumbres de
los
hombres
o las de los jueces) ni
tampoco
enunciaco-
nes de
ideales morales sino
que son ms
bien teoremas
en
un sistema
independiente.
De aqu se sigue que un
razonamiento
ju-
rdico
nunca
puede
ser
refutado por
un
principio
moral ni por un hecho
empirico.
La teoria
juridica (jurisprudence),
por
lo tanto,
como sistema autnomo
de con-
ceptos,
reglas y razonamientos jurdicos,
tiene
que ser
independiente
tanto
de
la
ti-
ca como de
ciencias positivas tales como
la
economa o
la
psicologa. En efecto, es una
rama especial
de la
ciencia
del
sinsentido
trascendental.
48
-
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CAPTULO
II
EL
METODO
FUNCION
AL
Ha
sido
reconocido desde
hace tiempo,
que
hay algo
bsicamente
equivocado
en
nuestros
modos
de
pensar
jurdicos
tradi-
cionales.
Holmes,
Gray, Pound,
Brooks
Adams,
M.
R.
Cohen,
T.
R. Powell,
Cook,
Oliphant, Moore,
Radin,
Llewellyn, Ynte-
ma,
Frank yotros
leaders del
moderno
pen-
samiento
juridico
de
los
Estados
Unidos
estn fundamentalmente
de acuerdo
en
su
menosprecio de la
teora
jurdica
mec-
nica
(mechanical
jurisprudence)
de
la
magia
jurdica
y de los
escamoteos
verba-
les
(32). Pero
el
acuerdo es
menos
aparen-
(32)
Vase Holmes,
The path of the law, Harvard
Law Review,
t.
10,
pg. 457 (1897); Collected legal
papers
(1920).
pg. 167:
Gray,
Nature and sources of
49
-
7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
47/134
te
cuando
arribamos
a
la
cuestin
de qu
es
lo
que
debe
hacerse: Cmo
vamos
a
sa-
lir de este
enredo?
De qu
modo
vamos
a
reemplazar
la clsica
teora
jurdica
de
conceptos por
una
versin
realista,
racional
y
cientfica
de
los
acontecimientos
jurdi-
.
os
Los
intentos
de
responder
a
esta
pre-
gunta
han
hecho uso insistente de
la
expre-
the law
(1909),
caps. 4-5;
Pound,
Law in books
and
law
in action, Am.
L.Review.,
t. 44,
pa'g.
12
(1910);
Pound, Mechanical jurisprudence,
Columbia Law Re
view,
t. 8,
pg. 605 (1908);
Brooks Adams,
Law under
inequality:
Monopoly,
en
Centralization
and
the
law
(1906),
Conferencia
2;M.
R . Cohen, The
process of ju-
dicial legislation,
Am.
L.
Rev.,
t. 48,
pg.
161 (1914).
Law
and
the
social order (1933),
pg. 112;
T . R. Po-
well, The judiciality o f minimum wage
legislation.
Harvard
Law Review, t.
37,
pg.
545 (1924);
Cook, Lo-
gicaland legal
bases
o f
the
conflict
of laws, Yale, L . I.,
t. 33,
pg. 457
(1924);
Oliphant,
A
return
to stare de-
cisis,
Am.
L.
School
Rev.,
t. 6,
pg.
215 (1928);
U.
Moore,
Rational
basis
of
legal
institutions,
Columbia
Law
Review,
t.
23,
pg. 609
(1923);
M. Radin, Case
law and
stare decisis:
Concerning Prjudizienrecht in
Amerika,
Columbia
Law
Review,
t.
33,pg. 199
(1933) ;
Llewellyn, A realistic jurisprudence
the next
step,
Columbia
Law
Review,
t. 30, pg. 431
(1930);
Llewe-
llyn, Some
realism about realism: Responding
to
Dean
Pound, Harvard
Law
Review,
t.
44,
pg. 1222
(1931):
Yntema,
The
Hornbook
method
and
the
conflict
of
laws,
Yale Law Journal, t. 37,pg. 468
(1928); Frank.
Law
and the
modern
mind (1930).
50
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7/26/2019 COHEN, Felix S. El Metodo Funcional en El Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962
48/134
sin
enfoque funcional. Infortunadamen-
te esta
expresin ha sido
usada con fre-
cuencia
con
tan
poco
significado
como
cual-
quiera
de
los
conceptos
mgicos jurdicos
contra los
cuales va dirigida.
Muchos
que
usan el
trmino funcional no se propo-
nen
sugerir
ms
que
la vaga connotacin
que
la
palabra
prctico
transmite
al
hombre prctico.
Otras veces la
expresin
enfoque funcional
es usada para desig-
nar una forma moderna
de
animismo,
se-
gnlacual
toda institucin
social u
organis-
mo biolo gico
tiene
un propsito
en
la
vi-
da
y
ha
deser juzgado bueno o malo segn
consiga lograr
o no este propsito. No
intentar ser
fiel
a
estos vagos usos
al
em-
plearel
trmino
funcional. Usare
el tr-
mino,en cambio,
para
designar
ciertos prin-
cipios o
tendencias
que
aparecen
ms
cla-
ramente
en lamoderna
ciencia
fsica
y
ma-
temtica
y
en la moderna filosofa.
Porque
vale
la pena observar que el
problema
de
la
eliminacin
de trminos sobrenaturales
ycuestiones sin sentido yde la redefini-
cin de
conceptos yproblemas en
trminos
de
realidades verificables,
no
es
un
proble-
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ma
peculiar
al,
derecho. Es un
problema
que
ha
sido
enfrentado
en
los
dos
o
tres
ltimos
siglosyms
especficamente
en las
cuatro o cinco ltimas
dcadas
por, la
fi-
losofia,
la matemtica,
la fsica e
igual-
mente
por
la biologa, la
economa,
la
an-
tropologa,
y sin
duda
tambin por
otras
ciencias.
Funcionalismo,
operaciona-
lismo,
pragmatismo, positivismo
lgi-
co, son expresiones
que
junto con muchas
otras han sido usadas en
campos diversos,
con diferentes
matices
designificado yn-
fasis,
para
designar
un
cierto
enfoque
co-
mn en
esta tarea general
de
redefinir
los
conceptos
tradicionales
ylosproblemas
tra-
dicionales.
Quizs
puedaclarificar
el
significado
de
este
enfoque
funcional
en
el
derecho,
sea-
lar algunas de las contribuciones
bsicas
que
elmtodo funcional hahecho
a
la
cien-
cia ya
la
filosofia
modernas.
1.
La
eliminacion
de
conceptos
despro-
vistos
de
significado.
En
su
aspecto negativo
(que
natural-
mente
tiene especial
prominencia
en
un
mo-
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Vimiento de
protesta) el
funcionalismo
re-
presenta un ataque
a
todos los
dogmas
y
mtodos
que
no
puedan
ser traducidos
a
trminos
de
experiencia efectiva.
En
la
fsica,
el
mtodo
funcional u
ope-
racional
es
un ataque a conceptos sobrena-
turales tales
como
el de
espacio
absoluto
y
tiempo
absoluto;
en
las
matemticas,
a
los
conceptos
sobrenaturales
de
nmeros
reales
e
imaginarios,
racionales
e irracionales, po-
sitivos y negativos. En la psicologa, Wi-
lliam James
inaugura elmtodo funcional
(que halla en el behaviorismo
una
for-
ma
extrema)
formulando
la
ingenua
pre-
gunta:
Existe
la
conciencia?
(33).
La
mo-
derna
gramtica
funcional es
un
ataque
a
las teoras
y
distinciones
gramaticales
que,
cuando
se
las aplica al idioma
ingls,
simplemente
no
tienen una
significacin ve-
1ificable
conceptos
vacos
tales
como,
por
(33) Essays in
radical
empiricisrn (1912). En
res-
puesta
a esta pregunta, James afirma:
No hay
materia
prima
o
cualidad de ser
original
de
laque
estn hechos
nuestros pensamientos
sobre los objetos
materiales
como
cosa
distinta de
lamateria prima de que
estn hechos
estos
objetos
materiales;
sin
embargo
hay
una
funcin
en
la
experiencia que los
pensamientos cumplen.. .
(pa'-
ginas
3-4).
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ejemplo,
e l
de
noun
syntax,
con
su
distin-
cin no
verificable
entre un caso
nomina-
tivo, uno objetivo y
otro posesivo
(3).
Y
pasando a l campo del arte,
encontramos
que laarquitectura funcional
es igualmente
un
repudio de smbolos
pasados de moda
y
de
formas
sin
funcin
que carecen de sen-
tido
columnas
de
mrmol
huecas
que
no
sostienen, contraf'uertes
simulados y
fren-
tes
falsos
Lo
mismo
ocurre en
e l
derecho. Nues-
tro
sistema jurdico
est
repleto
de
concep-
tos
sobrenaturales,
es
decir,
de
conceptos
que
no
pueden ser
definidos en
trminos
de
experiencia,
y de
los
cuales se
supone
que fluyen
decisiones
empricas
de todo
ti-
po.
La teora jurdica
moderna
presenta un
ultimatum
a
estos
conceptos
no
verificables.
Toda palabra
que
no
tenga
provisin
de
fondos
en
moneda
de hechos, a
lavista,
es
declarada
en
bancarrota,
yno
estamos
dis-
puestos
a seguir
manteniendo
relaciones
con
(34)
Vase
H.
N.
Rivlin(
Functional
grammar
(1930);
y cf. L .
Bloomfield,
Language
(1933), pgi-
na 266
et
passim.
(193(13)?)
Vase
F.
L.
Wright,
Modern
architecture
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calla.
Llewellyn
ha
presentado
elpedido
de
quiebra' del
concepto
de titulo (36); Oli-
phant, del concepto
de contrato (37); Hai-
nes,
Brown,
Powell, Finkelstein
y Cush-
man,
del
concepto
dedebido
proceso,
poder
de polica
ypalabras
encantadas
semejantes
del
derecho
constitucional(38);
Hale,
Rich-
berg,
Bonbright
yotros, del
concepto
delva-
lor
justo
en
materia
de
regulacin
de
tari-
fas (39); Cook e Yntema, del concepto de
derechos
adquiridos en elcampo del
dere-
cho internacional
privado (conflict
of
(36)
Llewellyn,
Cases
and
materials on
the
law
o f
sales (1930).
(37) Oliphant,
Mutuality
of obligation
in
bilateral
contracts at
law,
Columbia
Law Review,
t. 25, pg. 705
(1925); Columbia
Law
Review, t.
28,
pa'g.
997 (1928).
(38) C. G. Haines, General
observations
on
the
ef-
fects of personal,
political and economic
influences
in
the
decisions of
judges,
Ill. L. Rev., t. 17,
pg. 96
(1922); R . A . Brown, Police power
Legislation
![Genaro R. Carrió - Notas sobre derecho y lenguaje [Abeledo-Perrot, 1986]](https://static.fdocuments.es/doc/165x107/577cdcb41a28ab9e78ab3087/genaro-r-carrio-notas-sobre-derecho-y-lenguaje-abeledo-perrot-1986.jpg)
