7/24/2019 Comentario Jurisprudencial. Caso Roberto Torres Gonzles

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Ante la acusacin por la comisindel delito de peculado de uso, sediscute en el caso la aplicacin o node la excepcin prevista en el tercerprrafo del artculo 388 de nuestroCdigo Penal, el mismo que seala:No estn comprendidos en este art-culo los vehculos motorizados desti-

nados al servicio personal por razndel cargo1. Segn la Segunda SalaPenal de Apelaciones de la CorteSuperior de Justicia de Lambaye-que, el uso que estara exento de

responsabilidad penal sera aquelque se haya ejecutado por el pro-pio funcionario pblico, es decir,cuando nos encontremos ante unuso exclusivo del vehculo por par-te del funcionario. Por otro lado, elTribunal Constitucional indica queel uso personal no debe ser inter-

pretado como un uso exclusivo, detal manera que sera tolerable parael Derecho Penal, el uso de un ve-hculo asignado a un funcionariopblico (en razn de su cargo) por

su crculo familiar ms ntimo ensituaciones concretas.

Seguidamente se transcriben losprrafos pertinentes de la sentenciadel Tribunal Constitucional que co-mentamos:

17. Este Tribunal apreciaque si bien la Sala empla-zada ha llevado a cabo unainterpretacin correcta delsentido de la disposicin

Caso Roberto Torres GonzlesAlcalde de Chiclayo

El presente comentario jurisprudencial trata sobre la Sen-tencia del Tribunal Constitucional N 04298-2012-PA/TC de

fecha 17 de abril de 2013, a propsito del caso del Seor Ro-berto Torres Gonzles, alcalde de Chiclayo, quien autoriz eluso de uno de los vehculos oficiales de la municipalidad parallevar a sus menores hijos a un centro de actividades recrea-cionales, mientras l se encontraba en la ciudad de Lima.

1Artculo 388. Peculado de uso

El funcionario o servidor pblico que, para nes ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instru-mento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no

menor de dos ni mayor de cuatro aos.

Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o acualquier dependencia pblica.

No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo.

Por David Torres Pachas

Proyecto Anticorrucpin del IDEHPUCP

normativa contenida en eltercer prrafo del artculo388 del Cdigo Penal, en

tanto el uso personal del ve-hculo, excluido de tipifica-cin penal, no puede incluirun uso ajeno al funcionario,lase uso familiar o ami-cal del mismo, dado que larazn de la exencin norma-

tiva es la facilitacin del des-

envolvimiento y seguridad

del alto funcionario (por lo

que se permite un uso ms

all de las funciones oficia-

les), tambin es cierto queuna interpretacin excesiva-mente rgida de esta exclu-sin puede llevar a desna-turalizar el sentido mismode la excepcin tpica. Enefecto, si bien el vehculo ofi-cial del alto funcionario no

puede ser destinado al usopersonal del cnyuge, hijos

u otros familiares del funcio-nario o como vehculo quesirva de movilidad perma-nente a otra persona distin-ta del funcionario (conductaque debe ser calificada como

peculado de uso), tampo-co puede considerarse que

cualquier uso que se haga

del vehculo por una perso-

na distinta del funcionario

constituye una conducta

tpica. Y es que muchas ve-

ces el vehculo oficial delalto funcionario, de modo

inevitable, es utilizado porotras personas sin que ellodistorsione necesariamen-te el uso personal que el

funcionario hace de l. Sitenemos en cuenta el crcu-

lo de familiares o personal

de confianza que desarro-

llan mltiples actividades

conjuntamente con el alto

funcionario o por encargo de

l, resulta desproporcionado

entender que en cada uno

de estos casos, caractersti-

camente circunstanciales, se

tipifica el delito de peculado

de uso, mxime si las activi-

dades desarrolladas con los

integrantes de la familia nu-

clear, principalmente, pue-

den considerarse como parte

de las actividades personales

del funcionario, de un modo

prcticamente indesligable.

As, una lnea de aplicacinrgida de la interpretacinrestrictiva efectuada por laSala emplazada, en el sen-tido de que la exencin t-

pica servicio personal por

razn del cargo, se llena decontenido, en exclusividad,con los usos estrictamenteindividualizados del fun-cionario, de modo que sloste puede usar dicho veh-culo, supondra restringiren extremo el sentido de laexencin, y convertira la

prerrogativa en una cami-sa de fuerza que la haracasi impracticable, pues el

funcionario estara siempre

cuidndose de que nadiedistinto de l se encuentre en

el vehculo, ante la amenazade que un comportamientodistinto configurara tipi-cidad por peculado de uso.Una exigencia de razona-

bilidad en la aplicacin de

la exencin estipulada en

el tercer prrafo del artcu-

lo 388 del Cdigo Penal se

impone, por tanto, de modo

que no mantenga a dichos

funcionarios en un rgimen

de persecucin despropor-

cionada, ni les abra posibi-

lidades de abuso del referido

bien pblico. [El resaltado esnuestro]

COMENTARIO

Breves apuntes sobre el delito de pe-

culado doloso y peculado de uso

El delito de peculado pertenece alconjunto de delitos que atentancontra el correcto y regular fun-cionamiento de la AdministracinPblica. Sin embargo, es necesarioprecisar que este es un bien jur-dico marco, que est integrado asu vez por una serie de principios

que informan, rigen y orientan elcorrecto ejercicio de la funcin p-blica. En el caso concreto del delitode peculado, se protegen aquellosprincipios que estn detrs de lagestin eficaz de caudales y efectospblicos, como son los de probidady lealtad2.

Cabe mencionar que en los deli-tos funcionariales el ejercicio de lafuncin pblica es el presupuesto

instrumental para lesionar el bienjurdico. Y ello en cuanto el agenteno solo tiene determinados deberes

y obligaciones, sino que ademsocupa una posicin especial decercana respecto del bien jurdicoprotegido. Es as que la imputacinpenal se justificar ante el abuso dedicha posicin jurdica o fctica en

2 Segn el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116, el delito de peculado es un delito pluriofensivo que atenta contra dos bienes jurdicos espec-cos: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el abuso del poder delque se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad (Fundamento jurdicoN 6).

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la que el sujeto activo se encuentra3.

En lo que atae al delito de pecu-lado, se sancionan la apropiacino utilizacin de caudales o efectospblicos que le son encomendadosal funcionario pblico para su ad-ministracin o custodia. La apro-piacin implicar la disposicinde los bienes de la Administracin

como si el agente fuera propieta-rio, mientras que la utilizacin unaaplicacin privada temporal4.

Por otro lado encontramos el ar-tculo 388 referido al peculado deuso. La pregunta que surge en cuan-to a la nomenclatura, es si existe ono una diferencia de este ultimodelito con el delito de peculado ensu modalidad de utilizacin. No-sotros consideramos, siguiendo a

Manuel Abanto Vsquez, que la di-ferencia radica en la clase de bienesque comprende cada tipo penal5.

En ese sentido, el primero hace re-ferencia a un universo amplio debienes (caudales o efectos), mien-tras que en el delito de peculado deuso nos encontramos con bienesdeterminados que se encuentran

vinculados a los instrumentos detrabajo (vehculos, mquinas, etc.).

Podramos decir entonces que exis-tira una relacin de gnero a espe-cie entre uno y otro tipo penal.

Sin embargo, no toda utilizacinocasional, privada y temporal de

los instrumentos de trabajo implicala comisin del delito de peculadode uso, ya que existe una excepcinrelacionada con los vehculos mo-torizados que han sido destinadosal servicio personal del funcionariopblico en razn de su cargo. Es asque, en dicha situacin, se admiti-ra el uso con fines privados de di-chos vehculos6.

Fundamento de la excepcin al de-lito de peculado de uso

Segn la sentencia bajo comenta-rio, la razn de la exencin nor-mativa es la facilitacin del desen-

volvimiento y seguridad del altofuncionario (por lo que se permiteun uso ms all de las funcionesoficiales)7. Por su parte, Fidel Ro-

jas Vargas nos dice que tal excep-

cin obedece al sentido comn quela naturaleza del cargo y las nece-sidades del servidor imponen, en

relacin con un marco puntual depermisiones en beneficio del sujetopblico8.

Se tratara entonces de una prerro-gativa que garantiza un espacio delibertad respecto del uso de los ve-hculos, la misma que solo podra

establecerse en virtud del cargoconcreto que ostente el funcionariopblico. En ese sentido, la Admi-nistracin Pblica no entrega el ve-hculo a un funcionario por el solohecho de serlo, sino por el cargo

que se ostenta en la jerarqua admi-nistrativa, con la nica finalidad defacilitar la seguridad y el desenvol-

vimiento de la funcin que cumpleel funcionario.Sin embargo, segn Abanto Vs-quez, esta exencin resulta difcilde justificar, pues parece constituirun claro caso de violacin del prin-

cipio de igualdad: si en realidad sequera reconocer un lmite paracasos de bagatela, ste debi esta-blecerse no solamente para estosbienes (asignados a funcionariosde alto nivel), sino a otros bienesmenores y, sobre todo, en funcindel perjuicio que se ocasione opueda ocasionar para el cumpli-miento de la finalidad pblica pos-tergada9. Esta ltima idea podraincluso plantearse sin que exista

la excepcin prevista en el tercerprrafo del artculo 388, ya que esnecesario verificar la lesividad del

comportamiento para aplicar lasnormas del Derecho Penal (en tan-to se entiende que ellas sancionanlos comportamientos que atentancontra los intereses ms valiosos dela sociedad)10y atendiendo tambina los criterios de fragmentariedad ysubsidiariedad. Por tanto, una con-

ducta que no represente un atenta-do o puesta en peligro de los bienes

jurdicos penalmente protegidos,bien podra ser sancionada porotras ramas del Derecho (como eladministrativo, por ejemplo.

3 Segn Fernando Vsquez - Portomee, la posicin del funcionario pblico es muy parecida a la de un sujeto que comete un delito en comisinpor omisin, es decir, de un sujeto que tiene posicin de garante. VSQUEZ - PORTOMEE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la Adminis-tracin Pblica. Teora General. Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica/Universidad Santiago de Compostela, 2003, P.322-331.4ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal peruano. Lima: Palestra, 2003. P. 344.5Ibid. P. 3726Segn Manuel Abanto Vsquez: la exencin parece ser absoluta (si no, no tendra sentido su previsin especca) para todo uso privadoque d lugar al funcionario al vehculo motorizado que se le haya entregado para que cumpla con sus funciones pblicas. ABANTO VS-QUEZ, Manuel. Op. Cit. P. 376.7Fundamento N 17 de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 04298-2012-PA/TC.8ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit. P. 543.9ABANTO VSQUEZ, Manuel. Op. Cit. P. 376.10Fidel Rojas nos dice que el Derecho Penal es tambin y, sobre todo en el peculado de uso, de ltima ratio; vale decir, constituye la raznjurdica extrema para ser impuesta en casos de lesividad social signicativa o de puesta en peligro real a los bienes jurdico penales. ROJASVARGAS, Fidel. El TC y la interpretacin del delito de peculado de uso: caso Alcalde de Chiclayo. Gaceta constitucional. Tomo 65 (Mayo2013). P. 13-14.

Ms all de la discusin planteada,resulta indispensable interpretar el

contenido de la excepcin ya que esprecisamente el tema en discordiaen el caso del Alcalde de Chiclayo.Llevar a sus hijos a un lugar paraque realicen actividades recreacio-nales utilizando un vehculo oficialde la municipalidad es un compor-tamiento comprendido en la excep-cin? Utilizar un vehculo oficialen una actividad familiar respondeal servicio personal del funciona-

rio? De admitirse un uso ms allde las funciones oficiales, cul se-ra el lmite?

Sobre los alcances de la excepcinLa Sala de Apelaciones de Lam-bayeque seala que la excepcincomo tal debe interpretarse en for-ma restringida, no pudiendo exten-

derse por ejemplo al concepto ser-vicio familiar por razn del cargo,

pues esta salvedad se prev por laley como intuito personae (cfr. Loprevisto por el artculo 10 del cdi-go penal: las prerrogativas que porrazn de la funcin o cargo se re-conocen a ciertas personas, habrnde estar taxativamente previstas enlas leyes). Sin embargo, nosotrosconsideramos que un uso ms alldel ejercicio por el propio funcio-nario, no necesariamente implicar

la comisin del delito de peculadode uso11. Sobre todo tratndose,por ejemplo, de actividades fami-liares que estaran incluidas en la

actividad personal del funcionario.No debemos olvidar que, comoseala el Tribunal Constitucional,cuando el funcionario utiliza los

vehculos oficiales resulta ms que

probable que otras personas ajenasa la funcin pblica tambin parti-

cipen. Por tanto, el uso personal, noimplicara un uso exclusivo de los

vehculos por parte del funcionario.

A partir de ello, resulta necesarioplantearse la siguiente pregunta:Qu comportamientos estaranincluidos en la excepcin que ad-mite el uso de vehculos oficialesms all de su vnculo directo conel ejercicio de la funcin pblica?

De la sentencia del Tribunal Cons-titucional pueden desprenderse doscategoras en funcin de la presen-cia o no del funcionario pblico en

el vehculo oficial. En ese sentido, siest presente, estarn permitidos:(i) El uso por parte de la familianuclear12, (ii) del personal de con-fianza del funcionario (ya sea por

11Segn el referido autor: No pocos de los procesos penales de peculado por uso de vehculos pblicos se hallan o podran hallarse- alservicio de la instrumentalizacin poltica, meditica y punitiva, con prescindencia de razones de ltima ratio o bagatela: y, en los que lo

que interesa es inhabilitar-por razones alejadas a Derecho- al alcalde o funcionario que haya usado irregularmente el vehculo automotorasignado a su uso personal.12Cabe mencionar que nosotros consideramos que el concepto de familia nuclear no se limita al concepto tradicional que involucra nicamen-te a los padres e hijos. Hablaramos de familia nuclear entendiendo por ella aquel grupo de personas emparentadas entre s que viven jun-tas. REAL ACADEMIA ESPAOLA (RAE). Vigsima Segunda Edicin. Consulta: 12 de julio de 2013.

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que trabajen conjuntamente con elfuncionario o por encargo). Asi-

mismo, consideramos que tambindeben incluirse en dicha categora:(iii) el uso para la act ividad docen-te, de estudio y otras actividadesno oficiales del funcionario, y (iv)en el caso de actos inmorales queno impliquen una falta al Cdigode tica de la Funcin Pblica. Por

otro lado, si el funcionario no seencontrara presente en el vehculo,estimamos que no se configurarael peculado de uso cuando, ocasio-

nalmente13, el vehculo fuera utili-zado en: (i) actividades de la familianuclear, (ii) de la familia no nucleary (iii) del personal de confianza delfuncionario.Qu actividades no estaran in-cluidas en la excepcin? Aquellasen donde (como seala el TribunalConstitucional) se utilice el veh-culo como movilidad permanente,

ya que ello sera utilizarlo para unservicio familiar. Otros casos endonde no podra aplicarse la excep-cin seran: prestarlo a un amigo,pariente o allegado, comporta-mientos antiticos, de apoyo pol-

tico a candidaturas o delictivos14.De esta manera, puede llegarse a la

conclusin de que el servicio perso-nal no aceptar toda intervencinde terceros, y sobre todo que la uti-lizacin del vehculo por parte delfuncionario pblico tampoco signi-fica una carta abierta para satisfacercualquier inters privado.

As pues, por ejemplo, en la Eje-cutoria del 23 de agosto de 2002,Exp. N 2565-2001- Cusco, se tieneel caso en donde se utilizaron los

vehculos municipales con la fina-lidad de apoyar una candidatura:los procesados en su condicin dealcaldes y, por ende, de funciona-rios pblicos encargados de perci-bir, administrar o custodiar bienesde la administracin pblica, falta-ron a la confianza pblica deposita-da en ellos, toda vez que se compro-b su participacin a favor de unacandidatura, facilitando el uso de

vehculos de transporte de sus res-pectivos municipios participandoactivamente, portando banderolasalusivas a la candidatura, es decir,dieron mal uso a los vehculos des-tinados al cumplimiento de alguna

labor pblica15 16.

Sin embargo, puede cuestionarse eltema de los comportamientos an-titicos, especialmente porque setrata de un criterio relativo y sub-

jetivo. As pues, por ejemplo, en laEjecutoria dictada por la Sala PenalEspecial de la Corte Suprema en elExp. N 05-2008 (caso Luis Alberto

Mena Nez) se admiti la excep-cin del tercer prrafo del artculo388, cuando el vehculo oficial erautilizado para trasladar al funcio-

nario pblico (en ms de una opor-tunidad) a un centro nocturno.

Tomando en cuenta lo dicho ante-riormente, nos permitimos elabo-rar el siguiente cuadro en base a loscriterios extrados de la sentencia,presentando aquellos supuestos enlos cuales ser de aplicacin o nola excepcin a la comisin del de-lito de peculado de uso. Para ello,

tomaremos en cuenta la presenciaefectiva del funcionario pblico enel vehculo, el alcance de los miem-bros de la familia o allegados queparticipan en su uso y la finalidadcon la que se utiliza.

13Nos referimos a situaciones poco recurrentes, incluyendo adems los casos de situaciones excepcionales.14ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: Grijley, 2007. P.543.15SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima: Grijley, 2011. P. 366.16Cabe mencionar que a su vez, ello implica una falta al Cdigo de tica de la Funcin Pblica, el mismo que en su artculo 8, inciso tres,indica que el funcionario est prohibido de realizar actividades de proselitismo poltico a travs de la utilizacin de sus funciones o por mediode la utilizacin de infraestructura, bienes o recursos pblicos, ya sea a favor o en contra de partidos u organizaciones polticas o candidatos.

USO DEL VEHCULO ES PECULADO DE USO NO ES PECULADO DE USO

El funcionario est presente enel vehculo

Uso de la familia no nuclear. Uso que implique el deterioro, meos-

cabo y destruccin del vehculo. Faltas al Cdigo de tica de la Fun-

cin Pblica:(i) Proselitismo poltico (en benefi-cio propio o de tercero).

Uso de la familia nuclear (esposo[a], hijos ypadres, por ejemplo).

Uso del personal de confianza (trabajo con-junto, por encargo).

Actividad docente, estudios del funcionario,reuniones no oficiales.

Actos considerados inmorales que noimpliquen una falta al Cdigo de tica de la

Funcin Pblica.

El funcionario no est presenteen el vehculo y conoce culser su uso.

Uso del vehculo como movilidadpermanente de la familia y amistades.

Uso para fines delictivos. Proselitismo poltico.

Uso ocasional de la familia nuclear. Uso ocasional de la familia no nuclear y

personal de confianza (trabajo conjunto o porencargo).

Naturalmente, los ejemplos men-cionados son referenciales, por loque ante un supuesto que no seencuentre previsto ser necesariorecurrir al anlisis de razonabilidadque plantea el Tribunal Constitu-cional. De esta manera se busca quela excepcin que admite un uso pri-

vado de los vehculos automotoresno implique (como seala el Tri-bunal Constitucional) una camisa

de fuerza (y se entienda como unuso exclusivo), pero que tampo-

co admita un uso abusivo del bienpblico.

A propsito del tema, resulta per-tinente mencionar la discusin deJuan Antonio Lascuran Snchez

sobre la previsibilidad semntica oaxiolgica como criterios de racio-nalidad interpretativa de la tipici-dad penal17. El primero de ellos exi-ge el respeto por el tenor literal dela norma, mientras que el segundo,que se tomen en cuenta los valoresprotegidos que se ponen en juego.

Citando jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional espaol, Lascu-

ran Snchez nos dir que no slovulneran el principio de legalidad

las resoluciones sancionadoras quese sustenten en una subsuncin delos hechos ajena al significado po-sible de los trminos de la normaaplicada. Son tambin constitu-cionalmente rechazables aquellas

aplicaciones que por su soportemetodolgico -una argumentacinilgica o indiscutiblemente extra-

vagante- o axiolgico una basevalorativa ajena a los criterios queinforman nuestro ordenamientoconstitucional- conduzcan a solu-ciones esencialmente opuestas a laorientacin material de la norma y,por ello, imprevisibles para sus des-tinatarios18.

Quedar en manos de la jurispru-

dencia nacional establecer con ma-yor claridad los criterios de razona-bilidad que permitan identificar loscomportamientos que pueden sercalificados como peculado de uso,de tal manera que exista jurispru-dencia uniforme sobre la materia.

17LASCURAN SNCHEZ, Juan Antonio. La tipicidad penal en la jurisprudencia constitucional. En: Derecho y Justicia penal en el siglo XXI.Libro homenaje al profesor Antonio Gonzlez-Cullar Garca. Editorial Colex, 2006, P. 284.18Ibid. P. 285.