CONCEPTO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA. LNEA JURISPRUDENCIAL

Susana Holgun Cano Melissa Jones Martnez

La Moralidad Administrativa fue consagrada en el artculo 209 de la Carta Poltica como un principio de la funcin pblica, y a su vez, como derecho colectivo en el artculo 88 de la misma y en el artculo 4 de la ley 472 de 1998. Sin embargo, este es un concepto que carece de concrecin normativa, es decir, ni en una, ni en otra normatividad lo dotan de un sentido preciso y, por esta razn, podemos decir que se trata de un concepto jurdico indeterminado. Es por ello que ante la falta de precisin por parte de la norma del concepto de moralidad administrativa, le ha correspondido a otra autoridad, -la que lo ha aplicado-, la interpretacin del mismo y la determinacin de su aplicabilidad a los casos concretos. Desde luego, esta autoridad no es ms que el juez administrativo, pues estamos en presencia de una clase de derechos cuya proteccin le compete exclusivamente a l. Todo lo anterior, nos sirve para advertir por qu es y ha sido el Consejo de Estado, mximo rgano de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, quien a travs de sus interpretaciones ha emprendido la tarea de precisar y esclarecer el alcance del derecho colectivo a la moralidad administrativa desde diferentes ngulos, logrando darle un cauce a sus decisiones judiciales refinando el concepto.

De esta manera, es como pasaremos a explicar a continuacin cul ha sido la lnea jurisprudencial que el Consejo de Estado ha elaborado sobre la naturaleza, alcance y limitaciones de este tema. Teniendo en cuenta que la evolucin de la jurisprudencia, en la bsqueda de precisin y sentido del concepto de moralidad administrativa, se ha movido a travs de diferentes criterios que llevan a concretar el concepto, entre los que se encuentran el criterio riguroso, el criterio ampliado y el criterio extenso.

Criterio Riguroso relacin con el principio de legalidad

Criterio Ampliado Relacin con otros principios generales del derecho

Criterio Extenso ms all de la legalidad pura y simple

y

Sentencia 8 de mayo de 2000. Exp. AP-204

y

Sentencia 9 de febrero de 2001. Exp. AP-054

y

Sentencia 7 de junio de 2006. Rad. 20030106902.

y

Sentencia 17 de febrero de 2000. Exp. AP-103

y

Sentencia 16 de febrero de 2001. Exp. AP-170

y

Sentencia 30 de agosto de 2007. Rad. 20040000901

y

Sentencia 4 noviembre de 2004. Exp. AP-2305

y

Sentencia 17 de junio de 2001. Exp. AP-166

y

Sentencia 5 de marzo de 2008. Rad. 20040140202.

y

Sentencia 24 de febrero de 2005. Exp. 14937

y

Sentencia 16 de Septiembre de 200. Exp. AP-163

y

Sentencia 2 de junio de 2005. Exp. AP720

y

Sentencia 31 de octubre de 2002. Exp. AP-059

y

Sentencia 10 de junio de 2005. Rad. 20020221401 (AP)

y

Sentencia 21 de febrero de 2007 Exp. AP-335

y

Sentencia 24 de agosto de 2005. Exp. AP-601

y

Sentencia 21 de febrero de 2007 Exp. AP-549

1.

Moralidad Administrativa y principio de legalidad. Criterio riguroso de moral administrativa.

La jurisprudencia de la Seccin Tercera en mltiples fallos ha sostenido que la moralidad administrativa guarda estrecha relacin con la legalidad concreta, de forma tal, que se atenta contra la moralidad administrativa, cuando se est en presencia de una violacin a la ley o al ordenamiento jurdico en general. Sin embargo, ha precisado al sostener esta posicin, que no basta violar la ley y el ordenamiento, para que se entienda violado el derecho colectivo de la moralidad administrativa, puesto que no siempre las normas involucran un principio o deber moral en su interior.

En diferentes fallos proferidos desde el 2000 se comenz el desarrollo conceptual sobre la moralidad administrativa por parte de la Seccin Tercera. En el mes de mayo del ao 2000 al pronunciarse el Consejo de Estado sobre la posible vulneracin a este derecho colectivo, acoge el siguiente concepto doctrinal de moralidad administrativa, concepto que denota a simple vista la relacin que se le da a este derecho colectivo con el principio de legalidad. La moralidad administrativa es el desenvolvimiento del servidor pblico dentro de autnticos propsitos de servicio pblico, con toda honestidad y desinters y con absoluto respeto a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones1 (subrayas fuera de texto). Esta definicin ya haba sido citada con anterioridad el mismo ao en el mes de febrero2, en providencia que estableci que el derecho colectivo a la moralidad administrativa se consagro en pro de lograr la eficacia de la funcin pblica.

Si bien la jurisprudencia desde el 2001 comenz a ampliar el concepto, esta tendencia no fue uniforme, y de manera paralela, incluso en fallos posteriores al acogimiento de unYOUNES, Moreno Diego. Curso Elemental de Derecho Administrativo. Bogot: Ediciones Gustavo Ibez. Cuarta edicin. p. 32. En: CONSEJO DE ESTADO. Seccin primera. Sentencia del 8 de mayo de 2000. C.P. MENDOZA MARTELO, Gabriel Eduardo. Radicacin: AP-024. CONSEJO DE ESTADO. Seccin segunda. Sentencia del 17 de febrero de 2000. C.P. ORJUELA GONGORA, Carlos Arturo. Radicacin: AP-013.2 1

criterio ampliado de moralidad administrativa, se sigue sosteniendo esta posicin inicial al tomarse como referencia un criterio riguroso para establecer si en el caso concreto se afecta o no la moralidad administrativa. Sin embargo, es importante anotar que reitera la corporacin que no basta con que se viole el principio de legalidad, es necesario, adems, que la conducta realizada sea antijurdica. En este sentido se pronuncian los siguientes fallos:

En la SENTENCIA DE NOVIEMBRE DE 2004, CONSEJO DE ESTADO, SECCIN TERCERA. RAD. AP-2305, se hace nfasis en un aspecto importante del concepto de moralidad administrativa- la legalidad: La violacin del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneracin por parte de los servidores pblicos de la Constitucin o la ley, o la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitucin Poltica), pero no siempre la vulneracin del principio de legalidad implica la violacin de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, adems, que la decisin u omisin cuestionada se hayan realizado con desviacin de poder, o con un inters ajeno al que debe inspirar el acto.(subrayas fuera de texto) Y termina diciendo esta sentencia algo que concreta y ayuda de mejor manera al operador jurdico a dilucidar cundo se encuentra frente a la violacin de este derecho, al hacer referencia a la carga de la prueba que tienen los actores de la accin popular se seal que corresponde a los actores populares demostrar adems de la accin u omisin, la presencia de elementos de carcter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administracin; sealando que: No puede concluirse que por la sola omisin en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indic con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuacin de la administracin se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administracin, y obedece a finalidades de carcter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administracin.

No puede olvidarse que la administracin adems de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal tambin debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. As, la conducta pudo estar fundada en criterios vlidos en algn momento para la administracin, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impeda contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma. Corresponda a los actores demostrar, adems de la omisin, la presencia de elementos de carcter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administracin, esto es: conductas amaadas, irregulares o corruptas que favorecen el inters particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administracin. (Subrayas fuera de texto) Ms tarde la Seccin Tercera el Consejo de Estado en SENTENCIA DEL 24 DE FEBRERO DE 2005 Exp. 14937, establece que para que proceda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, no basta con la simple trasgresin al ordenamiento jurdico, sino que es necesario acreditar la mala fe de la administracin. Con la SENTENCIA DE 2 DE JUNIO DE 2005, EXP. AP-720, el Consejo de Estado, nos brinda un concepto an ms preciso de lo que se trata este derecho, ello porque le da una gran importancia al principio de legalidad como uno de los parmetro para establecer la vulneracin a la moralidad administrativa librndola de la reflexin del juez acerca de su vulneracin de cualquier consideracin de carcter subjetivo, para en cambio concluirla cuando la actuacin del funcionario no encuentra justificacin en la normatividad que rige su actuacin; cuando dice que La moral administrativa consiste en la justificacin de la conducta de quien ejerce funcin pblica, frente a la colectividad, no con fundamento en una ptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurdica determinadora de los procedimientos y trmites que debe seguir ste en el cumplimiento de la funcin pblica que le ha sido encomendada. Acorde con lo que dicho en la anterior sentencia mencionada, el Consejo de Estado, se pronunci sobre la vulneracin a la moralidad administrativa en la medida que dijo que surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la funcin pblica. Cabe agregar que la sola desatencin de los trmites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la funcin pblica, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir

automticamente y sin frmula de juicio, la vulneracin al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Y agrega algo ms al decir que es necesario adems, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intencin manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.(Subrayas fuera de texto) Es en este sentido como encontramos que el Consejo de Estado considera que el concepto de moralidad administrativa est estrechamente vinculado al cumplimiento de la funcin pblica que encuentra su justificacin en la colectividad, toda vez que cuanto ste se vulnere ya sea por la extralimitacin o por omisin de las autoridades pblicas en el ejercicio de sus funciones, no slo sern responsables ante al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.

En esa misma anualidad se pronuncia la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en la SENTENCIA 08001233100020020221401 (AP), del 10 de junio de 2005, respecto de este tema, reiterando lo dicho en las anteriores sentencias en cuanto al tema de que no toda violacin al principio de legalidad, lleva consigo necesariamente violacin del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En efecto, la moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la funcin administrativa conforme al ordenamiento jurdico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones pblicas, determinadas por la satisfaccin del inters general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneracin al ordenamiento jurdico, en el ejercicio de tal funcin, lleve consigo de manera automtica, vulneracin a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violacin al principio de legalidad, lleva consigo necesariamente violacin del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Es menester escindir la violacin al principio de legalidad cuya proteccin es ajena a la accin popular y propia de las acciones ordinarias, de la vulneracin a la moralidad administrativa, sta si pasible de proteccin a travs de este mecanismo procesal. Con este propsito es importante precisar que en veces la violacin al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la funcin administrativa, puede conducir a concluir tambin la vulneracin a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuacin se une la conducta antijurdica de quien la ejerce, en tanto acta no con el nimo de satisfacer el inters general, sino con el claro propsito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la funcin que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio. Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneracin a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la accin popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresin a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneracin y no solo de ilegalidad. Igualmente al juez de la accin popular le corresponde superar los lmites de la revisin de ilegalidad de la actuacin con la que segn la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su anlisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuacin. Y en este mismo sentido se pronuncia el Consejo de estado, en SENTENCIA DEL 24 DE AGOSTO DE 2005, cuando terminndose de remitir a la anterior sentencia dice que Se evidencia entonces, que si bien el principio de legalidad puede subsumirse en el concepto de moralidad administrativa, son sustancialmente diferentes, en tanto este ltimo concepto atae a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la funcin administrativa. As, el medio procesal para la proteccin de este derecho colectivo ser la accin popular, en tanto que el del principio de legalidad ser la accin de nulidad.

La tendencia de la jurisprudencia en este primer apartado da cuenta de la estrecha relacin que se le confiri al concepto de moralidad administrativa con el principio de legalidad, de forma tal, que para probarse la existencia de la violacin del derecho

colectivo era menester probar la violacin al principio de legalidad. Sin embargo, no bastaba la simple violacin a este principio para que se diera por sentada la violacin a la moralidad administrativa, ya que es necesario al utilizar este criterio riguroso que se demuestre la antijuridicidad de la conducta. Esta posicin rigurosa si bien limita el concepto de moralidad administrativa da seguridad jurdica a la hora de aplicarlo, y no nos encontramos con un poder discrecional del juez de determinar qu es lo moral o inmoral en el caso concreto. Puesto que se debe ceir a una premisa que podemos deducir de los argumentos presentados por el Consejo de estado: toda violacin al derecho colectivo de la moralidad administrativa implica violacin al principio de legalidad, ms no toda violacin al principio de legalidad implica violacin a la moralidad administrativa, es necesario el componente subjetivo de la antijuridicidad.

2.

La moralidad tambin se afecta cuando se vulneran los principios generales

del derecho. Criterio ampliado de moral administrativa. La ampliacin de la jurisprudencia sobre el concepto de moralidad administrativa, se comenz a dar, como se mencion anteriormente, en el ao 2001, cuando el Consejo de Estado vio la necesidad de flexibilizar el concepto y relacionarlo con la violacin de los principios generales del derecho, para as ampliar el margen de supuestos que podan ser conocidos en accin popular en relacin con la violacin a este derecho colectivo.

Con la SENTENCIA DEL 9 DE FEBRERO DE 2001 el Consejo de Estado reconoce la falta de determinacin de este derecho colectivo, y establece que ello puede deberse a mltiples razones, entre ellas, el no querer por parte del Constituyente o del legislador de sujetarlo a unas situaciones determinadas que lo tornen irrealizable en los casos concretos. Es de esta manera como se pronuncia respecto al tema, para luego establecer un concepto ampliado de la moralidad administrativa. La moralidad administrativa como derecho colectivo no se encuentra definida en la Ley 472 de 1998, dado que al desarrollar las acciones populares y de grupo, sencillamente se

limita a reconocer su carcter de derecho colectivo (artculo 4).

Sin embargo, y

consciente de que en muchas oportunidades las definiciones no son siempre deseables porque con las palabras se imponen limitaciones artificiales a la realidad, la Sala, partiendo del fallo de la Corte Constitucional No T-503 de 1994, y acogiendo la definicin de moral que en el mismo se hace, ha dado en definir la moralidad administrativa como el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar

permanentemente las actuaciones del Estado, a travs de sus organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa, as como la realizacin de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensin social. (Subrayas fuera del texto)

Seguidamente a la expedicin de la anterior sentencia, la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en SENTENCIA DEL 16 DE FEBRERO DE 2001, EXP. AP-170, se pronuncia en cuanto a la moralidad administrativa en diferentes aspectos: Primero se refiere a ella como principio de la funcin administrativa y se pronuncia en el siguiente sentido: Dado que el constituyente dispuso, en el art.209 de la Carta, que la moralidad es uno de los principios rectores de la funcin administrativa, no es siquiera til, plantear la cuestin de si el derecho debe interferir, por medio de sanciones y de otras medidas, como mecanismo garante de la moral, pues con la norma mencionada no queda duda respecto de que as debe ser. En cambio, la Constitucin no resolvi, como es lgico, lo atinente a la medida de tal interferencia, lo cual no significa que haya identidad entre las esferas jurdica y moral En todo caso, es claro que las esferas de accin de un sistema normativo y otro, no son idnticas. Baste con decir que para el derecho es imposible obtener, por medio de la fuerza, el cumplimiento del deber moral; de hecho, apenas lo posibilita, porque por su carcter impositivo externo no necesita -y casi nunca logra- una conviccin ntima del sujeto. (Subrayas fuera de texto)

Luego se refiere a un tema de bastante trascendencia en la medida que seala que es necesario ampliar el concepto y relacionarlo con la corrupcin. Al abordar el tema de la moralidad administrativa, implcitamente se hace referencia a la corrupcin, pues su significado conecta ntimamente, en uno de sus extremos, la idea de degradacin, natural en un principio, y valorativa en un segundo trmino, de manera que, al menos desde esta ltima perspectiva, la corrupcin est menoscabo de la integridad moral En todo caso, el derecho ha regulado algunos aspectos de aquellos que preocupan a la comunidad y son entendidos por ella dentro del concepto de corrupcin, los cuales, en razn de tal regulacin, han adquirido una segunda naturaleza -la jurdica-, sin perjuicio de la suya inicial -la moral-. Pero ello no implica que la esfera de lo jurdico y lo moral se superpongan de manera absoluta. Y Por ltimo termina diciendo la citada sentencia lo siguiente: Por otra parte, debe advertirse que, en la medida en que, los principios ejercen un papel constitutivo del orden jurdico, todos ellos deben coexistir, por lo cual se relacionan ntimamente entre s, de manera que la necesidad de que todos existan hace que ninguno de ellos sea absoluto pues, de no ser as, se excluiran unos a otros. En ese sentido, es probable que la proteccin de uno de ellos suponga, a la vez, la proteccin de otro diferente, sin que pueda concluirse que son idnticos. En el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su proteccin por medio de la proteccin del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una proteccin a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral. (Subrayas fuera de texto) relacionada con el

Consecutivamente en SENTENCIA DEL 17 DE JUNIO DE 2001 AP-166, aade a lo anteriormente dicho por la sentencia proferida por esta misma corporacin en el mes de febrero de ese mismo ao, que la moralidad administrativa tiene una conexidad con otros

derechos colectivos en cuanto que resulta difcil concebir una vulneracin de la moralidad por parte de la administracin, sin que ello conlleve la afectacin de otros derechos colectivos tales como el patrimonio y la seguridad pblicos, la libre competencia econmica y la prevencin de desastres tcnicamente previsibles. En el mismo ao se expide la SENTENCIA DEL 16 DE SEPTIEMBRE AP-163 en la cual se busca insertar en el concepto de moralidad administrativa la figura del buen padre de familia establecida en derecho civil, al hablar de buen funcionario, figura que ampla el concepto y lo deslinda del principio de legalidad. Haciendo referencia a este comportamiento de buen funcionario, que se desarroll en la ponencia de la ley 472 de 1998 y en varios fallos de esta corporacin, establece la sala que: la moralidad administrativa es el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio pblico sea manejado de acuerdo a la legislacin vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario. La moralidad administrativa implica que los funcionarios pblicos asuman un comportamiento tico en el manejo de los recursos pblicos, pues no hacerlo podra llevarlos a incurrir en conductas que la generalidad tachara de inmorales, o en otras que podran ser sancionadas disciplinaria o penalmente.(subrayas fuera de texto)

Con ello podemos apreciar como el Consejo de Estado a travs de estas sentencias cada vez ms trata de precisar en mejor forma lo que se debe entender por moralidad administrativa para efectos de que el intrprete pueda desentraar cuando determinada situacin se encuentra vulnerando dicho derecho, toda vez que como lo hemos sealado anteriormente, este concepto es un poco vago y se vuelve de difcil aplicacin, es por ello que la SENTENCIA DEL 31 DE OCTUBRE DE 2002. EXP. AP-059 empieza a generar un esquema que permite al juez popular determinar en el caso concreto la vulneracin del derecho colectivo a la moralidad administrativa, mediante la identificacin de sus elementos constitutivo que se circunscriben a un criterio ampliado. Para ello el Consejo de Estado considera pertinente recoger los pronunciamientos jurisprudenciales que este ha realizado sobre el tema, partiendo de que por ser nuestro Estado un Estado pluralista, la moralidad tiene una textura abierta, toda vez que se pueden dar distintas definiciones de esta. Sin embargo, si este derecho colectivo se

adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (Art. 209 ibdem), la definicin de este no puede depender de la concepcin subjetiva de quien califica la actuacin sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley; es por ello que desde esta perspectiva, se debe considerar como inmoral toda actuacin que no responda al inters de la colectividad y especficamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta, hecho que da lugar a una estrecha relacin entre este principio y la desviacin de poder. A su vez, esta sentencia formula tres caractersticas esenciales de ese derecho colectivo La jurisprudencia de la Corporacin ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas caractersticas: a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuacin; c) en la prctica, la violacin de este derecho colectivo implica la vulneracin de otros derechos de la misma naturaleza.(Subrayas fuera de texto)

En esta misma lnea doctrinaria dijo la Sala en SENTENCIA DE FEBRERO 21 DE 2007, EXP. AP-0355-, aplicando los principios generales del derecho al caso concreto, que:

3.1.3

El actor tambin acus al Ministerio de haberse apartado de los principios

constitucionales y legales que orientan la funcin pblica, y tambin de los principios consagrados en la ley 100 de 1993, para garantizar el servicio pblico esencial de la salud, al no dar celeridad al pago de los recursos de la salud, apoyado en consideraciones de orden formal o simples trmites burocrticos administrativos, que han llevado a la acumulacin de solicitudes y entorpecen el flujo del recursos de la seguridad social.

Respecto a esta censura, se considera que dentro del ejercicio de la funcin pblica, las autoridades deben obedecer al marco de legalidad, pues ste es uno de los principios del

Estado Social de Derecho y fundamento rector del ejercicio de la actividad administrativa, y lo cierto es que las exigencias para las reclamaciones de recobro estn previstas en reglamentaciones normativas, que definen y delimitan la actuacin de quien ejerce esa funcin estatal.

No obstante lo anterior, para la Sala el retardo mismo en tramitar los reclamos y pagar las cuentas, no as los requisitos exigidos para admitirlas, afecta la moralidad administrativa, porque la desarticulacin de este componente de la seguridad social atenta contra los principios y valores que inspiran la prestacin del servicio, como los de eficacia, universalidad y unidad, definidos en el art. 2 de la ley 100 de 1993

El incumplimiento de los plazos previstos en la regulacin, en forma por dems severa, segn se vio en el anlisis probatorio, afecta estos principios rectores del funcionamiento de la seguridad social, y no se puede permitir que se perpete ese estado de cosas, contrario a los derechos colectivos, sin que se adopten medidas radicales para resolver los problemas que afectan a la comunidad completa.

Por las anteriores razones la Sala encuentra acreditada la violacin al derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En esta misma perspectiva, el mismo 21 DE FEBRERO DE 2007 EXP. AP. 549, dijo la Seccin Tercera del Consejo de Estado que:

La moralidad administrativa, en cuanto principio constitucional y legal que orienta la funcin administrativa, hace parte de la legalidad que esta debe observar, pero de manera alguna esto significa que se manifieste nicamente a travs de reglas y lmites para el ejercicio de esta funcin, pues como se observ detenta un valor normativo de manera autnoma a ms de manifestarse tambin como expectativa de la comunidad. No

pueden

confundirse

entonces

los

principios

de

legalidad

y

moralidad

administrativa, aunque existe una estrecha relacin entre ellos.

Puede decirse entonces que es viable constatar una violacin al derecho o inters colectivo a la moralidad administrativa simplemente con la verificacin del quebrantamiento de una norma legal que la desarrolle de manera directa e inequvoca como principio; sin embargo, en las ms de las veces no ocurre as, pues aunque exista (y debe existir) una norma como referente, se hace necesario un desarrollo interpretativo y argumentativo del juez en cada caso, capaz de demostrar la efectiva violacin o amenaza al derecho o inters colectivo a partir del anlisis de la relacin entre la moralidad administrativa entendida como principio y esta.

En este apartado se puede observar la necesidad de ampliar el concepto, ya sea relacionndolo con la desviacin de poder, la corrupcin, la actuacin de un buen funcionario, o principio generales que en un momento dado impongan las directrices que deben tenerse en cuenta en una determinada actuacin de la administracin. Es importante observar cmo se avanza de un criterio riguroso a un ampliado, que permite que ms casos sean conocidos mediante accin popular en defensa del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

3.

La moral administrativa ms all de la legalidad pura y simple. Criterio

extenso de moral pblica.

La jurisprudencia del Consejo de Estado sigue avanzando, con una tendencia a extender cada vez ms el concepto, de forma tal, que no se circunscriba al principio de legalidad, ni a otros principios del derecho, sino que se le d un contenido propio con su denominacin, es decir, un contenido moral, estableciendo que es importante tener en cuenta la moral social a la hora de aplicar en un caso concreto este derecho colectivo.

Es as como encontramos que en la SENTENCIA DEL 7 DE JUNIO DE 2006, RADICADO NRO. 20030106902, MP. DR. MAURICIO FAJARDO, esta Corporacin hace un esfuerzo por recoger los desarrollos que se han hecho de este concepto, dando unas pautas sustanciales que debe observar el juez a la hora de interpretarlo y aplicarlo en cada caso concreto, estableciendo que la moralidad administrativa va mucho ms all de la legalidad, creando entonces una nueva forma de entender este concepto de manera extensa. Dice el Consejo de Estado en esta providencia: Esta corporacin ha abordado la moralidad administrativa desde diferentes ngulos: i) Acudiendo al mtodo histrico se hace relacin a los antecedentes de la ley que regula la accin popular, para poner de presente que en uno de los proyectos expresamente la moralidad administrativa en los siguientes trminos: Se entiende por moralidad administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio pblico sea manejado de acuerdo con la legislacin vigente, con diligencia y cuidado propios de un buen funcionario. ii) Desde una perspectiva teolgica, se dice que la determinacin de lo que debe entenderse por la moralidad ha de referirse a la finalidad que inspira la actividad de la administracin (acto, contrato, omisin, etc.). Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuacin que no responda al inters de la colectividad y especficamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concebidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculacin entre inmoralidad y desviacin de poder. iii) Desde una acepcin constitucional, se destaca que la moralidad no se circunscribe al fuero interno de los servidores pblicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad, en un momento dado, espere de quienes manejen los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de la diligencia, cuidado, absoluta transparencia, pulcritud y honestidad. iv) Frente al carcter de derecho colectivo de la moralidad administrativa, se ha destacado que: a) debe concretarse en cada caso de conformidad con los principios de la sana crtica. b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las se defina

valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador, de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe proseguir con su actuacin. c) en la prctica, la vulneracin del derecho colectivo implica la vulneracin de otros derechos de la misma naturaleza. v) Una caracterstica general del tratamiento jurisprudencial del tema es asociarlo a la defensa del patrimonio pblico y a la lucha contra la corrupcin administrativa. En efecto, se ha sostenido que el tema de la moralidad administrativa implcitamente hace referencia a la corrupcin pues su significado conecta ntimamente con la idea de degradacin: la corrupcin est relacionada con el menoscabo de la integridad moral. En consecuencia, cuando tal degradacin obra sobre los valores que soportan la funcin administrativa, el ordenamiento jurdico debe proveer a la sociedad mecanismos para erradicar las conductas corruptas del escenario de las relaciones administrativas. vi) Se ha entendido la moral administrativa como el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a travs de sus organismos y agentes, con el fin de lograr una convivencia libre, digna y respetuosa, as como la realizacin de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensin social. vii) En reciente fallo se ha destacado el tema de la antijuricidad de la conducta o de la omisin, como determinante en el anlisis de la moralidad administrativa. En efecto, se ha sealado que La sola desatencin de los tramites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la funcin pblica, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automticamente y sin formula de juicio, la vulneracin al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Es necesario, adems, que se la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuricidad, entendido este elemento como la intensin manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.() (Subrayas fuera de texto)

En los numerales iii y vi se puede observar una aplicacin del criterio extenso al concepto de moralidad administrativa puesto que ya no se circunscribe a principios generales del

derecho, sino que se desplaza a otra esfera de regulacin de la conducta: la moral, puesto que se establece que la moralidad administrativa es el conjunto de valores, virtudes y principios que deben informar las actuaciones del Estado, adems dice que estos no son los del fuero interno del servidor pblico, sino aquellos que en un momento determinado la sociedad espera y exige de los funcionarios administrativos.

De esta manera es como encontramos que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que es, y es as como lo encuentra el CONSEJO DE ESTADO SECCIN TERCERA, SENTENCIA 30 DE AGOSTO DE 2007 RAD. 2004000901, que hemos considerado la sentencia hito, toda vez que se refiere tanto a, los ya mencionados elementos constitutivos de la moralidad administrativa tratados por las sentencias anteriores; a la importancia del principio de legalidad, por cuanto, no toda violacin al principio de legalidad, implica automticamente violacin del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Y adems, introduce una definicin de moral administrativa de forma tan amplia que se esgrime de manera expresa por el Consejo de Estado, un criterio extenso. Esta sentencia pasa a analizar detalladamente cada uno de los aspectos de la moralidad administrativa antes vistos, desentraando as el concepto de moral y su diferencia con el derecho, dada la importancia de este fallo, pasamos a ser un recuento de los temas tratado en el mismo. 1. Dice que la moralidad, como valor jurdico y poltico, no fue creada propiamente por la Constitucin Poltica de 1991. De hecho, tiene antecedentes preconstitucionales, en distintas leyes. No obstante lo anterior, lo que s es cierto es que como derecho colectivo existe desde la expedicin de la Constitucin de 1991, lo cual marca una diferencia frente a las normas preconstitucionales, que la trataban como principio o como deber, pero en otros contextos. Finalmente, en la actualidad la moralidad posee una doble connotacin constitucional: i) Constituye un principio, incluido en varias normas de la Carta Poltica, entre ellas en el art. 209 CP.; pero ii) tambin es un derecho, del tipo de los colectivos, lo que le imprime caractersticas especiales que demandan distinguir los momentos diferenciados de su existencia .

2. A rengln seguido seala el Consejo de Estado que este derecho es un concepto jurdicamente indeterminado puesto que carece de la concrecin normativa que caracteriza otros derechos, que si bien pueden ser amplios y bastos en su contenido, tienen un sentido ms preciso De esta manera al calificarlo como un concepto jurdicamente indeterminando, quiere decir que este tiene significaciones demasiado amplias, imprecisas y hasta vagas, cuya concrecin no es posible lograr con su sola enunciacin, por lo que es necesario que quien lo aplica lo dote de contenido.

3. Seala que la moral administrativa a la que se hace referencia en el artculo 88 de la constitucin poltica slo incluye la moral administrativa, de manera que:

Por un lado se est refiriendo a que aquellas conductas consideradas como ticamente buenas o virtuosas, pero que pertenecen al campo estrictamente personal, o al religioso, e incluso al social, y que no alcanzan a tener trascendencia poltica y jurdica, no estn incluidos en este concepto y no pueden ser objeto de proteccin por la accin popular Por el otro cuando nos encontramos con el adjetivo administrativo este es el que puede darle un significado indeterminado al alcance del concepto, ya que en un primer momento podramos entender que la moral administrativa es propia del ejercicio de la funcin administrativa, no as del ejercicio de otras funciones pblicas. Pero este primer concepto lo descarta la sala y opta porque en este se incluyan una acepcin ms amplia, ya que esta se refiere al concepto de moral pblica, como gnero de la moral poltica, en este sentido, el derecho colectivo a la moralidad, en principio, es exigible de todos los rganos que ejercen tareas o actividades a cargo del Estado, en cualquiera de las ramas del poder pblico, pero no es protegible, a travs de esta accin, la vulneracin a este principio, en que incurran las autoridades jurisdiccionales y la legislativa. Esta interpretacin, amplia y garantista, es la que mejor se acomoda a filosofa de la Constitucin, as como a los derechos colectivos que se analizan y a la accin a travs

de la cual se protegen, puesto que otro entendimiento limitara, innecesaria e injustificadamente, el campo de aplicacin de un derecho cuyo propsito no es otro que proteger el ordenamiento jurdico de las desviaciones. (Subrayas fuera de texto) 4. Por otra parte el Consejo de Estado seala que hay una conexin entre corrupcin, Moralidad administrativa, y una conducta ticamente correcta: En cuanto a la moralidad administrativa dice que () En este orden de ideas, resulta innegable que la elevacin de la moral a derecho colectivo destaca su especial vinculacin con la exigencia tica de que el Estado y sus funcionarios acten correctamente en relacin con las tareas que tienen a su cargo, as como en la forma como deben desarrollarla. Esta preocupacin refleja la elevacin de la conciencia moral del colectivo social y del Estado de Derecho, tratando de unirlo con los fines del Estado moderno. Este hecho tambin pone de presente que el Estado no puede existir sin la moralidad como supuesto de subsistencia y de su accin permanente, lo cual si bien nunca se ha negado -de hecho ha existido desde antes-, ahora se ratifica, pero ya no como principio exigible en los procedimientos administrativos, o en el obrar en ciertos contextos especiales, sino como derecho pblico presente en todos y cada uno de los comportamientos estatales. De esta manera se refuerza el principio tico-poltico que ordena actuar correctamente, en relacin con la cosa pblica, sublimndose al mximo la importancia y necesidad que existe de potenciar las acciones buenas y correctas, dirigidas al cumplimiento de los deberes pblicos para con los ciudadanos. Esta actitud conduce, en el corto plazo, a la universalizacin reforzada de la tica pblica, con un sentido expansivo y vinculante de todos los sujetos involucrados en el que hacer estatal. La moral administrativa, as concebida, debe producir tambin una eticidad social generalizada y tambin objetiva, que recoge las conductas buenas de los sujetos individualmente considerados y las universaliza, produciendo, a continuacin, una actitud de regreso, es decir, que la propagacin de una

conducta correcta, exigida desde la ley y desde la jurisprudencia, hace sujetos polticos ms virtuosos e ntegros, elevando y consolidando una cultura moral ms arraigada. La consolidacin de una moral pblica objetiva tambin sirve para que cada ciudadano sienta como propia la suerte que corren en el mundo los dems miembros de la sociedad, de manera que contribuye a afirmar la unidad social de medios y de fines de accin, por el slo hecho de que se compartan los propsitos morales del Estado. Esto mismo hace que la moral individual se trasforme y perfeccione, por el hecho de que la moral colectiva la rescata y asume; pero, a su vez, la moral colectiva se recrea, por el hecho de que la moral individual se eleva y acrecienta, en el sentido de la perfeccin, hasta influenciarse la una sobre la otra, propiciando un progreso y refinamiento del comportamiento social e individual en la vida cotidiana. Tan noble oficio que cumple la moral tiene, sin embargo, su contrapartida ms evidente, pero no la nica, en la corrupcin. sta enfermedad de las sociedades de todos los tiempos tiene la capacidad de destruir la unidad tica que pudiera alcanzarse entre los individuos y la colectividad. La situacin se hace ms difcil si se tiene en cuenta que el acto de corrupcin es un fenmeno expansivo, en trminos de sujetos involucrados, pues alrededor de l se gesta una cadena de amigos que va ampliando su crculo y contagia a un nmero cada vez mayor de personas, lo que, en trminos prcticos, se traduce en un relajamiento expansivo de los valores colectivos que le hacen perder fuerza a los valores ticos sociales, debilitndose la moral pblica, debido a su, cada vez ms, gran espacio de accin en la gestin de lo pblico. Lo anterior sintetiza la importancia de que el Estado, y sus funcionarios, acten ticamente, pues no cabe duda que las acciones incorrectas causan desolacin en la vida institucional y social, propiciando la perversin del sistema, por falta de credibilidad en la correccin de las acciones pblicas, destruyndose, de contera, la confianza que debera existir entre quienes se asocian para buscar la

felicidad y la tranquilidad, a travs de las instituciones pblicas.(Subrayas fuera de texto) 5. Establece el Consejo de Estado, que el juez popular debe verificar si el fin empleado es aceptable, y si los medios para alcanzarlos lo son igualmente. De este modo, puede ocurrir que un fin pblico inaceptable se realice por medios aceptables, o que un fin pblico aceptable se lleve a cabo por medios inadmisibles, desde el punto de vista moral. . El juez de la accin popular, por tanto, debe pasar de buscar en las actuaciones administrativas simples vicios legales, a buscar tambin vicios morales, ambos con la misma capacidad destructora del ordenamiento jurdico. Esta situacin refleja, de mejor manera, que el juez de la accin popular est invitado incluso obligado-, por la Constitucin y el legislador, a realizar un juicio moral sobre las acciones pblicas, sin que deba sentir temor a adentrarse en terrenos movedizos, pues desde 1991 la moralidad administrativa adquiri el rango de derecho, ya no slo de principio abstracto, y de su mano se debe hacer una nueva lectura de las actuaciones pblicas, ya no slo la de la legalidad, sino tambin la de la moralidad.

6. Termina el Consejo de Estado estableciendo ya lo expuesto en otras ocasiones, en relacin con la violacin de la ley en aras de entender el derecho colectivo en cuestin, cuando seala que no todo desconocimiento a la ley vulnera la moralidad administrativa y acaba por aclarar lo siguiente

En sntesis, hoy en da es posible desentraar la moral administrativa en varios lugares, unos ms comunes que otros, unos ms complejos que otros, unos ms grandes que otros: i) al interior de la norma positiva-la Constitucin, la ley, los reglamentos y en general cualquier norma del ordenamiento jurdico que desarrolle un precepto moral-: lugar en el cual, comnmente, buscan los abogados la moralidad pblica; ii) en los principios generales del derecho y en los concretos de una materia, los cuales mandan, desde una norma, actuar de un modo determinado, aunque menos concreto que el comn de las normas positivas. Esta fuente de la moralidad administrativa es menos precisa, pero no por ello menos concreta en sus mandatos.

Admite, por esta misma circunstancia, un alto nivel de valoracin, pero sin tolerar el capricho. Finalmente, iii) la moral administrativa tambin se halla por fuera de las normas, pero dentro del comportamiento que la sociedad califica como correcto y bueno para las instituciones pblicas y sus funcionarios, en relacin con la administracin del Estado. Esta fuente de la moral administrativa exige del juez mayor actividad judicial, pero con ayuda de la razn y del sentido comn tico puede calificar los distintos comportamientos administrativos a la luz de la moral exigible de quien administra la cosa pblica. Este lugar, ms abstracto an que el anterior, exige una ponderacin superior, en manos del juez, de la conducta administrativa, a la luz de la tica pblica.

Con posterioridad a esta sentencia que marco la nueva tendencia del Consejo de Estado de considerar un criterio extenso para definir la moralidad administrativa, otras sentencias han ratificado esta posicin, la cual ha sido constante hasta el da de hoy. Prueba de ello es la SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 2008 RAD. 20040140202 en la cual se expresa que:

Esta Corporacin a travs de su jurisprudencia se ha visto en la necesidad de delimitar el concepto de moralidad administrativa, a travs de definiciones que cada vez se han venido precisando de manera ms especfica, muestra de ello es lo expuesto en la ms reciente sentencia que sobre el tema esta Seccin ha proferido3:

Este fallo decanta el concepto de moralidad, acogiendo el criterio extenso de moral pblica bajo argumentos contundentes que conllevaron a concluir que es equivocado asociar de manera inescindible los conceptos de legalidad y moralidad. Las razones para llegar a tal afirmacin se resumen as:

Sentencia proferida el 30 de agosto de 2007 por la Seccin Tercera del Consejo de Estado, cuyo magistrado Ponente fue el Dr. Enrique Gil Botero dentro de la accin popular instaurada por Jaime Vidal Torres Padilla contra el Departamento Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina dentro del proceso 2004-00009.

3

Los conceptos de legalidad y moralidad no son iguales. De confundirse la legalidad con la moralidad, la tica quedara reducida a la ley, pues no toda moral est contenida en la norma, del mismo modo, que tampoco toda ley contiene un concepto moral. Por otra parte, si la Ley se identificase con moral administrativa, el derecho colectivo no sera el de la moralidad administrativa sino el de la legalidad administrativa. Tambin, de confundirse la legalidad con la moralidad, la proteccin de esta ltima se lograra a travs de un simple juicio de legalidad, por lo que el Constituyente no hubiera creado dicho derecho colectivo se colige, que no siempre que se configura la ilegalidad de una actuacin se da la vulneracin automtica de la moralidad administrativa, pues, la moralidad administrativa y la ilegalidad son conceptos totalmente distintos con naturaleza y alcance diferentes, por lo que ser el juez quien en cada caso, determinar si la conducta analizada se adecua a la moral que se exige para quien administra la cosa pblica, para cuyo propsito, puede acudir al contenido de las normas positivas, a los principios generales del derecho, as, como a la razn y el sentido comn tico.(subrayas fuera de texto)

Se finaliza con este apartado demostrando como la lnea jurisprudencial plasma una tendencia del Consejo de Estado a extender el concepto de moralidad administrativa de forma tal que el contenido que esta corporacin le dio se amplia de a tal punto que abarca una esfera de regulacin de la conducta que desde hace mucho tiempo se trat de deslindar del derecho, al establecer que la violacin a este derecho colectivo se puede hallar en las leyes, en la constitucin, en los principios generales del derecho, y adems, por fuera de las normas en un comportamiento correcto y bueno, es decir, en un comportamiento moral. Este es pues el concepto que se tiene hoy en da de la moralidad administrativa, el cual es producto de una larga evolucin jurisprudencial, y se circunscribe a un criterio extenso.