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APUNTES DE DERECHO COMERCIAL I. Prof. Don Manuel Montt D.1 INTRODUCCIN. HISTORIA. El Derecho Comercial pertenece al Derecho Privado. La primera interrogante que salta es cual es la razn de que est separado del Derecho Civil, si ambos pertenecen a la misma rea del Derecho. El Derecho Comercial se presenta como un Derecho Especial respecto del Derecho Civil, que es el Derecho Comn y Supletorio. La primera razn de esta particin es de orden histrico. El Derecho Comn era insuficiente para satisfacer las crecientes necesidades del comercio. La legislacin romana es muy parca en cuanto a la regulacin de las actividades comerciales, dado que estas materias no se encontraban dentro de la esfera de inters del pueblo romano. Por tanto, no existi un tratamiento ordenado o sistemtico de lo que podra llamarse Derecho Mercantil. El rgimen del Derecho Romano era esencialmente flexible, sujeto a modificacin a travs del Derecho Honorario. En el rea comercial, no existan cuerpos orgnicos que regulasen la actividad mercantil, si no normas aisladas, relacionadas principalmente con el comercio martimo. Estas instituciones no fueron propiamente romanas, si no que fueron adaptadas por este pueblo de normas pertenecientes a otras civilizaciones mediterrneas (v.g., los fenicios). Entre ellas encontramos la Lex Rhodia (llamada as por la isla helena prxima a Anatolia) que regulaba la avera comn, esto es, las consecuencias del sacrificio de mercancas o de gastos extraordinarios en la expedicin martima. Enseguida tenemos el Phoenus Nauticus, que trataba del prstamo a la gruesa, que es el efectuado para financiar expediciones martimas. En la poca, ese era el gran medio de transporte, pero resultaba bastante costoso realizar estas expediciones y sus resultados eran aleatorios, por los enormes riesgos involucrados. La ltima disposicin que puede sealarse es la Actio Exercitoria, que reglamentaba las relaciones comerciales donde participaban los esclavos en nombre de sus amos. Tras la cada de Roma, Europa se sumerge en la Edad Media. Propias de esta poca son las corporaciones, que eran autnomas, dado que dictaban sus propias normas, los Estatutos. Naturalmente, consecuentemente con la aparicin de esta normativa especial surgen Tribunales especiales, tambin de naturaleza gremial: los Consulados. El comercio tuvo su auge a partir del s.XIV, fundamentalmente en aquellas ciudades-estado de corte comercial sitas en el norte de Italia (que servan de nexo para el comercio entre Occidente y Oriente, v. gr. Venecia). El intercambio comercial trajo consigo nuevos productos, hasta entonces desconocidos en occidente, destacndose entre ellos las especias. El Derecho Mercantil siempre estuvo estrechamente vinculado con el Derecho Martimo, dado que es por esta va por donde se realizaban estas actividades de intercambio.1

Los presentes apuntes fueron tomados de las clases del profesor arriba citado. No obstante, estos no han sido revisados por l.

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A partir del s. XIV con el florecimiento del comercio empiezan a aparecer instituciones propias del Derecho Mercantil. Nacen las ferias, surge la Banca, el ttulo de crdito llamado letra de cambio, se reglamenta la sociedad, etc. (en fin, surgen todas las instituciones caractersticas del temprano capitalismo europeo). Desde el punto de vista jurdico, comienza la recopilacin de las costumbres mercantiles. Estas costumbres mercantiles recopiladas son el primer vestigio de las normas mercantiles existentes en la poca. Entre ellas cabe destacar: a) el Llibre del Consolat de Mar, en la costa mediterrnea espaola (su origen se remonta entre el 1270, cuando se redact su primer texto, las Costums de la Mar en Barcelona, y finaliza en la segunda mitad del s. XIV con unas Ordenanzas annimas, pero de indudable origen real, conocidas como Ordinacions de tot vexell qui armara per anar en cors); b) En la zona cantbrica y atlntica destacan los Roles dOleron, pequea coleccin redactada probablemente en la isla francesa de Oleron a finales del s. XI o durante la primera mitad del s. XII en que se recogen sentencias de tribunales martimos basadas en el Derecho consuetudinario de las costas atlnticas. Fueron conocidas en Castilla como el Fuero o las Leyes de Layron; c) Las Ordenanzas de Wisby, cuerpo jurdico a la Hansa, Liga mercantil del Mar del Norte y Bltico. Desde ellas no ocurre ningn aporte relevante hasta el s.XVII, cuando en Francia se dictan las Ordenanzas de Colbert (de 1673 la primera, referida al comercio terrestre; y 1681 la segunda, que regulaba el comercio martimo). Ellas recogen lo existente hasta esa poca sobre reglamentacin de actividades mercantiles, y tienen gran trascendencia, por ser el antecedente del Cdigo de Comercio dictado por Napolen en 1807. En 1737 se dictan por Felipe V las Ordenanzas de Bilbao, que constituyen verdaderamente un Cdigo de Comercio, y que regulaba no slo materias referidas al intercambio martimo, si no que contempla una serie de normas relativas a otros rdenes de asuntos mercantiles, como la legislacin concursal. Reciben aplicacin en Chile desde 1795, cuando inicia sus actividades el Tribunal del Consulado de Santiago. Con el paso del tiempo los mercaderes constataron que el Derecho Comn no era suficiente para regular su actividad, ya que no contemplaba las situaciones de orden comercial, ni siquiera desde el punto jurisdiccional. Debido a ello surge la necesidad de un sistema normativo nuevo, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. As se desarrolla un Derecho propio de los comerciantes; surge como un Derecho Profesional, pero con posterioridad, tras el impacto de las ideas del s.XVIII y de la Revolucin, pierde su carcter corporativo (de Derecho del gremio) y pasa a ser un Derecho que se aplica con independencia del status personal del autor del acto, en razn de la naturaleza del acto que se ejecuta; esto es, el Derecho Comercial pasa a regir los Actos de Comercio. Desde que se organiza la Repblica se ve la necesidad de dictar normas de la ms diversa ndole, que reflejen la nueva situacin poltica y econmica. En 1846 se nombra una comisin para que elabore un proyecto de Cdigo de Comercio, la que tuvo pocos resultados. En vista de ese fracaso, se encomend en 1852 la redaccin de un proyecto de Cdigo al jurista argentino Gabriel Ocampo, que en 1861 presenta el fruto de su labor, que fue promulgado en 1865 y comenz a regir en 1867. En todo caso, con anterioridad ya se haban dictado leyes especiales, cuyo contenido fue abarcado por el nuevo Cdigo, como la prelacin de crditos, materias bancarias y de compaas de seguros. Ese Cdigo es el que nos rige hasta hoy, salvo algunas

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materias que se han regulado en forma especial a travs de la legislacin complementaria, como la Ley de Quiebras (la primera de las cuales data de 1929, que vino a derogar en su totalidad el libro cuarto del Cdigo, y que fue modificado en 1982), la Ley de Sociedades Annimas, sobre Ttulos de Crditos, Letras de Cambio, Pagars, y La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. El Cdigo est estructurado en un ttulo preliminar y cuatro libros. El L.I trata sobre el comerciante y los actos de comercio; el L.II se refiere a la contratacin mercantil y la formacin del consentimiento (se refiere a los contratos terrestres); el L.III regula el comercio martimo, siendo preciso sealar que el que actualmente est vigente no es original, dado que fue reemplazado siguiendo la misma estructura; respecto al L.IV que regulaba las quiebras, debemos recordar que fue ntegramente derogado en 1929 por la primera ley de quiebras. ASPECTOS GENERALES. El comercio es una actividad relacionada con la mercadera, o sea, con las negociaciones relativas al intercambio de mercancas. El Derecho Comercial es ms amplio que el concepto econmico de comercio, que sera principalmente una actividad terciaria de intermediacin. Se produce una separacin entre el concepto econmico y jurdico del comercio, ya que el jurdico comprende tambin la industria manufacturera, que es transformacin (no pertenece al sector terciario sino al secundario). Se excluyen las actividades extractivas, que siempre le han sido ajenas. La pesca est en una situacin no claramente definida, por concurrir en ella las caractersticas de martima2 y de extractiva. Tampoco se incluyen las materias relacionadas con los bienes inmuebles, que reciben una extensa y prolija regulacin en el Cdigo Civil3. CLASIFICACIONES DEL COMERCIO. 1. Mayorista y Minorista. El Cdigo4 nada seala en cuanto al concepto de comercio al por mayor, pero si lo hace respecto del comercio minorista (Art. 30 inc. Final C.C.5, como aquel que se realiza directamente con el pblico consumidor. 2. Terrestre y Martimo. Segn el mbito de desarrollo de la actividad. 3. Nacional e Internacional. Segn donde se desarrolle la transaccin. CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL. Es el conjunto de normas y principios que regulan los actos de comercio y la capacidad, los derechos y las obligaciones de las personas que hacen de la actividad comercial su profesin habitual.

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Debemos recordar el viejo brocrdico El mar mercantiliza los actos. Ver L.II Cdigo Civil. 4 Cuando nos refiramos al Cdigo de Comercio usaremos la expresin el Cdigo o las siglas C.C. Para diferenciar, cuando la normativa citada sea el Cdigo Civil, se utilizarn las siglas C.Civ.. 5 Art. 30 inc. Final C.C. Se considera comerciante al por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor.

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El concepto transcrito contiene dos ideas: a) relacin con los actos de comercio, que se refiere a la faz objetiva del Derecho comercial; b) relacin con las personas que hacen de la actividad mercantil su profesin habitual, parte subjetiva. Se alude a estas ideas como forma de comprender la evolucin o desarrollo que ha experimentado desde sus inicios hasta nuestros das. A este respecto, debemos recordar lo que sealbamos anteriormente, sobre la transicin desde un Derecho de carcter corporativo propio del gremio de los comerciantes, donde la aplicabilidad de sus normas se defina en razn de la persona (derecho comercial subjetivo), a un Derecho Comercial objetivo, producto de las ideas del s. XVIII y de la Revolucin Francesa, que busc terminar con la antigua concepcin de sociedad basada en los privilegios que detentaban determinados estamentos, donde la aplicabilidad de las normas del Derecho Comercial se determina en razn del acto que se ejecuta, del acto de comercio. Pasa de ser un Derecho Gremial Estamentario a uno Nacional Codificado. FUENTES. 1. Cdigo de Comercio y Leyes Complementarias. Deben entenderse incluidos en ste punto los Tratados Internacionales desde el momento que cumplen con los trmites internos (aprobacin, promulgacin y publicacin) y externos (ratificacin). 2. Cdigo Civil. Resulta indispensable referirnos a la remisin que efecta el Art 2 C.C 6. En silencio de la ley mercantil, se aplica el Cdigo civil, legislacin comn y supletoria. 3. Costumbre. El C.Civ limita la costumbre como fuente del Derecho a aquellos casos en que la ley se remite expresamente a ella (Art. 2 C.Civ.7), lo que se denomina costumbre secundum legem. En cambio, en el Derecho Comercial la costumbre tiene una importancia mucho mayor, amplindose su aplicacin a aquellos casos en que la ley no seala nada, esto es, en silencio de la ley (costumbre praeter legem). As lo seala el Art. 4 C.C, exigiendo ciertos requisitos8, que seala posteriormente. 4. Convenciones Internacionales. Importante por el carcter internacional de los intercambios comerciales. Cada da el comercio internacional adquiere mayor trascendencia. Ello no sera posible si la normativa que regula la actividad no cuenta con un grado mnimo de uniformidad (sta favorece el desarrollo del intercambio, al clarificar que normativa es aplicable y favorecer su conocimiento). En la dcada del 20 se celebra una Convencin en la ciudad helvtica de Ginebra, de la cual resulta la Ley Uniforme de Ginebra, cuyo objetivo era establecer una legislacin nica y uniforme para los efectos de comercio. Al dictarse en Chile la L. 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar se incorporan las normas propuestas por dicha Convencin. Otra Convencin importante es la de Hamburgo de 1978, destinada a uniformar las reglas sobre el comercio martimo. Chile en 1982 la ratific, y como consecuencia de ello se modifica en forma ntegra el L.III del Cdigo. PRELACIN DE LAS FUENTES.6

Art. 2 C.C. En los casos que no estn especialmente resueltos por ste Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. 7 Art. 2 C.Civ. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. 8 Art. 4 C.C. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

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El orden de prelacin corresponde al usado al enunciar las fuentes del Derecho Mercantil. Pero existen excepciones. La costumbre, si bien se ha sealado en tercer trmino, recibe aplicacin preferente a las normas del cdigo civil si la legislacin mercantil se remite expresamente a ella. En cambio, tratndose de la costumbre praeter legem, esta cede frente a las normas generales y supletorias del Cdigo Civil. Los tratados internacionales tienen rango legal desde su ratificacin. MBITO DE APLICACIN DEL CDIGO. El Art. 1 C.C9 pretende fijar el mbito de aplicacin del Cdigo. Ello resulta lgico, dado que se trata de una legislacin especial, que requiere precisar sobre quienes sern regidos por ella y respecto de que actos. Per el art. 1 cumple dicho cometido en forma defectuosa. El Proyecto de Ocampo contemplaba el actual Art.1 como art.3, despus de los Actos de Comercio, cumpliendo una finalidad aclaratoria. Sin reparar en ello, la Comisin invirti el orden, colocndolo de Art.1, descontextualizndolo (donde estaba, no tena nada que aclarar), resultando el Cdigo sumamente defectuoso en este aspecto. El Art. 1 C.C se refiere a tres materias: a. Las Obligaciones de los Comerciantes. Parece una vuelta al antiguo Derecho Comercial, antes de la Revolucin Francesa. Tampoco es feliz respecto de la clarificacin de que tipo de obligaciones (un comerciante tiene tambin otros tipos de obligaciones, civiles, laborales, etc.). Lisa y llanamente comete un error. Si se entiende referida a los Actos de Comercio desaparece el defecto, pero resulta incompleta. El Derecho Comercial moderno es un Derecho Objetivo, que dice relacin con el acto ejecutado en s, y no con la persona que lo ejecuta. Para aclarar este punto es trascendental tener presente el art. 8 C.C10. Mientras el art. 7 C.C 11 define que se entiende por comerciante, el Art. 8 niega tal calidad a quien ejecuta en forma espordica o excepcional un Acto de Comercio, pero seala que respecto de ese acto regir la legislacin mercantil, lo que va acorde con su carcter objetivo. b. Obligaciones que Contraigan Personas No Comerciantes para Garantizar Obligaciones de orden Mercantil. Se refiere a una garanta o caucin, o sea, a una obligacin accesoria. Reiteramos lo dicho en cuanto a la relevancia nula de la calidad de la persona para definir la aplicabilidad. Esta disposicin se limita a consagrar un Principio de Derecho que exista ya en el Derecho Romano, y que se expresa en el brocrdico lo accesorio sigue la suerte de lo principal. c. Obligaciones que Resulten de Contratos Exclusivamente Mercantiles. Resulta algo equvoco. Existen contratos que no revisten el carcter de mercantiles y que sin embargo se encuentran regulados en el Cdigo. Tal es el caso del Contrato de Seguro, que respecto del asegurado, de materializarse el riesgo, tiene un mero carcter indemnizatorio, no pudiendo jams ser causa de una ganancia o lucro para el asegurado (la ganancia o lucro es propia de los actos mercantiles). Por otro lado, existen contratos de doble carcter o mixtos, donde tiene naturaleza mercantil para un de las partes y civil para la otra. Una tercera crtica es que hay materias regidas por la ley9

Art. 1 C.C. El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. 10 Art. 8 C.C. No es comerciante el que ejecuta ocasionalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. 11 Art. 7 C.C. Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.

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mercantil que indudablemente no constituyen actos de comercio, como la quiebra y el estatuto de ciertos auxiliares del comercio, como los corredores y los martilleros. LOS ACTOS DE COMERCIO. Define materias regidas por la legislacin mercantil desde que el derecho Comercial adquiere las caractersticas de Derecho Objetivo. Siguiendo el criterio utilizado en el Cdigo Comercial francs se opt por sealar Actos de Comercio, en vez de intentar dar un concepto de l. Esta tcnica, si bien evita la ambigedad que puede tener el concepto, tiene el inconveniente de no poder comprender nuevos Actos que puedan surgir. Relacionado con lo mismo, se discute sobre el carcter exhaustivo de la enunciacin contenida en el Art. 3 C.C. Tradicionalmente, por razones pedaggicas, la enumeracin del Art. 3 ha sido subclasificada, a fin de lograr una mejor comprensin. 1. Actos de Comercio Terrestres/Martimos. La razn de esta distincin obedece a que los actos martimos son siempre mercantiles, per se. De all que el mar mercantilice los actos. En cambio, respecto de los actos terrestres nos podemos encontrar con una situacin curiosa, el carcter mixto del acto. 2. Dentro de los actos Terrestres. Se subclasifica segn: a. nimo o Intencin de quien los Ejecuta. b. Quien los Ejecuta (especialmente s lo hace una empresa). c. Actos de Comercio Conforme a su Naturaleza. Actos de Comercio formales, donde lo que interesa es el acto mismo, no la intencin de quin lo ejecuta. Fundamentalmente actos sobre ttulos de crdito, que siempre son mercantiles, independiente de otro factor. El Art. 3 C.C12 en su encabezamiento seala que son actos de comercio ya por ambos contratantes o solo por uno de ellos, lo que indica el posible carcter mixto del Acto de Comercio. Cuando es un Acto de Comercio para ambas partes la situacin no plantea mayores dificultades. En cambio presenta complicaciones cuando tiene carcter mixto, dada la dualidad de legislacin (civil y comercial) existente para regular el mismo acto, respecto de algunos contratos. Surge el problema de cual es la legislacin de fondo aplicable, adems de ciertos problemas anexos, como los relativos a los medios de prueba y su valor. Incluso el problema antes era incluso mayor, al existir Tribunales diferentes que eran potencialmente competentes. Primer Acto de Comercio: Art. 3 N 1 C.C.

En primer trmino se refiere a la compra, que trata en forma separada de la venta. La compra mercantil debe versar necesariamente sobre cosas muebles (como bien sabemos, las inmuebles se rigen por el C.Civ. y normativa complementaria). En segundo lugar, debe hacerse con el nimo o intencin de vender, arrendar o permutar esas cosas13 (juega la subclasificacin, al definir el Acto12

Art. 3 C.C, encabezamiento. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos. 13 Art. 3 N 1 C.C. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas, en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas

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por el nimo de quien ejecuta el acto). La primera cuestin que se plantea es que ocurre si el nimo cambia, ya sea que desaparezca o nazca la intencin de lucrar. En estos casos, hay que atender al nimo o intencin al momento de la compra. Otra interrogante es que ocurre si se compran bienes muebles y se transforman. El Cdigo se pone en tal situacin, incluyendo los bienes que reciben manufactura o tratamiento. Finalmente, hay que sealar que la venta mercantil, tratada en forma separada, se define por estar precedida por una compra. Ejemplo. Un comerciante compra a un distribuidor confites a fin de venderlos al pblico. Esa compra tiene el carcter mercantil. Dado que su fin es vender posteriormente esos bienes. Por otro lado, si ese mismo comerciante vende esos productos a un consumidor, la venta sera mercantil por estar precedida por una compra mercantil, mientras que la compra por el consumidor revestira el carcter de civil. No obstante, el inciso segundo del artculo 3 N1, complica el asunto. Seala que, sin embargo no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no mercantil Esto tiene gran importancia, ya que constituye de lo hemos de denominar como la Teora de lo Accesorio. En principio, toda compra o permuta de cosa mueble hecha con la intencin de venderla, arrendarla o permutarla, es mercantil. Pero esta regla no es absoluta. Puede suceder que esa compra o permuta de cosa mueble (que est destinada a venderse, permutarse o arrendarse), si est destinada a complementar accesoriamente una actividad no mercantil, deja de tener el carcter de mercantil. Ejemplo: Un agricultor adquiere botellas para envases, para vender sus productos. La compra de esos envases, segn el inciso 1, sera mercantil. Pero como esa compra complementa accesoriamente una industria no mercantil, como es la agrcola, esa compra es no mercantil. Pero tenemos el efecto contrario: podemos estar en presencia de una compra que es no mercantil, pero si accede o complementa una industria o actividad mercantil, pasa a tomar este carcter. Ejemplo: un comerciante adquiere un vehculo para repartir sus productos. El inciso 1 sealara que es no mercantil. Pero conforme a la teora de lo accesorio, esa compra tiene el carcter de mercantil. Por lo tanto, el mbito de la mercantilidad puede ampliarse o restringirse. Tercer Acto de Comercio: Artculo 3 N 3 C.C.14 15 (el salto es a propsito)

cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria comercial. 14 Art. 3 N 3 C.C. Son Actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: N 3. El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas. 15 N del R.: En lo sucesivo, al referirnos al artculo tercero del C.C. en los pies de pgina, omitiremos el encabezado inicial para slo hacer referencia al numeral que estamos tratando, en virtud del espacio y para no caer en reiteraciones innecesarias.

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Se aplican las mismas normas que el nmero 1. Se refiere al arrendamiento de cosas muebles hechas con el nimo de subarrendarlas. Esa intencin o nimo debe existir al momento de celebrar el arrendamiento. No importa una alteracin posterior en el nimo. Segundo Acto de Comercio: Artculo 3 N 2 C.C16.

La mercantilidad no est dada por el nimo o intencin. Est dada por el objeto de la compra. Se refiere al establecimiento de comercio, una importante institucin de Derecho Comercial. No obstante su importancia, no est tratado de manera sistemtica en el Cdigo de Comercio, ni en nuestra legislacin. Establecimiento de comercio: es un conjunto organizado de bienes, principalmente muebles de carcter inmaterial, que el comerciante tiene destinado al ejercicio de su actividad. Jurdicamente, el establecimiento de comercio, es una universalidad de hecho. Su caracterstica principal es que los elementos principales son de carcter mercantil. Es curioso que el cdigo de comercio se refiera en esta parte a estos establecimientos, y luego no diga nada. Al parecer, en la poca de promulgacin del cdigo se estaba recin creando el concepto y como eran cosas inmateriales, la temtica era muy compleja an. Ejemplo: elementos inmateriales de un establecimiento de comercio: clientela, nombre, prestigio, etc. Qu ocurre con la venta del establecimiento comercial? La doctrina y la jurisprudencia siempre han sido unnimes en considerarla tambin como un acto de comercio. Cuarto Acto de Comercio: Artculo 3 N 417 Es un acto de comercio la Comisin o Mandato Comercial Por de pronto, hay que sealar que comisin y mandato no son lo mismo. Entre ellos hay una relacin de gnero a especie, en donde mandato es un concepto ms amplio que el de comisin. En el Derecho Comercial no se hace la clasificacin civil del contrato de mandato, en donde se distingue entre Mandato General y Mandato Especial. Lo que se hace es entender que el mandato es el gnero, en donde una de sus especies es la llamada comisin. Ahora bien, El mandato comercial (por ejemplo el mandato general de administracin: Gerentes) versa sobre todas las operaciones comerciales, en cambio, la comisin es un mandato en virtud del cual slo se pueden realizar ciertos y determinados actos especificados en l. Para determinar su mercantilidad, del mandato o la comisin, hay que atender al acto encomendado. Cuando este tenga carcter mercantil para el mandante, donde en definitiva se radicaran los efectos del acto realizado, el mandato o la comisin sern de carcter mercantil.16 17

Art. 3 N 2 C.C. La compra de un establecimiento de comercio Art. 3 N 4 C.C. La comisin o mandato comercial

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Ac lo que interesa es el carcter que el acto posee para el mandante o comitente y no el que pose para el mandatario o comisionado. Pues bien, ahora pasaremos a revisar aquellos actos de comercio que se reputan como tal dado el agente que los realiza: La Empresa. Ac ya no se atiende ni al nimo ni al objeto del acto mercantil. Respecto a lo que hemos de entender por empresa, el Cdigo de Comercio no se refiere expresamente a ello y es, a propsito de contrato de transportes, en donde se nos entregan los elementos para llegar a un determinado concepto de empresa. En la mencionada regulacin, se plantea que el empresario es quien organiza el capital y el trabajo, propios o ajenos, para disponerlos al pblico. En consecuencia, es a raz de las ideas inferidas a partir del inciso final del artculo 166 del C.C.18 de donde podemos sacar lo que entiende el legislador mercantil por empresa: Aquella organizacin en donde se mezclan tanto el capital y el trabajo, propio o ajeno, con el objetivo de producir bienes para luego ponerlos a disposicin del pblico. Estas ideas, arriba reseadas, se oponen a la de los artesanos, en donde es l quien concurre a la actividad de forma personal con su trabajo, de manera profesional. Quinto Acto de Comercio: Artculo 3 N 5 C.C.19

Al analizar la disposicin arriba sealada vemos que guarda un orden perfectamente lgico respecto de la actividad que realiza la empresa. Primero, se refiere a las empresas que adquieren bienes para luego transformarlos. Es decir, se esta refiriendo a las empresas manufactureras; Luego, se refiere a aquellas empresas que compran al por mayor para luego re vender al por menor a pblico. Es decir, se esta refiriendo al Comerciante; En seguida, se refiere a las fondas (en su acepcin de posada o motel, en donde constituyen parajes a la orilla del camino para descansar, comer y refrescarse para luego reiniciar el viaje o camino emprendido) o cafs. Ac, el cdigo se refiere a aquellos lugares en donde se expenden productos que se consumen en el mismo local en donde se elaboran y en donde, en definitiva, hay una venta en concurso con una prestacin de servicios. La frase final del N 5 del Art. 3 del C.C. es de suma importancia, ya que es la que permite afirmar que la enumeracin que se hace en dicha norma, de los actos de comercio, es meramente enunciativa y no posee carcter taxativo. 18

Sexto Acto de Comercio: Artculo 3 N 6 C.C.20 21

Art. 166 inciso final C.C. El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por si mismo. 19 Art. 3 N 5 C.C. Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. 20 Art. 3 N 6 C.C. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.

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Se refiere a las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. Ahora bien, la norma citada se refiere a las empresas de transportes incurriendo en una omisin: No menciona el transporte lacustre, cosa que no es de especial relevancia por cuanto dicha omisin se salva en el ttulo V del Libro II del Cdigo de Comercio.22 Adems, hemos de mencionar que para efectos de la ley, el transporte por aguas interiores es considerado como terrestre en el Derecho Comercial, en oposicin al transporte martimo que es el que se realiza, obviamente, por el mar. Pues bien, resulta evidente que al hablar del transporte nos estamos refiriendo al que se efecta en virtud de un contrato. Es as como el transporte para la empresa (organizada para realizarlo), ya sea de personas o mercancas, es realizado en virtud de un contrato de carcter mercantil. Estas son las llamadas empresas porteadoras (ya que el precio que se paga por el servicio tambin se conoce como porte) o transportista. Quien encarga la conduccin se denomina cargador (y lo hace mediante el pago de un determinado precio o porte). Para l, el transporte es mercantil. En cambio, para definir la mercantilidad de los actos en comento, respecto del cargador hay que atender a lo que nos plantea la Teora de lo Accesorio. No as para el porteador ya que esta actividad siempre es de carcter mercantil si la actividad esta organizada como empresa para tal efecto. Respecto de la persona a quien van dirigidas las mercancas, que se denomina consignatario de las cargas, no hay ningn impedimento para que esta sea la misma persona del cargador. Ahora bien, en lo que concierne al transporte mismo y no obstante poder ser una actividad civil para el cargador, slo encuentra regulacin en la legislacin mercantil, salvo cierta y especifica regulacin que se encuentra en la legislacin civil (por ejemplo, en materia de arrendamiento, en donde de todas maneras se hace referencia a la legislacin mercantil). Sptimo Acto de Comercio: Art. 3 N 7 C.C.23 24 En este numeral nos referimos a las empresas de depsitos de mercaderas. El objeto que persiguen estas empresas es recibir mercaderas en deposito o en custodia, v. gr. Los Almacenes Generales de Depsito: Estos almacenes reciben mercaderas o productos y al dueo de estas se les hace entrega de dos distintos certificados: El Certificado de deposito propiamente tal. 2. Un certificado que se denomina Vale de Prenda o Warrants, cuya funcin radica en otorgar garanta sobre las mercaderas recibidas en depsito.21

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A su vez, el artculo anteriormente transcrito posee una nota al pie remitindose al Cdigo Aeronutico, aprobado por la Ley 18.916 (08 de Febrero de 1990) en lo que concierne al comercio efectuado por va area. 22 Dicho ttulo se refiere, especficamente, al transporte realizado por tierra, lagos, canales o ros navegables. 23 Art. 3 N 7 C.C. Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos. 24 A su vez, el artculo citado anteriormente se remite a la Ley 18.118, que regula los Martillos.

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El gran desarrollo de estos almacenes se ha debido a que permiten transferir las mercaderas depositadas sin mayores e innecesarios movimientos de estas, a travs del simple endoso del certificado de depsito. Esto es de especial relevancia en la comercializacin de mercaderas a grandes volmenes. A su vez, estos almacenes sirven para guardar mercaderas importadas hasta que puedan des aduanarse. Ahora bien, todo lo anterior, desde el punto de vista econmico del certificado de garanta, prenda o warrant, vemos como este puede servir como garanta, valga la redundancia, frente a crditos otorgados al que encarga a guarra de las mercaderas, permitiendo su prenda. En nuestra legislacin, es la ley18.690 la que reglamenta estos almacenes y define lo que hemos de entender por contrato de depsito: Artculo 1 Ley 18.690. Art. 1. El contrato de almacenaje es aquel en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depsito a otra llamada almecenista mercancas de su propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de deposito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la presente ley. Respecto de la mercantilidad de estos actos, para el almacenista siempre es mercantil ya que est organizado como empresa para el efecto de almacenar las mercaderas. Respecto del depositante, hay que atender a la actividad principal a la que accede el depsito de las mercaderas (Teora de lo Accesorio). Qu otras empresas quedan comprendidas en el numeral sptimo del artculo tercero?. Quedan comprendidas aqu, todas aquellas empresas de custodia (de las que hay muchas en aeropuertos, puertos, terrapuertos, etc.) en general. A continuacin, el numeral en cuestin se refiere a las empresas de provisiones y suministros: El trmino suministro ha sido paulatinamente absorbido por las empresas que prestan servicios pblicos (v. gr. Luz, agua, telfono, etc.). En cambio, las empresas de provisiones son aquellas que se encargan de proporcionar a otras de ciertos insumos o mercaderas, generalmente previa adjudicacin de una propuesta. Luego, el N 7 menciona a las agencias de negocios, cuyos actos se reputan mercantiles. Dichas agencias, son empresas que prestan un servicio mediante una organizacin permanente como lo son, por ejemplo, las agencias de turismo, de informacin comercial, entre otras. Todos los actos por ellas realizado son de carcter mercantil. Respecto del usuario, habr que dar aplicacin a la Teora de lo Accesorio para determinar la mercantilidad de los actos respecto de l.

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Finalmente, el Art. 3 N 7, comprende a los martillos: Son personas, naturales o jurdicas, encargadas de vender pblicamente bienes al mejor postor. Son considerados auxiliares del comercio y su regulacin alguna vez estuvo en el mismo Cdigo de Comercio. Tanto es as, que en los orgenes del Cdigo, los martilleros eran oficiales pblicos designados por el Presidente de la Repblica. Octavo Acto de Comercio: Art. 3 N 8 C.C.25 Se refiere a las empresas de espectculos pblicos. La redaccin de este numeral es bastante curiosa ya que incluye ciertas medidas de polica, que toma la autoridad administrativa correspondiente, que lgicamente se escapan con mucho de lo que es el Derecho Mercantil. Qu elementos ha de poseer la empresa para que sus actos se entiendan insertos en esta norma?: No lo establece la ley, pero ha de estar implcito en ella. El servicio debe ser oneroso para el pblico, excluyndose aquellas que prestan servicios con fines benficos y, en general, las que no persiguen fines de lucro en su actividad. En definitiva, lo que hace el empresario es una intervencin asalariada, propia del mundo mercantil, entre el pblico y el artista. Noveno Acto de Comercio: Art. 3 N 9 C.C.26

Ac la legislacin comercial da el carcter de actos de comercio a los efectuados por las empresas de seguros, haciendo la mencin respecto de los de las empresas de seguros terrestres y a prima. El seguro era una actividad incipiente a la fecha de dictacin del Cdigo de Comercio, lo que hace nacer la necesidad de determinar Qu significa eso de seguro terrestre y a prima?, Por qu no se refiri a los seguros martimos?. Respecto de esta ltima pregunta, hay que decir que la legislacin comercial regula de manera separada el comercio martimo y, adems, es el mismo numeral 16 del Art. 327 el que establece que el comercio martimo siempre ha de reputarse como mercantil. No obstante, hoy la distincin entre seguros terrestres y seguros martimos no es de especial relevancia, teniendo que importarnos para los fines de nuestro estudio la distincin que se hace entre seguros de cosas o generales y seguros de personas o de vida. Respecto de la prima, es decir el precio del seguro, en la disposicin precedente se habla de esta denominacin en oposicin a lo que reconoce como los seguros mutuos. Ejemplo: Distincin entre seguros a prima y seguros mutuos:25

Art. 3 N 8 C.C. Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa. 26 Art. 3 N 9 C.C. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales y ros. 27 Art. 3 N 16 C.C. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo.

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Un seor quiere asegurar su casa contra el siniestro de incendios, para lo cual se dirige a una compaa aseguradora y paga el precio o prima que esta le exige para cubrirlo en dicha contingencia; En cambio, puede ocurrir que 200 personas que conforman un conjunto habitacional constituyan una verdadera sociedad aseguradora mutua, es decir, ante el evento de un siniestro que afecte a uno de las personas que concurren al club asegurador, las restantes asisten en su aseguramiento. La mutualidad puede ser en cuotas peridicas o ante el evento del siniestro. 1. 2. Cul es la particularidad del seguro mutuo que lo hace tan especial? Conforma, en definitiva, una sociedad Los integrantes de la mutual son, a la vez, aseguradores y asegurados. Es esta segunda caracterstica la que deja fuera del mbito de la mercantilidad a los seguros mutuos. Ahora bien, el seguro en s, es un contrato que, desde el punto de vista del asegurado, es absolutamente civil ya que para l es un contrato esencialmente indemnizatorio y, jams ha de tener a su respecto animo de ganancia o de lucro (Art. 517 C.C.).28 Dcimo Acto de Comercio: Artculo 3 N 10 C.C.29

El citado artculo se refiere a las operaciones que recaen sobre letras de cambio, pagares y cheques sobre documentos a la orden. Cabe tener presente, que la redaccin de este numeral es errada, ya que debera referirse a las operaciones sobre letras de cambio, pagares, cheque y dems instrumentos que sean a la orden (donde el cheque es slo uno de ellos), cosa ltima que omite. Se contemplan aqu las operaciones sobre ttulos de crditos, tan relevantes para el Derecho Mercantil, en donde las letras, los pagares y los cheques son slo ejemplos o tipos de ellos. A que se refiere la norma al establecer que prescinde de la causa, objeto y persona que realiza la operacin con el ttulo?. Pues bien, a este respecto la norma se refiere a que el acto siempre es mercantil, para todas las partes que intervienen en el. Son estos los llamados actos de comercio formales. Cabe precisar, que lo que son siempre mercantiles son las operaciones que versan sobre estos ttulos de crditos y no los ttulos en s, los que pueden tener objeto y causa perfectamente civil. An as se reputan como actos de comercio siempre. Adems, el numeral dcimo se refiere a las remesas hechas de una plaza a otra en virtud de un contrato de cambio. Fue este el contrato que, en principio, le dio rigen a los ttulos de crdito. Ahora bien, al hablar de contrato de cambio entendemos que este es una convencin en virtud de la cual una persona, mediante un valor prometido entregado, se obliga a pagar o hacer paga a28

Art. 517 C.C. Respecto del asegurado, el seguro es un contrato de mera indemnizacin, y jams puede ser para l la ocasin de una ganancia. 29 Art. 3 N 10 C.C. Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.

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otra o a su cesionario legal, cierta cantidad de dinero en algn lugar distinto en el que se realiza la convencin. El cambio que ac anotamos es el que conocemos como cambio trayecticio. Como se puede apreciar, el contrato de cambio es un contrato en el que, no obstante iniciarse por dos personas, nada impide que acten otras con posterioridad a su celebracin inicial. Son ttulos circulatorios, hechos para trasferirse o circular. Su caracterstica ms notable es que son representativos de dinero y han de circular mediante la institucin ad hoc para ellos creada: El Endoso. Hay que agregar que, no obstante ser la letra de cambio el instrumento paradigmtico usado en este tipo de convenciones, no es el nico. Tambin lo son los giros postales enviados de una plaza a otra, por ejemplo. Ventajas del Contrato de Cambio: Posee un importantsimo uso prctico. El titulo representativo de dinero, que nace en virtud del contrato de cambio, facilita los pagos por cuanto hace prescindir del movimiento fsico del dinero, con el objeto de extinguir la obligacin por parte del deudor respecto de su acreedor.

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Undcimo Acto de Comercio: Art. 3 N 11 C.C.30 Tenemos ac a las operaciones de bancos, las de cambio y las de corretaje.

Como primer punto, hay que decir que las operaciones de banco se reputaran siempre mercantiles, siendo su operacin principal, entre otras, es la intermediacin financiera. La ley le otorga la atribucin de manera monoplica de prestar y captar dinero a la vez y de forma habitual (Art. 40 D.F.L N 3 Ley General de Bancos).31 En cambio, respecto de los particulares, a la hora de definir la mercantilidad de estos actos, hemos de aplicar la Teora de lo Accesorio, en virtud de la cual habr que atender a si la operacin accede o no a una industria principal de carcter mercantil (v. gr. Los cuenta correntistas, como situacin general). Luego, la ley se refiere a las operaciones de cambio, que no han de relacionarse con el cambio trayecticio visto en el numeral anterior. Ac, el cambio esta tomado en su acepcin de trueque de monedas de distinta nacionalidad, es decir, esta parte del numeral decimoprimero del artculo tercero, se refiere a las divisas. Respecto de la mercantilidad de estos actos, para la casa de cambio esta operacin es siempre mercantil, ya que la realiza en forma habitual y con nimo de lucro. En cambio, para quien efecta la operacin como particular con la casa de cambio, la operacin es mercantil segn la intencionalidad con que este la realiza: Hay que atender al nimo30 31

Art. 3 N 11 C.C. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Art. 40 LGB. Banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita.

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de lucro que se persigue en la operacin. Hay que mirar el nimo especulativo de quienes la ejecutan. De no existir tal animo, la operacin respecto del particular, no tendr el carcter de mercantil. Puede apreciarse as, como este numeral del artculo 3 del C.C. puede relacionarse con el numeral primero del mismo artculo. Por ultimo, al referirse a las operaciones de corretaje, evidentemente la norma lo hace desde el punto de vista del corredor, quien no es otra cosa que un intermediario. La ley los considero, alguna vez, como oficiales pblicos del comercio, dispensando su mediacin asalariada a los comerciantes, facilitndole la concrecin de sus propios negocios. El corretaje, para el corredor, siempre es de carcter mercantil. Eso s, siempre hay que tener en cuenta que los corredores de propiedades no quedan comprendidos ac, ya que todas las operaciones que versan sobre bienes races estn fuera del mbito de la mercantilidad. Duodcimo Acto de Comercio: Art. 3 N 12 C.C.32

Ac, hemos de referirnos a las operaciones de Bolsa, respecto de las cuales hay que tener en cuenta, que hoy, no obstante su carcter principal y de importancia superior, la Bolsa de Valores Mobiliarios no es la nica que existe en el mundo (v. gr. Bolsa de Metales de Londres). Pues bien, como ya vimos, para el profesional de la bolsa (el corredor), la operacin es siempre mercantil, pero respecto del cliente?. Ac, hay que estar al nimo o intencin especulativa que posee el particular con el objeto de lograr una ganancia posterior a la compra de los valores mobiliarios. Con esto terminamos con los actos de comercio terrestre, no obstante lo que veremos en el nmero 20 del Art. 3, el cual se agrego con mucha posterioridad a la dictacin del Cdigo de Comercio: Vigsimo Acto de Comercio: Art. 3 N 20 C.C.33

Este numeral, se refiere a las empresas constructoras de bienes inmuebles por adherencia (puentes, caminos, etc.) Pues bien, la dictacin de este precepto significa abrir un poco ms el campo de la mercantilidad a los bienes inmuebles, aunque sea respecto de los actos u operaciones de las empresas constructoras de bienes inmuebles por adherencia. Ahora s que terminamos con los actos de comercio de carcter terrestre, y del numeral decimotercero al decimonoveno revisaremos los actos de comercio que corresponden al comercio martimo.

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Art. 3 N 12 C.C. Las operaciones de bolsa. Art. 3 N 20 C.C. Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

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Decimotercer Acto de Comercio: Art. 3 N 13 C.C.34

Ac constan los actos de las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. Qu significa Carena?: Esta es la operacin de limpieza del fondo de las naves martimas, a las que se le adhieren moluscos, musgo, etc. Qu significa vituallas?: Las vituallas, ms los aparejos de la nave representan las provisiones de esta. La Vitualla tiene ms relacin con el aprovisionamiento de cosas fungibles. Decimocuarto Acto de Comercio: Art. 3 N 14 C.C.35

Este numeral se refiere a las Asociaciones de Armadores. Hoy, estas asociaciones, las conocemos como clubes de armadores, los que tienen especial importancia debido a su relacin con los seguros mutuos, que tienden a constituir. Especial relacin, hay aqu, con el empresario martimo. Decimoquinto Acto de Comercio: Art. 3 N 15 C.C.36

En este nmero del artculo 3, encontramos a las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas, las que no nos merecen mayor consideracin por ahora. Decimosexto Acto de Comercio: Art. 3 N 16 C.C.37

Ac encontramos a los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo. Pues bien, la importancia de este numeral del artculo tercero, radica en que es este quien permite establecer la mercantilidad de todos los actos concernientes al comercio martimo. Pero, cabe dilucidar Qu es el fletamento?: Representa, junto al contrato de transporte martimo de mercancas, los dos grandes contratos que conciernen al comercio martimo, en relacin a la explotacin de las naves. El contrato de fletamento es aquel en virtud del cual se pone a disposicin del fletador la nave equipada y armada, para que este la use en conformidad a las clusulas del contrato celebrado. A primera vista, pareciera ser este un contrato de arrendamiento de la nave, pero no es tan as, por cuanto al fletador la nave se le entrega equipada y armada, es decir, con su tripulacin, aparejos y vituallas. Cabe agregar, que el fletamento puede ser, en atencin a lo que fijen las partes: a) Por Viaje (Cerrado)34

Art. 3 N 13 C.C. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. 35 Art. 3 N 14 C.C. Las asociaciones de armadores. 36 Art. 3 N 15 C.C. Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas. 37 Ver nota al pie N 26

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b) -

Por Tiempo Determinado

Decimosptimo Acto de Comercio: Art. 3 N 17 C.C.38

Este artculo se refiere a todas las situaciones que pudiere provocar la aventura martima: Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos Decimoctavo Acto de Comercio: Art. 3 N 18 C.C.39

Esta disposicin se refiere a las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin. No obstante, desde la dictacin del Cdigo del Trabajo ha quedado en desuso y fuera de contexto. Hoy, a nadie se le ocurrira pensar sobre la mercantilidad de estos contratos, debido que son materia del Derecho del Trabajo. Decimonoveno Acto de Comercio: Art. 3 N 19 C.C.40

Finalmente, este numeral se refiere a los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves. Qu son los pilotos lemanes?: Son aquellos prcticos o expertos en la navegacin de ciertas zonas difciles (v. gr. Cabo de Hornos o el Estrecho de Magallanes). Es un pilotaje realizado por especialistas, generalmente, oficiales en retiro de la Armada. ENUNCIACION DEL ARTCULO TERCERO, CON SUS VEINTE NUMERALES: TAXATIVA O MERAMENTE ENUNCIATIVA? Pues bien, luego de la revisin del artculo tercero, cabe preguntarse por el carcter del este. Primero que todo, cabe mencionar, que el legislador comercial a la hora de determinar aquellos actos que han de pertenecer al mundo de la mercantilidad, posee dos caminos a seguir: o formula un definicin de lo que se han de entender por actos de comercio (dejando el encasillamiento a los interpretes y aplicadotes de las normas) o elaborar una lista comprensiva de los que han de ser estos. Pues bien, no es fcil el dar un concepto comprensivo de lo que son todos los actos de comercio, por eso que se prefiere (y el caso Chileno no fue la excepcin) hacer una enunciacin de ellos, la que lgicamente tambin, difcilmente comprender todo lo que hemos de entender como actos de comercio. El hecho concreto, es que existen actos de comercio que no estn enunciados en el artculo tercero del Cdigo de Comercio, v. gr. El contrato de mutuo, el contrato de cuenta corriente mercantil (no obstante reglarlo en el cdigo, no se menciona en el detalle de actos de comercio), las sociedades mercantiles, entre otros.38

Art. 3 N 17 C.C. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos. 39 Art. 3 N 18 C.C. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin. 40 Art. 3 N 19 C.C. Los contratos de corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves.

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En definitiva, la tesis de la taxatividad de la enunciacin se cae, no obstante esta ser la idea inicial del legislador comercial al establecer el artculo 3 del Cdigo de Comercio. Refuerza esta idea, el hecho de que el artculo 1 del mismo cuerpo legal, en el proyecto Ocampo original, estaba ubicado ras el actual artculo 3, cosa que finalmente la Comisin Revisora del proyecto modific. LOS ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARCTER. La propia enunciacin del Art. 3, nos da a entender que algunos actos pueden revertir el carcter de civil para una de las partes y mercantil respeto de la otra. Son estos los llamados actos mixtos o de doble carcter. Ello nos lleva necesariamente a tener que determinar respecto a ciertas materias cuando nos encontramos frente a un acto mixto. Lo grave de ello es la existencia de una doble legislacin susceptible de regir el acto. Pero este problema solo se plantear cuando, existiendo un acto mixto, nos encontremos con que cuenta con una doble regulacin, como en la compraventa; y no se plantear cuando existiendo un acto mixto, ste se encuentre regulado solo en una legislacin, como ocurre en el contrato de transporte, donde se aplicar esa nica legislacin existente. Prima facie pareciera que debe aplicarse la ley especial, o sea, la mercantil, de preferencia al Derecho Comn. Sin embargo ello no es as. La solucin correcta es aplicar la ley del demandado, o del obligado, de tal modo, por ejemplo, frente a una compraventa en que el vendedor es comerciante y el comprador un consumidor civil, si lo que se demanda es el pago del precio por el comprador, debe regirse por la ley civil. En cambio, si lo demandado es la entrega de la cosa, la ley aplicable es la mercantil. Ello es as por un Principio de Equidad o Justicia, ya que en materia comercial existen disposiciones en materia probatoria que daran una ventaja indebida al comerciante, por el hecho de poder disponer de medios probatorios de los cuales normalmente no dispone la contraparte (como los libros de contabilidad). MATERIAS DE PRUEBA. Hay normas que no necesariamente modifican la regulacin de la prueba en materia civil, si no que ms bien en algunas cosas la alteran. La razn de ello est dada por que en el Derecho Mercantil la prueba testimonial alcanza una importancia mucho mayor, lo que deriva de su propia naturaleza. Las operaciones comerciales son inmediatas, tienen gran fluidez. Es menester recordar que todo lo relativo a los inmuebles es ajeno a la mercantilidad. 1. En Derecho Civil no se admite prueba de testigos respecto de contratos o actos que deban constar por escrito (Art. 1708 C.Civ41), que segn seala dicho precepto son aquellos cuya cuanta exceda las 2 UTM (Art. 1709 C.Civ42). En materia mercantil no hay limitacin a ello, exceptuando cuando la ley exige la formalidad por va de solemnidad. Pero ese es un problema de eficacia jurdica y no de prueba. El Art. 128 C.C43 seala que no hay limitacin en materia mercantil a la prueba de testigos, salvo en caso que la ley exija escritura pblica.41

Art. 1708 C.Civ. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. 42 Art. 1709 inc 1 C.Civ. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.

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2. La prueba de testigos incluso puede adicionar, complementar y hasta alterar la prueba documental, si as lo considera pertinente el Tribunal. El Art. 129 C.C 44 seala dicha regla, aplicable incluso a las escrituras pblicas. 3. En materia civil el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros desde que se ha presentado en juicio, que se ha protocolizado, desde el fallecimiento de una de las partes otorgantes, desde el inventario por funcionario pblico en ejercicio de su cargo, o desde que se ha incorporado a algn registro pblico. Segn el C.C las escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes harn fe frente a terceros en cuanto a la fecha de su otorgamiento, igual que en los casos sealados (Art. 127 C.C45). LA COSTUMBRE Tiene mucha mayor importancia que en el Derecho Comn. El Derecho Mercantil nace como una recopilacin de costumbres, primero martimas y luego terrestres46. No obstante, desde el proceso codificador la costumbre ha perdido su importancia, bastando que adquiera relevancia jurdico-social para que sea incorporada a la ley. Por costumbre entendemos la repeticin constante y prolongada en el tiempo de un hecho, en virtud de la conviccin de que este constituye Derecho. Aqu el elemento subjetivo (opinio iuris, esto es, la conciencia de que se obra conforme a un imperativo jurdico) es fundamental, dado que permite diferenciarla de simples usos o prcticas que no generan obligaciones jurdicas. Clasificacin: 1a. Secundum Legem. Costumbre conforme a la ley. Nunca a planteado problema, es la propia ley la que se remite a ella. As, el Art. 2 C.Civ47. 1b. Praeter Legem. Costumbre en silencio de la ley. En el Derecho Mercantil tiene aplicacin, supliendo los vacos en la ley, siempre y cuando se cumplan los requisitos que la propia ley comercial seala. 1c. Contra Legem. No cuenta con reconocimiento en los Derechos Nacionales, pero puede revestir importancia en la prctica.43

Art. 128 C.C La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica. 44 Art. 129 C.C Los juzgados de comercio podrn, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras pblicas. 45 Art. 127 C.C Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes harn fe de su fecha respecto de terceros, an fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil. Art. 1703 C.Civ. La de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que se ha copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal. 46 Vase supra, el breve relato sobre la historia del desarrollo del Derecho Mercantil. 47 Art. 2 C.Civ La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

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2.a. Nacional. Propia de un determinado pas. Puede ser local. Existiendo en ciertas zonas por sus caractersticas especiales. 2.b. Internacional. 3.a. Jurdica. Propia fuente del Derecho. 3.b. Interpretativa. El Art. 4 C.C48 seala los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser fuente del Derecho (costumbre jurdica) en silencio de la ley. Obviamente, la costumbre segn la ley no requiere reglamentacin. La costumbre mercantil para suplir el silencio de la ley debe cumplir con ciertos requisitos: a) Uniformidad. Hechos deben ser iguales o al menos anlogos, aplicndose de la misma manera o al menos de la misma forma. b) Publicidad. No hay costumbre secreta ni confidencial, es por esencia un hecho social. c) Generalidad. De general aplicacin, que sea utilizada por la mayora de los comerciantes de la plaza. d) Tiempo. Reiteracin. Tiene que ser un hecho aceptado por un espacio prolongado de tiempo. Elemento que le da peso a la costumbre. e) Opinio Iuris. Elemento subjetivo, ya tratado. No obstante lo visto, pareciera que el legislador mercantil se abre absolutamente a la costumbre como fuente del Derecho. Sin embargo, cuando se trata de su prueba, usa un criterio excesivamente restringido. La razn est en las discusiones anteriores al C.C, que tomaron en consideracin el antecedente del Art. 2 del Cdigo Civil, producindose un choque entre los partidarios de una costumbre amplia y los de una costumbre restringida. El Cdigo busc una postura transaccional o eclctica. As, se abre a la posibilidad de incorporar la costumbre, pero restringe los medios de prueba a travs de los cuales puede acreditarse, reduciendo su aplicacin. Este criterio restrictivo fue enmendado al dictarse el nuevo libro tercero, en la dcada de lo ochentas, pero solo respecto de materias concernientes al Derecho Martimo. PRUEBA DE LA COSTUMBRE. 1. Testimonio fehaciente de dos sentencias que acrediten la existencia de la costumbre y se hayan pronunciado conforme a ella. Base de considerando regulativo, ser declarada conforme a ella. No se restringe a sentencia de Tribunales ordinarios, incluye tambin los Arbitrales (Art. 5 n1 C.C49). 2. Mediante tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio. Se busca evitar la preconstitucin de prueba, mostrndose desconfiado el Cdigo. Las escrituras deben ser anteriores a los hechos, no al proceso. (Art. 5 n2 C.C50).

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Art. 4 C.C Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. 49 Art. 5 n1 C.C Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. 50 Art. 5 n2 C.C. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

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Ha existido confusin. En el encabezado del art. 5 C.C51 seala que estas reglas se aplican no constando a los juzgados de comercio la costumbre. Pero este problema ya no es tal, dado que dista ya mucho el ao en que desaparecieron tales Juzgados. La tendencia moderna apunta hacia la ampliacin de los medios para acreditar la costumbre, dndosele gran importancia a los organismos de carcter tcnico (como la Cmara de Comercio, o la Cmara Martima). Eso es lo que se tuvo presente al elaborar el nuevo libro tercero del Cdigo, siendo la opinin de todos los que participaron al modificar este criterio tan restringido. As, el art. 825 C.C52 incorpora dicha regla, agregando que es apreciado el informe conforma a las reglas de la sana crtica, lo que no se aviene bien con la falta de especializacin del adjudicador (hay asimetras de informacin, el juzgador no dispone de una cantidad de informacin que tenga tal calidad para llevarlo a determinar con toda precisin). COSTUMBRE INTERPRETATIVA. Su objeto es dar sentido a las frases y palabras tcnicas utilizadas por la ley. El Art. 6 C.C 53 utiliza un criterio propio del Derecho Comn, sealando que las costumbres mercantiles servirn para aclarar el sentido de las frases y palabras tcnicas, o para interpretar los actos y convenciones. SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL. Son en general quienes ejecuten de manera habitual actos de comercio, o sea, el comerciante individual y la sociedad mercantil. Pese a ser el derecho Mercantil de carcter real y objetivo el legislador trata en forma especial al comerciante, por realizar ste de manera habitual actos de comercio, y por imponerle el cdigo ciertas obligaciones especiales. En determinadas ocasiones es importante determinar tal calidad, como en el Derecho Concursal. La legislacin lo define como aquella persona que teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesin habitual (Art. 7 C.C54) Elementos: a. Capacidad. Se refiere a quienes pueden ser comerciantes. Se aplican las reglas del Derecho Civil, siendo la incapacidad la excepcin. El Cdigo tiene algunas reglas especiales:

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Art. 5 C.C No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de una costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios. 52 Art. 825 C.C En las materias reguladas por este Libro, la costumbre podr ser probada, adems de las formas que seala el artculo 5 de este Cdigo, por informe de peritos, que el tribunal apreciar segn las reglas de la sana crtica. 53 Art. 6 C.C. Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles 54 Art. 7 C.C. Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.

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- El menor adulto es relativamente incapaz, pero respecto de su peculio industrial o comercial se la mira como adulto, salvo para la enajenacin o gravamen de inmueble (Art. 10 C.C55). - La mujer desde la dictacin de la Ley 18.802 es plenamente capaz, tambin respecto del ejercicio del comercio, siempre y cuando lo ejerza separada de su cnyuge. Hay una exigencia que hace la ley a la mujer: debe inscribir en el Registro de Comercio y publicar la sentencia de divorcio o la capitulacin matrimonial56. b. Realizacin de Actos de Comercio Elemento de carcter material, idea que integra el concepto de comerciante. Se entiende que lo hace cuando realiza los actos del art. 3 C.C. Debe ser habitual, en forma frecuente, reiterada (en oposicin a la actividad que se realiza en forma ocasional o excepcional). Hay que tener presente que el art. 8 C.C seala que no es comerciante quien realiza en forma ocasional actos de comercio. A la reiteracin se suma el espritu profesional, con la voluntad de hacer de la actividad mercantil la fuente de sus ingresos, utilizando una estructura organizativa destinada a tal efecto, el establecimiento de comercio. En parte alguna se exige que desarrolle en forma exclusiva esta actividad, ello no es necesario. c. Actos Realizados por Cuenta Propia. No est en la ley. Tiene importancia en situaciones como la de los mandatarios, factores o gerentes, que administran, tienen capacidad para contratar y realizan actos de comercio de manera habitual y en forma profesional. La diferencia se da en que los resultados de tales actos no se radican en sus patrimonios, si no en el patrimonio de la persona en nombre de quin obran. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES. La ley mercantil impone obligaciones a los comerciantes por la actividad que realizan. stas han sido superadas por las impuestas por otras ramas del Derecho, como el Tributario, que lo obliga a la declaracin de inicio de actividades, y que sus normas complementarias van mucho ms all de las obligaciones que impone el Cdigo respecto de los libros de comercio. Tambin el comerciante se ve sujeto a obligaciones de carcter administrativo, como el pago de patentes que establece la Ley de Rentas Municipales. Entre las obligaciones que impone el cdigo encontramos: 1. Inscripcin de documentos.55

Art. 10 C.C Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil ejecutaren algn acto de comercio, quedarn obligados hasta la concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes del comercio. 56 Art. 11 C.C La mujer casada comerciante se regir por lo dispuesto en el artculo 150 del Cdigo Civil. Art. 14 C.C La mujer casada no ser considerada comerciante si no hace un comercio separado del de su marido. Art. 16 C.C La mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo al registro y a la publicacin de la sentencia de divorcio y separacin o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, y sujetndose, adems, si fueren menores de dieciocho aos, a las reglas concernientes a los menores bajo guarda.

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Junto al C.C se dict el reglamento del Registro de Comercio, para que rigiesen en forma conjunta. El Registro de Comercio se administra en forma similar al Conservador. En las materias en que debe cumplir esta obligacin se diferencia el objetivo de la inscripcin, siendo algunas por publicidad, otras por solemnidad, tc, diferencindose a partir de ello la sancin aplicable. En todo departamento debe existir un registro de comercio, donde se anotarn en forma ordenada aquellos documentos que el Cdigo seale. El Art. 22 C.C 57 seala cuales son los documentos sujetos a dicha obligacin. En su numeral primero se refiere a las capitulaciones matrimoniales, conforme a lo sealado en el art. 1723 C.Civ, testamentos, etc. La parte final contiene la idea importante: todos aquellos documentos que impongan al marido obligaciones a favor de su mujer. Esta obligacin se le impone al marido comerciante por una razn de publicidad, a fin de que los terceros puedan ser informados de aquellas operaciones. Pero lo ms importante es la relacin que guarda sta norma con la prelacin de crditos, donde el legislador les otorga una categora especial (crdito de cuarta clase) que est establecida a favor de las personas respecto de las cuales terceros administren sus bienes (as, crditos de la mujer contra el marido, de los hijos de familia contra los padres que sean administradores, de los pupilos contra sus tutores. Estos tienen preferencia en sus crditos respectos de los acreedores valistas (Art. 2481 C.Civ58). Lo que ocurre es que el marido comerciante puede aparecer con una serie de bienes, pero estando obligado respecto de su mujer, sta tendr preferencia respecto del resto de los acreedores, mientras stos sean valistas.

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Art. 22 C.C. En el registro de comercio se tomar razn en extracto y por orden de nmeros y fechas de los siguientes documentos: 1. De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes a que se refiere el artculo 1723 del Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer; 2. De las sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes; 3. De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que est bajo la potestad del padre, madre o guardador; 4 De las escrituras de sociedad, sea sta colectiva, en comandita o annima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidacin; 5. De los poderes que los comerciantes otorgaren a los factores o dependientes para la administracin de sus negocios. 58 Art. 2481 C.Civ. La cuarta clase de crditos comprende: 1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; 2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos; 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales; 4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos; 5. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores; 6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.

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El nmero dos trata de la obligacin de inscribir las sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes. Esta obligacin pesa sobre ambos cnyuges, el marido y la mujer comerciante. Debe recordarse que el Art. 16 C.C 59, que trata de las inscripciones que debe realizar la mujer cuando ejerza la actividad comercial en forma separada de su marido. La razn de fondo es la misma expresada en el prrafo anterior. El nmero tres trata sobre la obligacin, que pesa sobre los comerciantes, de inscribir los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que est bajo la potestad del padre, madre o guardador. Misma situacin, se trata de quin ejerce el comercio es tutor, guardador o padre de familia, respecto de los bienes del pupilo o hijo. El comerciante puede aparecer boyante, pero ser en realidad esos bienes propiedad de su hijo o pupilo. En cuarto lugar trata de la inscripcin de las escrituras de sociedad, sea sta colectiva, en comandita o annima. A diferencia de los casos anteriores no existe aqu un fin de publicidad, sino que de solemnidad. Adems de las sealadas existen sociedades de responsabilidad limitada y las recientemente autorizadas sociedades unipersonales. Se debe inscribir un extracto de la escritura de constitucin de la sociedad (Art. 350 C.C60). Esto incluye la inscripcin de las modificaciones o reformas de la escritura social. El otro caso tratado en el numeral es la escritura en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidacin. Es un mandatario especialmente designado con la finalidad de liquidar la sociedad. Finalmente trata de los poderes que los comerciantes otorgaren a los factores o dependientes para la administracin de sus negocios. Lugar en que deben inscribirse. En general, es el domicilio donde se ejerce el comercio. En el caso de la constitucin de una sociedad mercantil, debe inscribirse en el domicilio de la sociedad (la designacin de ste es uno de las menciones esenciales de la escritura constitutiva de la sociedad). Respecto de los poderes hay una regla especial, debiendo inscribirse donde ejercer el encargo el encomendado. Plazo para la Inscripcin. El plazo es de 15 das en la generalidad de los casos, salvo en la escritura de constitucin de sociedad, donde el plazo se extiende a 60 das. En algunas situaciones es fcil determinar desde cuando se debe contabilizar dichos plazos (por ejemplo, desde que se otorga el poder, desde que se otorga la escritura en que se constituye la sociedad, etc.), pero en los casos de los numerales 1, 2 y 3 del Art. 22 C.C no siempre ser un problema simple. Debe distinguirse si el documento se otorga con anterioridad a la fecha en que el comerciante entr a ejercer el comercio o si se otorga con posterioridad. En el primer caso, el plazo de 15 das se contar desde esa fecha, en caso contrario, desde que se otorg el documento.59

Art. 16 C.C. La mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo al registro y a la publicacin de la sentencia de divorcio y separacin o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, y sujetndose, adems, si fueren menores de dieciocho aos, a las reglas concernientes a los menores bajo guarda. 60 Art. 350 inc 1 C.C. la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo 354. A su vez, el artculo 354 seala: Art. 354 C.C. Un extracto de la escritura social deber inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad

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La fecha es importante, ya que los crditos de esta categora se pagan segn la fecha de sus causas. Sanciones por Incumplimiento. Respecto de los tres primeros numerales del Art. 22 C.C., no se seala sancin especial, si no que solo se establece una sancin eventual para el caso de incumplimiento. La no inscripcin de estos documentos, en el evento de que el comerciante caiga en quiebra, juega como una presuncin de la culpabilidad de la quiebra61. Como vemos, es eventual, dado que solo recibir aplicacin de caer en quiebra el comerciante. A diferencia de lo anterior, la inscripcin del extracto de la escritura de constitucin de una sociedad es una solemnidad. Sin embargo, existen hoy formas de sanear vicios formales en la constitucin de sociedades. Respecto de los poderes del comerciante, se establece la nulidad de la relacin entre el mandante y el mandatario, pero no respecto de terceros. Ello es una clara disposicin en orden a proteger a los terceros que hubieren contratado con el mandatario. Simplemente no afecta a terceros, como forma de proteger su buena fe. 2. Contabilidad Mercantil. Los libros de los comerciantes son importantes medios de prueba. Como prctica es de antigua data, el cdigo consagr algo que desde antes exista (adversarias). Esta obligacin de llevar contabilidad persigue diversas finalidades. Hay un inters pblico comprometido, hoy ms que nada por razones tributarias, un inters de terceros e incluso un inters del mismo comerciante, que puede conocer en forma ms exacta el estado de sus negocios (es el alma del comercio de buena fe). La contabilidad se regula en diversos cuerpos normativos, como el Cdigo de Comercio, el Tributario, la Ley de Renta y la Ley de I.V.A, y en un sinnmero de disposiciones aisladas, que imponen ciertos libros respecto de ciertas actividades especficas, como la Ley de Alcoholes y la Ley de Tabaco. Adems de importancia probatoria tienen gran importancia en materia de quiebras y su calificacin (fortuita, culpable o fraudulenta). Incluso sirven para poder establecer ciertas presunciones. Hasta el Cdigo Penal alude a los libros de contabilidad de los comerciantes, como en el caso del incendio (Art. 483 C.P62). En el Derecho Comparado se distinguen dos Sistemas. En el Clsico o Continental, seguido por el Cdigo nacional, es la propia ley la que determina los libros que deben llevarse y la61

Art. 219 n11, L.Q (L.18.175). La quiebra se presume culpable en los siguientes casos: 11. Si hubiere omitido la inscripcin de los documentos que ordena la ley. 62 Art. 483 inc. 1 C.P. Se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aqul, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba beneficio alguno del siniestro.

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manera en que se debe hacer, resultando muy rgido y reglamentario. A diferencia de l, existe el Sistema Anglo-Germano, done se exige a los comerciantes el llevar la contabilidad, dejando a su criterio los libros y la forma en que se cumplir con dicha obligacin. El Art. 25 C.C63 entra a sealar los libros que deben ser llevados por los comerciantes. Estos son los libros obligatorios o esenciales: 1. Libro Diario. Es el libro en que se deben asentar da a da todas las operaciones que realiza el comerciante (Art. 27 C.C64). Quien debe cumplir con esta obligacin es el comerciante al por mayor. Quien vende habitualmente al consumidor, siendo por tanto comerciante minorista, no cuenta con esta obligacin, lo que resulta lgico, dado que semejante carga supondra un colosal desperdicio de recursos (tiempo y trabajo). Adems existen dos otros dos libros relacionados con esto: el Libro de Caja, donde se anota las entradas y salidas de dinero, y el Libro de Factura, donde se anota el movimiento de mercadera. 2. Libro Mayor o de Cuenta Corriente. La ley no lo define. Resulta de la traslacin peridica de los asientos del libro diario, anotndose las compras y ventas de un cliente determinado y los movimientos de mercadera 3. Libro de Inventario o de Balances. (Art. 29 C.C65) Debe entenderse relacionado con la Ley de Quiebras (en adelante LQ). Adems de contener declaracin sobre los bienes del comerciante, permite conocer los resultados de sus negocios y el balance final del ejercicio. 4. Libro Copiador de Cartas. Debe quedar constancia de la correspondencia. 5. Libro de IVA. Exigido por la Ley de IVA. Forma. a. Debe llevarse en lengua castellana y en moneda nacional. b. Deben ser foliados y enumerados en forma consecutiva, adems de timbrados por el Servicio de Impuestos Internos. Son rubricados por tal OAE. c. Existen una serie de prohibiciones respecto a los libros (Art. 31 C.C66).63

Art. 25 C.C. Todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia: 1.El libro diario; 2. El libro mayor o de cuentas corrientes; 3. El libro de balances; 4. El libro copiador de cartas. 64 Art. 27 C.C. En el libro diario se asentarn por orden cronolgico y da por da las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carcter y circunstancias de cada una de ellas. 65 Art. 29 C.C. Al abrir su giro, todo comerciante har en el libro de balances una enunciacin estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus crditos activos y pasivos. Al fin de cada ao formar en este mismo libro un balance general de todos sus negocios, bajo las responsabilidades que se establecen en el Libro IV de este Cdigo. 66 Art. 31 C.C. Se prohibe a los comerciantes: 1. Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas; 2. Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuacin de ellos; 3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos; 4. Borrar los asientos o parte de ellos; 5. Arrancar hojas, alterar la encuadernacin y foliatura y mutilar alguna parte de los libros.

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El Art. 32 C.C67 trata las soluciones de existir error. Sancin si no se lleva regularmente. 1. Presuncin de culpabilidad en caso de quiebra. 2. Perdida de eficacia del valor probatorio de los libros. Plazo durante el que deben conservarse. La ley no seala plazos. Existe una norma, el Art. 44 del C.C68 en que se establece que se deben conservar los libros hasta que se termine de todo punto la liquidacin de sus negocios (en otras palabras, hasta que ponga trmino a su actividad mercantil). Esta norma en la prctica ha sido superada por los plazos de prescripcin que establece el Cdigo Tributario en materia impositiva. En todo caso, es aconsejable conservar los libros por ms tiempo en caso de tratarse de operaciones pendientes. Valor Probatorio de los Libros de los Comerciantes. Es un principio bsico el que nadie pueda preconstituir prueba en su propio favor (Art. 1704 C.Civ69). Sin embargo, se hace excepcin a esta regla en materia mercantil, ya que los libros de los comerciantes llevados conforme a la ley pueden producir prueba a favor de quin los lleva. Se distinguen las siguientes hiptesis: a. En contra del comerciante que los lleva hacen prueba siempre. As lo seala el Art. 38 C.C70, dndoles plena prueba. Deben cumplirse requisitos de forma y de fondo. En cuanto a los requisitos de forma, estos se satisfacen si los libros han sido llevados regularmente y conforme a la ley; en segundo lugar, que se encuentren rubricados por Tesorera o por el SII; y finalmente, que se haya pagado los impuestos respectivos establecidos por la Ley de Timbres y Estampillas. En cuanto a los requisitos de fondo, se seala que debe tratarse de un litigio entre comerciantes (sino, el comerciante se encontrara en una situacin mucho ms ventajosa que su contraparte civil); adems de que se trate de causas mercantiles. b. Si los libros de ambos comerciantes estn de acuerdo, se produce plena prueba. (As, si en el libro de uno se seala que se efectu el pago y en el del otro se seala que se recibi el pago). c. Si estn en desacuerdo, cumpliendo ambos con los requisitos formales, se anula el valor probatorio. Los hechos debern ser probados por otros medios de prueba.67

Art. 32 C.C. Los errores y omisiones que se cometieren al formar un asiento se salvarn en otro nuevo en la fecha en que se notare la falta. 68 Art. 44 C.C. Los comerciantes debern conservar los libros de su giro hasta que termine de todo punto la liquidacin de sus negocios. La misma obligacin pesa sobre sus herederos. 69 Art. 1704 C.Civ. Los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero slo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. 70 Art. 38 C.C. Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.

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d. Si existe desacuerdo entre los libros, pero solo uno ha sido llevado en forma regular. Se gua por los libros del comerciante que los lleva en forma regular, pudiendo en todo caso rendir prueba en contrario (Art. 34 C.C71). e. Uno de los comerciantes es ordenado a exhibir judicialmente sus libros, negndose. El art. 33 C.C72 trata tal situacin, sealando que ser juzgado por los asientos de su contrincante, sin admitirse rendicin de prueba en contrario, siempre que hayan sido llevados conforme a derecho. f. Juramento deferido. En esta situacin nos encontramos con un litigante que no cuenta con medios de prueba para acreditar su pretensin, estando de buena fe, que se ofrece a estarse a lo que sealen los libros del comerciante. Si el comerciante se niega a exhibirlos, se estar a lo que seal el otro litigante bajo juramento (Art. 37 C.C73). Se ha discutido, pero la regla general es que para que tal hiptesis se de, debe tratarse de un proceso entre comerciante y un no comerciante. Exhibicin de Libros de Contabilidad y carcter secreto de ella. Es un principio antiguo, pero que se ha debilitado. En primer lugar, por la intervencin del Estado, a travs de los rganos recaudadores de tributos, que se encuentran facultados para investigar estos libros. Los Art. 4174 y 4275 del Cdigo consagran los principios generales en la materia. En primer lugar, el art. 41 establece una prohibicin de realizar pesquisas de oficio para comprobar que los libros sean llevados con arreglo a derecho; por su parte el art. 42 en su primera parte seala que por regla general la inspeccin por tribunales de los libros es de carcter parcial, pudiendo ser solo en casos excepcionales de carcter universal. Han surgido un sinnmero de nuevas disposiciones, algunas de ellas relacionadas con el secreto bancario: - Art. 1 inc. 2, 3 y 4 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, referidos al secreto bancario - Tambin a ello se refiere la Ley General de Bancos, desde el Art. 154 en un prrafo especial.

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Art. 34 C.C. Los libros que adolezcan de los vicios enunciados en el Artculo 31 no tendrn valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, sern decididas por los libros de ste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Cdigo y no se rindiere prueba en contrario. 72 Art. 33 C.C. El comerciante que oculte alguno de sus libros, sindole ordenada la exhibicin, ser juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitirse prueba en contrario. 73 Art. 37 C.C. Si uno de los litigantes ofrece estar y pasar por lo que constare en los libros de su contendor, y ste se niega a exhibirlos sin motivo bastante en concepto de los juzgados de comercio, podrn los mismos juzgados deferir el juramento supletorio a la parte que ha exigido la exhibicin. 74 Art. 41 C.C. Se prohbe (sic) hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si estn o no arreglados a las prescripciones de este Cdigo. 75 Art. 42 C.C. Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestacin y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades legales o convencionales y quiebras.

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- Posteriormente, cuando recrudeci el trfico de estupefacientes, se dict un D.F.L (1995), que en su Art. 16 se refiere al secreto bancario. Como se consider que poda violar la debida proteccin a la vida privada, se dict con posterioridad una ley (La L. 19. 628)76. Todas ellas se refieren a la confidencialidad de la contabilidad y las operaciones comerciales, lo que se relaciona con el secreto bancario y mercantil. Existen ciertas excepciones a la regla de la exhibicin parcial por parte de tribunales, donde cabe la posibilidad de decretar una exhibicin de carcter general. A juicio de Montt, esas excepciones son ms aparentes que reales (Art. 42, segunda parte) - Sucesin. Los sucesores continan al causante, deben imponerse de su contabilidad. - Comunidad. No es persona jurdica diferente de los miembros que la componen, el comunero debe saber cual es su posicin. - Liquidacin de Sociedades. Respecto de los socios parece obvio. Se entiende que opera respecto de los socios que no administraban la sociedad, dado que quienes lo hacan tenan conocimiento de su estado. - Quiebra. Puede tener acceso todo el que tenga inters en ello. La exhibicin parcial debe efectuarse previo decreto del tribunal, ya sea de oficio o a peticin de parte (Art. 43 C.C77). En sus inciso segundo regula como debe llevarse a cabo, lo que en la prctica non ocurre as. Otras leyes especiales establecen otros libros de contabilidad. As, el Libro de IVA, que tiene gran importancia, ya que al final de cuentas es un libro de ventas; y todo otro libro impuesto a comerciantes por el Director del SII. As, hay libros de alcoholes, entre otros, de productos de los que se quiere llevar cierto control. Existen otras obligaciones generales de los comerciantes: Obligacin de Pagar Patente, impuesta por la Ley de Rentas Municipales. Y las dems exigidas por la especial naturaleza del comercio.

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO. Es el conjunto de bienes destinados en forma organizada a la actividad mercantil por el comerciante.76

Debemos recordar que el Art. 61de la CPR, al tratar la autorizacin que puede solicitar el Presidente al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley, se encarga en su inciso segundo de excluir la posibilidad de que dicha autorizacin recaiga sobre materias comprendidas en las garantas constitucionales, y que el Art. 19 n4 CPR establece como una de las garantas constitucionales el respeto y la proteccin de la vida privada [Nota del redactor]. 77 Art. 43 C.C. La exhibicin parcial de los libros de los litigantes podr ser ordenada a solicitud de parte o de oficio. Verificada la exhibicin, el reconocimiento y compulsa sern ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueo o de la persona que l comisione, y se limitarn a los asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. Slo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros.

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Respecto de l suceden situaciones curiosas. Ya veamos que el Art. 3 n2 C.C lo mencionaba, al hablar de la compra del establecimiento de comercio; adems de que lo vuelve a nombrar a propsito del contrato de seguro, cuando dice que son aquellos como los que seala el Art. 3 n5 C.C (Art. 524 C.C78). Pero no existe un tratamiento sistemtico en la legislacin, por lo que todo lo que seala es esencialmente gracias a construcciones doctrinarias y jurisprudenciales. Desde un punto de vista jurdico, Qu se un establecimiento de comercio? Podramos decir que es una universalidad de hecho, de carcter mueble, incorporal y no fungible, constituido fundamentalmente por la clientela y dems elementos que a ella se vinculan. Hay dos posiciones para enfrentar esta institucin jurdica: - Doctrina Alemana. Ente separado del propietario o del titular. Llevndose al terreno prctico, podemos decir que es una persona jurdica distinta del titular, y que estamos frente a un patrimonio de afectacin, en este caso, a la actividad mercantil del establecimiento. - Doctrina Francesa. Sus elementos no forman una entidad distinta o independiente de la persona del comerciante. Nuestro Derecho sigue la Doctrina Francesa, por su propia raigambre. Se basa en la idea de una persona, un patrimonio tradicional. Pero esto suceda hasta febrero de ste ao (2003), dado que al dictarse la ley que perm