UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIAFACULTAD DE DERECHO.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

NOCIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Es la rama del derecho de cada Estado que trata acerca de la regulación jurídica de las situaciones privadas internacionales, entendidas éstas como aquella relación jurídica entre sujetos privados, o que actúan en calidad de tales, que ocupan una posición de igualdad y en la que se presenta un elemento extranjero, es decir, cualquier dato que no aparezca conectado con la esfera nacional.

Es la rama del derecho privado cuyo objeto consiste en estudiar el régimen de las relaciones jurídicas en las que hay uno o varios elementos extraños al derecho local.

Se entiende por derecho privado:

El conjunto de reglas y de instituciones que por una parte gobiernan las situaciones jurídicas y las relaciones de derecho extrañas a la idea de poder público o de servicio público, y por otra, presiden la organización social de la familia, como el empleo de la nación, de la personalidad en su aplicación a las personas físicas y a las agrupaciones y fundaciones surgidas de la iniciativa privada y relacionadas exclusivamente con los intereses privados. Concierne a la utilidad de los particulares.

Es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto o fin determinar la jurisdicción competente o la ley que debe aplicarse en los casos de concurrencia simultánea de dos o más jurisdicciones o de dos o más leyes, en el espacio, que reclaman su observancia (Romero del Prado).

Conjunto de normas jurídicas de conflicto de cada Estado aplicables a las relaciones derivadas de situaciones privadas internacionales que coexisten con normas similares de otro Estado, con la finalidad de proveer una solución de fondo a las controversias derivadas de dichas relaciones (Luis Fernando Álvarez Londoño).

Conjunto de reglas aplicables a las solución de los conflictos que pueden surgir entre dos o más soberanías, con ocasión de sus respectivas leyes privadas o de los intereses privados de sus nacionales (André Weiss).

El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se ocupa del estudio del llamado derecho de gentes o derecho que regula la situación jurídica de las personas en el ámbito internacional.

El Derecho Internacional Privado es aquella rama del derecho que tiene como finalidad dirimir conflictos de jurisdicción; conflictos ley aplicable y los conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extranjeros.

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Es el que determina las normas jurídicas propias a las relaciones civiles, comerciales y laborales entre personas de distintas nacionalidades, ya se encuentren en un mismo Estado o en Estado diferentes. Tiene por objeto, además de estudiar la nacionalidad de las personas y la condición jurídica de los extranjeros, resolver los conflictos que surgen entre los Estados con motivo de la oposición de sus leyes y de los intereses privados de sus súbditos respectivos (José Joaquín Caicedo Castilla)

Esta rama del Derecho analiza casos privados que tengan algún tipo de conexión con dos o más Estados, con el fin de determinar cuál es el que puede conocer sobre el tema.

En algunos países a esta rama del derecho se le conoce como Derecho Civil Internacional

DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

La mayoría de los autores sostienen que el derecho Internacional Privado no pertenece al plano del derecho privado, y que por lo tanto, las reglas de solución de los conflictos, aun en el caso que resuelvan conflictos entre leyes de derecho privado, son siempre reglas de derecho público, pues su objeto consiste en determinar el imperio de las leyes que intervienen en las cuestión, como el de una legislación nacional frente a otra igualmente nacional.

Se concluye entonces, que el derecho Internacional Privado es derecho público, por cuanto las normas se refieren a la eficacia de la ley de derecho privado sustancial en el espacio, lo cual implica que dichas normas rebasan las fronteras nacionales y se proyectan al exterior.

Se entiende por Derecho Público:

El que atañe a la organización de la cosa pública. En el fondo todo el derecho es público por estar contenido tanto el privado como aquél en la ley, que es una manifestación del Estado. No se puede establecer un criterio exacto y preciso de distinción entre derecho público y derecho privado, por que mirando al fin y al interés garantizado por el derecho, también en el dominio del derecho privado hay la consideración del interés público, del interés colectivo.

Si se mira el contenido del Derecho Internacional Privado, se llega a igual conclusión, pues los aspectos que regula, tales como la nacionalidad es de derecho público en virtud de que es un vínculo político y jurídico entre el Estado y el individuo, y es el Estado quien determina las reglas que gobiernan la nacionalidad frente a los Estados extranjero. Igual ocurre con la condición de extranjero, aunque esta condición se refiera al goce de derechos privados, ya que es el Estado el que determina el disfrute y limitación de los derechos de aquellos en su territorio.

Existen otras corrientes eclécticas que sostiene que el derecho Internacional Privado es un derecho que se rige por los derechos público y privado.

Entonces, existen tres corrientes al respecto a saber:

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La que afirma que las normas del derecho Internacional Privado forman parte del derecho público, entendido éste como el que atañe a la organización de la cosa pública. (en el fondo todo derecho es público, por estar contenido tanto el privado como aquél en la ley, que es una manifestación del Estado).

Que el Derecho Internacional Privado pertenece a un tercer grupo que precede al derecho público y privado.

Que sus normas pertenece al Derecho Privado.

En conclusión puede señalarse que las normas de Derecho Internacional Privado son normas que rigen la vigencia de otras normas jurídicas, y por lo tanto, siempre serán parte del derecho público. El Derecho Internacional Privado es, entonces, una rama del Derecho Público. Así, las normas formales de derecho Internacional Privado que buscan determinar la ley aplicable al caso con elemento extranjero (normas de vigencia de otras normas jurídicas) son de derecho público, a diferencia de las materiales que aplicables al caso específico, que si pueden pertenecer al derecho privado.

PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

NOCIÓN DE PRINCIPIO.

El principio es un concepto que sirve de base a un orden determinado de conocimientos o sobre el que se apoya un razonamiento. También se entiende como la norma o idea que rige el pensamiento o la conducta. En ellos se inspira el conjunto de la materia.

Son directrices y mandamientos generales de orden jurídico, los cuales son aplicables directamente a un hecho o a un acto jurídico, y constituyen la fuente de las reglas que regulan dicho acto o hecho (Mantilla Serrano)

Son fuente y sustento del Derecho Internacional Privado y son universalmente aceptados. Confluyen en el principio de la justicia, que es el fundamento de todo el derecho internacional privado.

Para Aristóteles – discípulo de Platón la justicia es el medio equidistante entre el exceso y el defecto, en la búsqueda del justo medio, que consiste en evitar los extremos en esencia en búsqueda de lo “apropiado”, entendido como lo que se ajusta o adapta debidamente, de acuerdo a las situaciones o circunstancias. Para Aristóteles, el don principal del alma es la justicia, y para ser justo debían agotarse tres reglas: El hombre justo debe saber que obra con justicia, no por simple casualidad; el hombre debe actuar por si mismo y sin intervención ajena ya que si se le obliga deja de ser justo; y el hombre debe ser justo por inclinación propia y sin carácter egoísta. Todo lo anterior, para apuntar a la felicidad como lo más importante en la vida

Conforme lo vio Ulpiano (170 – 228. Jurisconsulto romano) la justicia es la constante y perpetua voluntad jurídica de dar a cada uno lo que le pertenece o “justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.

Para Tomás de Aquino (1225-1274 – filósofo escolástico italiano, padre de las escolástica – la justicia es darle a cada uno lo que se merece. Justicia entonces, es darle a cada uno según sus méritos, conforme a sus obras, en relación con sus necesidades, y conforme a la ley. Es la teoría del justo precio.

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Son principios Generales del Derecho Internacional Privado:

El respeto a los derechos adquiridos, entendidos éstos como, - conforme al criterio mayoritario de la doctrina jurídica, referidos únicamente a los derechos patrimoniales y en primer lugar a la propiedad privada – aquellos que han entrado definitivamente a un patrimonio determinado y forma parte del mismo fundamentado en el principio de la buena fe o en la confianza legítima, y por lo tanto, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (Ley 153 de 1887, art.20 y 28; 58 y 336 Constitución Política).

La condena al fraude a la Ley.

Actori incumbit probatio (Al actor le incumbe probar)

Condena al enriquecimiento sin causa.

El respeto a los derechos civiles de los extranjeros, es decir, los relacionados con la personalidad, la familia, el patrimonio, y los contratos y las obligaciones de las personas.

La no aplicación de la ley extranjera frente a normas imperativas de orden público.

La supremacía del tratado sobre la ley interna (Pacta Sunt Servanda).

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORANEO.

I. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El objeto de estudio del Derecho Internacional Privado son las normas internas de los Estados en materia civil, los tratados internacionales, los convenios y acuerdos entre las naciones, así como el papel que desempeñan los organismos internacionales en materia de regulación del derecho de las personas.

Su objeto consiste en resolver los conflictos jurídicos derivados de las relaciones jurídicas entre personas súbditas de diversas soberanías que se rigen por distintas leyes, entonces, le corresponde al Derecho Internacional Privado solucionar los problemas conflictuales nacidos por la concurrencia de dos o más leyes que pretenden gobernar una situación jurídica extranacional, o situación privada internacional, entendida como aquella en la que participan sujetos privados que se encuentran en una posición de igualdad y en las que, a diferencia de las de tráfico interno, se caracterizan por la presencia de un elemento extranjero.

Entonces, la situación internacional de la relación privada, se caracteriza por la presencia de un elemento extranjero, que la identifica como objeto del Derecho Internacional Público, sin importar la relevancia, intensidad y naturaleza del mismo. La situación privada se caracteriza porque, los sujetos de la misma ocupan una determinada y misma posición, una posición de igualdad.

Frente a la función identificadora del elemento extranjero, se conocen tres escuelas:

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Tesis subjetivista. Señala que la situación tendrá carácter internacional, sólo cuando intervienen en la misma, sujetos de distintas nacionalidades.

Tesis Objetivista Puras. Para que una situación sea internacional, debe atribuirse relevancia, importancia o significación al elemento extranjero que concurre a la relación privada.

Tesis Objetivista Relativa. El Derecho Internacional Privado del Foro, es el que califica una situación como internacional. Se entiende por foro de competencia judicial internacional, la circunstancia o circunstancias presentes en las situaciones privadas internacionales, utilizada por el legislador para atribuir el conocimiento de las mismas a sus órganos jurisdiccionales, es decir, son las ideas, valores e intereses que unen los litigios a la jurisdicción de los Estados.

Los conflicto que resuelve el Derecho Internacional Privado se presentan en el espacio, bien sea por aplicación de la ley extranjera en el territorio nacional, o por aplicación de la Ley nacional en el exterior.

El Derecho Internacional Privado se justifica por la existencia de sistemas jurídicos diferentes, por la comunidad internacional y el comercio entre los Estados, y busca determinar finalmente, cuál es la Ley aplicable al caso específico, y cuál es el juez y jurisdicción competente para resolver los conflictos surgidos entre personas de distintas nacionalidades. Es decir, el Derecho Internacional Privado tiene por objeto determinar cuál es la ley competente para regir la relación jurídica extranacional.

Entonces, corresponde al DIP estudiar el conflicto de leyes y de jurisdicciones. Al respecto se conocen las siguientes escuelas, a saber:

Concepción Clásica. El Derecho Internacional Privado tiene por objeto único o predominante, la solución de los conflictos de leyes, eligiendo el ordenamiento jurídico más adecuado, de entre los ordenamientos concurrentes. Sólo indica el derecho nacional que debe regir la relación extranacional y que por lo tanto, es el competente para suministrar la solución de fondo. Buscar determinar las reglas aplicables para buscar el derecho aplicable.

Concepción Universalista. (Carlos M. Vico) El Derecho Internacional privado no sólo la misión de resolver los conflictos, sino también la de regular las relaciones jurídicas que puedan surgir entre individuos sometidos a diversas soberanías legislativas. No buscar elegir de entre leyes concurrente, sino, enunciar reglas con aplicación directa y sustancial a las relaciones jurídicas de los individuos.

III. FINALIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Tesis:

Lograr la uniformidad de los derechos civiles. Lograr la armonía de soluciones mediante la unificación de normas

indirectas. La manifestación del respeto hacia el elemento extranjero y las personas y

las comunidades interesadas en él. La justicia consiste en el respeto positivo de lo ajeno.

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IV. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El Derecho Internacional Privado está conformado por el material normativo, esto es, por las normas jurídicas que regulan las situaciones privadas internacionales, en tres sectores:

La competencia judicial internacional. Busca determinar si los órganos jurisdiccionales y demás autoridades del foro son competentes para entrar a conocer del fondo del asunto que se proporcionara a las situaciones privadas internacionales. (Los conflictos de Leyes y de jurisdicciones).

El Derecho aplicable a las situaciones Privadas Internacionales. La determinación del régimen jurídico sustancial de fondo que se proporcionará a las situaciones privadas internacionales. (Conflicto de Leyes).

La Eficacia Extraterritorial de Actos y Decisiones Extranjeras. Se parte de la premisa que ya se ha alcanzado una solución jurídica a la situación privada internacional, en el marco de otro Estado y otro sistema, y entonces, debe determinar si tal solución puede ser eficaz en el marco jurídico de otro Estado. Debe examinarse si una solución de Derecho Internacional Privado, adoptada por las autoridades de un país, puede ser importada a otro país y surtir efectos en él.

Otra clasificación indica que el contenido del Derecho Internacional privado incluye:

Los conflictos de Leyes. Los conflictos de jurisdicciones. La nacionalidad. Surgió en el siglo XVIII en Francia. Es un derecho político

que se deriva del nacionalismo, entendido éste como un sentimiento de pertenencia a un Estado-Nación (estado psicológico). La causa de la nacionalidad fue el reservar al Estado-Nación que se estaba conformando en ese siglo. Su finalidad es proteger al Estado. Sólo el ciudadano nacional puede intervenir en las decisiones políticas de su gobierno.

La nacionalidad es un atributo jurídico y político de las personas reconocida tanto por el derecho privado como por el derecho público. Su origen se remonta al siglo XVIII en Europa.

El reconocimiento de la nacionalidad de las personas otorga a éstas derechos políticos especiales para intervenir en las cuestiones y problemas internos de carácter político en su Estado.

La capacidad es en todas las personas una regla, la nacionalidad es la excepción.

La condición jurídica de los extranjeros. La extraterritorialidad del derecho privado extranjero y el respeto al

elemento extranjero.

V. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO – (Tendencias).

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Tendencia Internacionalista. Tiene por objeto un derecho verdaderamente internacional. Las reglas que fijan la competencia de los diferentes soberanos, son, o deberían ser, uniformes en todos los Estados, la misma especie debería recibir en todas partes la misma solución, sea cuál fuere la nacionalidad del tribunal.

Tendencia Nacionalista. Su carácter es nacional, debido a su origen igualmente nacional. La norma de colisión es de naturaleza interna y el conflicto es resuelto por un juez nacional, ya que no existe ningún tribunal internacional para la solución de conflictos de leyes. No es impuesto con caracteres de obligatoriedad a todos los Estados por una autoridad superior. Sólo sería internacional, si la competencia estuviera uniformemente regulada por todos los Estados del mundo.

Tendencia Unificadora. El Derecho Internacional Privado no puede ser exclusivamente adscrito, ni al derecho internacional ni al derecho interno, porque su especialidad consiste precisamente en tener una doble naturaleza, la cual aparece claramente manifestada en la dualidad de sus fuentes, internacionales e internas, y en la dualidad de sus funciones. El internacional y el interno cooperan a la realización de los fines específicos del derecho Internacional Privado (Delimitar las competencias legislativas y aplicar la ley adecuada).

El Derecho Internacional Privado contiene normas tanto nacionales como internacionales, que se excluyen mutuamente.

Las normas serán nacionales cuando el Estado resuelve por sí sólo la cuestión que plantea la extraterritorialidad de una ley extranjera. Serán internacionales cuando existan tratados públicos que establezcan la ley aplicable para la solución de casos concretos en los cuales intervenga un elemento extranjero (Código de Bustamante, Tratados de Montevideo, Conferencias Especializadas de Panamá y Montevideo).

VI. FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Su fundamento radica en averiguar la razón de la aplicación de la ley extranjera.

TESIS:

Teoría de la Cortesía Internacional. Es necesaria la aplicación del derecho extranjero, porque su no aplicación constituiría una desatención para las soberanías extranjeras o una falta de cortesía internacional.

Teoría de la reciprocidad. El fundamento del Derecho Internacional Privado radica en la reciprocidad. El Estado admite la aplicación de la ley extranjera en su territorio, porque su ley es reconocida y aplicada en territorio extranjero.

Teoría de la armonía de leyes. La aplicación de la ley extranjera busca establecer la armonía de leyes para la armonía de soluciones de los conflictos. Se busca la unificación de las normas indirectas para lograr que el caso iusprivatista internacional reciba la misma solución en cualquier parte del mundo donde se presente.

Teoría de la protección de los derechos adquiridos. La aplicabilidad del derecho extranjero depende del principio de la

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protección de los derechos adquiridos, pues los derechos adquiridos en un país deben ser reconocidos en el otro.

Teoría de la Justicia. Las reglas del derecho internacional privado positivo, como las de otros ordenamientos jurídicos, tiene como último fundamento la idea de justicia.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Conforme a la doctrina internacionalista, las únicas fuentes del Derecho Internacional Privado son los tratados y la costumbre, y para la doctrina nacionalista, sólo la ley.

Otros entiende que las fuentes del derecho internacional Privado son las mismas del Derecho Internacional Público, es decir, los tratados, la costumbre internacional, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.

FUENTES INTERNACIONALES.

LOS TRATADOS. Convención de Viena de 1969. Se entiende por tratado internacional, el conjunto de normas pactadas entre los Estados, tendientes a reglamentar sus relaciones.

Es el convenio realizado entre dos o más Estados, con el fin de crear mediante el consentimiento recíproco, una obligación, resolver otra ya existente, o modificarla (Gruchaga Tocornal).

Entonces, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional Público ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualesquiera que sea su denominación particular (Convención de Viena del 23 de mayo de 1969, art. 2, parágrafo 1).

Los tratados se clasifican según el número de Estados que participan en su celebración en:

o Tratados multilaterales, plurilaterales o colectivos.o Tratados bilaterales.

En materia de Derecho Internacional Privado, se tienen los de Montevideo de 1889 y 1940, Tratado de Derecho Internacional Privado celebrado entre Colombia y Ecuador en 1903, los suscritos en las cinco conferencias especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado celebradas en Panamá en 1975, Montevideo 1979, La Paz 1984, Montevideo 1989 y Méjico en 1994, el Tratado de Derecho Internacional Privado de 1903, celebrado entre Colombia y Ecuador.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. Es un uso inveterado que terminó por adquirir obligatoriedad, y está compuesta por la repetición de un hecho en forma continua, uniforme y más o menos duradera, con una opinio juris, o voluntad de crear la norma.

Es indiscutible el carácter fuente de la costumbre, sobre todo en derecho comercial, y puede a falta de tratados, proporcionar en algún momento

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soluciones que vayan perfeccionando el contenido del derecho internacional privado.

Código de Comercio colombiano:

“Art. 7.- Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes.

Art. 8.- La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.

Art. 9.- La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre”

Es un ejemplo de costumbre la regla Locus regit actum, es decir, que la forma del acto se rige por la ley del lugar donde se celebra (Arts. 21, 163 y 164 del Código Civil).

● LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO.

● LA LEX MERCATORIA. Constituyó un derecho aplicable a los comerciantes con independencia de lo dispuesto por los ordenamientos jurídicos estatales.

“Desde el siglo XV se advierte la creciente importancia que van tomando las jergas y los mercados en el intercambio comercial. El mercado local, al cual originariamente acudían agricultores y artesanos para la venta de sus productos, con el restablecimiento de la seguridad en el tránsito por caminos, amplió su campo de actuación con el ingreso de productores y comerciantes de ciudades vecinas. Su funcionamiento era minuciosamente reglamentado, en cuanto a la ejecución de las operaciones, días de funcionamiento, cierre de los comercios, etcétera. Su actividad era permanente a diferencia de las ferias, que eran discontinuas: Estas últimas eran verdaderas exposiciones regionales cuasi universales, que no excluían a nada ni a nadie, de venta al por mayor y con un radio de atracción muy extenso. La diferencia entre unos y otras era de naturaleza. Requerían de una decisión del príncipe territorial para funcionar. Se reconocía

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durante la feria un derecho especial: la paz de la feria, con un régimen de severos castigos para quien resultara infractor. Durante el transcurso de ellas se suspendía la prohibición de la usura, las acciones judiciales y las medidas de ejecución.

Las prácticas surgidas de dichas ferias abren sin nuevo panorama para la economía europea.

Paulatinamente, cada hombre intentó salir de la dependencia campesina como artesano, vendedor, mercader, formando una nueva clase que desafió al poder señorial, bregando por la fijación de nuevas reglas y condiciones de trabajo. Los burgueses, habitantes de estas nuevas ciudades, deseaban conquistar un nuevo ordenamiento jurídico que los beneficiara; querían compartir parle del poder político, tener tribunales propios, seguridad en sus personas y en esas mercaderías que transportaban, libertad para negociar; etcétera.

Todo ello va siendo lentamente reconocido con el tiempo, cuando comienzan a ser aceptadas normas generales, basadas en los usos y costumbres que regulaban la actividad de grandes y pequeños comerciantes, incipientes industriales, artesanos, entre otros; y que con el tiempo formaron la base de lo que se conoció como Lex Mercatoria”

LA NUEVA LEX MERCATORIA

Siguiendo la misma orientación de la llamada lex mercatoria, que existió en la baja edad media, actualmente se ha venido perfilando un compendio de normas y reglas fragmentarias que rigen, exclusivamente, determinados aspectos de la contratación internacional y de las relaciones privadas comerciales internacionales. Todo dado al seno de una sociedad internacional de comerciantes u operadores del comercio internacional, de cuyo seno surgen normas reguladoras de ciertas situaciones privadas internacionales, creadas precisamente, por tales sujetos privados, dentro de un nuevo espacio transnacional.

Entonces la nueva lex mercatoria está compuesta por reglas transnacionales que los participantes en los intercambios económicos internacionales se dan progresivamente a si mismos, las cuales será constatadas por árbitros, de acuerdo a la intención de elaboración.

En síntesis, la nueva lex mercatoria se entiende como una serie de usos y prácticas frecuentes en el comercio internacional y que los particulares asumen en sus relaciones con la opinio juris (Convicción de que el comportamiento es obligatorio) de su vinculación jurídica.

La lex mercatoria es anacional, pues no emana de un sistema nacional y su valor normativo es independiente del sistema normativo de cualquier Estado.

Se basa en los principios generales del derecho y en los usos del comercio internacional.

Su fuerza obligatoria proviene de la que le reconozca la comunidad comercial internacional.

FUENTES INTERNAS.

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La Constitución Política. (Arts. 1, 2, 4, 5, 9, 11 – 41, 50 numeral 16, 83- 94, 96, 100, 189 numeral 2, y 224 a 227)

La Ley. o Código Civil artículos 18, 19, 20, 21, 22, 180, 1012, 1053, 1054,

1084, 1085, 1086, 1774.o Ley 153 de 1887, artículo 38 (Lex Loci celebraciones o ley del lugar

de celebración).o Código de Comercio, artículos 3, 7, 8 y 9 (costumbre mercantil); 469

sociedades extranjeras); 864, 869.o Código de Procedimiento Civil, artículo 23 (competencia territorial);

25 (competencia funcional Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia); 48 (representación de personas jurídicas extranjeras); 188 (prueba de la ley extranjera), y 693 a 697 sobre sentencias y laudos arbitrales proferidos en el exterior y comisiones de jueces extranjeros.

La Costumbre Nacional.

o No tiene fuerza contra la ley (art. 8 del Código Civil).o Constituye Derecho si es general y conforme con la moral cristina,

pero sólo a falta de legislación positiva (Art. 13 de la Ley 153 de 1887).

o La costumbre mercantil tiene la misma autoridad que al ley comercial, siempre que no la contraríe y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones (art. 3 del Código de Comercio).

o La costumbre mercantil se probará como dispone el código de Procedimiento Civil – artículos 189 y 190 (Art. 6 del Código de Comercio).

o Prueba de usos y costumbres (Art. 189 del C. P. C).o Prueba de la costumbre mercantil (Art. 190 C. P. C).

La Doctrina Nacional.

La Jurisprudencia Nacional.

CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Se entiende por codificación del Derecho Internacional Privado, tal como lo señala Calvo y Carrascosa, la compilación sistemática de las normas de tal naturaleza, en un único cuerpo legal presidido por principios propios, el cual será común a distintos Estados.

En el siglo XIX, se dieron tentativas de codificación internacional, las cuales finalmente fueron catalogadas como propósitos irrealizables o utópicos, y por lo tanto, actualmente no puede afirmarse que exista un proceso de codificación internacional del Derecho Internacional Privado

ORGANISMOS CODIFICADORES.

Realmente son varios los organismos que han procurado impulsar la unificación internacional del Derecho Internacional Privado, por ejemplo, La

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Sociedad de Naciones, la Organización de Naciones Unidas, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, los Foros Internacionales Especializados y las Organizaciones Científicas no Gubernamentales.

LA SOCIEDAD DE NACIONES. Fue un organismo internacional creado por el Tratado de Versalles el 28 de junio de 1919, con sede en Ginebra Suiza. Se disolvió el 18 de abril de 1946 al crearse la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Se basó en los principios de la cooperación internacional, arbitraje de los conflictos y la seguridad colectiva. En su creación tuvo gran influencia el Presidente de los Estados Unidos (EE. UU.) Thomas Woodrow Wilson.

Tal organización internacional elaboró convenios internacionales muy importantes como:

El Protocolo relativo a la validez de las cláusulas de arbitraje en los contratos comerciales, el cual fue concretado en Ginebra el 24 de septiembre de 1923.

Convención concerniente al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el extranjero, celebrada en Ginebra el 24 de septiembre de 1927.

Convención destinada a reglamentar ciertos conflictos de leyes en materia de letras de cambio y pagarés a la orden, hecha en Ginebra el 7 de junio de 1930.

Convenio destinado a Reglamentar ciertos conflictos de leyes en materia de cheques, celebrado en Ginebra el 19 de marzo de 1931.

LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. Al igual que su predecesora ha realizado grandes esfuerzos en pro de la unificación del Derecho Internacional Privado.

Convenio sobre la obtención de alimentos en el extranjero (Nueva York – 20 de junio de 1956).

Convenio sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York – 10 de junio de 1958).

Convenio sobre el consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer matrimonio y registro del mismo (Nueva York – 7 de noviembre de 1962).

Convenio sobre transporte de mercancías por mar (Hamburgo – 31 de marzo de 1978).

Convenio sobre compraventa internacional de mercancías (Viena – 11 de abril de 1980).

Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional del 21 de junio de 1985. Fue aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil con el objeto de ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional. Su régimen resulta aceptable para Estados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo.

Se han promulgado leyes basadas en tal Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional en Alemania, Australia, Austria (2005), Azerbaiyán,

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Bahrein, Bangladesh, Belarús, Bulgaria, el Canadá, Chile, China: Hong Kong y Macao, regiones administrativas especiales; Chipre, Croacia, Dinamarca (2005), Egipto, España, la Federación de Rusia, Filipinas, Grecia, Guatemala, Hungría, la India, Irán (República Islámica del), Irlanda, el Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Madagascar, Malta, México, Nicaragua (2005), Nigeria, Noruega (2004) , Nueva Zelandia, Omán, Paraguay, el Perú, Polonia (2005), la República de Corea, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Escocia y las Bermudas, territorio de ultramar, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Turquía (2001), Ucrania; los Estados Unidos de América: California, Connecticut, Illinois, Louisiana, Oregón y Texas; Zambia, y Zimbabwe.

CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Esta organización internacional fue fundada en 1893, se celebraron distintas sesiones con participación Estados europeos y no europeos, generando más de treinta convenciones, tales como:

Convención de 1896 sobre procedimiento civil. Convención de 1902 sobre el matrimonio, el divorcio y la separación

de cuerpos y la tutela de menores. Convención de 1905 sobre procedimiento civil – revisado mediante

la convención de 1896 -, los efectos del matrimonio, la interdicción, y las sucesiones y testamento.

ORGANIZACIONES CIENTÍFICAS NO GUBERNAMENTALES.

El Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).

Es una organización intergubernamental, creada en el año 1926, restablecida en 1940 sobre las bases de un tratado internacional. Se creó con el objetivo de promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del comercio y el proceso de integración económica. Fue incorporado a nuestro sistema jurídico por medio de la Ley 32 del 30 de diciembre de 1992.

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado tiene por objeto estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado uniforme. Depende de los Gobiernos participantes, pero tiene su sede en Roma.

Para cumplir su propósito UNIDROIT debe:

a) Preparar proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno uniforme; b) Preparar proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones internacionales en materia de derecho privado; c) Emprender estudios de derecho comparado en materia de derecho privado; d) Interesarse por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos esos campos con las cuales puede, en caso necesario, mantenerse en contacto. e) Organizar conferencias y publica los estudios que juzga dignos de amplia difusión.

PRINCIPIOS DE UNIDROIT.

La Internacionalidad de los contratos.

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La Mercantilidad del contrato. Libertad de contratación Libertad de forma Carácter vinculante de los contratos Normas de carácter imperativo Exclusión o modificación de los Principios por las partes Interpretación e integración de los Principios Buena fe y lealtad negocial Comportamiento contradictorio (Venire contra factum proprium)

La Internacional Law Association (ILA).

El Instituto Hispanoamericano de Derecho Internacional (IHLADI).

La Cámara de Comercio Internacional (CCI)

El Comité Marítimo Internacional (CMI).

EXPERIENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

EL DERECHO AMERICANO.

En Lima (Perú), en 1877, se instaló el Congreso de Lima, elaborándose un tratado para establecer reglas uniformes de Derecho Internacional Privado, en cuanto al estado y la capacidad de las personas, matrimonio, régimen sucesorio, actos jurídicos, jurisdicción en materia penal, ejecución de sentencias extranjera y la legalización.

En 1889, en Montevideo, en 1889, se celebró otro congreso para suscribir un tratado que comprendiera las materias abarcadas por el Derecho Internacional Privado, generándose finalmente, los siguientes tratados:

Tratado de Derecho Civil Internacional, al cual Colombia, y lo aprobó por medio de la Ley 33 del 30 de diciembre de 1992.

Tratado de Derecho Comercial Internacional, el cual también Colombia adhirió mediante la Ley 40 de 1993 y lo aprobó por medio de la Ley 33 del 30 de diciembre de 1992.

Tratado de Derecho Procesal Internacional, al cual adhirió el país mediante la Ley 68 de 1920.

Tratado sobre el ejercicio de profesiones liberales, al mismo adhirió el país a través de la Ley 5ª de 1917.

El 1923 se fundó la American Law Istitute (ALI) cuya labor fue recopilar sentencias y derecho en general, aprobándose en 1934 el Restatemen of Law of Conflict of laws, que reguló materias el domicilio, la jurisdicción en general y de los tribunales, estatutos de las personas, corporaciones, propiedad, contratos, delitos, entre otros.

Para conmemorar los 50 años del Congreso de Montevideo de 1889, se convocó un nuevo congreso en la misma cuidad (Congreso Panamericano de Derecho Internacional Privado), mismo que se reunió en dos etapas,

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1939 y 1940. A partir de tal congreso se celebraron otros tratados, entre ellos:

Tratado sobre Derecho de navegación comercial internacional. Tratado de Derecho Civil Internacional. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional. Tratado de Derecho Procesal Internacional.

Entre los años 1975 y 1994, se celebraron cinco conferencias especializadas sobre Derecho Internacional Privado, las que han aprobado 21 convenciones interamericanas sobre derecho procesal Internacional, Derecho Civil y comercial Internacional, y Derecho de Familia y Menores, así:

Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, celebrada en Panamá del 14 al 30 de enero de 1975. Esta conferencia aprobó seis convenciones: Sobre exhortos o cartas rogatorias, sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas; sobre conflictos de leyes en materia de cheques; sobre recepción de pruebas en el extranjero; sobre régimen legal de los poderes para ser utilizados en el extranjero; sobre arbitraje comercial internacional.

La segunda conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado se celebró en Montevideo del 23 de abril al 8 de mayo de 1979, y aprobó 8 convenciones: Sobre conflictos de leyes en materia de cheques; sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles; sobre eficacia extraterritorial de las sentencia y laudos arbitrales extranjeros; sobre cumplimiento de medidas cautelares; sobre prueba e información acerca del derecho extranjero; sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado; sobre normas generales de derecho internacional privado, y sobre exhortos o cartas rogatorias.

La tercera conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado se celebró en La Paz del 15 al 24 de mayo de 1984, y aprobó 4 convenciones: Sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores; sobre personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el Derecho Internacional Privado; sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, y sobre recepción de pruebas en el extranjero.

La cuarta conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado se celebró en Montevideo del 9 al 15 de julio de 1989, y aprobó 3 convenciones: Sobre restitución internacional de menores; sobre obligaciones alimentarias, y sobre contrato de transporte internacional de mercaderías por carreteras.

La quinta conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado se celebró en ciudad de Méjico, del 12 al 19 de marzo de 1994, y aprobó 2 convenciones: Sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, y sobre tráfico internacional de menores.

Los principios generales del derecho internacional privado, se encuentra sistematizados en la convención Interamericana sobre normas generales del derecho internacional privado, la cual fue aprobada por Colombia mediante la Ley 21 de 1981. Esta Convención se refiere a la aplicación obligatoria del derecho extranjero, la igualdad procesal con el derecho propio, la restricción

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del orden público, la prohibición del fraude a la ley, la cuestión previa, los derechos adquiridos y la adaptación.

EL DERECHO EUROPEO.

En Europa, los Estados nórdicos, bajo la orientación de cinco países escandinavos (Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia e Islandia), han suscrito convenciones tendientes a dar soluciones uniformes a los conflictos de leyes y referidas al matrimonio, la tutela, las pensiones alimentarias, sucesiones, los accidentes de trabajo, la competencia y ejecución de juicios, y la quiebra.

De otra parte Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo, suscribieron y ratificaron tratados sobre el contrato de agencia y la cláusula penal en materia contractual, el seguro obligatorio.

II. METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

MÉTODO CONFLICTUAL.

El Derecho Internacional Privado no se acomoda a un método limitado a la vida civil o comercial del derecho interno, aplicable sólo a la vida nacional, y por lo tanto, se ha servido del método conflictual como procedimiento de reglamento de las relaciones internacionales.

Dentro del método conflictual cada vez que un tribunal tiene conocimiento de un litigio internacional (cuando se presenta un fenómenos de extraterritorialidad) susceptible de implicar dos o más Estados, debe consultar su propia regla de conflicto de leyes, es decir, su propio sistema de derecho internacional privado, y a partir de allí determinar la ley aplicable. Es decir, busca una alternativa entre muchas posibles.

La regla de conflicto es, en principio, de carácter bilateral, ya que puede presentar sobre la aplicación de una ley interna o sobre la aplicación de una ley extranjera.

Todo Estado tiene su propio sistema de solución de conflictos de leyes, y respecto de él, el juez aplica sus propias reglas de conflicto, para clarificar cómo la ley, aplica una ley interna al caso específico.

El método que se utilice depende del concepto que se tenga sobre el objeto y la naturaleza del Derecho Internacional Privado:

Método empírico, casuístico y analítico. (Escuela clásica). Por entender que no existe conflicto de soberanía, sino conflicto de relaciones de derecho privado, utilizan las normas de colisión, que son indirectas.

Método Lógico, deductivo y apriorístico. (Escuela universalista) Por entender que se trata de un conflicto de soberanías.

Método ecléctico. Del griego ek-legere= escoger. Escoge de las diferentes escuelas lo mejor. Se fundamenta en la conciliación de diversos elementos pertenecientes a otras doctrinas o filosofías. Se opone básicamente a todo dogmatismo.

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Método lógico o deductivo. (Utilizado por la doctrina moderna). Parte de los principios generales y abstractos para resolver el caso de derecho internacional.

Método positivo – inductivo, casuista. Se basa en la observación y el análisis, indaga los resultados, sin tener en cuenta que el caso se enmarque dentro de tipos legales, abstractos y generales.

Método del análisis del acto y la norma jurídica. Hace un análisis profundo y lógico de la norma jurídica.

LA NORMA DE CONFLICTO.

Se entiende por norma de conflicto, de colisión o norma indirecta, aquella norma del Derecho del Internacional Privado que determina cuál de los diferentes cual de los ordenamientos jurídicos de los Estados concurrente, vinculados con el supuesto, es el idóneo para regular la situación privada internacional.

Tal como lo dice Calvo y Carrascosa, la norma de conflicto es la que determina, con precisión y de manera concisa, cuál es el ordenamiento jurídico aplicable y luego, a partir de éste, se busca la norma material que ha de aplicarse al caso concreto.

Tal norma emplea un método de reglamentación indirecto, ya que no ofrece la solución a la cuestión de fondo, sino que mediante las circunstancias específicas del foro, señala o remite al ordenamiento jurídico del estado competente – que necesariamente debe tener contacto con la situación privada internacional - para que éste sea el que brinde la solución de fondo correspondiente.

Entonces, resulta claro que para resolver un conflicto de leyes en el espacio es preciso aplicar el ordenamiento en el que la relación jurídica tiene su sede, y una vez determinada ésta, la relación jurídica queda localizada en un concreto ordenamiento territorial, el cual entra a regirla.

CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA INDIRECTA O DE CONFLICTO.

Se caracteriza por ser imperativa, indirecta, general, neutra y automática.

● Imperatividad. La ley impone el criterio de regulación para la situación privada internacional, y en consecuencia, los particulares deben atenerse a lo que ella disponga.

● Carácter de indirecta. Consiste en que la norma de conflicto no suministra una solución inmediata a la pretensión jurídica que se enmarca en una situación privada internacional, sino que remite a la un determinado ordenamiento jurídico que actúa como sistema jurídico de referencia para brindar la solución de fondo.

● Carácter General. Representa una formulación general regulatoria de materias en forma global, ya que el supuesto de hecho de la norma de conflicto está definido por categorías. Por ejemplo los derechos reales, los contratos, las sucesiones, las adopciones, etc. Tal carácter involucra economía legislativa y facilita su aplicación a fenómenos que, por no encontrar una correspondencia plena al derecho interno, podrían quedar ausentes de regulación, aunque cada

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vez más en las legislaciones de los diferentes países y en los convenios internacionales se encuentra normas de conflicto especiales que regulan materias particulares, por ejemplo el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

● Carácter Neutro. Se representa en la forma restringida de identificar la función de localizar la situación privada internacional en un ordenamiento jurídico.

● Carácter Automático. Se aplica de manera automática, como una verdadera formula matemática de resolución de conflicto de leyes, aunque casos en que la norma puede flexibilizarse para ajustarse a las circunstancias del caso concreto.

III. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO.

Tienen tres categorías, según la fuente de producción normativa, la extensión de su supuesto de hecho, y los caracteres del punto de conexión de la norma de conflicto, así:

● Según la fuente de producción normativa. Se clasifican en normas de conflicto de producción convencional, de producción interna y de producción comunitaria.

● Según la extensión de su supuesto de hecho. Pueden ser normas de conflicto generales y especiales.

● Según los caracteres del punto de conexión de la norma de conflicto. Se clasifican en normas de conflicto cerradas o rígidas, y abiertas o flexibles; normas de conflicto neutras o materialmente orientadas; y normas de conflicto simples o compuestas.

● Según la formulación del supuesto de hecho y el carácter de reglamentación abordada. Pueden ser normas de conflicto bilaterales, y normas de conflicto unilaterales

ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO.

La norma de colisión, indirecta o de conflicto, a contrario de la norma jurídica en general - que está conformada por un supuesto de hecho o de tipo legal, y una consecuencia jurídica -, presenta una estructura articulada compuesta por los siguientes tres elementos:

I. SUPUESTO DE HECHO. Definido a través de categorías o conceptos jurídicos, logrando que a muchas situaciones que guardan una determinada afinidad y están agrupadas bajo un estamento de muy amplio espectro, se les señale el régimen jurídico aplicable en una misma norma, lográndose una extraordinaria economía de razonamiento. Entonces, el supuesto de hecho se constituye a través de categorías jurídicas de mayor o menor amplitud, tales como sucesiones, relaciones entre cónyuges, obligaciones contractuales, etc.

II. PUNTO DE CONEXIÓN (Elemento vinculante).

Se refiere a la circunstancia que expresa un vínculo entre el supuesto internacional y un determinado país, la cual el legislador nacional utiliza

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para señalar el Derecho aplicable a la situación privada internacional, verbigracia la nacionalidad, el domicilio, el lugar de ubicación de los bienes, el lugar de celebración del acto, el lugar de ocurrencia del hecho ilícito, permitiendo entonces, la remisión concreta a la ley aplicable al asunto planteado. Esto lo hace el legislador atendiendo a razones que consultan la soberanía, la protección de la lex fori, el respeto a los derechos de los extranjeros, además de los aspectos de lógica jurídica que brinden seguridad a los interesados.

El factor de conexión o punto de conexión permite que el caso de derecho material se anude o adhiera a cierto Estado.

Los puntos de conexión pueden ser identificados o señalados a partir de las siguientes directrices:

De Proximidad. Permite señalar como aplicable el derecho más vinculado con la situación privada internacional, es decir, el derecho más próximo a la misma, a partir de los vínculos estrechos, ya que tal sería la aplicación que esperarían los particulares

De Interés General. Indica el derecho que proteja mejor a ciertos intereses generales tutelados por el Estado, que se puedan ver afectado por una concreta situación privada internacional.

De Autonomía de la voluntad. Señala el derecho que mejor beneficie los intereses de los particulares, y por lo mismo, la norma indirecta les permite escogerlo.

Material. Conduce al derecho material que beneficie en mayor grado un objetivo material que se considera justo por el Legislador. (El matrimonio, protección del consumidor.

De Soberanía. Procura asegurar la aplicación del derecho nacional a determinados elementos sobre los el Estado que ejerce su soberanía.

LOS PUNTOS DE CONEXIÓN, IGUALMENTE SE PUEDEN CLASIFICAR BAJO LOS SIGUIENTES CRITERIOS:

SEGÚN LA NATURALEZA DEL CRITERIO UTILIZADO.

En relación a su forma de verificación. En el punto de conexión deben verificarse determinados aspectos que lo individualizan, la forma de llevar a cabo esta tarea involucra dos modalidades:

- Puntos de conexión fácticos: Para su comprobación en empelan constataciones de hecho y circunstancias verificables a través de la experiencia sensible, por ejemplo el lugar de ubicación del bien.

- Puntos de conexión Jurídicos: Constituidos por conceptos o construcciones jurídicas. Se requiere para su verificación de un proceso de razonamiento en derecho consistente en comprobar la circunstancia jurídica con arreglo a un determinado ordenamiento jurídico. Ejemplo la nacionalidad o el domicilio de una persona natural o jurídica

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● En relación a las características de la situación privada Internacional. Esta puede caracterizarse por el sujeto involucrado o por aspectos meramente objetivos. Existen dos tipos a saber:

- Puntos de Conexión Subjetivos. La situación privada internacional se identifica por determinadas características del sujeto que en ella interviene, por ejemplo por su nacionalidad, por la residencia habitual de los cónyuges.

- Puntos de Conexión Objetivos. En éstos las circunstancias que identifican la situación privada internacional son meramente objetivas, independientes de los sujetos involucrados. Verbigracia el lugar de situación del bien, el lugar de celebración del contrato, el lugar donde el contrato cumple sus efectos, etc.

● En Relación a las circunstancias especiales de vinculación con el sujeto. Tales circunstancias tienen un nexo con la persona, y determinan puntos de conexión personales y territoriales, donde los primeros siguen al sujeto, ya que su vinculación con éste es muy íntima y estrecha. Por ejemplo la nacionalidad de una persona; y los segundos, auque están ligados a la persona, no la siguen en sus desplazamientos. Entres estos están la residencia habitual o el domicilio.

SEGÚN LA VARIABILIDAD EN EL TIEMPO.

● Puntos de conexión mutables. Son circunstancias que pueden cambiar en el transcurso del tiempo, por ejemplo la nacionalidad, la residencia habitual de la persona.

● Puntos de conexión inmutables. Se concretan en aspectos que no pueden cambiar en el tiempo, como el lugar de ubicación del inmueble.

SEGÚN EL GRADO DE FLEXIBILIDAD AL PRECISAR LA LEY APLICABLE. Se concretan en puntos de conexión flexibles (Los que emplean conceptos jurídicos indeterminados y que por lo mismo, permiten realizar un análisis del caso concreto, como ejemplo la autonomía de la voluntad); y en puntos de conexión cerrados o rígidos (Los que utilizan conceptos que están estrictamente definidos en la ley, como la nacionalidad y el domicilio de la persona).

SEGÚN EL MODO DE ESTRUCTURACIÓN Y FUNCIONAMIENTO.

Tiene dos modalidades:

● Puntos de conexión únicos, cuando la norma de conflicto solamente tiene un único punto de conexión (Art. 1012 Código Civil).● Puntos de conexión múltiples. La norma de conflicto – para el caso compuesta, pues los puntos de conexión pueden ser alternativos, subsidiarios, subsidiarios en cascada o acumulativos – contiene varios puntos de conexión (Art. 20 Código Civil).

IV. CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA.

La norma indirecta trae como consecuencia jurídica, la aplicación de un determinado ordenamiento jurídico que se constituye en el sistema jurídico de referencia, donde se debe encontrar la solución material y concreta a la controversia de la derivada de la situación privada internacional.

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COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Se entiende por competencia judicial internacional, tal como lo señala CALVO y CARRASCOSA, la aptitud legal de los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado para conocer de las controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales. Al respecto se aprecia un elemento caracterizador del concepto consistente en la determinación del conocimiento por los órganos jurisdiccionales de un sistema jurídico de un supuesto litigioso de tráfico externo, frente a la vocación de otros Estados por ejercer la función jurisdiccional en los mismos supuestos litigiosos, la cual podría dar lugar a eventuales conflictos de competencia, que podrían solucionar con la elección de un foro determinado, verbigracia, en asuntos relacionado con la protección al consumidor o al asegurado, el foro donde reside el demandante.

Corresponde entonces, primero definir la competencia judicial internacional desde las perspectivas cronológica y lógica, pues el carácter procesal del asunto en examen permite señalar que la competencia judicial debe ser tenida en cuenta por el juez para asumir la atribución.

Además, es la propia naturaleza del conflicto la que califica de internacional a la competencia y no los órganos que la detentan, ni las normas que la regulan.

Es al cada Estado que corresponde, de manera unilateral, configurar y reglamentar su competencia judicial internacional, facultad que es limitada por la posibilidad de formular hipótesis que puedan comprometer la eficacia de las decisiones judiciales, o hacer incurrir en excesivos costos jurídicos, o en una inapropiada tutela judicial para quien demanda una sana y correcta aplicación de justicia.

La competencia judicial internacional tiene unas normas específicas, distintas de las denominadas normas de conflicto, que señalan los supuestos internacionales respecto de los cuales pueden conocer los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas del Estado. Igualmente tal norma, tiene un carácter unilateral, puesto que el Estado solamente hace atribuciones a sus propios órganos judiciales, sin ocuparse, como apenas es obvio, del señalamiento de la competencia de los organismos jurisdiccionales de los otros Estados. Entonces, en el sector de la competencia internacional se hayan normas de regulación (establecen los foros o criterios de competencia) y normas de aplicación (resuelven los problemas que surgen en el proceso de aplicación de las normas de regulación).

La limitación a tal facultad del Estado se concreta en:

Reparto de competencias según lo establezcan los convenios internacionales. Los mencionados convenios le señalan límites objetivos a los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de los Estados partes, cuando reparte o distribuye la competencia judicial internacional mediante normas convencionales.

Autolimitación o limitación impuesta por el propio legislador Estatal. El legislador autolimita la competencia judicial internacional de sus órganos jurisdiccionales y autoridades públicas, sin necesidad de llegar a acuerdos con los demás Estados.

La inmunidad de jurisdicción. Los órganos jurisdiccionales de un Estado no pueden conocer de asuntos litigiosos en los que un particular demande

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a un Estado extranjero o a algunos de sus órganos, al igual que a otros entes internacionales que gozan de inmunidad con base en el principio de in parem non habet imperium y en el principio de la soberanía de los Estados. Es decir, que los tribunales de un Estado no pueden juzgar a otro Estado. Esta es una doctrina de origen anglosajón que se ha concretado en una norma del derecho internacional público consuetudinario.

FOROS.

Se entiende por foro de competencia judicial internacional la circunstancia o circunstancias presentes en las situaciones privadas internacionales, utilizadas por el Legislador para atribuir el conocimiento de las mismas a sus órganos jurisdiccionales.

Tal como lo afirma FERNÁNDEZ y SÁNCHEZ, en ocasiones, la elección de los foros de competencia no responde simplemente a una concepción particular del legislador acerca de la proximidad o vinculación de los supuestos con el foro, sino que puede obedecer a intereses u objetivos de política legislativa específicos del legislador del foro, no siempre justificados, como privilegiar a determinadas personas (normalmente los propios nacionales) sobre otras, proteger los bienes que se encuentran en su territorio, discriminar a ciertos extranjeros en cuyo país de origen sufren restricciones los propios nacionales, solventar eventuales problemas de economía procesal, entre otros.

CLASIFICACIÓN DE LOS FOROS.

Los Foros se clasifican de acuerdo a su naturaleza en:

Foros personales. Se basan en circunstancias que le sin inherentes a las partes de la relación, verbigracia la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual

Foros territoriales. Se basan en las circunstancias atinentes al territorio, como ejemplo el foro del lugar de situación de los bienes que se encuentra en controversia; el foro del lugar de celebración del acto; el foro del lugar de ejecución del acto y el foro del lugar donde ha ocurrido el hecho del cual se deriva la obligación.

Foro de la autonomía de la voluntad. Se aplica en cuanto las partes de la relación privada internacional pueden convenir en que los tribunales de un determinado Estado conozcan del eventual litigio de carácter internacional. Es decir voluntariamente deciden someter el potencial litigio al tribunal de un Estado específico.

De acuerdo al punto de vista de la protección de valores, los Foros se clarifican en:

Foros protección. Se caracterizan por defender a la parte considerada débil en la relación jurídica, Por ejemplo el consumidor, el acreedor o solicitante de alimentos, el asegurado, entre otros.

Foros Neutros. En ellos la competencia judicial internacional se establece atendiendo a criterios equidistantes de las partes en el litigio, pues no existe un interés material de que el foro proteja a algunas de las partes, sino por el contrario, el foro opera sobre la base del equilibrio y la imparcialidad.

Según su alcance los foros se dividen en:

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Foros Exorbitantes. Estos con el fin de beneficiar a los nacionales de un determinado Estado, le señalan a los tribunales judiciales un volumen de competencia judicial internacional desmedido. Como consecuencia, los Estados normalmente niegan la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras dictadas con base en foros exorbitantes. Igualmente, los convenios internacionales excluyen los foros exorbitantes de competencia judicial internacional.

Foros Usuales. Estos a contrario de los exorbitantes, señalan a los tribunales judiciales un volumen de competencia judicial internacional razonable.

Foros concurrentes. Admiten la posibilidad de que los tribunales de otros países, sobre la base de un mismo o distinto foro de competencia, conozcan del mismo asunto que está conociendo el tribunal a quien se le atribuyó la competencia judicial internacional.

Foros Exclusivos. Se establecen en determinados asuntos, respecto de los cuales el estado no admite más competencia que la de sus órganos jurisdiccionales.

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO.

La aplicación de la norma de conflicto, por su particularidad y complejidad, generan algunos problemas en cuanto a los procesos de aplicación, mismos que en algunos casos resultan inevitables, resultando necesario acudir a mecanismos que permitan su correcta gestión.

Los principales problemas que se presentan, son los siguientes:

1. LA SUCESIÓN EN EL TIEMPO DE LA NORMA DE CONFLICTO.

Este problema se presenta cuando, la situación privada internacional es regulada por una norma de conflicto, y pasa a ser regulada por una nueva norma de conflicto que sustituye a deroga a la anterior, lo cual implica un cambio en el derecho aplicable a tal situación.

Las soluciones deben ser buscadas en el tema de los conflictos de la Ley en el tiempo, en las reglas de aplicación del derecho transitorio, en los postulados de la irretroactividad de la ley, y en el fenómeno de la proyección en el tiempo de la ley sustituida o derogada.

2. LA SUBSUNCIÓN DE LA SITUACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL EN EL SUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA DE CONFLICTO.

Consiste en ubicar la situación privada internacional dentro de los supuestos de hecho de la norma de conflicto, misma que está sustentada en categorías jurídicas. Pretende enmarcar el aspecto concreto de la situación privada internacional dentro de una de las categorías jurídicas. Dependiendo de la decisión que se adopte al respecto, también será el manejo jurídico ulterior al problema, y sus correspondientes consecuencias.

Tal ejercicio puede hacerse mediante dos técnicas:

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Sistema o Técnica de la Calificación.

Consiste preguntar por el ordenamiento jurídico llamado a definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta. Este sistema es importado del derecho civil. Se concreta en investigar la naturaleza jurídica del supuesto de hecho controvertido. Intenta resolver el problema, mediante el estudio de otro problema (la definición jurídica de la institución controvertida, la averiguación de su naturaleza jurídica).

Por “calificar” se ha entendido como el ejercicio de definir un hecho social (situación privada internacional) en términos jurídicos, es decir, que la operación que debe realizar el interprete consiste en identificar la situación privada internacional atribuyéndole su carácter o calificación jurídica, para luego proceder a la subsunción e una categoría de las utilizadas por la norma de conflicto, a partir de su supuesto de hecho. (Verificar caso maltés).

Sistema de la interpretación de los conceptos utilizados como supuestos de hecho.

Es la técnica propia del Derecho Internacional Privado, pues resuelve eficazmente el problema de la subsunción de la situación privada internacional en el supuesto de hecho de la norma de conflicto, tal como se prescribió en el artículo 19 del Convenio de Roma del 19 de junio de 1980, cuyo tenor señala: “Interpretación uniforme. Para la interpretación y la aplicación de las reglas uniformes que preceden, se tendrán en cuenta su carácter internacional y la conveniencia de conseguir que se interpreten y apliquen de manera uniforme”.

Tal técnica es la más moderna y conduce con sencillez y efectividad a la subsunción de la situación privada internacional en el supuesto de hecho de la norma de conflicto. Consiste en interpretar y precisar la categoría empleada por el Legislador en el supuesto de hecho de la norma de conflicto, y en confrontar con dicho concepto, la situación privada internacional, según sea el caso.

Tal confrontación opera a nivel conceptual, ya que el operador jurídico debe analizar si la situación privada internacional reúne los requisitos necesarios para que pueda subsumirse en determinada categoría jurídica utilizada por el Legislador en el supuesto de hecho de la norma de conflicto. Si se advierte que, si cumple con las exigencias, entonces, procede a subsumirse en el supuesto de hecho, sin tener que acudir al estudio de su naturaleza jurídica.

Entonces, conforme a tal técnica, el intérprete debe primero preguntar el significado del supuesto de hecho, esto es, qué entiende el Legislador al respecto.

Para que tal técnica pueda funcionar eficientemente, es indispensable que el derecho internacional privado desarrolle su propio conjunto de conceptos.

3. LA CUESTIÓN PREVIA O PRELIMINAR.

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Consiste en que el supuesto de hecho de la norma de conflicto presupone la existencia de una determinada relación jurídica que debe ser resuelta en primera instancia, para luego, a su turno, poder entrar a resolver la cuestión principal.

Para precisar el significado de los conceptos empleados por las normas de conflicto, en cuanto a sus supuestos de hecho, el Derecho Internacional Privado emplea distintos mecanismos; nociones de distinto alcance y naturaleza, como conceptos materiales propios del Derecho Internacional Privado, conceptos amplios propios del mismo derecho, y conceptos compartidos, que son empleados por los supuestos de hecho en la mayor parte de las situaciones; además de otros conceptos externos. (Ver caso Ponnoucannamalle vs. Nadimoutoupoulle).

Entonces, el problema se presenta cuando para definir la cuestión preliminar, la norma de conflicto remite a un derecho material extranjero, surgiendo entonces, la duda de saber cuál derecho debe aplicarse para resolver si en el determinado caso la cuestión previa concurre o no, sin la cual no se puede resolver la cuestión de fondo.

Por lo anterior, si una consecuencia de derecho material hace parte del supuesto de hecho de una norma material, o de colisión del foro o extranjera, debe resolverse si aquella consecuencia queda sometida a la norma de colisión que para ella consagra el Derecho Internacional Privado del foro, o si por el contrario, si la consecuencia que aparece en una norma material o de colisión extranjera, queda sometida la misma consecuencia, al derecho internacional privado extranjero.

La solución que ha propuesto la doctrina consiste en que, la aplicación de la norma de conflicto del derecho extranjero conectado al caso (tesis de la lex formalis causae o de la conexión dependiente), rechaza la aplicación de la norma de conflicto del derecho del foro (tesis de la lex formalis fori o de la conexión dependiente). Esto es, que la cuestión principal y la incidental deben resolverse por normas de derecho internacional privado pertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico.

Para que se concrete una cuestión previa (que normalmente se presenta en litigios relacionados con sucesiones) deben cumplirse los siguientes requisitos:

Que la norma de conflicto del foro designe a un derecho extranjero como el que deba aplicarse a la cuestión principal.

Que en el derecho extranjero designado, exista una norma de conflicto para la cuestión previa que someta la decisión a un ordenamiento jurídico competente distinto del designado por la norma de conflicto del foro.

Que la aplicación de los derechos materiales señalados por las dos normas de conflicto, conduzcan a decisiones diferentes.

4. EL CONFLICTO MÓVIL.

Este problema de aplicación de la norma de conflicto se presenta cuando ocurre una modificación en la circunstancia, de naturaleza mutable, empleada por la norma de conflicto como punto de conexión

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(Por ejemplo un cambio de nacionalidad, los derechos constituidos sobre un mueble cuando éste cambia de territorio).

La solución más adecuada en el caso de “conflicto móvil” radica en buscar una respuesta específica en cada sector concreto del derecho, en función de sus características y de los intereses que se pongan en juego. No hay una solución válida general para todos los casos de conflictos móviles.

5. EL FRAUDE DE LEY.

Consiste en la alteración maliciosa y voluntaria que hacen las partes de la circunstancia empleada como elemento de conexión de la norma de conflicto, con la finalidad de evitar la aplicación del derecho material correspondiente, mediante la aplicación de otro derecho material. Es venir a un resultado por un camino torcido o indirecto. Mediante mecanismos lícitos, se procura lograr un resultado ilícito.

Entonces, el supuesto de fraude de ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que normalmente, no podía recurrir. (Ver caso de la princesa BAUFFREMONT).

ELEMENTOS DEL FRAUDE DE LEY.

Elemento material. Consiste en el cambio voluntario de la circunstancia utilizada como punto de conexión por la norma de conflicto. Por ejemplo del cambio de nacionalidad. Directamente ligado con la acción fraudulenta y con la intención de fraude.

Elemento Subjetivo. Se configura por la intención de eludir la ley aplicable, pretendiendo lograr un resultado distinto del que normalmente hubiera correspondido (Ejemplo. Naturalizar para poder escapar a la prohibición del divorcio). Entrar a demostrar este elemento no es fácil.

Corresponde a un abuso al derecho, ya que se abusa de una facultad legal, utilizándola únicamente para escapar a la ley competente.

6. EL REENVÍO O LA REMISIÓN.

Ocurre cuando en virtud del derecho internacional privado, el juez debe aplicar una ley extranjera, y al estudiar las reglas de conflicto de tal legislación, puede enviar el asunto de nuevo por ésta a otro sistema jurídico.

Es decir, la norma de conflicto del Estado cuyos tribunales conocen de la situación privada internacional, remite, para su regulación, a un ordenamiento jurídico extranjero que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite para su regulación a otro ordenamiento jurídico que puede ser derecho del foro o de un tercer Estado.

Algunos afirman que el reenvío tiene su origen en el “conflicto negativo de leyes”, esto es, que la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto correspondiente a la ley extranjera declarada aplicable se inhiben de la regulación del supuesto, al estimar que ninguna de la dos es competente,

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generándose un vacío conceptual respecto de la certeza del derecho aplicable a la situación privada internacional.

Para que se estructure el reenvío es necesario que las dos normas del derecho internacional privado sean diferentes, es decir, en la ley del juez y en la ley extranjera declarada aplicable por la lex fori. Puede haber un conflicto positivo o negativo.

Entonces, el reenvío o remisión se presenta cuando los dos Estados rechazan aplicar la ley interna. (Ver caso Forgo).

Ejemplo: Una mujer casada inglesa domiciliada en Francia. La ley francesa remitiría el asunto a la ley inglesa; y en este último país se escogería la ley francesa por ser la ley del domicilio.

Para que se presente el reenvío, deben plantearse los siguientes presupuestos:

- La Diversidad de puntos de conexión. Es decir que, la norma de conflicto del foro (lex fori) debe emplear un punto de conexión distinto del que utiliza la norma de conflicto del derecho extranjero (lex causae).

- Consideración del Derecho extranjero en su integridad. La remisión que hace la norma de conflicto al derecho extranjero, debe entenderse de una manera completa e integral, esto es, a todo el ordenamiento jurídico extranjero, incluyendo sus normas de Derecho Internacional Privado, dentro de las cuales están las normas de conflicto. (Tanto al derecho material como el derecho conflictual).

- Remisión de la norma de conflicto extranjera a otra ley. Es decir, que el derecho extranjero puede, nuevamente, remitir a la ley del foro o a la ley de un tercer Estado.

-El reenvío puede ser de primer grado o de retorno (cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce del asunto y éste acepta el reenvío aplicando su propia ley); de segundo grado (cuando la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer Estado); doble reenvío (cuando el juez debe aplicar el derecho material que se supone que aplicarían los tribunales del país cuya ley es declarada aplicable por su regla de conflicto. Si considera que esos tribunales extranjeros aceptarían el reenvío, él hace justo lo contrario, esto es, rechaza el reenvío; y en caso de que los tribunales extranjeros lo rechazaran, él lo aceptaría – Ver caso KEGEL y ejemplo de STELLA MARIS BIOCCA.

La aplicación del sistema del reenvío puede conducir a reenvíos sucesivos y formar un círculo de imposible solución.

LAS PERSONAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL.

Los atributos de las personas físicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil. El estado civil contempla no solamente una relación familiar, incluye igualmente la situación política así como la jurídica que una persona puede guardar respecto al estado, a esto se la da el nombre de nacionalidad.

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De acuerdo a la nacionalidad de la persona se aplicará a ésta así como a su esfera jurídica de atribuciones un sistema jurídico determinado.

En general existen dos maneras de presumir la nacionalidad:a) Ius Sanguinii.- Es el llamado derecho de sangre, comprende a la ascendencia y descendencia de una persona. b) Ius Domicilii.- Es el ánimo de hacer de un lugar el sitio de residencia, esta integrado por dos elementos: el corpus y el ánimus.c) Ius soli.

EL ESTATUTO PERSONAL.

ESTATUTO. Serie de normas de un país aplicables a un caso en concreto.

El estatuto personal se compone de todas las normas jurídicas de un país que siguen al individuo o al objeto y que se deben de aplicar en el caso de que exista una controversia.

El estatuto personal es una figura reconocida en el derecho internacional y se refiere a aplicar a una persona el sistema jurídico correspondiente al país del cual es originario. Además del estatuto personal existe también el estatuto real que se refiere a aplicar normas jurídicas de determinada nación sobre ciertos bienes. Su objeto es resolver el régimen jurídico aplicable respecto a un ente determinado:

a) Estatuto Real. Se aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos inmuebles sólo en el caso de existir sucesiones. b) Estatuto Personal. Se aplica a las personas físicas y jurídico- colectivas (morales). Los tribunales deben por lo tanto, aplicar las normas jurídicas de otros países respecto a las personas y a los bienes extranjeros siempre que su estatuto no contravenga las disposiciones de la Constitución Federal.

EL PRINCIPIO DE RESPETO A LA LEY EXTRANJERA.

El estatuto se rige por respeto al principio de la Ley Extranjera. El principio de respeto a la Ley Extranjera es un principio reconocido internacionalmente y se sustenta en la reciprocidad que debe existir entre las naciones. Cuando un estatuto reconoce a otro reconoce también la validez de sus normas jurídicas así como el que sus ciudadanos se encuentran tutelados por normas distintas a las del país que hace el reconocimiento. El reconocimiento de la Ley Extranjera se realiza en el momento en que el Poder Ejecutivo acepta las cartas credenciales de los embajadores de otras naciones.

LA NACIONALIDAD.

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Concepto que surgió en el siglo XVIII en Francia. Es un derecho político que se deriva del nacionalismo, entendido éste como un sentimiento de pertenencia a un Estado-Nación (estado psicológico). La causa de la nacionalidad fue el reservar al Estado-Nación que se estaba conformando en ese siglo. Su finalidad es proteger al Estado. Sólo el ciudadano nacional puede intervenir en las decisiones políticas de su gobierno.

La nacionalidad es un atributo jurídico y político de las personas reconocida tanto por el derecho privado como por el derecho público. Su origen se remonta al siglo XVIII en Europa.

El reconocimiento de la nacionalidad de las personas otorga a éstas derechos políticos especiales para intervenir en las cuestiones y problemas internos de carácter político en su Estado.

La capacidad es en todas las personas una regla, la nacionalidad es la excepción.

DEFINICIÓN DE ESTADO.

Se define por Estado al conjunto de personas que se encuentran en un territorio definido unidas por un sentimiento común denominado nacionalismo y cuentan con la facultad de autodeterminar sus propias leyes así como su forma de gobierno de manera soberana.

b) Elementos del Estado.-

1. Población, 2. Territorio,3. Gobierno y 4. Soberanía.

LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS.

La capacidad jurídica es un atributo de la personalidad, la personalidad de cada individuo en el ámbito internacional se reconoce como regulada conforme a las leyes establecidas en el país de origen.

La capacidad es una noción de carácter civil y establece las facultades de los individuos para realizar actos del orden civil, sin embargo para que las personas puedan ejercer actos de carácter político no es suficiente con la capacidad

LA NACIONALIDAD Y LOS CONFLICTOS PARA RESOLVER, LOS ASUNTOS RELATIVOS A LOS ATRIBUTOS DE LA

PERSONA.

Los atributos de las personas son: 1. Nombre 2. Domicilio 3. Estado civil.

4. Nacionalidad 5. Patrimonio

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6. Capacidad.

Existen dos teorías para regular los atributos de la persona, estas son:

TEORIA NACIONALISTA. Surge en el siglo XIX en Francia, primero en su carácter de Teoría Nacionalista Pura y posteriormente en su carácter de Teoría Nacionalista Voluntarista.

La Teoría Nacionalista Pura consagró que el estatuto personal de un ciudadano debía regirse en el exterior de su país única y exclusivamente por las normas del lugar de donde fuera originario. En el siglo XIX Francia era una potencia e impuso esta norma en todas las naciones conquistadas como en aquellas donde los franceses hacían intercambios comerciales. La teoría nacionalista pura surgió por lo tanto, como una norma unilateral que generaba conflictos internacionales que incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a naciones a donde emigraban franceses quienes requerían la protección de su país. Posteriormente en el siglo XIX, esta teoría nacionalista pura adquirió carácter bilateral reconociéndose el derecho de cualquier persona originaria de cualquier otro país a requerir que en su estatuto se aplicaran las normas jurídicas de su país de origen. Esta teoría fue adoptada en México hasta 1928 y actualmente rige la aplicación de las normas en Europa.

La Teoría Nacionalista Voluntarista reconoce la facultad del individuo para someterse expresamente a resolver las controversias que afecten su esfera jurídica de atribuciones de acuerdo a las normas del Estado en que tiene su domicilio.

TEORIA DEL FORO.

Históricamente la siguiente teoría en surgir fue la Teoría del Foro. El origen de la teoría del foro es Latinoamericano, apareció en Suramérica en Argentina, Uruguay, Chile y Brasil.

Esta teoría resolvió varios conflictos generados por la teoría nacionalista voluntarista, considerándose que para resolver los conflictos relativos a los atributos de la persona deberá aplicarse el sistema jurídico vigente en el domicilio del juez del lugar donde se origine el conflicto. LA NORMA APLICABLE PARA RESOLVER CONFLICTOS JURÍDICOS RESPECTO AL NOMBRE. En México se sigue una teoría mixta para solucionar los conflictos que se susciten respecto al nombre de las personas.

Respecto al procedimiento se aplica la ley vigente en el domicilio en donde se encuentra la persona y respecto al fondo se aplica la ley que corresponde de acuerdo al lugar del nacimiento de la misma.

En materia de derecho de autor el registro de obras de una persona extranjera en nuestro país se regula de conformidad a las leyes de autor nacionales, toda vez que se trata de una norma de derecho público cuyo objeto es dar seguridad jurídica a los derechos registrados.

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Para que un juez pueda iniciar un procedimiento de cambio de nombre en nuestro país se requiere que la ley del lugar de nacimiento del interesado permita la modificación, pues en caso contrario no se puede realizar el juicio.

LA REGULACIÓN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

En el extranjero se reconoce que independientemente al lugar donde se celebre el matrimonio, la resolución de cualquier controversia se tiene que ventilar conforme a las leyes del último domicilio conyugal y no conforme a las leyes de la nacionalidad, ni conforme a las leyes donde se haya celebrado el contrato. LA NORMA APLICABLE EN MATERIA DE ADOPCIÓN.

Reglas para el trámite de la adopción:

1.- El juez competente para conocer el trámite de adopción es aquel del lugar donde reside el menor, lo mismo respecto a la ley aplicable al procedimiento y al fondo. De acuerdo a las convenciones, la finalidad de este principio es que la ley local proteja y tutele los intereses del menor; se espera que el juez tenga una relación directa con el adoptado, conozca las circunstancias en las que se encuentra y proteja sus intereses.

2.- Respecto a los requisitos de los adoptantes en cuanto a la capacidad de adoptar se apliquen las normas de procedencia y en todo caso aunque la ley de los adoptantes permita a uno de los miembros realizar la adopción se requiera el consentimiento del otro. 3.- Como requisito esencial de la adopción, de acuerdo al convenio de la Convención Interamericana para la Resolución de Conflictos de Leyes en Materia de Adopción, se requiere esencialmente el consentimiento del otro cónyuge aunque la ley interna del estatuto personal del adoptante no lo requiera.

LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL.

Existen dos causas de extinción de la persona física: la Muerte y la Ausencia. La muerte por ausencia requiere la existencia de la declaración de ausencia. En el ámbito internacional no existe algún convenio que sirva para aclarar cuáles deben ser las reglas de procedimiento en esta materia. En algunos países, el criterio que se sigue para que se pueda iniciar la declaración de ausencia es la de aplicar el término más largo de ausencia según el país donde se presume puede encontrarse el ausente. Por ejemplo en México se requieren 2 meses para la declaración pero en España se requieren 6 meses de ausencia para hacer la declaración se tendrán que esperar 6 meses si se presume que el ausente esta en España. En Colombia, dos años (Arts. 96, 97 CC, 656 y 657 CPC). Después de la declaración se tiene que esperar el término que fije el estatuto personal del ausente para declararlo muerto.

EL RECONOCIMIENTO DE HIJOS.

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Para el reconocimiento y la afiliación de los hijos se requiere aplicar la norma jurídica vigente en el domicilio del menor.

LA EMANCIPACIÓN.

Se trata de una resolución judicial por la que se otorgan a los menores de edad las facultades para administrar los bienes adquiridos por el esfuerzo de su propio trabajo, mientras que las donaciones, legados y herencias serán administrados por sus tutores, aun en el caso del matrimonio.

EL DOMICILIO.

El domicilio de las personas tiene dos elementos para perfeccionarse: el Corpus y el Ánimus. El corpus es el lugar de residencia. El ánimus es una situación psicológica que consiste en el deseo de la persona de arraigar en un lugar determinado para establecer su hogar, negocio, ocupación, etc. El artículo 76 del Código Civil Colombiano establece que el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.

En caso de inexistencia del domicilio, se contemplara por éste, al principal asiento en que se ubiquen los negocios de la persona. Y en caso de no lograrse ésta presunción, al lugar donde la misma se haya. En el caso de las personas morales, se tendrá por domicilio el lugar donde se encuentre su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales (Art. 86 Código Civil Colombiano). De acuerdo al domicilio de las personas morales, éste se puede dividir en tres aspectos:

a) El Domicilio Corporativo.- Es el lugar donde se haya la administración y que se puede coincidir con el domicilio social;1 b) El Domicilio Social o Legal.- Es el lugar donde regularmente la entidad realiza actos relativos con su objeto; y c) El Domicilio Voluntario o Convencional.- Es el lugar que señala para el cumplimiento de determinadas situaciones jurídicas. En México el domicilio es determinante para fijar la nacionalidad de las personas jurídico colectivas (morales), la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) previene que para considerar a una sociedad como mexicana debe conformarse de acuerdo a las leyes mexicanas y establecer su domicilio en el territorio nacional. En México el domicilio de los extranjeros debe registrarse en el Registro de los Extranjeros aunque se internen en calidad de migrantes.

EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS.

(Ramón Mantilla Rey – Recapitulación de Derecho Internacional Privado – El Ámbito del Derecho de Familia en la Comunidad Internacional.).

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Es el conjunto de cualidades por medio de las cuales se le asignan un lugar y un papel en al sociedad y se la diferencia de las otras, desde el punto de vista del goce y del ejercicio de los derechos. Comprende todas las leyes que se refieren a la identificación de las personas y que constituyen su definición individual y colectiva. Individual en lo relativo a las leyes sobre nombre y apellidos, apodos y seudónimos. Colectiva en relación con el grupo básico de la sociedad – la familia – y las leyes que la rigen en sus relaciones no patrimoniales, tales como la filiación, el parentesco, la afinidad, el concubinato, el matrimonio, la separación de cuerpos y el divorcio. También incluye el domicilio y la residencia como factores de identificación de la persona; las leyes sobre aptitud de las personas para la titularidad y actividad jurídica (leyes sobre capacidad). – Ramón Mantilla Rey.

En síntesis, el Estado Civil de las personas es su situación en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones; es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley.

ESCOGENCIA DEL ESTATUTO PERSONAL EN COLOMBIA.

Los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero permanecerán sujetos a la ley colombiana, en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en el territorio de la República; en las obligaciones y derecho que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes.

El Estatuto personal define las condiciones bajo las cuales el colombiano está sujeto a su ley nacional (lex fori, ley del foro o fuero, ley del tribunal), específicamente en lo relacionado con su estado civil, las que fijan su capacidad, las que determinan derechos y obligaciones de familia entre parientes colombianos y entre parientes colombianos y extranjeros, siempre y cuando los actos que se vayan a ejecutar tengan efecto en Colombia.

Conforme a lo anterior, es la ley colombiana la que determina la ubicación en la sociedad y en la familia, su calidad de casado, soltero, viudo, padre, hijo, etc. Igual señala los derechos de los colombianos en la sucesión abierta en el extranjero, al igual que los derecho que se derivan del patrimonio, separación, divorcio, paternidad y filiación, legítima, natural o adoptiva, patria potestad, potestad marital, alimentos, órdenes de sucesiones legítimas, porción conyugal, entre otros. (Art. 19 C. C. C).

En cuanto al estado, la capacidad y las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia de los extranjeros, se rigen por la correspondiente ley nacional extranjera. Es el mismo artículo 19 del Código Civil Colombiano el que reconoce la incompetencia del sistema jurídico colombiano para regular el estado, capacidad y relaciones familiares de los extranjeros, residentes o domiciliados en Colombia, pues allí prima el estatuto personal extranjero, esto para que, por reciprocidad, los Estados extranjeros, igualmente mantengan igual ámbito de incompetencia respecto de los nacionales colombianos residentes o domiciliados en el extranjero.

Por lo anterior, los Estados extranjeros, para determinar la ley aplicable al estatuto personal, asumen factores del foro tales como la nacionalidad, el criterio de patria, el domicilio (este asimilado a nacionalidad).

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El escogencia de la ley aplicable como estatuto personal puede involucrar tres dificultades:

El de la falta de nacionalidad o apátrida.

Al respecto la Convención de Nueva York (28 de septiembre de 1954) sobre el Estatuto de los Apátridas y la doctrina del Instituto de Derecho Internacional de 1936, señalan que debe acogerse por tal la del país del domicilio.

El que no puede recurrir internacionalmente al Estado de su nacionalidad.

Este sería el caso de los refugiados, frente a los cuales las Convenciones de Ginebra del 28 de octubre de 1951 y del 28 de julio de 1957, determinan que el estatuto personal será el del domicilio o en subsidio el de la residencia de quien se haya fuera del país de su nacionalidad y no puede por motivos de temor razonable de ser perseguido por razón de su raza, religión, nacionalidad o pertenencia a un grupo social o por sus ideas políticas, acogerse a la protección internacional de ese estado, o de quien, no teniendo nacionalidad, se encuentra fuera del país donde residía habitualmente, y por los mismos hechos o razones de temor no pude o no quiere regresar.

El de la pluralidad de nacionalidades de la persona de cuya regulación se trata.

Quienes tiene dos o más nacionalidades, la solución para escoger la ley de su estatuto personal está el aplicación del principio de la exclusividad, dado que entonces, deberá ser tenido como nacional de la patria donde se encuentra, ya que nadie puede alegar que es extranjero o ser tratado como extranjero en su patria. También se aplica el principio de la efectividad, en el caso que no se encuentre en el territorio de una de sus patrias, será considerado nacional del estado respecto del cual tenga mayores o reales vínculos.

EL ESTATUTO INDIVIDUAL.

Está constituido por el nombre de pila y el apellido o nombre de la familia o patronímico, como palabras o signos que distinguen al individuo de la especie humana, en su vida social y jurídica, para facilitarle el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. También determina la ubicación del individuo en la sociedad.

El nombre y el Apellido.

Son atributos de la personalidad y un derecho de familia. El apellido identifica a los miembros de una familia; el nombre permite distinguir a cada uno de los integrantes de la misma familia. Otros electos que concurren pueden ser el seudónimo, el sobrenombre (apodo) y los títulos nobiliarios.

La competencia para regular el nombre y el apellido como elementos del estado civil, se reconocen ampliamente a la ley personal, pero conforme a algunas normas de policía, de competencia rigurosamente territorial, tal regulación puede variar por influencia de la ley reguladora de la institución de la cual el apellido sea un efecto (Ejemplo: variación del apellido en razón al matrimonio, del divorcio o la separación de cuerpos o por el establecimiento de filiación, que tienen regulación de la ley personal, simultáneamente con la

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ley del lugar de celebración del matrimonio, del juicio de divorcio, de separación o de investigación de la filiación).

En los casos en que la nacionalidad de los cónyuges o la de los padres y los hijos sea diferente, la solución más conveniente es la de acumular la regulación de la pluralidad de leyes personales, por coordinación o armonización, teniendo en cuenta las decisiones de la ley que regula la institución de la cual el cambio de apellidos es consecuencia, en un proceso de adaptación que mantenga y respete las leyes personales.

En el caso de los apátridas existe la imposibilidad de elegir una ley estatal para regular el estatuto personal de los individuos que carecen de nacionalidad. En este caso se somete ese estatuto a la ley del domicilio (Convención de Nueva York de 1984 – sobre estatuto de los apátridas).

En el caso de los refugiados, aunque la ley nacional es identificable, resulta difícil e inequitativo aplicarla por el peligro que corre el refugiado frente al Estado del cual es nacional. Se aplica igualmente la ley del domicilio del refugiado, como reguladora de su estatuto personal.

Finalmente en cuanto a quienes poseen doble nacionalidad (plurinacionales) debe escogerse la ley personal aplicable, atendiendo a los principios de exclusividad o de efectividad, según sea el caso.

Registro Civil.

Tiene por objeto hacer públicos los hechos y los actos más importantes de la vida de los sujetos de derecho. Constituye un servicio público y por lo mismo, atiende a las necesidades de Policía Administrativa.

La ley que regula el registro de los hechos y de los actos que afectan el estado civil de las personas, es la ley del lugar donde ocurre el hecho o se celebra el acto, independientemente que se sea nacional o extranjero. Se deben inscribir todos los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos dentro del territorio del país. Igual ocurre, correlativamente, las autoridades extranjeras tienen competencia para inscribir los nacimientos, los matrimonios y las defunciones de extranjeros que ocurran en su territorio, y sus leyes son las que deben darles valor y trascendencia.

Por lo anterior, es posible reconocer el acta de estado civil extendida en el extranjero, sólo cuando se refiere a hechos o actos producidos en el exterior y con esa base, autorizar una actuación relacionada con ella o sentar o modificar un registro colombiano mediante anotación marginal.

A partir de la convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963, los agentes consulares tienen la facultad de sentar registros de estado civil, sólo respecto de hechos o de actos que interesen a los nacionales del estado que los envía, a condición de que ocurran en el territorio de su jurisdicción consular y que su registro no se oponga a las leyes y reglamentos del Estado receptor. Es decir, sólo podrá sentarse el registro del estado civil en la oficina consular, a la vista del registro civil expedido por las autoridades del país de recibo, que son las del país en el cual ocurre el hecho o se celebra el acto que tiene trascendencia sobre el estado civil.

El domicilio.

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Contribuye a identificar al individuo vinculándolo a un lugar, a partir de circunstancias objetivas o deducidas de su conducta. El domicilio es la sede legal de la persona, es decir, el lugar donde la ley considera que la persona sujeto de derechos y obligaciones, está presente, aunque en algunas oportunidades se aleje o se ausente. Es el lugar donde la persona se encuentra efectivamente durante un tiempo y donde vive de manera habitual.

A su vez la residencia, es el lugar de estadías breves y ocasionales y sirve de sede legal de la persona que no tiene constituido un domicilio, como también para aquellos que tiene su domicilio en un sitio diferente, cuando se necesita demandarlos, protegerlos, requerirlos o practicar pruebas (Art. 80 c.c.c.).

En muchos sistemas se reconoce a la residencia la posibilidad reemplazar al domicilio, si este no es conocido o no existe, y en otros, pude producir efectos concurrentes y aún suplirlo.

La utilidad del domicilio es de orden procesal e indica la jurisdicción territorial donde puede ser demandado alguien, el lugar donde debe notificársele actuaciones procesales. Igualmente, en el orden civil indica donde deben celebrarse algunos actos relacionados con derechos familiares, tales como dónde debe abrirse la sucesión y la ley que debe regirla, entre otros. En el sistema francés existe unicidad entre residencia y domicilio.

El domicilio y la residencia debe ser definida por las leyes internas de los Estados, previa solución del conflicto de leyes, dado que la localización de la persona, es tomada por el Derecho Internacional Privado para vincular una situación jurídica a una legislación o a una jurisdicción. Por lo tanto, el domicilio y la residencia son tomados como elementos de la regla de conflicto y como tales deben ser definidos por el mismo sistema jurídico al cual facilitan la definición de la competencia legislativa y jurisdiccional.

Entonces, la localización jurídica de la persona debe ser definida por la ley que regula la institución respecto de la cual se presenta el conflicto, es decir, la ley de la sucesión, de la tutela, del matrimonio, del divorcio, etc., respecto de los cuales el domicilio juega un papel específico. No puede regularse el lugar de la persona con la ley personal, porque el interés específico de fijar a la persona una sede legal, tiene como objetivo los terceros y no la persona en si misma. Es así que su definición corresponde a la ley del medio social en el cual vive el sujeto jurídico.

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