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FORMATO ÚNICO PARA EMISIÓN DE CONCEPTOS PROYECTOS DE ACUERDO

ENTIDAD QUE CONCEPTÚA: SECRETARIA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONOMICO DEBOGOTA, D.C.

 NUMERO DEL PROYECTO DE ACUERDO: 359 AÑO: 2009

TÍTULO DEL PROYECTO“POR EL CUAL SE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE LOS ESTABLECIMIENTOSPÚBLICO Y PRIVADO DE POVEER EL SERVICIO DE BAÑOS A SUS USUARIOS.”

AUTOR (ES)

Honorables Concejales:LAUREANO ALEXI GARCIÁ PEREA

OBJETO DEL PROYECTO DE ACUERDO

El objeto de este Acuerdo consiste en fijar parámetros para la provisión del servicio de baños enestablecimientos públicos y privado que atiendan usuarios

COMPETENCIA LEGAL1. Constitucionalidad y Competencia del Concejo

El artículo 1º de la Constitución Política dispone que Colombia es un Estado social de derecho, fundadoen el respeto de la dignidad humana la cual constituye, no solo un derecho “que implica tantoobligaciones de no hacer como obligaciones de hacer por parte del Estado”1 , sino, en últimas, "razónde ser, principio y fin último de la organización estatal" 2. 

Así, el Estado y sus autoridades soportan como obligación el proteger, promover y garantizar unmínimo de condiciones que permitan a los asociados desarrollar su proyecto de vida en condiciones deigualdad y justicia social. Uno de los mecanismos que el orden jurídico colombiano establece para elloson los servicios públicos que en virtud de la cláusula 365 constitucional impone al Estado asegurar la “prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” de los servicios públicos que, pordemás, “ son inherentes a la finalidad social del estado”.

El ordenamiento jurídico, bajo el entendimiento de la descentralización y la figura de la Repúblicaunitaria, consagra que “al municipio como entidad fundamental de la división politico-administrativa

del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley (…) (así como) promoverla participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás

 funciones que le asignen la Constitución y las leyes” (artículo 311). Así existe el mecanismo del

sistema general de participaciones, el cual busca que las entidades territoriales tengan un flujo derecursos que les permita afrontar las cargas que su competencia constitucional y legal les atribuye deforma que “los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos ymunicipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio

de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicosdomiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación decoberturas con énfasis en la población pobre” (artículo 356, Inciso 4, Modificado por el art. 1, Acto

1 Sentencia T-702 de 2001. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 2  Sentencias T-401 de 1992. Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional. MagistradoPonente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 

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Legislativo 04 de 2007).

Para el presente caso, teniendo que los servicios públicos constituyen aquellos que por su naturaleza odestinación concurren a la satisfacción de las necesidades más esenciales del ser humano, el Distrito deBogotá es bien competente para prestar el servicio de baños. Ello, se ve reforzado en el hecho de queexisten ya acuerdos distritales que promueven la instalación de baños como servicio público en elDistrito Capital. Así, desde el año 1896, el Acuerdo 7 “dispone la construcción de excusados públicosen la ciudad”, ordenando se autorice a “la Junta de Obras públicas para que proceda a la mayor brevedad, y en cuanto lo permitan los recursos fiscales, á hacer construir en esta ciudad los excusados

que juzgue necesarios, distribuidos convenientemente en toda la población, del mejor modo que sea posible y con toda la atención que el asunto requiere, a fin de obtener los buenos resultados de estahigiénica medida”  (artículo 1º). En ese mismo sentido, el Acuerdo 260 de 2006 “ promueve lainstalación y equipamiento de baños para el servicio público en Bogotá, Distrito Capital ”, de formaque “los baños para el servicio público podrán ser instalados dentro del espacio público construido(sic) , por personas naturales o jurídicas de derecho privado con fondos privados o de derecho públicode acuerdo con la disponibilidad de recursos, previo los trámites contractuales legales a que haya

lugar y de acuerdo a las condiciones establecidas por la reglamentación que para el efecto expida la Administración Distrital, una vez entre en vigencia el presente Acuerdo, dándole cumplimiento al Decreto 215 de 2005, Plan Maestro de Espacio Público y a la reglamentación que sobre

aprovechamiento económico se expida por parte del Distrito” (artículo 2º). 

De lo anterior se deduce las atribuciones distritales tanto como las competencias del Concejo. Dentrode la organización bogotana, entonces, corresponde al Concejo Distrital “ Reglamentar las funciones yla eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio” (artículo 313, C.P.), tal y como loestablece, el Decreto-Ley 1421 de 1993, en su Art. 12, numeral 1, el cual señala entre las atribucionesdel Concejo de Bogotá: "1. Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimientode las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito". 

Sobre esta competencia, la Corte Constitucional manifestó en la sentencia C-263/96 en los siguientestérminos:

"La competencia para la "regulación" de las actividades que constituyen servicios públicos se concede

 por la Constitución a la ley, a la cual se confía la misión de formular las normas básicas relativas a:

la naturaleza, extensión y cobertura del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargadosde su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia, constancia, calidad yeficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, en lo que atañe a sus deberes, derechos, alrégimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas

que presten el servicio, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el control, lainspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente."

Se hace necesario precisar, que la competencia de la ley en lo que guarda relación con el marco

normativo general que regula las actividades constitutivas de servicios públicos, que vincula y esaplicable a las entidades territoriales prestatarias de éstos, no excluye la capacidad de regulación de

índole administrativa que corresponde a las asambleas y a los concejos para reglamentar la eficiente prestación de los servicios públicos a cargo de los departamentos, los municipios y distritos, con sujeción a la ley y a la Constitución."

De todo lo dicho hasta ahora, se desprende preliminarmente la concordancia de los fines del proyectode Acuerdo con aquellos del ordenamiento jurídico colombiano, así como la competencia municipal -del Concejo Distrital concretamente- para regular el tema de la prestación del servicio de baños que porsu esencialidad constituye una suerte de servicio público en el cual confluyen diversos servicios

 particulares (alcantarillado, agua…). 

Aquí corresponde entonces revisar los medios propuestos por el proyecto como los encaminados pararealizar los fines constitucionales. Es en este examen donde, por demás, nos adentraremos en unsegundo problema de competencia.

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El proyecto de acuerdo plantea que las instituciones ubicadas en el distrito capital, sean estas decarácter público o privado, que atiendan público (usuarios) tengan la obligación de ofrecer dentro desus instalaciones el servicio de baños (uno para mujeres y otro para hombres). Allí se deben advertirdiferentes problemas: 1. Imponer a todas las instituciones que atienden usuarios la obligación deofrecer el servicio de baños puede resultar en una carga demasiado onerosa para ciertosestablecimientos cuyo diseño y área no permitiría la adecuación de esta medida generando uncontraproducente efecto de salubridad. 2. El traslado de las obligaciones públicas distritales, de losservicios esenciales, a los particulares no resulta una medida idónea para palear el déficit enorme de

servicios de baños de acceso público en la ciudad; aún más contundente resulta esto al observar que, si bien el Concejo Distrital tiene competencias para regular la prestación de servicios y en esa medida bien puede imponer límites consultando el orden público a ciertas actividades privadas, susatribuciones concretas frente a los servicios públicos se restringen a la eficiente prestación de estos; enesa medida, la competencia del Concejo está diseñada para regular los servicios públicos a cargo delDistrito y no para trasladar la competencia dada constitucionalmente al distrito a los diferentes particulares. Así entonces, la imposición a entidades privadas de la prestación del servicio de baños enuna forma generalizada, desconoce principios de planeación básicos que pueden ocasionarconsecuencias adversas en el ordenamiento de la ciudad y la salubridad de la población, con esto,además, se genera un fuerte riesgo jurídico debido a que la medida bien puede resultar excesivamenteonerosa para ciertos establecimientos y debido a que se puede entender esto como la transferencia deuna función constitucional distrital a particulares por medio de Acuerdo.

ANÁLISIS TÉCNICO Y JURÍDICOEl Acuerdo 257 de 2006, artículo 74 determina como misión del Sector Desarrollo Económico,Industria y Turismo la creación y promoción de condiciones que conduzcan a incrementar la capacidadde producción de bienes y servicios en Bogotá, de modo que se garantice un soporte material deactividades económicas y laborales que permitan procesos productivos de desarrollo de la iniciativa yde inclusión económica que hagan efectivos los derechos de las personas y viables el avance social ymaterial del Distrito Capital y sus poblaciones, en el marco de la dinámica ciudad región.

Ahora bien, observa esta Secretaria que el Acuerdo No. 359 de 2009 se encamina a dar cumplimiento

al deber que tiene el Distrito Capital de garantizar la existencia de baños públicos (Parágrafo delnumeral 10 artículo 25 Acuerdo 79 de 2003), lo que en nuestra opinión amerita un estudio serio ydetallado del déficit que actualmente tiene Bogotá en términos de infraestructura de baños públicos, precisamente en el espacio pública de la ciudad, que no en los establecimientos, públicos o privadosque atienden usuarios.

En tal sentido, la solución para un adecuado equipamiento urbano de baños públicos debería ser unaresponsabilidad distrital en cabeza de entidades tales como la Secretaría Distrital del Hábitat y/o elIDU, y no responsabilidad de las entidades públicas y privadas que atienden público.

Obligar a algunas, que no a todas, entidades privadas que atiende público a tener que adecuar oconstruir baños con especificaciones técnicas especiales, implicarían inversiones que ciertamente un

número importante de establecimientos comerciales no estaría en capacidad de hacer. Según estudiosdela SDDE sobre el tejido productivo de Bogotá se estima que el 78.6% de las unidades productivas deBogotá (247.709) son microempresas de subsistencia y de estas cerca del 40% son unipersonales. Eneste contexto sería pertinente preguntarse que impacto tendría el acuerdo en los esfuerzos deformalización empresarial

En las circunstancias anteriormente planteadas es bastante complicado pretender imponer alternativascomo la planteada en el parágrafo primero del artículo 2 del acuerdo, pretender que un número noespecificado de comerciantes tengan que asociarse para adquirir o arrendar un predio para adecuarlocomo baños públicos parecería una alternativa poco realista.

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COMENTARIOS Y/O MODIFICACIONES AL ARTICULADO

GENERA GASTOS ADICIONALES?

Si XXX No _____ Por que? 

VALORACIÓN DEL GASTO. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior indique esegasto adicional a que corresponde.

Es evidente que la aprobación de este acuerdo implicaría una serie de gastos con cargo a lasentidades pública y privadas que tenga que adecuar sus instalaciones o construir nuevasinstalaciones para atender los requerimientos del acuerdo. Los montos de estas inversionesno se tienen en el momento pues dependen del déficit real de instalaciones. Seria pertinenteque antes de aprobar este acuerdo se hicieran los estimativos financieros de los costos que tal

acuerdo implicaría tanto para los establecimientos públicos como para los privados.

VIABILIDAD DEL PROYECTO (Señalar con X la opción adecuada)Proyecto Viable: SI No: XX

Atentamente,

 __________________________________Dra. LETTY LEAL MALDONADOSecretaria de Desarrollo Económico- E-

Proyectó: Mauricio ValdiriAprobó: Esteban Borondy