Colegio de Abogados de Lima

Dirección de Comisiones)' Consultas

"Mio d<: la Promo(ión de la lndtJstria RcsponsJble )'del Compromiso Cl,n,itico"

Lima, 29 de abril de 2014

OFICIO N" 016 2014-CAL/DCC

Señor DoctorJUAN AUGUSTO ERASMO MARIÁTEGUI MALARÍNPresente.-

Asunto : COPIA CERTIFICADA de Informe en respuesta a su consulta

Tengo el agrado de dirigirme a ustedes, con la finalidad de remitirle copia certificada del informe realizado por el Abogado ANTONIO HUMBERTO RIVERA LOPEZ, en relación a la consulta formulada a nuestra Institución y recibida por este despacho en el mes de marzo de 2014.

Dicho informe ha sido aprobado por esta Dirección, en representación de la Junta Directiva, constituyendo opinión formal de acuerdo a lo establecido por e! articulo 32° de! Reglamento de la Dirección de Comisiones y Consultas, con lo que damos por absuelta vuestra consulta.

Sin otro particular, hago propicia la ocasión para expresarles las muestras de mi especial consideración y estima personal.

Atentamente,

COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

CONCLUSIONES

(fechado 22 de abril de 2014)

Primera Parte

Referente a dos resoluciones y una Carta emitidas por el Congreso de la República, y un Recurso de Apelación y un Recurso de Impugnación interpuestos por el Dr. Juan Mariátegui (años 2012-2013).

Atendiendo a las interrogantes planteadas, arribamos a las siguientes Conclusiones que absuelven dichas inquietudes:

1) En las dos Resoluciones y en la Carta, emitidas por la Administración del Congreso, se percibe una discriminación intuito personae que no favorece al administrado Juan Augusto Erasmo

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Mariátegui Malarin, para obtener su pensión de Cesantía, si se la compara con los otros siete Congresistas que, estando en la misma situación jurídica (incluso más cercana con cuatro de ellos), la obtuvieron en 2 a 3 meses luego del término de sus funciones. No se aplicó el precepto constitucional de Igualdad ante la Ley. Se comprueba que hay leyes o disposiciones administrativas que están a favor de los siete Congresistas ya citados, no obstante, las mismas - con interpretaciones erróneas - van en contra de los derechos a la pensión de Cesantía del ex Parlamentario Andino. Equivale a interpretaciones incoherentes e insubsistentes, sin objetividad y que comprometen la competencia profesional de los funcionarios que suscriben las dos Resoluciones y la Carta, y que se extiende incluso a los Letrados que han asesorado en su elaboración, tanto en el Departamento de Recursos Humanos (primera instancia) como en la Dirección General de Administración del Congreso (segunda instancia).

2) La continuidad del administrado Juan Augusto Erasmo Mariátegui Malarin al Régimen Pensionario del DL 20530, ya estaba consumado desde antes de las Leyes restrictivas del DL 20530, las Leyes Nros 28389 y 28449, del año 2004, lo cual nunca estuvo en duda para los funcionarios del Congreso, desde su calificación en el régimen pensionario del DL 20530, en julio del 2006. Antes tales hechos jurídicos, los funcionarios que laboraron para las presidencias de los periodos 2011 y 2012, y 2012-2013, han emitido resoluciones contradictorias y ajenas al Derecho, lo cual evidencia un perjuicio durante 20 meses, respecto del reconocimiento del legítimo derecho pensionario del aludido administrado.

3) Se pone en evidencia que habría dos criterios en relación a tales solicitudes por parte del Congreso de la República, referentes al régimen pensionable de los Congresistas dentro del DL 20530, durante las presidencias de estos dos últimos períodos parlamentarios. Ab initio, el reconocimiento del derecho pensionario con el respeto de la normatividad y garantía Constitucional para los siete (07) casos similares, luego que terminaron sus funciones. Contrario sensu y con los mismos fundamentos, pero con interpretaciones erróneas, para el ex

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Parlamentario Andino quien viene esperando 20 meses, a pesar de estar en la misma situación jurídica que sus otros colegas Congresistas, con mayor similitud con: Reymundo, Mayorga, León Zapata y Rebaza.

4) La Presidencia del Congreso debería investigar esta situación sui generis en perjuicio del Dr. Juan Mariátegui, en tanto son sus propios funcionarios quienes habrían sustentado tales argumentos ab re como se evidencia en las interpretaciones errónea que analizamos. Salvaguardando responsabilidades, se podrían establecer las responsabilidades individuales que correspondan.

5) Por todo lo expuesto, conforme a los vigentes principios establecidos en el Digesto, Ius est ars boni et aequi, y ,Ius est ut se debe reconocer sus cinco años congresales dentro del DL 20530, para los efectos de acumulación de tiempo de servicios prestados al Estado, al ex Parlamentario Andino Juan Augusto Erasmo Mariátegui Malarin, y se le otorgue una Pensión Provisional del 90% de su sueldo mensual, y de todos los derechos que le concede la Ley, tal como se ha pronunciado el Congreso de la República en iguales antecedentes y fundamentos de los siete (07) Congresistas que conocieron la misma pretensión en vía administrativa. Al respecto hay Jurisprudencia congresal que ya es necesaria tenerla en cuenta.

Segunda Parte

Referente a dos Resoluciones de la ONP y un Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. Juan Mariátegui, entre octubre de 2013 al 2014.

1) Para poder hacer el análisis de la consulta hecha a nuestra Comisión, por el recurrente Dr. Juan Mariátegui, nos hemos planteado la motivación jurídica que tuvo para solicitar al Departamento de Recursos Humanos del Congreso de la República, lo relativo a la “Acumulación de Tiempo de servicios en el Régimen del Decreto Ley

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Nº 20530 y el recálculo de la pensión de Cesantía” y por qué se encaminó al Congreso y no a la ONP. Pues, después por iniciativa del Congreso lo deriva a la ONP. No obstante, era el Congreso de la República, según su Reglamento, que tiene fuerza de Ley, la entidad competente para pronunciarse válidamente de la viabilidad de su pensión de Cesantía dentro del Decreto Ley Nº 20530.

2) El Congreso, luego de más de un año de ingresada la solicitud del recurrente, la denegó y posteriormente declaró nula su primera decisión, al considerar que el Congreso de la República carecía de competencia para atender este petición. El inicio del error jurídico lo estableció la Resolución Nº 007-2013-DGA/CR de fecha 17 de Enero del 2013 y la Carta Nº 048-2013-DGA/CR, de fecha 21 de Febrero del 2013, ambas firmadas por el funcionario Ronald Medina Bedoya, de la DGA, a propuesta del jefe de la Asesoría Jurídica del Congreso, el abogado Javier Galván Parodi. Por ello, en clara transgresión del artículo 3 del Reglamento del Congreso, que establece, “El Congreso es soberano en sus funciones. Tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política”, se encamina en consulta tal decisión a la ONP, para que la absuelva a través de una Resolución Jefatural. De esta manera la ONP asume una posición que no es fiel a lo solicitado en la forma original por el Dr. Juan Mariátegui, y que no es competente para resolver, pues la competencia la debe asumir el Congreso, puesto que el recurrente tiene la calidad de Parlamentario Andino, regido por el Reglamento del Congreso. No obstante, en fechas coetáneas, fueron resueltas en el segundo semestre del 2011, todas las resoluciones de los siete congresistas beneficiados, de los cuales cuatro se encontraban en igual situación jurídica que el Dr. Mariátegui, quien espera ya 34 meses. Se dejó de lado lo que enuncia el aforisma latino: “Non reformatio in peius”, porque era mejor que, no revisara la ONP, para empeorar el caso Mariátegui. Insistimos, ha debido resolver el Congreso de la República, a través de su Reglamento, que tiene fuerza de Ley.

3) Mientras tanto, la ONP sigue transgrediendo los principios del procedimiento administrativo de legalidad, debido proceso, presunción de veracidad y principio de verdad material, garantizados por la Constitución de 1993, que se expresan en las dos resoluciones emitidas por la ONP. De otro lado, en varias normas de la legislación

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que enuncia en sus dos resoluciones, no hay una relación concreta con el caso específico.

4) La ONP no esclarece si estuvo bien la consulta del Congreso, puesto que hay un artículo 21 del Reglamento del Congreso que todo lo soluciona, si hubiera sido aplicado al caso Mariátegui, como en los otros siete casos de los Congresistas, que desde el segundo semestre del 2011, ya gozan de su pensión de Cesantía dentro del Decreto Ley Nº 20530. Para ellos sí, se ha merituado la calificación de continuidad en el régimen pensionario del DL Nº 20530, conforme al artículo 21 del Reglamento del Congreso, como lo hicieron los empleados del Congreso en sus resoluciones hechas en beneficio de los siete Congresistas. En el 2006, el Dr. Mariátegui, también fue calificado en las mismas condiciones, aunque sin resolución, pues le iniciaron los descuentos a todos, durante 60 meses para el Fondo de Pensiones del DL Nº 20530. En sus dos Resoluciones, la ONP omite de referirse al Reglamento del Congreso para solucionar toda esta temática pensionaria. No menciona, el Acuerdo de Mesa Directiva, de fecha 20 de Abril del 2011, donde se establece que el artículo 21 no ha sido derogado, tampoco la carta del entonces Oficial Mayor José Abanto Valdivieso al Ing. José Luis Chirinos, jefe de la ONP (fecha 17.05.2011) donde se indica también que el artículo 21, no ha sido derogado.

5) El artículo 21 es demasiado claro pero no se ha querido aplicarlo para el caso Mariátegui. No obstante, sí lo fue para los otros siete Congresistas. A la letra dice: “( …) El periodo ejercido (por los Congresistas y Parlamentarios Andinos) será considerado para el cómputo de servicios prestados al Estado conforme a los Decretos Leyes 20530, 19990 … según el régimen al que pertenezca, y en base al derecho pensionario que tenía al ingresar al Congreso”.

6) Todas las confusiones jurídicas formuladas por los empleados o funcionarios firmantes de las resoluciones tanto del Congreso como de la ONP provienen de haber evitado aplicar lo siguiente: 1) la Jurisprudencia congresal de siete Congresistas, a los cuales se les considera calificadas sus pensiones de Cesantía dentro del Régimen del Decreto Ley Nº 20530; 2) El Reglamento del Congreso de la República, que tiene fuerza de Ley, según el artículo 94 de la Constitución Política, concordante con el artículo 1, del Reglamento del Congreso. Sí tiene fuerza de Ley, pues constituye la base para

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aplicar a todos aquellos que fueron electos como Congresistas o Parlamentarios Andinos; y 3) Sin ser vinculante, ha debido ser tenido en cuenta el Informe Legal de la Comisión Consultiva Laboral del Colegio de Abogados de Lima, de fecha 20 de Marzo del 2013, que es a favor de reconocer los derechos pensionarios del Dr. Juan Mariátegui dentro del DL Nº 20530. Este documento ha sido ratificado por unanimidad por las dos Juntas Directivas, en los decanatos del Dr. Raúl Chanamé y del Dr. Mario Amoretti. Los valiosos aportes de esta opinión jurídica del Colegio de Abogados de Lima, no se menciona en ninguna de las Resoluciones emitidas tanto en el Congreso como en la ONP. Y los tres presidentes del Congreso del partido de Gobierno, son abogados, colegiados en el CAL, como el Dr. Juan Mariátegui. Los tres conocen de este documento porque se les ha remitido, y ninguno se pronuncia por su aplicación, pretenden ignorar de su existencia.

7) Con diferencias secundarias en las Resoluciones del Congreso, han sido calificados sus derechos pensionarios de Cesantía dentro del Decreto Ley Nº 20530, desde Julio del 2006, los siguientes Congresistas: Mercedes Cabanillas, Gloria Ramos, Eduardo Espinoza, Edgar Reymundo, Víctor Mayorga, Alejandro Rebaza, Antonio León Zapata y el Parlamentario Andino Juan Mariátegui. El recurrente está en la misma situación jurídica que los últimos 4 Congresistas (Reymundo, Mayorga, Rebaza y León Zapata), puesto que ya eran pensionistas dentro del DL Nº 20530, y luego fueron electos por voluntad popular. Desde el inicio de sus funciones, en julio del 2006, se les calificó dentro del DL Nº 20530, al aplicar el artículo 21 del Reglamento del Congreso. Después, se les descontó por sesenta meses a todos (incluido al Dr. Mariátegui) para el Fondo de Pensiones del citado DL Nº 20530. A ninguno de los 7 Congresistas nombrados se ha puesto en duda la validez de los descuentos hechos, salvo al Dr. Mariátegui, casi siete años después de que fue calificado por el Congreso dentro del DL Nº 20530. Lo cual es sumamente irregular de parte de las dos resoluciones de la ONP, como demostraremos luego.

En las resoluciones de los siete Congresistas, se menciona que son de conformidad con el Reglamento del Congreso. En las dos resoluciones de la ONP, en perjuicio del Dr. Mariátegui simplemente no se le tiene en cuenta al momento de elaborar éstas. El Reglamento del Congreso se menciona en las resoluciones de los siete Congresistas

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mencionados, emanadas del mismo Congreso. No obstante, no figura como base legal tanto en las dos resoluciones y en la Carta, provenientes del Congreso, como en las dos resoluciones de la ONP, para el caso Mariátegui, lo cual es grave, prevaricador y desconcertante. Hay una notoria confusión en la interpretación de las leyes que se aplican al recurrente, entre ellas, la de omitir de aplicarle el Reglamento del Congreso, porque él era Parlamentario Andino. De otro lado, para los otros siete Congresistas, con leyes que siempre los favorecen, las mismas que no lo son cuando se aplican para Juan Mariátegui. Para sus colegas Congresistas se tiene en cuenta el Reglamento del Congreso, y estando en la misma situación jurídica, al Dr. Mariátegui no le es aplicativo el Reglamento, sin ninguna justificación de parte del Congreso; y buscan los que suscriben las resoluciones, el apoyo de la ONP para que ofrezca argumentos, que no son los apropiados para dar solución al caso, como veremos luego.

8) El Reglamento del Congreso, que por el artículo 94 de la Constitución Política y el artículo 1 del mismo Reglamento, tiene fuerza de ley. En consecuencia, es la ley pertinente para que sea aplicada a los Congresistas y a los Parlamentarios Andinos. Los diplomáticos, los militares, los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público tienen sus leyes especiales. Los artículos del Reglamento del Congreso que han debido tenerse en cuenta para el caso Mariátegui, los mencionaremos: 1, 3, 21, 22, 33, 100.

9) Por el artículo 3 se establecen los fueros y soberanía del Congreso, su autonomía normativa, económica, administrativa y política. Resulta sorprendente que siendo el Reglamento del Congreso la base jurídica pertinente para resolver el caso Mariátegui, los mismos empleados del Congreso, hayan encaminado su expediente para que sea “calificado” por una institución administrativa del Poder Ejecutivo, la ONP, para que determine por una Resolución Jefatural, si pertenece su pensión de Cesantía al Decreto Ley Nº 20530, luego de casi 8 años que ya fue calificado por el mismo Congreso, pero en el 2006.

10) El artículo 21 expresa meridianamente el régimen de pensiones para los Congresistas y Parlamentarios Andinos y sin posibilidad de equívocos, lo citamos con mayor amplitud, en el sentido que ellos: “Tienen derecho a la seguridad social en materia de salud y pensiones. El periodo ejercido será considerado para el cómputo de servicios

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prestados al Estado conforme a los Decretos Leyes 20530, 19990 … según el régimen al que pertenezca, y en base al derecho pensionario que tenía al ingresar al Congreso”. Si este artículo 21 se aplicó para reconocer sus derechos pensionarios a los 7 Congresistas ya citados, ha sido inconveniente y contrario al Derecho, que estando en la misma situación jurídica con cuatro de ellos (Reymundo, Mayorga, Rebaza, León Zapata) solamente se envíe en consulta a la ONP, el expediente del Dr. Mariátegui. Somos rotundos en defender los fueros del Primer Poder del Estado porque así lo permite la Constitución y el Reglamento del Congreso, en su relación con organismos menores del Poder Ejecutivo, como este de la ONP. El caso Mariátegui ha debido ser resuelto en el Congreso, por su Reglamento, en su calidad de Parlamentario Andino, por el Perú. Ni se ha respetado el artículo 96 del Reglamento del Congreso, cuyo texto es el siguiente: “Los representantes peruanos ante el Parlamento Andino, representan a la Nación ante el órgano deliberativo de la Comunidad Andina y tienen derecho a que se les guarde el respeto y se les brinden las atenciones y facilidades que corresponde a su investidura”.

11) El artículo 22 se refiere a la asignación por función congresal y el artículo 33 a la Mesa Directiva del Congreso. Hay un Acuerdo de Mesa, de fecha 20 de Abril del 2011, que establece enfáticamente que el artículo 21 del Reglamento del Congreso no está derogado, que en fecha es del año 2011, o sea es varios años después de las leyes restrictivas del DL Nº 20530, las leyes 28389 y 28449, del 2004. La promulgación de estas leyes no ha modificado el artículo 21 del Reglamento del Congreso, y está vigente hasta el presente. Este Acuerdo de Mesa fue comunicado al jefe de la ONP, por el Oficial Mayor, el 17 de Mayo del 2011, donde ahí se dice: “el trabajador que anterior a la reforma constitucional había cumplido con los requisitos para ser pensionista, no puede ser privado de un derecho que le asiste”. Y llama pues, la atención que no se tenga en cuenta en las dos resoluciones emitidas por la ONP, las cuales son contrarias al Dr. Mariátegui, con interpretaciones erróneas, sin tener en consideración el Reglamento del Congreso. Tampoco lo tuvo con anterioridad, la DGA del Congreso de la República.

12) El Capítulo VII se refiere al Régimen Aplicable a los Parlamentarios Andinos dentro del Reglamento del Congreso (artículos 96, 97, 98, 99 100, y 101). Para los Parlamentarios Andinos, el artículo 100,

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establece que: “El régimen legal aplicable es igual al de los Congresistas de la República en lo que corresponda”.

13) Así las cosas, sin aplicar la ley pertinente al Dr. Mariátegui, los empleados y funcionarios del Congreso o de la ONP firmantes de las resoluciones que comentamos han entrado en un remolino de confusiones jurídicas, por no aplicar lo que es pertinente: la Jurisprudencia congresal, el Reglamento del Congreso y tener en cuenta los aportes jurídicos del Informe del Colegio de Abogados de Lima. No obstante, en las resoluciones de la ONP se mencionan disposiciones jurídicas que no se refieren al caso específico del Dr. Mariátegui o sentencias del Tribunal Constitucional entendidas por la ONP en forma que agravian o deniegan los derechos del solicitante, y mencionamos otras sentencias del TC, en este Informe, que son las que se deben aplicar al caso en Litis.

14) El Informe de la Comisión Consultiva Laboral del Colegio de Abogados, del 20 de Marzo del 2013, sin ser vinculante, ofrece una perspectiva de análisis para esclarecer las dos resoluciones y la Carta de parte del Congreso, ya mencionadas Ut supra. Las Conclusiones de este documento, se incluyen en la Primera Parte, al final de este Informe. En la Conclusión 1, entre otros conceptos se señala que: “se percibe una discriminación Intuito personae que no favorece al administrado Juan Mariátegui…No se aplicó el precepto constitucional de Igualdad ante la Ley. Se comprueba que hay leyes o disposiciones administrativas que están a favor de los siete Congresistas ya citados. No obstante, las mismas con interpretaciones erróneas, van en contra de los derechos a la pensión de Cesantía del ex Parlamentario Andino. Equivale a interpretaciones incoherentes e insubsistentes, sin objetividad y que comprometen la competencia profesional de los funcionarios que suscriben las dos Resoluciones y la Carta, y que se extiende incluso a los Letrados que han asesorado en su elaboración”. Y añadimos que los mismos términos se pueden aplicar a las dos resoluciones emitidas por los Letrados de la ONP.

15) Este confusionismo para ver el caso Mariátegui, comienza con la empleocracia del Congreso, donde estuvo en la disyuntiva de en vez de aplicar el Reglamento del Congreso decidieron remitir los actuados a la ONP para que opine si Juan Mariátegui se encuentra “calificado” dentro del Decreto Ley Nº 20530. Y tales incoherencias prosiguen con

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la ONP, donde todavía es mayor, porque su posición en las dos resoluciones que emite, parece que están señalizadas a un objetivo de suprimir la pensión de Cesantía dentro del Decreto Ley Nº 20530 para muchos que ya tienen reconocida esta pensión, porque absuelve la consulta, pero para quitar derechos que sí le corresponden al Dr. Juan Mariátegui. Se nota así una interrelación de confusiones con caracteres de continuidad, entre los empleados del Congreso y los de la ONP, para perjudicar al Dr. Juan Mariátegui. Asunto éste, que lo seguiremos analizando desde ahora.

16) Tales interpretaciones erróneas parten de no analizar correctamente lo que atañe a la jerarquía de las leyes. Hay disposiciones legales de rango menor y mayor. En nuestra percepción jurídica, con lógica jurídica, para el caso Mariátegui deben aplicarse, como ya se manifestó, la Jurisprudencia congresal, el Reglamento del Congreso y el Informe Legal del CAL. En la perspectiva de las dos resoluciones de la ONP, no lo es así, pues ni mencionan como solución estos tres elementos para resolver definitivamente el caso en Litis. Por ello, nos hemos preguntado: ¿puede a una Resolución Jefatural de la ONP, en la jerarquía de las leyes, otorgársele una mayor importancia que al Reglamento del Congreso, que tiene fuerza de ley, conforme a la Constitución Política? Categóricamente nos pronunciamos sobre la prioridad del Reglamento del Congreso. Varios Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Resoluciones Jefaturales, Reglamento de Organización y Funciones de la ONP, han pretendido ser aplicables para el caso Mariátegui, donde tal vez se hubieran destinado a otros casos y no al de un Parlamentario Andino, que tiene su ley especial. ¡Tantas cosas se hubiesen solucionado, si se hubieran aplicado los artículos pertinentes, ya mencionados del Reglamento del Congreso!

17) Y en todo este contexto del ordenamiento jurídico, hubiera sido útil que las dos resoluciones de la ONP contesten los agravios expuestos en su Recurso de Apelación del Dr. Mariátegui. No se toman en cuenta, ni se responden, ni se absuelven con una debida motivación, tampoco para mostrar la legitimidad de su competencia, ni se considera que el Reglamento del Congreso tiene fuerza de ley para solucionar el caso Mariátegui. No se da importancia tampoco a la Jurisprudencia congresal, al Reglamento del Congreso, al Informe Legal del CAL. En estos agravios se señalan valiosos fundamentos

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jurídicos a favor del recurrente, y no se menciona en VISTOS, tampoco el lnforme del CAL. Todas estas omisiones son irregulares, porque figuran en el expediente, y solamente se enuncian los argumentos, algunos incoherentes de la posición de la ONP. No hay un solo argumento en las resoluciones de la ONP, a favor de los derechos pensionarios del recurrente, lo que equivale a una discriminación jurídica, con efectos políticos, por su condición de ex Parlamentario Andino.

18) Respecto al cierre del Régimen pensionario del DL Nº 20530, enunciado en las dos resoluciones de la ONP, de las Leyes 28389 y 28449, del año 2004, efectivamente se ha cerrado, para los que pretendían incorporarse en ese año. Pero no como lo cree la ONP y que provoca una enorme confusión, para cerrar el reconocimiento de sus derechos a numerosos usuarios que ya han obtenido su derecho de Cesantía. Porque la ONP en forma incoherente trata de la incorporación y la reincorporación en una forma restrictiva. Así, en la primera resolución de la ONP de fecha 09 de Octubre del 2013, declaró “improcedente la solicitud de reincorporación al Régimen de Pensiones regulado por el DL Nº 20530 formulado por Juan Mariátegui, por encontrarse cerrado el régimen pensionario de conformidad con las leyes 28389 y 28449 y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.

19) Lógica sibilina, que expresa falacias con mucha frecuencia, que es necesario aclarar. Y los funcionarios de la ONP recurren sin saberlo o intencionalmente a la Falacia de falsa premisa, lo que equivale a que se comete esta falacia cuando se emplea como si fuera una premisa verdadera una proposición que, en sí, es falsa. ¿Por qué se empecinan en evitar la aplicación del Reglamento del Congreso para el caso de Juan Mariátegui, ex Parlamentario Andino, y determinan que se resuelva su situación pensionaria con una Resolución Jefatural, sin tener en cuenta la jerarquía de las leyes? La premisa verdadera es el Reglamento del Congreso, y no la Resolución Jefatural de la ONP. El Dr. Mariátegui nunca ha salido del régimen del DL Nº 20530, por ello no se le puede incorporar ni reincorporar. Además él nunca lo ha solicitado como erróneamente afirma la ONP, no hay un pedido formal de reincorporación de su parte ante la ONP, para responder así a la absolución de la consulta al Congreso de la República. Ergo, ya

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pertenece al régimen, de conformidad con el artículo 21 del Reglamento del Congreso, que la ONP no lo quiere reconocer.

Desde el 2004, año de las leyes restrictivas mencionadas Ut supra, el ingreso está cerrado para el que solicita el derecho, no para el que ya lo tiene reconocido. Es decir, en todos los casos, para determinar quiénes deben recibir una pensión del Régimen del Decreto Ley Nº 20530, se toman en cuenta las normas vigentes al momento de la obtención del derecho, y no aquellas normas que hubiesen entrado en vigencia con posterioridad, como las leyes restrictivas del DL Nº 20530, nos referimos a las leyes 28389 y 28449, promulgadas en el 2004. Estas leyes no pueden desincorporar a aquellos pensionistas que ya estaban incorporados conforme a Ley, antes de que fueran promulgadas esas leyes restrictivas, del año 2004.

El texto de las sentencias del Tribunal Constitucional que utiliza la ONP, confunden porque no se aplican al caso específico del recurrente. El régimen está cerrado como petición, pero no para los que ya le asiste el derecho. Las leyes no tienen efectos retroactivos, como bien lo señala el artículo 103 de la Constitución Política. El artículo 2 de la Ley 28449, es claro también en señalar: “(…) se consideran incorporados en el régimen del Decreto Ley 20530: l. “Los pensionistas de cesantía e invalidez que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento de la generación del derecho correspondiente”. Lo que equivale a determinar quiénes deben recibir una pensión del régimen del DL Nº 20530, debiéndose tomar en cuenta las normas vigentes al momento de la obtención del derecho, y no aquellas que hubiesen entrado en vigencia con posterioridad”. La Ley 28449, protege los derechos pensionarios del Dr. Juan Mariátegui, porque su Cesantía está dentro del DL Nº 20530, muchos años antes de las dos leyes restrictivas, del 2004.

20) Las citas de sentencias del Tribunal Constitucional que hace la ONP, son sesgadas, las que enuncia como en este caso, parece que fuera solamente para perjudicar al pensionista. Por lo cual, para esclarecer mejor que no hay régimen cerrado, con la estrechez de la argumentación de la ONP, mencionamos la sentencia recaída en el expediente Nº 0050-2004/AI/TC, sobre la situación de aquellos trabajadores que antes de la Reforma Constitucional del año 2004,

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habían cumplido los requisitos para obtener una pensión dentro del régimen del DL Nº 20530, descrito en el Fundamento 127: “Cuando una persona cumple con los requisitos legales para obtener una pensión dentro de un determinado régimen pensionario, y su incorporación a dicho régimen queda consumado, resultaría institucional de la seguridad social, reconocida en el artículo 10 de la Constitución, que en dicho supuesto manifiestamente inconstitucional por vulnerar el principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artículo 103 de la Constitución, y la garantía, una ley futura pretenda imponerle su desincorporación”.

Es decir, “deben entenderse incorporados en el régimen del DL 20530, a todos los trabajadores, pensionistas y sobrevivientes que antes de la entrada en vigencia de la reforma constitucional, hubiesen cumplido con los requisitos legales para obtener una pensión en dicho régimen, aun en los supuestos en los que arbitrariamente la Administración se hubiese negado a otorgarlo o posteriormente lo hubiese desconocido”. También esta sentencia del Tribunal Constitucional es aplicable para el reconocimiento de los derechos pensionarios y que le asisten al Dr. Mariátegui dentro del DL Nº 20530. La ONP, lo lee diferente en sus dos resoluciones emitidas, recientemente. Como siempre tiene vocación para quitar derechos pensionarios, antes que reconocerlos, cuando están como este caso Mariátegui, con arreglo a Ley.

21) Y lo que pretende la ONP, es desincorporar al Dr. Juan Mariátegui, de sus derechos pensionarios dentro del DL Nº 20530, lo cual es inadmisible y contrario a derecho, y puede ser un antecedente para establecer una política anti laboral del Gobierno contra aquellos que se encuentren en situación parecida al caso Mariátegui. Y como este es un argumento repetido en las dos resoluciones de la ONP, sin entenderlo como juristas, concluyo con el enunciado en la sentencia del TC ya aludida, que: “la obtención de una pensión del régimen del DL 20530, es una cuestión de iure y no de facto”. El caso Mariátegui, de denegatorio de sus derechos por la ONP a pesar de encontrarse dentro del DL Nº 20530, es sumamente grave, porque puede servir de antecedente referencial para suprimir derechos a otros futuros pensionistas que esperan por el reconocimiento, también dentro del DL Nº 20530.

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Por lo tanto, todo esto sería por causa de empleados o funcionarios que se encuentran en puestos para resolver estos angustiantes temas, pero no lo hacen y lo complican más con su demora o por su incompetencia profesional. Sus equivocaciones no son de poca relevancia, es lamentable y reprobable cuando se suprimen derechos pensionarios que ya están debidamente reconocidos. Y en estos casos, del Congreso y de la ONP, deberían ser investigados por la Comisión de Fiscalización del Congreso, y el Colegio de Abogados también debería participar, separadamente, conforme lo determine la Junta Directiva durante el decanato del Dr. Mario Amoretti.

22) Debe quedar claro, lo que atañe a las retenciones o descuentos por 60 meses, durante el periodo parlamentario del recurrente, desde el 27 de Julio del 2006 hasta el 26 de Julio del 2011, que fueron destinados al Fondo de Pensiones del Decreto Ley Nº 20530, porque son plenamente válidos. Se han efectuado como consecuencia de la aplicación del artículo 21 del Reglamento del Congreso y de un acto administrativo implícito, reconocido por la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que resulta absurdo, jurídicamente, sostener por la segunda Resolución de la ONP, de fecha 15 de Enero del 2014, que tales descuentos “nunca debieron efectuarse ya que no existe acto administrativo que haya incorporado al ex - trabajador al mencionado régimen de pensiones, por lo que concluimos que tales descuentos constituyeron un error del área de Recursos Humanos del Congreso, hecho que no constituye ni crea derecho a favor del pensionista”.

La ONP no da solución respecto a los descuentos al recurrente por 60 meses para el Fondo de Pensiones del Decreto Ley Nº 20530. Y ha omitido de pronunciarse sobre lo siguiente, si no se le otorga este derecho al Dr. Mariátegui, esos aportes ¿serán devueltos o no serán devueltos? En todo caso, si no hay devolución, el recurrente se quedaría además sin salario que ya lo está 34 meses y sin sus aportes de los 60 meses al Fondo de Pensiones. Tenemos ahí, un asunto humano y un asunto jurídico, con el silencio de la ONP y con un Congreso que en lugar de dar soluciones aplicando su Reglamento, espera que sean válidas las confusiones jurídicas de la ONP.

23) Lo expuesto sobre los descuentos de 60 meses hechos al Dr. Mariátegui, desde el 2006, destinados para el Fondo de Pensiones

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dentro del DL Nº 20530, constituyen una defectuosa interpretación de la ONP, que es hasta insolente con el Primer Poder del Estado, porque el Congreso no puede equivocarse sesenta veces, pues los descuentos fueron mensualmente, por sesenta meses. ¿Cómo se va a equivocar el Congreso, entre el 2006 y el 2011, si aplicó correctamente el artículo 21 del Reglamento del Congreso, que es Ley, y que no quiere aplicarlo la ONP, pues para este organismo, uno de los tantos del Poder Ejecutivo tienen mayor importancia las Resoluciones Jefaturales emitidas por su institución, que el Reglamento del Congreso de la República?

Como constancia de estos descuentos, se han mencionado en la Boleta de Pagos del Parlamentario Andino, mensualmente, y luego de cinco años, aparecen en la Constancia de Haberes y Descuentos y en los Certificados de Retención de Aportes Pensionarios en los ejercicios 2006-2011. Documentos oficiales otorgados por el Congreso al Dr. Juan Mariátegui. De este modo, también se materializó el reconocimiento del Congreso para continuar el Dr. Mariátegui bajo el Régimen del Decreto Ley Nº 20530. Al no haber sido contradichos por la administración tiene estos actos administrativos todos los efectos jurídicos, en beneficio del recurrente.

24) Sostenemos de manera rotunda que el acto administrativo implícito hecho por el Congreso de la República en julio del 2006, mantiene plena vigencia y validez sobre la “calificación” del peticionario. El Dr. Juan Mariátegui ya pertenecía y sigue incorporado al Régimen de Cesantía dentro del Decreto Ley Nº 20530, desde muchos años antes de las leyes restrictivas del Decreto Ley 20530, las leyes 28386 y 28449, del año 2004, conforme a lo que prescribe el artículo 21 del Reglamento del Congreso. En ningún momento su calificación perdió su eficacia ni efectos jurídicos, como en efecto sucedió por citar para el caso, la solicitud de la Congresista Mercedes Cabanillas Bustamante y de los otros seis Congresistas.

25) Todo lo contrario, a nuestro entender jurídico no tendrían validez jurídica alguna, los posteriores actos administrativos de la Administración - Congreso de la República, como también los emitidos por la Oficina de Normalización Previsional -ONP, pues pretender calificar una “reincorporación” obliga a un pronunciamiento previo sobre los efectos jurídicos del acto administrativo implícito del

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Congreso de la República. Para el caso Mariátegui, se constituyen varios Actos administrativos válidos, susceptibles de reconocimiento de derechos pensionarios, dado que los mismos han quedado firmes e inimpugnables, nunca fueron contradichos ni durante ni después del término de las funciones de Parlamentario Andino, surtiendo todos sus efectos jurídicos, al haber inclusive vencido el plazo para solicitar la nulidad de oficio tanto en sede administrativa, como en sede judicial.

Lo anterior, se refiere como fundamentación tanto para su “calificación” dentro del Decreto Ley Nº 20530, en Julio del 2006 como para los descuentos que efectuó la administración, por sesenta meses, entre el 2006-2011, que fueron destinados al Fondo de Pensiones del DL Nº 20530. De otro lado, el recurrente en su Recurso de Apelación contra la primera Resolución de la ONP, ha expuesto sus argumentos, ha ofrecido pruebas para obtener de parte de la segunda Resolución de la ONP, una decisión motivada y fundada en el derecho. No ha sido tampoco el caso, en la segunda Resolución de la ONP, porque los agravios, esta institución no los toma en cuenta para responderlos.

26) Queda evidenciado de las dos resoluciones emitidas por la Oficina de Normalización Previsional - ONP, una ausencia de motivación respecto del encausamiento del procedimiento administrativo instaurado ab initio por el administrado ante el Congreso de la República. Lo que habría permitido desarrollar un análisis de la situación de los actos administrativos implícitos del Congreso, así como sustentar la petitio en perspectiva de los otros (07) pronunciamientos emitidos, nos referimos a los siete Congresistas que ya gozan de su pensión desde el segundo semestre del 2011. Todo lo cual no tiene coherencia con el aforismo latino Ubi eadem ratio, idem jus, donde hay igual razón, hay igual derecho.

27) Extraña situación, porque se comprueba una discriminación intuito personae que perjudica los derechos pensionarios del Dr. Juan Mariátegui, tanto en el Congreso como en la ONP. Para el ex Parlamentario Andino, no hay Igualdad ante la ley como lo establece la Constitución Política, se manifiesta con una notoria discriminación jurídica y política, que cada vez se ha ido imponiendo contra él, en las

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instancias del Congreso y desde hace más de un año, en la ONP. Sus orígenes ¿pueden ser por venganzas políticas?

El periodista Raúl Wiener ha dedicado un artículo titulado “Los derechos pensionarios se respetan”, publicado en LA PRIMERA, el 29.10.2013, donde pone en alerta a la opinión pública del caso Mariátegui. Por ello extraemos tres párrafos: “La individualización de un solo caso comporta discriminación y podría ser hasta ensañamiento si se supiera la causa que lo motiva… (Mariátegui) ha cumplido más de dos años excluido de un beneficio que sí han recibido otros que estaban en igual condición que él … porque en un caso como este lo único que debería discutirse es si la persona ha acumulado el derecho pensionario y aplicarse automáticamente”. La denegatoria pensionaria de Juan Mariátegui, sin justificación legal convincente, es un asunto a investigar por este Gobierno o por el siguiente, porque los derechos pensionarios de cualquier ciudadano se deben respetar por el poder de turno. Y también lo podría hacer el Colegio de Abogados de Lima, para que mediante estos informes jurídicos de sus Comisiones Consultivas pueda contribuir a garantizar y defender el estado de derecho en el Perú. 28) Todo estos hechos expuestos precedentemente constituyen

arbitrariedades de los empleados y funcionarios tanto del Poder Legislativo como de la ONP, en perjuicio del Dr. Juan Mariátegui, al negarle sus legítimos derechos pensionarios en el Perú. Ya lleva de espera inmerecida, casi 03 años, solamente para la vía administrativa. Su caso además, es muy singular. Por sus propios méritos es Abogado en el Perú, con colegiatura en el CAL, habiéndose en el mes de abril del 2014, celebrado para él y para otros abogados, 50 años de incorporación al Colegio de Abogados de Lima.

29) Las resoluciones emitidas por la Oficina de Normalización Previsional - ONP, no debieron soslayar conceptos básicos del Derecho Constitucional y demás normas infra constitucionales descritas en el presente informe que son acogidos en el procedimiento administrativo general, porque “quien ejerce la profesión jurídica en cualesquiera de las especialidades y

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niveles, está obligado, además, a razonar jurídicamente y siempre con rigor lógico”.

30) Por todo lo expuesto, el Congreso debería remitir al archivo, en su oportunidad, las dos resoluciones de la ONP ya mencionadas, por las deficiencias e incoherencias jurídicas analizadas en este Informe. Y reiteramos, el Congreso de la República debe mandar revisar el expediente del Dr. Juan Mariátegui, por las irregularidades expuestas en la interpretación de las leyes por los empleados y funcionarios tanto del Poder Legislativo como de la ONP.

Como consecuencia de ello, el Congreso debe emitir una Resolución concluyente y definitiva, para reconocer al Dr. Juan Mariátegui sus cinco años congresales dentro del Decreto Ley Nº 20530, y el otorgamiento de su Pensión Provisional del 90% de su sueldo mensual y de todos los derechos que le concede la Ley. Todo lo cual, dentro de un marco legítimo del Debido Procedimiento, para los efectos de declarar Fundada la petitio de Acumulación de Tiempo de servicios prestados al Estado por el ex Parlamentario Andino Juan Augusto Erasmo Mariátegui Malarin, y el recálculo de su pensión de Cesantía, ambos dentro del DL Nº 20530.

Es mi mayor deseo que éste Informe jurídico pueda coadyuvar en beneficio de la persona que requiere la Consulta, porque es de justicia y conforme a Ley, dejando presente mi predisposición a ampliar, con la finalidad de orientar en lo necesario las medidas pertinentes.

Muy atentamente,

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Antonio H. Rivera López,Registro C.A.L. Nº 28429,

Miembro de la Comisión Consultiva Laboral, Colegio de Abogados de Lima.

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