Consideraciones iniciales

La publicidad posee un aspecto informativo necesario para el consumidor a la hora de poder tomar una decisión de compra.

Las notas características de esta información son:

• Parcialidad• Intencionalidad comercial• Independencia con respecto a los medios de difusión

¿Por qué?

Existen dos causas principales que llevan a la necesidad de armonizar la regulación publicitarias dentro del marco de la Unión Europea:

• La disparidad de legislaciones nacionales dificultaba enormemente la realización de publicidad más allá de las fronteras nacionales.

• La segunda consideración gira en torno a la necesidad de armonizar las normas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa.

¿Por qué?

Justificaciones para abordar esta necesidadde armonización:

• La incidencia cada vez mayor que tiene la publicidad en establecimientoy funcionamiento del Mercado Común.

• La distorsión competitiva que puede originar una misma publicidad engañosacon una diferente regulación en cada país.

• Proteger el interés de los consumidores, teniendo en cuenta que la publicidadpuede afectar a su situación económica.

Génesis de la Directiva

Breve historia de la evolución de este proyecto

• Década de los 60 – Primeros trabajos sobre armonización.

• 1968 – La Comisión de la CEE elabora una memoria sobre el derecho dela competencia desleal en los países miembros.

• 1970 – Publicación del informe sobre la armonización del derecho dela competencia desleal.

• 1972 – La Comisión presenta “Competencia Desleal”, un documento donderecoge consideraciones sobre la futura armonización.

• 1976 – Anteproyecto de la Directiva (11 artículos).

Génesis de la Directiva

• 1976 (Sept) – Segundo Anteproyecto.

• 1977 – Tercer Anteproyecto.

• 1978 – Proyecto de Directiva (contemplaba tanto publicidad engañosa como publicidad desleal).

• 1979 – Proyecto de Directiva modificado.

• 1984 (10 de Septiembre) – Directiva relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa.

Concepto de publicidad

Según el Artículo 2 de la Directiva de 1984, el término “Publicidad” se define como:

“Toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividadcomercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”.

Concepto de publicidad

Comentarios a este definición:

• Al referirse “en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal”se reserva el último término a los profesionales liberales, pero quizá hubiese sidomás oportuno incluir también a los particulares.

• La expresión “promover el suministro” puede ser considerado incorrecto, siendo más oportuno el uso de la expresión “promover la contratación”.

• Por último añadir que habría sido de agradecer una referencia expresa a que la comunicación se destina al público o a una parte del mismo.

Concepto de publicidad engañosa

En el apartado 2º, del Artículo 2 de la Directivade 1984 se entiende como publicidad engañosa:

“Toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación,induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige oafecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar a su comportamientoeconómico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a uncompetidor”

Concepto de publicidad engañosa

Diferencias con respecto al Proyecto de Directiva de 1978:

• Se incorpora la mención de que la publicidad engañosa es susceptible de influiren el comportamiento económico de los destinatarios o perjudicar a un consumidor.

• Se suprime la definición de publicidad falaz, entendida como publicidad engañosa por omisión o silencio del anunciante.

Concepto de publicidad engañosa

Diferencias con respecto al Estatuto de Publicidad español:

• Se incorpora que el posible engaño es un elemento que hace la publicidad engañosa. El Estatuto exige la verdad.

Concepto de publicidad engañosa

Críticas a la definición:

• La incidencia sobre la conducta de los consumidores es efecto de la publicidad falaz.

• El conflicto con los intereses de los competidores es un factor ajeno a la publicidad engañosa.

Concepto de publicidad engañosa

Catalogo de circunstancias concretas que“deben tenerse especialmente en cuenta”que aparece dentro del Artículo 3 de la Directiva:

• Este catálogo se concibe como agente que determina mediante unos apartados si la publicidad es engañosa.

• Estos tres apartados son:

1. Características de los productos y servicios.2. Precios y condiciones de suministro.3. Datos identificadores del anunciante.

Concepto de publicidad engañosa

Publicidad encubierta viene definida en el párrafo1º del Artículo 2 de la Directiva:

• “ Será falaz toda publicidad que, de una manera cualquiera, <<incluida su presentación>> es susceptible de inducir a error”.

• Esto surge cuando el público no es consciente de que una determinadamanifestación constituye una actividad publicitaria.

• El engaño se produce cuando el lector tiene la falsa impresión de que lo queestá viendo o leyendo se trata de informaciones objetivas y no de manifestacionespublicitarias subjetivamente matizadas.

Concepto de publicidad engañosa

Supresión de la publicidad engañosa por silencio el anunciante:

• El Proyecto de Directiva de 1978 recogía esta subhipótesis de la publicidad engañosa: <<la publicidad ha de considerarse engañosa… cuando silencia datos esenciales y por esta omisión provoca una falsa impresión o suscita expectativas razonables que los correspondientes productos o servicios no pueden satisfacer.>>

• Pero el Artículo 2 de la Directiva no recoge el silencio del anunciante expresamente, y considera engaño toda publicidad que, <<de una manera cualquiera>> induce a error.

Órganos jurisdiccionales y administrativos

Jurisdicción y procedimiento

La directiva admite en su Artículo 4 dos vías para reprimir la publicidad engañosa:

• La vía judicial

• La vía administrativa

De este modo cada Estado miembro podrá decidir el tipo de tribunal que enjuicie esta materia, pudiendo ser los Tribunales Civiles o los Tribunales Penales.

Jurisdicción y procedimiento

Matizaciones a la posibilidad del juicio por vía administrativa

• El jurado deberá estar integrado por personas independientes e imparciales, sin ningún vínculo con agencias, anunciantes o medios de publicidad.

• Toda decisión tomada tendrá que ser motivada necesariamente.

• Para evitar abusos, las decisiones podrán ser objeto de recurso ante los tribunales.

Jurisdicción y procedimiento

La legitimación activa viene recogida en el Artículo 4, apartado 1º, y establece: <<las personas u organizaciones que tengan, de acuerdo con la legislación nacional, un interés legítimo en la prohibición de la publicidad engañosa podrán acudir ante los Tribunales de Justicia o bien ante el correspondiente órgano administrativo para plantear su reclamación.>>

Si se ven afectados, gozarán de la legitimación activa:

• Consumidores

• Organizaciones de consumidores

• Organizaciones empresariales

Jurisdicción y procedimiento

En lo que concierne al procedimiento, la Directiva no fija las características del mismo.

Antes de acudir a un procedimiento ante los Tribunales u otros órganos administrativos, podría ser necesario, si así se estableciese, un recurso previo para solucionar el conflicto.

Se recurriría en este caso a presentar este recurso siguiendo los pasos que figuran en los sistemas de autodisciplina publicitaria recogidos en el Art. 5 de la Directiva, así como otros sistemas administrativos que actuarían con una finalidad conciliatoria.

Jurisdicción y procedimiento

Siguiendo en el marco del procedimiento, debemos destacar especialmente el Art.6 de la Directiva, que consagra la inversión de la carga de la prueba.

Es digno alabar esta consagración porque es verdaderamente difícil probar en ocasiones la inexactitud de determinadas alegaciones publicitarias, dando pie a los Tribunales a exigir al anunciante las pruebas relativas a la exactitud de los datos materiales contenidos en la publicidad.

Acciones y sanciones

El apartado 2º del Artículo 4º establece la competencia tanto de los Tribunales como de los órganos administrativos para ordenar la cesación de una campaña publicitaria engañosa.

La acción cesatoria ocupa un lugar preeminente en el marco del Derecho de la Publicidad por dos motivos:

• La publicidad es una actividad continuada, y es probable que esa actividad pueda repetirse en el futuro. Para evitar una probable reiteración de publicidad engañosa el medio más eficaz será la acción de cesación.

• La acción de cesación deberá prosperar con independencia de que el empresario anunciante haya actuado o no culposamente. La Directiva afirma que incluso aunque no se haya producido un perjuicio real, ni exista dolo o negligencia del anunciante, será ejecutada la acción.

Acciones y sanciones

La Directiva plantea otras acciones para lograr la prohibición de la publicidad, afectando principalmente a la publicidad que aún no llegó al conocimiento público, pero cuya difusión es inminente.

Este supuesto será infrecuente, pero la cesación o prohibición de la publicidad contempla la posibilidad de que estas acciones tengan un carácter provisional antes de la sentencia definitiva.

Cuando se establezca como definitiva la prohibición o cesación, se pueden imponer sanciones distintas al anunciante que llevo a cabo una publicidad engañosa.

Una de las nuevas sanciones que se barajan, es la publicidad correctora, que obligaría al anunciante a realizar una nueva publicidad que corrija los efectos del anuncio engañoso, dañando profundamente su imagen comercial al realizar el rectificado público.

• La propuesta de Directiva aborda la actividad de radiodifusión.

•También regula parcialmente la publicidad en televisión(10 artículos dedicados a ello).

Control previo

Según el Artículo 21 de la Propuesta de Directiva, la publicidad por radiodifusión es:

<< un anuncio emitido de cualquier manera por una empresa pública oprivada en relación con el comercio, los negocios, el arte u oficios, tendentea promover el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles,los derechos y las obligaciones.>>

Control previo

• Los Estados deciden el tiempo en antena de la publicidad.

• La publicidad no debe alterar la función informativa, educativa, cultural yrecreativa que posee la radio y la televisión.

Datos a resaltar:

Control previo

• Se produce un choque del Artículo 6 de la Propuesta de Directiva:

<<los Estados miembros garantizarán que la difusión de publicidad en las emisiones interiores este sujeta a un control previo y sólo se emita si se respetan las exigencias de la presente Sección.>>

…con el Artículo 20 de nuestra Constitución que recoge el principio de libertad de expresión.

Publicidad ilícita

• El Artículo 7 de la propuesta de Directiva establece el principio de autenticidad: la publicidad por radio y televisión deben ser claramente identificadas como tal.

• La publicidad debe estar agrupada en bloques y diferenciada del resto de programas.

• La publicidad no debe interrumpir partes homogéneas de un programa.

Datos a resaltar:

Publicidad ilícita

• Se prohíbe la publicidad inmoral: toda aquella publicidad contraria a las normas de decencia y buen gusto.

•Se prohíbe la publicidad discriminatoria: tanto por raza como por sexo.

• Se prohíbe la publicidad que ofende las convicciones tanto religiosas como políticas.

• Se prohíbe la publicidad irracional: toda publicidad que puede perjudicar la salud y la seguridad del consumidor.

Publicidad ilícita

• Se prohíbe la publicidad de tabaco.

• Se fijan limitaciones a la publicidad de bebidas alcohólicas.

• Existe una espacial mención a la protección de los niños y los adolescentes en el Artículo 11. Entre otras, la publicidad no puede inducirles a la comprade un producto o contratación de un servicio.

Patrocinio publicitario

• El patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización deuna actividad deportiva, benéfica, cultural o científica, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

• Las empresas patrocinadoras no deberán generar ninguna influencia en las partes no publicitarias de un programa.

• Los programas financiados por patrocinadores, deberán identificarse como tales.

Patrocinio publicitario

• Los programas no deberán contener ninguna promoción equivalente a la publicidad.

• Se prohíbe la referencia de forma innecesaria a empresas y productos o servicios determinados.

• Se prohíbe la publicidad cuando exista un vínculo entre fondo o forma de los programas y la publicidad.

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