Constitución abierta

¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN ABIERTA?

Ulises COELLO NUÑO*

A mi esposa e hijo

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Concepto de Constitución abierta en cuanto Pub-licidad (Öffentlichkeit) según Peter Häberle. 3. Concepto de Constituciónabierta según Pablo Lucas Verdú. 3.1 Enfoque antropológico-filosófico del con-cepto de Constitución abierta. 4. La Constitución abierta como producto de laso ciedad abierta. 5. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

Alo largo de la historia del constitucionalismo moderno,1 los Tex-tos Fundamentales se han clasificado y calificado de diversomodo. Algunas de estas clasificaciones y calificaciones se

mantienen en nuestros días por su indudable alcance técnico-jurídico.El vizconde James Bryce estableció, en su ya clásica obra2 la dicoto-

mía Constituciones flexibles-Constituciones rígidas, entendiendo poréstas como un texto fácil de reformar-difícil de reformar, respectiva-mente, “aunque no hay que magnificar la flexibilidad constitucionaldado que la dicotomía flexibilidad-rigidez constitucionales no es abso-luta ya que en las Constituciones flexibles, insistamos, encontramoselementos rígidos y en las Constituciones rígidas aspectos flexibles”.3

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(*) Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Coordinador de Inves-tigación y Posgrado de la Universidad Autónoma de Chiapas.

1 El cual inicia, según Carl SCHMITT, a partir del año 1653 con el Instrument of GovernmentInglés del político Oliver CROMWELL. SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución (trad. de Fran-cisco Ayala), Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1996, p. 61.

2 Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, Estudio Preliminar de Pablo LUCAS

VERDÚ, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.3 LUCAS VERDÚ, Pablo, La Constitución abierta y sus enemigos, Servicio de Publicaciones

Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid y Ediciones Beramar, S.A., Madrid,1993, p. 14.

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En las Constituciones flexibles, como es el caso de la Constitucióninglesa, siempre encontraremos artículos o estatutos rígidos, debido a lafórmula política de toda Constitución (una expresión ideológica, funda-da en valores, normativa e institucionalmente organizada y que descan-sa en una estructura socioeconómica),4 así como también en lasConstituciones rígidas encontraremos aspectos flexibles (plebiscito,referéndum y reformas constitucionales), o en su caso, el aspecto másnegativo de las Constituciones escritas, la mutación constitucional.5 Poresto, ya no cabe hablar de dos polos constitucionales opuestos, “demodo que entre los dos polos mencionados existe un tertium genus: laelasticidad. Esto se ha verificado claramente en la Constitución escritavigente más antigua del mundo, la norteamericana”.6

Pese a ello, cabe señalar que en dicha dicotomía se observa una claracontraposición apertura-cierre del Texto Fundamental. Ya desde finalesdel siglo XIX

7 y principios del XX y, en gran medida, gracias a la apor-tación doctrinal del irlandés Bryce (1901),8 las distintas corrientesdoctrinales empezaron a hablar de un cierre y una “apertura constitucio-nal”. Apertura-cierre constitucional nunca han sido conceptos jurídicos,sino calificaciones9 de los Textos Fundamentales condicionadas porcorrientes ideológicas contrapuestas y por distintas estructuras socioe-conómicas.

Pero el término Constitución abierta tuvo sus orígenes hacia la pri-mera mitad del siglo XX, cuando inminentes juristas, sociólogos, filó -sofos, etcétera, contribuyeron con sus teorías, doctrinas y conceptos

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4 Sobre la fórmula política de la Constitución, vid., LUCAS VERDÚ, Pablo, Curso de DerechoPolítico, vol., II, 3ª ed., La Crisis de la Teoría del Estado en la actualidad, Federalismo y Esta-do Federal y La Teoría de la Constitución en el marco del Derecho Político, Editorial Tecnos,Madrid, 1983, pp. 531 a 536 y 612 y ss; Teoría de la Constitución como Ciencia Cultural, Edi-torial Dykinson, Madrid 1997, pp. 49 a 56; Prontuario de Derecho constitucional, EditorialComares, Granada, 1996, pp. 173 y ss., y CANOSA USERA, Raúl, Interpretación constitucionaly Fórmula política, prólogo de Pablo LUCAS VERDÚ, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, 1988, pp. 249 y ss.

5 La mutación constitucional es una contraposición producida, en muchas Constitucionesescritas con la situación jurídica real. Es una incongruencia que existe entre las normas cons-titucionales, por un lado y la realidad constitucional por otro. DAU-LIN, Hsü, Mutación de laConstitución (trad. de Pablo Lucas Verdú y Christian Förster), Instituto Vasco de la Adminis-tración Pública, Bilbao, 1998, pp. 9, 29 y ss.

6 LUCAS VERDÚ, Pablo, La Constitución abierta..., op. cit., p. 14.7 En 1887, el jurista y sociólogo del derecho Eugen EHRLICH criticó la plenitud o cierre del

ordenamiento jurídico. 8 No exenta, por supuesto, de críticas doctrinales posteriores, vid., BRYCE, James, Constitu-

ciones flexibles y Constituciones rígidas, op. cit., Estudio Preliminar, pp. XLI y XLII.9 Hablamos de calificación ya que el término Constitución abierta crea un juicio positivo por

encima de la Constitución cerrada: la cualidad ennoblecedora en ella implícita.

constitucionales, sin quererlo directamente, a la apertura del método deestudio constitucional.

Así pues, prescindiendo de otros antecedentes,10 el filósofo francés ypremio Nobel de literatura Henri Bergson, en su obra Las dos fuentes dela moral y de la religión, estableció la dicotomía entre la moral de lasociedad cerrada y la moral de la sociedad abierta, señalando los defec-tos de la primera y realzando las virtudes de la segunda. El influjo deBergson sobre el institucionismo de Maurice Hauriou es manifiesto. Eleconomista y sociólogo alemán Max Weber, quien con sus aportacionesdoctrinales contribuyó al nacimiento de la Constitución de Weimar de1919, sostuvo que el concepto de Constitución de ninguna manera seidentifica con el de Constitución escrita y relativizó los ordenamientosfundamentales a la realidad social, Economía y Sociedad, 1921. KarlPopper, filósofo británico de origen austríaco y defensor del liberalismofrente a los autoritarismos del siglo XX, en su libro La sociedad abierta ysus enemigos publicado en 1945, estableció los conceptos de sociedadabierta frente al hermetismo de las sociedades cerradas (arcaicas, esta-mentales, autoritarias y totalitarias). Las aportaciones doctrinales de Pop-per, como es sabido, después se trasladaron al campo constitucional.

Las diferentes corrientes jurídico-doctrinales que siguieron un méto-do formalista-positivista para aplicarse al campo del derecho constitu-cional y, representadas principalmente por Carl Friedrich Gerber, PaulLaband y Hans Kelsen, fueron también punta de lanza en la apertura delmétodo de estudio constitucional. Así nace la conocida teoría de la inte-gración estatal del constitucionalista alemán Rudolf Smend, en dondeafirma que el Estado y su Constitución son realidades culturales, vita-les, dinámicas, para cuya comprensión es menester un tratamiento filo-sófico-sociocultural.11 Dietrich Schindler, profesor suizo y fundador delcírculo de Zurich, afirmó que la sociología y la ciencia jurídica sonesencialmente inseparables.12 El tratadista italiano Costantino Mortati,en su libro La Constitución en sentido material y en sus Instituciones

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10 Como por ejemplo, los conceptos Comunidad-Sociedad introducidos por el sociólogo ale-mán Ferdinand TÖNNIES en su obra Comunidad y Sociedad (trad. de José Roviera Armengol,Editorial Losada, Buenos Aires, 1947, passim. Ésta obra fue publicada en alemán en el año1887.

11 Autor, a juicio de Peter HÄBERLE, injustamente soslayado tras la reconstrucción alemanade 1945, dado que los pensadores se hallaban ocupados, en el ámbito federal, con otros temascomo el logro de una sana economía y de un alto grado de bienestar. HÄBERLE, Peter, Teoría dela Constitución como ciencia de la cultura (trad. e introducción de Emilio MIKUNDA), EditorialTecnos, Madrid, 2000, p. 23.

12 Dietrich SCHINDLER, introdujo el término francés ambiance, que sirve para indicar lacorrelación de lo extrajurídico (estructura social sobre todo) con lo jurídico (normatividad jurí-dica) en los ordenamientos fundamentales.

de Derecho Público, supera el positivismo clásico de la exégesis y elexcesivo formalismo germano francés. La sugestiva teoría de la institu-ción del francés Maurice Hauriou es innovadora y superadora del posi-tivismo jurídico, y vuelta al iusnaturalismo.

Como es sabido, las mencionadas corrientes doctrinales establecie-ron dos marcados métodos de estudio constitucional; el iuspositivismoy el iusnaturalismo, contrapuestos en sus argumentaciones, pero con elmismo fin de estudiar a la Constitución. En este incipiente milenio, eshora de establecer un tertium genus en el método de estudio constitu-cional: la elasticidad.13

Es importante señalar que para dar el concepto de Constitución abier-ta, resulta inesquivable la referencia bibliográfica del constitucionalistaalemán Peter Häberle y del constitucionalista español Pablo Lucas Verdú.

La importancia del primer autor radica en que fue precisamente élquien inició la teoría de la Constitución abierta, centrando su visión enel elemento “publicidad”.

La importancia del segundo autor, radica en que es el principal trata-dista dentro del idioma español sobre la Constitución abierta por elmétodo de estudio constitucional que en ella emplea, como lo corrobo-raremos más adelante.

Valga pues, este sencillo estudio introductorio, para iniciar ahora elconcepto de Constitución abierta.

2. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN ABIERTA EN CUANTO PUBLICIDAD

(ÖFFENTLICHKEIT) SEGÚN PETER HÄBERLE.

Como mencionamos anteriormente, el Catedrático de la Unversidad deBayreuth (República Federal Alemana) basa su teoría de la Constitu-ción abierta en el elemento publicidad öffentlichkeit.

13 Gran parte de la doctrina actual aún se aferra a estudiar a la Constitución exclusivamen-te desde el método iuspositivista o neopositivista, o en su caso, reconoce elementos considera-dos extrajurídicos como por ejemplo los valores (dimensión axiológica de la Constitución),pero una vez que se incorporan a la Constitución, son estudiados como meras reglas jurídicas.Así, el constitucionalista-administrativista español Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, en su libroLa Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1981,p. 30, establece: “(...) el Derecho recibe y sanciona los valores materiales que la sociedad leofrece, pero lo importante es notar que tales valores, una vez incorporados a un Derecho posi-tivo determinado, han de jugar en su aplicación como valores jurídicos estrictamente tales,sometidos ya a la dinámica propia de las reglas del Derecho (...)”. Los derechos naturales yvalores materiales superiores de la sociedad como lo son la libertad, la justicia, la igualdad y elpluralismo político, nunca podrán ser condicionados por un ordenamiento jurídico, sino al con-trario, por su naturaleza ellos mismos son condicionantes de las reglas del derecho.


Antes de entrar de lleno a la materia que nos ocupa, cabe hacer unaaproximación del término publicidad aquí empleado. El término publi-cidad versa sobre los acontecimientos y/o manifestaciones públicas quese gestan para que se organice y funcione la democracia, a través de suexpresión jurídico-constitucional como Estado constitucional.

La relación Publicidad-Constitución fue estudiada de forma científi-ca inicialmente por los constitucionalistas alemanes Rudolf Smend(1954)14 y Konrad Hesse (1958),15 así como por el sociólogo alemánJürgen Habermas (1967).16

Por su parte, el constitucionalista alemán Peter Häberle, como élmismo lo afirma,17 en 1969 se aventuró en la conexión entre publicidady Constitución Öffentlichkeit und Verfassung, para en 1978 llegar a latesis de la Constitución como proceso abierto, Verfassung als Öffentli-cher Prozess. En dicha tesis se advierte el influjo de la obra de KarlPopper,18 trasladando el racionalismo crítico popperiano en el camposociológico, al ámbito constitucional.

Para Häberle, ante todo, el principio de publicidad es gracias a laRevolución francesa de 1789 elemento, incluso medio, del Estado cons-titucional,19 y su Constitución, como proceso abierto producto de laconexión entre la publicidad y la Constitución Verfassung als Öffentli-cher Prozess, puede ser definida de la siguiente manera:

La Constitución es un orden jurídico fundamental de un procesopúblico libre law in public action que, como Constitución democráticaque es —advierte nuestro autor—, se convierte en proceso. El derechoconstitucional democrático es el derecho de la publicidad öffentlichkeitpor excelencia. El Estado constitucional (res publica/res populi en sen-


14 En “Zum Problem des Öffentlichen und der Öffentlichkeit”, trabajo incorporado al librodel mismo autor, Constitución y Derecho constitucional (trad., de José María Beneyto Pérez),Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.

15 En “Die Verfassungsrechtliche Stellung der Politischen Parteien im modernen Staat”,VVDStRL 17 (1959).

16 En Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vidapública (trad., de Antonio DOMENECH), Editorial Gustavo Gili, Barcelona 1981.

17 Cfr., HÄBERLE, Peter, “¿Existe un espacio público Europeo?”, conferencia pronunciada enlos cuartos “Diálogos de Vigoni” celebrada el 2 de abril de 1997 en la localidad italiana deMenaggio (trad., de Carlos Ruiz Miguel), en Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm.3, p. 115.

18 La sociedad abierta y sus enemigos (trad. de Eduardo Loedel), 5ª reimpresión, Editoria-les Paidós Ibérica, S.A., y Paidós, SAICF, Barcelona-Buenos Aires, 1992.

19 HÄBERLE, Peter, Libertad, Igualdad, Fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futu-ro del Estado constitucional (trad. de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez), Editorial Trotta, Madrid,1998, p. 78.

tido ciceroniano) como fruto de la Constitución debe legitimarse funda-mentalmente de modo público.20

Häberle sostiene que las oportunidades de validez de una Constitu-ción descansan en su publicidad. “Sin publicidad no hay Constitución.Además, fuera de la Constitución no hay publicidad”.21

El autor alemán afirma que lo público es un concepto valorativo, enello existen unos contenidos que en la cadena de las ideas res publica,republica, res salus publica y libertad pública han sido llevados hastael concepto: el ejercicio público de la libertad sirve también para la bús-queda de la salus publica, lo cual sucede en el Estado constitucional enlos procedimientos pluralistas.22

Una Constitución viva lebende Verfassung —continúa nuestroautor— no puede aceptar, pasivamente, las transformaciones producidaspor y en la publicidad y en sus “infraestructuras” pues en todo caso sedan fuera de su alcance. La publicidad ha de mantener intra Constitutio-nem y ha de actualizar constantemente a la Constitución. Por ello, lapublicidad se halla profundamente ligada con los valores fundamentalesdel Estado constitucional (como la dignidad humana cual premisa antro-pológico-cultural y la democracia como consecuencia organizativa).23

Por consiguiente, subraya el profesor alemán, la publicidad de laConstitución se manifiesta inmediatamente para que el ciudadanoconozca bien sus derechos y pueda hacerlos valer ante el TribunalConstitucional. Esto exige un lenguaje constitucional claro y compren-sible. La Constitución ha de abrirse al lenguaje cotidiano. El léxicoconstitucional tiene que convertirse en el de todos los ciudadanos.24

Constitución y publicidad hasta hoy se hallan íntimamente hermana-das, como se demuestra histórica y comparativamente, relación ésta queciertamente siempre está en peligro.25 Por eso, concluye Häberle, Cons-titución, publicidad y apertura son hoy una cuestión de “buenas” polí-ticas constitucionales.

Como se puede apreciar, el catedrático alemán oriundo de Göppingeninsiste hasta la saciedad en la publicidad como elemento exclusivo deapertura constitucional. Si bien es cierto que la publicidad es un ele-


20 “Zeit und Verfassung” en Verfassung als Öffentlichen Prozess, p. 65, cit., por LUCAS

VERDÚ, Pablo, en op. cit., p. 32.21 Ibidem, p. 34.22 HÄBERLE, Peter, ¿Existe un espacio...?, op. cit., pp. 115 y ss.23 HÄBERLE, Peter, “Öffentlichkeit und Verfassung” en Verfassung als Öffentlichen Prozess,

p. 243, cit., por LUCAS VERDÚ, Pablo, en op. cit., p. 34.24 HÄBERLE, Peter, Zeit und Verfassung, op. cit., p. 71.25 HÄBERLE, Peter, ¿Existe un espacio...?, op. cit., p. 119.

mento importante de apertura de la Constitución abierta, también lo esque no es el único, ya que ésta tiene otros elementos indisolubles deapertura como son: el reconocimiento y recepción de derechos precons-titucionales, además de instituciones distintas a las estatales, y tambiéndel derecho internacional y comunitario, el establecimiento de un Es -tado social y democrático de Derecho, el reconocimiento y garantía delos derechos humanos (libertad, justicia, igualdad y dignidad de la per-sona), el reconocimiento del pluralismo político, la regulación de losprocesos políticos, el establecimiento de la constante revisión constitu-cional, el establecimiento de un orden económico tendente a una justadistribución de la riqueza nacional y el establecimiento del respeto alentorno vital, así como también se caracteriza por ser un Texto Funda-mental receptivo y dinámico, por reconocer y confirmar postuladosaxiológicos, por reconocer y confirmar postulados iusnaturalistas, portener un límite de apertura y por ejercer una expansión constitucional.

Y aunque Häberle rechace cualquier postulado iusnaturalista, al afir-mar que el artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Huma-nos de las Naciones Unidas de 1948 (que establece el principio de quetodo ser humano es libre por naturaleza) es una ficción,26 confirmandoasí su postura racionalista crítica (basada en la razón y en la experien-cia), nos llaman vivamente la atención sus siguientes afirmaciones:“Los siguientes elementos estructurales y funciones del Estado consti-tucional resultaron determinantes desde 1789, han devenido ya clásicosy permanecen como tales: Libertad, Igualdad y (más bien verbalmente)Fraternidad, o derechos fundamentales del individuo como derechosinnatos (vida, libertad, igualdad, propiedad)”27 y, “la conciencia cientí-fico-cultural de los derechos (...) permite la unión de la exigencia uni-versal con las características nacionales especiales: El hombre tienedignidad por naturaleza un elemento de la cultura mundial de la actua-lidad”.28


26 HÄBERLE, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia..., op. cit., p. 150. A criterio denuestro autor, una vez asentado el curso democrático del Bundesverfassungsgericht alemán, latendencia se concentrará en desarrollar una doctrina constitucional como proceso abierto, sin lapalanca del derecho natural, dado su carácter prepolítico, de raíz individualista y de escaso con-senso, que pueda degenerar en una auténtica tiranía de los valores (Tyrannei der werte). Cit.,por LANDA ARROYO, César, en su obra Tribunal Constitucional y Estado Democrático, FondoEditorial, PUCP, Lima, 1999, pp. 295 y 296.

27 HÄBERLE, Peter, Libertad, Igualdad, Fraternidad..., op. cit., p. 76.28 HÄBERLE, Peter, Concepto de los Derechos Fundamentales, p. 27, cit., por RODRÍGUEZ,

Óscar, en su obra Teoría de los derechos sociales en la Constitución abierta, Editorial Coma-res, Granada, 1997, p. 67.

3. Concepto de Constitución abierta según Pablo Lucas Verdú

Afirmamos que el Catedrático Emérito de la Universidad Complutensede Madrid, Pablo Lucas Verdú, es el principal tratadista dentro del idio-ma español sobre la Constitución abierta, por su visión normativa(derecho internacional y derecho comunitario), extranormativa (usos yconvenciones, normas de corrección constitucional) y metanormativa(valores, postulados morales y de justicia material, magnitudes socio-económicas) en el método de estudio constitucional, así como tambiénpor el enorme caudal dogmático que sobre la misma ha escrito.

Las Constituciones democráticas son el producto de la cultura de lospueblos identificados entre sí por las costumbres, la lengua, la religión,etcétera, y caracterizados todos ellos por los normales incesantes cam-bios sociales y políticos. Por ello, nuestro autor, con esa amplitud decriterio que le caracteriza, ha emprendido, decididamente, el estudio de laConstitución desde elementos considerados extrajurídicos (políticos,socioeconómicos, valores éticos), y nunca se ha limitado sólo a estu-diarla con simples argumentaciones lógicas, apoyadas en el derechopositivo de un Estado.

El Catedrático salmantino, antes que nada, al tratar de aclarar el con-cepto de Constitución abierta, hace los siguientes interrogantes: ¿aper-tura de la Constitución, hacia dónde?, ¿hacia otros ordenamientosjurídicos: al derecho internacional, al derecho comunitario europeo, alderecho canónico, al derecho natural?

Nuestro autor, con esa amplitud de criterio que comentamos anterior-mente, no sólo no rechaza la apertura de la Constitución a otros conjun-tos normativos que se incorporan al ordenamiento propio (derechointernacional y derecho comunitario), y que se mueven exclusivamentedentro de las coordenadas técnico-jurídicas, sino que la acepta e insisteen que debe incrementarse aún más.29

Sin embargo, Lucas Verdú sostiene que son más interesantes loscasos en que las Constituciones se abren a magnitudes extranormativas.Veamos por qué:

“Toda Constitución auténtica y abierta no es predicable de un orde-namiento por sujeción, entendida como sumisión sino un ordenamientode, por y para la libertad”.30 Por lo mismo, nuestro autor establece quela apertura constitucional es más amplia que su conexión a otros con-juntos normativos que se incorporan al ordenamiento propio, más


29 Cfr., LUCAS VERDÚ, Pablo, La Constitución abierta..., op. cit., pp. 10 y 91.30 Ibidem, p. 46.

aspectos y contenidos que lo imaginado y descrito por un alicorto posi-tivismo jurídico. “En la medida que un texto fundamental está insertoen un medio cultural y sociopolítico, que aquél mismo es cultural y lopromueve, hay que deducir su correspondiente apertura a estas dimen-siones extranormativas”.31

A juicio de Lucas Verdú, la apertura de la Constitución exige unaadecuación a los postulados de la cultura político-constitucional, esdecir, a los valores de libertad, de justicia, de igualdad, de pluralismo yal respeto de la dignidad humana y de sus derechos inviolables que, pre-cisamente, inspiran y fundamentan la convivencia española32 y la decualquier sociedad democrática avanzada.

Toda Constitución democrática avanzada, producto de una culturasocial democrática madura y sólida, siempre estará abierta al derechointernacional, al derecho comunitario y a los tratados y acuerdos inter-nacionales para la interpretación de los derechos humanos. Países conuna cultura constitucional afín, son más dependientes día a día, y elconcepto anticuado de soberanía se ha actualizado debido a las nuevasnecesidades sociales. Pero lo más importante, es que toda Constitucióndemocrática avanzada siempre esté abierta a los valores superiores detoda sociedad abierta (dimensión axiológica de la Constitución), a ladignidad humana (derecho natural), a los derechos históricos y a mag-nitudes socioeconómicas, para que éstos elementos indisolubles de laConstitución abierta la nutran constantemente y sean la pauta para solu-cionar los problemas de la cambiante realidad social.

De no ser así, en un extremo estaría la Constitución como conjuntode normas enmascarando la realidad y en otro extremo muy distanteestaría la sociedad con su desarrollo cultural que vive y convive enConstitución.33 Para que una sociedad viva con su Constitución comoconjunto de normas, ésta última debe estar estrechamente vinculada conla realidad social, a través de la apertura antes mencionada.

Otro elemento importante de la Constitución abierta, aunque no elúnico, es la publicidad. Apertura y publicidad, según nuestro autor, sonconceptos que operan en la estructura y funcionamiento de los procesos


31 Ibidem, p. 11.32 Ibidem, pp. 63 y 64.33 Según LOEWENSTEIN, Karl, las Constituciones por su receptividad o apertura se califican

de la siguiente manera:1. Normativas. En tanto que concuerdan con la realidad fuerte grado de receptividad.2. Nominales. Escaso grado de receptividad.3. Semánticas. No hay receptividad por que dichas Constituciones enmascaran la realidad.

Cfr., LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución (trad. y estudio sobre la obra por AlfredoGallego Anabitarte), Editorial Ariel, Barcelona, 1983, pp. 216 y ss.

electorales y parlamentarios y llegan a nuestros días recogiéndose en losdocumentos constitucionales, en la legislación parlamentaria y en los re -glamentos de las cámaras puesto que la democracia liberal, la representa-ción política, el sistema partidario, se basan en procesos Public Opinionde la Öffentlichkeit, propios de la democracia discutidora.34

Veamos ahora pues, el concepto de Constitución abierta según elCatedrático de la Complutense de Madrid. Lucas Verdú afirma que enprincipio hay que presuponer que una Constitución debe ser acorde conla realidad sociopolítica; admitido esto, sucede que aquella realidadtiene una movilidad extraordinaria, es decir, que mientras los factoressociopolíticos se desenvuelven vertiginosamente, los preceptos funda-mentales tienden a petrificarse.35

Entonces nuestro autor, se plantea el interrogante de ¿cómo podemoslograr la armonización de la preceptiva constitucional con la extremamovilidad de elementos sociales, políticos y económicos? Cuando laredacción de un texto constitucional es larga y prolija, es más difícil quese adecue a las transformaciones de la sociedad. Lo contrario pasa conaquellas Constituciones con principios y artículos escasos, ya que éstospueden interpretarse y aplicarse a nuevas realidades.36 En cualquiercaso, podemos afirmar que la respuesta a la pregunta es: una Constitu-ción abierta.

“La Constitución abierta —afirma Lucas Verdú— es un Texto Fun-damental que reconoce, incorpora y asegura en su articulado normas,instituciones y realidades que el progreso ético-social y jurídico hanproducido tanto en el ámbito nacional como en otros extremos; derechoconstitucional extranjero, derecho internacional, canónico, comunita-rio. Siempre que no afecten a la identidad constitucional (ratio, espírituy telos)”.37

Por último, Lucas Verdú establece en su libro La Constitución abier-ta y sus enemigos,38 que los “enemigos”39 de la Constitución abierta sonprecisamente aquellas doctrinas y autores con concepciones maniqueasde Constituciones cerradas y Constituciones abiertas, por que conciben


34 LUCAS VERDÚ, Pablo, La Constitución abierta..., op. cit., p. 13.35 Cit., por RODRÍGUEZ, Óscar, en op. cit., pp. 81 y 82.36 Ibidem, p. 82.37 Concepto de nuestro autor extraído del libro de Óscar RODRÍGUEZ, ibidem, p. 83.38 Op. cit., pp. 58 y 59.39 Nuestro autor insiste en que el término “enemigos” no lo emplea en sentido schmittiano

a saber contraposición existencial irreductible, entre amigo y enemigo, disyunción que suponela posibilidad de un enfrentamiento radical sobre el modo de organizar la convivencia, sino lotoma en sentido metafórico, no excluyente, sea por que buena parte de su discurso sea acepta-ble, idem.

un ordenamiento constitucional pleno, completo, cerrado (positivismoclásico), así como también quienes admiten la apertura constitucional aotros ordenamientos o realidades pero siempre condicionándola a lasreglas del derecho, negándose a cualquier apertura a otros ordenamien-tos superiores o preexistentes a aquél. “Las aperturas constitucionalesque examinan las consideran dentro del continuum jurídico, rectius dela continuidad normativa (aquí se percibe el influjo de Kelsen) conside-rando al derecho unidimensionalmente, es decir, sólo desde el punto devista de la norma como esquema lógico-jurídico. Los demás factoresaxiológicos, ideológicos y socioculturales son excluidos como metaju-rídicos o extrajurídicos”.40

Así, adhiriéndonos al argumento de los términos “amigos” y “enemi-gos” empleados por nuestro autor,41 podríamos considerar “enemigo”de la Constitución abierta, de entre muchos otros, al constitucionalistacheco Hans Kelsen, quien con su famosa Teoría pura del Derecho,42

desdeñó la inserción del Texto Fundamental en un medio cultural ysociopolítico, dimensiones éstas consideradas extranormativas pero quetienen relevancia jurídica.

En nuestros días, en alguna medida se pueden considerar “enemigos”de la Constitución abierta a los constitucionalistas-administrativistasque admiten la apertura de la Constitución a elementos consideradosextrajurídicos, pero los condicionan sin más al estudio de las reglas delderecho, manteniendo la vieja tesis de la autoafirmación, autoconserva-ción y autodesarrollo de los sistemas, de las doctrinas y de los ordena-mientos jurídicos, especie de generación espontánea constitucional.

No podríamos dejar de considerar como “enemigos” de la Constitu-ción abierta, a los fundamentalismos de cualquier tipo y en especial alos fundamentalismos religiosos que imperan en nuestros días, que consus violaciones sistemáticas de la dignidad humana han sido una preo-cupación constante para las sociedades democráticas avanzadas. Tene-mos la plena convicción de que en un futuro, los derechos naturales ylos valores superiores de las Constituciones democráticas avanzadasdominarán a través de una nueva cultura político-social basada en latolerancia, a este grave problema.43


40 Ibidem, p. 62.41 Cfr., supra, nota número 39.42 Teoría positivista de principios del siglo XX que, aun siendo anticuada en nuestros días,

muchos autores contemporáneos la siguen usando como estándar doctrinal.43 Sobre el fundamentalismo como desafío del Estado constitucional, vid., HÄBERLE, Peter,

“Retos actuales del Estado constitucional” (trad., de Xabier Arzoz Santiesteban), Herri Ardura-laritzaren Euskal Erakundea (IVAP), Oñati, 1996, pp. 133 y ss.

Por otro lado, podríamos considerar como “amigos” de la Constitu-ción abierta, de entre muchos otros, a los constitucionalistas alemanesRudolf Smend44 y Hermann Heller, y al constitucionalista españolPablo Lucas Verdú, quienes afirman que toda Constitución está insertaen un medio cultural y sociopolítico (elementos considerados extra-constitucionales), por lo que necesariamente se tiene que aceptar el ius-naturalismo y a los valores sociales, que bajo la argumentaciónestimativa, son parte vertebral de la esencia del Texto Fundamental.Con esta tesis se supera el férreo positivismo decimonónico y se da unpaso agigantado hacia la actual concepción de la Constitución abierta.

3.1 Enfoque antropológico-filosófico del concepto de Constituciónabierta

Partiendo del hecho de que la Constitución abierta está hecha por y parael hombre en sociedad, basada en el derecho natural y en valores supe-riores, veamos ahora a grandes rasgos la íntima relación entre ésta y losprincipios y elementos antropológicos-filosóficos. Debido a que estarelación podría sorprender al lector, trataremos de dar una explicaciónlo más clara posible.

Antes que nada, hay que establecer que el origen epistemológico dela antropología y la filosofía es el hombre. Ya Herbert Schnädelbach45

advirtió que tanto la antropología como la filosofía desde sus orígenesse han planteado el interrogante ¿qué es el hombre? El filósofo alemánImmanuel Kant46 afirmó que la metafísica, la moral y la religión sepodían considerar partes de la antropología, ya que las preguntas este-lares ¿qué podemos saber?, ¿qué podemos hacer? y, ¿qué podemosesperar?, se refieren a la cuestión ¿qué es el hombre?, reduciendo así lafilosofía a la antropología.

La antropología (con sus ramificaciones como lo son la antropologíapolítica, jurídica, cultural y social), como ciencia que estudia al hombre


44 Autor que ha influido en la formación intelectual de los constitucionalistas Peter HÄBER-LE y Pablo LUCAS VERDÚ. Éste último autor recoge y desarrolla la teoría de la integración esta-tal (Integrationslehre) de Rudolf SMEND en su libro La lucha contra el positivismo jurídico enla República de Weimar. La teoría constitucional de Rudolf Smend, Editorial Tecnos, Madrid,1987.

45 SCHNÄDELBACH, Herbet, Filosofía en Alemania 1831-1933, Editorial Cátedra, Madrid,1991, pp. 264 y ss.

46 Reflexión filosófica extraída del artículo de LUCAS VERDÚ, Pablo, “Supuestos Antropo -teológicos en la Teoría de la Constitución”, en Anales de la Real Academia de Ciencias Mora-les y Políticas, año XLVII, núm. 72, Curso Académico 1994-95, Madrid, 1995, p. 86.

y su cultura, guarda una estrecha relación con la Constitución abierta,ya que si ésta es producto de la cultura del hombre en sociedad, y elmismo hombre en sociedad es el que ha reconocido los derechos natu-rales como son la libertad, la justicia y la igualdad, sería entoncesabsurdo pretender negar que la Constitución no tiene que estudiarsedesde una visión antropológica-filosófica, ya que la misma tendría porende, el mismo origen epistemológico; el hombre.

Y aunque, como afirma Lucas Verdú,47 la preocupación por la natu -ra leza humana se fue apartando de fundamentaciones axiológicas debi-do al homo oeconomicus, típico del individualismo capitalista quedominó en el ámbito económico como en el jurídico, y que produjo unalenta pero progresiva desustancialización del estudio del Derecho y de laConstitución, nos congratula, sobremanera, el retorno a principiosmetajurí dicos (antropología y filosofía) en el método de estudio consti-tucional. No está de más recordar los horrores de la segunda GuerraMundial, producidos principalmente por la excesiva formalización(desustancialización) del Texto Fundamental alemán, desdeñando porcompleto dos elementos indisolubles de la Constitución abierta: el dere-cho natural a la vida y a la dignidad humana.

Así, sin pretender entrar en más altos vuelos antropológicos y filosó-ficos, podemos afirmar que la apertura constitucional no es ajena a unafundamentación antropológica-filosófica, debido “(...) a la cultura pro-pia del derecho y de la sociedad occidental y la imago hominis en cuan-to persona digna con sus derechos inviolables y en cuanto ciudadanolibre, social, participador, que desarrolla su personalidad en las corres-pondientes formaciones sociales donde se inserta y mueve”.48

4. La Constitución abierta como producto de la sociedad abierta

Ya anteriormente mencionamos los orígenes de la Constitución abierta,le toca ahora el turno a la Sociedad abierta.49

El filósofo Karl Popper50 afirmó que la civilización occidental tienesu punto de partida en Grecia, en donde se dio el primer paso del triba-


47 Ibidem, p. 83.48 LUCAS VERDÚ, Pablo, La Constitución abierta..., op. cit., p. 44.49 Para este propósito consideramos necesario dividir en dos etapas históricas, desde nues-

tro punto de vista, la transición de las sociedades cerradas a las sociedades abiertas (occidenta-les). En la primera etapa nos abocaremos principalmente al estudio de la teoría del filósofobritánico Karl Popper por tener una relación más directa con el tema que nos ocupa.

50 En op. cit., p. 169.

lismo al humanitarismo. La actitud imbuida de magia o irracionalidadhacia las costumbres de la vida social, y por lo tanto, la rigidez en lascostumbres, era la principal característica de las sociedades tribales(sociedades cerradas) de ese tiempo.

A juicio de nuestro autor, el principal elemento de la rigidez en lascostumbres lo constituía la falta de diferenciación entre las uniformida-des convencionales proporcionadas por la costumbre de la vida social ylas uniformidades provenientes de la “naturaleza”, y esto iba acompa-ñado, a menudo, de la creencia de que ambas eran impuestas por unavoluntad sobrenatural.51, 52

Cuando existía un cambio (que era poco frecuente), era debido a unaconversión o reacción religiosa, con la consiguiente introducción denuevos tabúes, por lo que esos cambios nunca se basaban en una tenta-tiva de bienestar social.

Pero el peor peligro para las sociedades cerradas de ese tiempo fue,a juicio de Popper, el comercio con la nueva y pujante clase de los mer-caderes y navegantes. Se descubren los primeros síntomas de una nuevainquietud. La civilización comenzaba a hacer sentir una tensión. “Estatensión, esta inquietud, son consecuencia de la caída de la sociedadcerrada”.53

Con este nuevo homo oeconomicus surge también una nueva fe en larazón, en la libertad y en la hermandad de todos los hombres, la nuevafe, la única fe posible: la de la sociedad abierta.54

Por todo esto, cuando el filósofo británico dice que la civilizaciónoccidental procede de los griegos, se debe de comprender lo que estosignifica: “Significa que los griegos iniciaron para nosotros una formi-dable revolución que, al parecer, se halla todavía en sus comienzos: latransición de la sociedad cerrada a la sociedad abierta”.55

Pero desde nuestro punto de vista, la verdadera transición de las so -ciedades cerradas a las sociedades abiertas, y que perdura hasta nues-tros días, se dio debido al papel desplegado por la clase burguesa en lasrevoluciones liberales (Revolución puritana inglesa, Revolución e inde-pendencia norteamericana y Revolución francesa). Nuevamente el homo


51 Ibidem, p. 169 y 170.52 Las sociedades que en la actualidad tienen una forma de gobierno teocrático (en donde la

religión es una ideología del Estado), y que se degeneran en fundamentalistas, pueden conside-rarse como sociedades cerradas.

53 POPPER, Karl, op. cit., p. 173.54 Ibidem, p. 180 y 181.55 Ibidem, p. 173.

oeconomicus fue el detonador de estos cambios sociales.56 El problemapolítico capital consistió en establecer la libertad, la independización delos poderes señoriales, y esto sólo pudo conseguirse transformando laestructura económico-social, es decir, pasando de la sociedad estamen-tal, basada en los privilegios, a la sociedad clasista, basada en la igual-dad formal ante la ley.57

Ahora bien, tenemos que decir que la lucha aún no está ganada nimucho menos. Las sociedades abiertas, en su constante lucha contra lasutopías ideológicas (marxismo-leninismo, la ideología nacional-socia-lista, los fundamentalismos religiosos), han tenido que invocar y, loseguirán haciendo, el derecho natural y los valores de toda sociedaddemocrática avanzada, como son la dignidad humana, la libertad, laigualdad, la justicia, la democracia y el pluralismo político. Y al ha -blar de sociedad democrática avanzada nos referimos a una sociedadabierta, pluralista, dinámica, “una sociedad que progresa, cuyo pro-greso o avance seguirán hasta que persistan los privilegios y gravesinjusticias”.58

Cabe señalar que, aunque la sociedad abierta es dinámica y progre-sista, no desconoce la relativa estaticidad en la que coadyuvan las nor-mas e instituciones jurídico-políticas,59 es decir, que esto no cabeconducir a ignorar la fundamentación cultural de cada sociedad todavíatan abierta, ya que de otro modo quedaría, literalmente, sin fondo, nopodría crear una identidad nacional ni mantener unido ningún pueblo.60

Por todo lo anterior, podríamos decir que toda sociedad abierta, conun orden estimativo arraigado (libertad, justicia, igualdad, democracia,pluralismo político, etcétera), tiene, o debe tener, una Constituciónabierta. Lo que sería utópico es ver una Constitución abierta en unasociedad cerrada.

Podemos concluir el presente epígrafe diciendo que “siempre nosquedará la posibilidad de regresar a las bestias, pero si queremos seguirsiendo humanos, entonces sólo habrá un camino, el de la sociedadabierta”61 y por ende, el de la Constitución abierta.


56 Aunque en este caso, el fetiche del homo oeconomicus, típico del individualismo capita-lista, dominó en el ámbito jurídico, con las consecuencias expuestas en el epígrafe anterior.

57 LUCAS VERDÚ, Pablo, Principios de Ciencia Política, tomo II, 3ª ed., corregida, Estructu-ra y dinámica política, Editorial Tecnos, Madrid, 1979, p. 47.

58 LUCAS VERDÚ, Pablo, Curso de Derecho Político, vol. IV, Constitución de 1978 y trans-formación político-social española, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, p. 447.

59 Ibidem, p. 448.60 HÄBERLE, Peter, Retos actuales del Estado..., op. cit., p. 151.61 POPPER, Karl, op. cit., p. 195.

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