Contenido patrimonial de las obligaciones especiales del contratista estatal de obra pública y de...

RGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS DE OBRA Y DE

CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACION A DISTANCIA-UNED-

FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL

DOCTORADO EN DERECHO PATRIMONIAL: LA CONTRATACIN CONTEMPORNEA

CURSO : INVESTIGACIN II: DERECHO PATRIMONIAL.

CODIGO : 06 02 026

TUTORA: Dra. FTIMA YAEZ VIVERO Tutora Perodo de Investigacin UNED [email protected]

DOCTORANDO: INOCENCIO MELNDEZ JULIO

Calle 132 No. 19-64, Interior 1, Apto 302. Tel: 057-1- 2 16 27 72 Bogot D.C. Repblica de Colombia. [email protected]; [email protected]; [email protected]

RGIMEN PATRIMONIAL DE LOS CONTRATOS DE OBRA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE


FACULTAD DE DERECHO - DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL

Inocencio Melndez Julio Doctorando

2

Bogot D.C., Colombia, mayo 10 de 2009

CONTENIDO

Pg.

INTRODUCCIN...

12

PRIMERA PARTE: EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO

DE EJECUCIN DE POLTICAS PBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS

DEL TRANSPORTE EN COLOMBIA.

21

1. El Contrato Estatal como instrumento para satisfacer necesidades pblicas..

25

2. El Contrato Estatal como instrumento de seguridad jurdica..................

42

3. El Estado Contratante como garanta de la prestacin de servicios pblicos y como

ejecutor del presupuesto pblico de inversin: el contrato de obra pblica

53

4. El partenariado pblico-privado en la concepcin, construccin y operacin de

infraestructuras del transporte: el contrato de concesin

88





3

SEGUNDA PARTE: TIPOLOGA DEL CONTRATO ESTATAL DE OBRA

PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL

TRANSPORTE EN COLOMBIA..

98

2.1 Tipologa del contrato conmutativo estatal de obra

pblica................

101

2.2 Tipologa del contrato conmutativo estatal de concesin de infraestructuras del

transporte...............

103

2.3 Del patrimonio pblico que incorpora el Contrato Estatal de obra pblica y de

concesin de infraestructuras del transporte.

107

2.4 Del patrimonio privado que incorpora el Contrato Estatal de obra pblica y de


128

2.5 La participacin pblica/privada en el Contrato Estatal de obra pblica y de


133

136





4

2.6 Elementos Patrimoniales y Econmicos del Contrato Estatal.

2.7 Rgimen de Equivalencia Patrimonial de las partes en el Contrato Estatal de obra

pblica y de concesin de infraestructuras del transporte..

149

(a) Objeto.

168

(b) Precio.

174

(c) Presupuesto Pblico

183

(d) Obligaciones generales y especficas de las partes

189

(e) Clusula de reversin y de remuneracin de los Contratos Estatales..

211

(f) Flujos financieros como elemento de financiacin del contrato...

216

TERCERA PARTE: CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS

OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATANTE ESTATAL DE

OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURA DEL





5

TRANSPORTE. 256

3.1 En el contrato de obra pblica y en el contrato de concesin de infraestructuras

del transporte...

258

3.2 La gestin predial para la ejecucin y operacin del contrato..

267

3.3 Las autorizaciones administrativas como obligacin del contratante estatal..........

308

3.4 Obligaciones de disponibilidad, apropiacin, reserva, ejecucin presupuestal y

pago.

331

3.5 Los bienes muebles e inmuebles a disposicin del contrato

335

3.6 Las aprobaciones y expediciones del rgimen tarifario, de tasas y contribuciones

con destinacin al contrato...

338

3.7 El bien o servicio objeto del contrato.

347

3.8 El alcance de la gestin social por parte del ente pblico contratante...... 348





6

CUARTA PARTE: CONTENIDO PATRIMONIAL DE LAS

OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA ESTATAL DE

OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL

TRANSPORTE COMO COLABORADOR DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA..

352

4.1 Gestin Ambiental y Social de la

Obra....

356

4.2 Pan de Manejo de Trfico y Desvos...

372

4.3 La garanta contractual y el deber de

reparar..........

377

4.4 La clusula penal pecuniaria y el deber de

indemnizar..

398

4.5 las multas y el deber de cumplir el contrato dentro del

plazo..........................................................................................................

408





7

QUINTA PARTE: RGIMEN PATRIMONIAL COMN DE LAS PARTES

EN EL CONTRATO ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN

DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE..

424

5.1 Indemnizacin de perjuicios derivados de los daos contractuales.

424

5.2 Los efectos jurdicos de la entrega y recibo de la obra.

446

5.3 El deber de liquidar el contrato..

466

5.4 Aplicacin y eficacia de las garantas contractuales...........

481

5.5 La reversin en los contratos de concesin.

524

5.6 La ocupacin temporal o permanente de de inmuebles por causas de trabajos

pblicos...

527

5.7 Riesgos contractuales comunes...

538





8

5.8 Riesgos especiales amparados por el contrato mercantil de seguros.

545

SEXTA PARTE: RGIMEN JURDICO DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LAS PARTES DERIVADA DEL CONTRATO

ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE

INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE EN

COLOMBIA...

558

6.1 Rgimen jurdico de proteccin de patrimonio pblico

contractual....

565

6.2 Rgimen jurdico de proteccin del patrimonio privado contractual...

570

6.3 El Rgimen Penal Colombiano y los contratos estatales: Ttulo XV: delitos contra

la administracin pblica, Captulo Cuarto: de la celebracin indebida de

contratos.

573

6.4 El Rgimen Fiscal Colombiano y la contratacin estatal (ley 42 de 1993





9

modificada parcialmente por el Decreto Ley No.272 de 2000)...

585

6.5 El Rgimen Disciplinario Colombiano y la contratacin estatal (Ley 734 de

2002)

593

6.6 La Accin de Repeticin por Sentencias condenatorias al estado derivadas del

dao contractual estatal

598

SPTIMA PARTE: LA ECUACIN CONTRACTUAL Y LA RUPTURA

DEL EQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO ESTATAL DE

OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL

TRANSPORTE EN COLOMBIA...

607

7.1 Nocin de ecuacin econmica del contrato estatal

608

7.2 Causales de ruptura del equilibrio econmico del contrato estatal 622

7.3 Riesgos contractuales y garanta de la utilidad inicialmente prevista.

644

7.4 Restablecimiento del equilibrio econmico del contrato estatal... 648





10

OCTAVA PARTE: RGIMEN PATRIMONIAL DEL CONTRATO

ESTATAL DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE

INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE

655

8.1 El rgimen patrimonial de los contratos estatales en la fase precontractual,

contractual y poscontractual.

656

8.2 El precio en el contrato estatal

669

8.2.1 El precio unitario.

674

8.2.2 El precio global....

678

8.2.3 Reajuste y Revisin de Precios..

681

8.2.4 Frmulas de reajuste y de revisin de precios..

684

8.2.5 Precio fijo, estimado y determinable 687





11

8.3 El anticipo y el pago anticipado............

689

8.3.1 La amortizacin del anticipo....

692

8.3.2 La adecuada y correcta inversin del anticipo........

693

8.4 El AIU del contrato de obra pblica..

694

8.5 La TIR en el contrato de concesin de infraestructuras del transporte

696

CONCLUSIONES

697

BIBLIOGRAFA.... 704





12

INTRODUCCIN

En el campo de la Teora General de los Contratos de la Administracin Pblica, es necesario

producir conocimiento actualizado, dado el margen de modificaciones y regulaciones

constantes que se dan en el Ordenamiento Jurdico Colombiano, as como tambin por la

complejidad de los proyectos estatales de infraestructura que requieren ser contratados.

En ese contexto, en el rgimen legal Colombiano, los doctrinantes realizan importantes

distinciones en cuanto a la naturaleza de los contratos civiles y de los contratos administrativos

no slo por sus orgenes filosfico-polticos sino por la regulacin jurdica que va en direccin

a satisfacer intereses distintos, esto es, los primeros a satisfacer intereses individuales,

particulares, privados y los segundos a satisfacer intereses pblicos, colectivos, sociales.

En este ltimo sentido, la Constitucin Poltica de Colombia es clara en sealar en sus artculos

1, 2, 6 y 209: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de

Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,

participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la

solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general; Son

fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y





13

garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin;

facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica,

poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la

integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las

autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en

Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar

el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; Los

particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes.

Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el

ejercicio de sus funciones y La funcin administrativa est al servicio de los intereses

generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,

economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y

la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus

actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica,

en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la

ley (toda la negrilla por fuera de los textos originales).

Ahora bien, en materia Civil, el artculo 1. de la Legislacin Civil Colombiana que data de

1887 literalmente reza: El Cdigo Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que





14

determinan especialmente los derechos de los particulares, por razn del estado de las

personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles (negrilla por fuera del

texto original).

Si bien, la primera referencia, es a la suprema norma de Derecho Pblico que es la

Constitucin Poltica y la segunda al rgimen civil que regula las relaciones entre los

particulares, es incuestionable que los orgenes del Contrato Estatal estn en el Derecho Civil

que desarrolla la Teora General del Contrato y de las Obligaciones. Ello obedece a las grandes

transformaciones de orden econmico, social y poltico que se sucedieron particularmente

hacia la mitad del Siglo XX, poca a partir de la cual se impulsaron importantes cambios

legislativos que en Colombia se marcan con el momento histrico de la Asamblea

Constituyente y la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991.

En ese marco histrico, toma fuerza la institucin jurdica del Contrato Estatal o Contrato

Administrativo y el principio de colaboracin armnica entre lo pblico y lo privado, que se

fortalece despertando el inters de los analistas y juristas alrededor de temas de investigacin

como el del rgimen patrimonial de los contratos, tan necesarios al inters general, a los

ciudadanos y a la Administracin Pblica.





15

Cabe precisar, entonces, como el rgimen patrimonial de los contratos estatales de obra pblica

y de concesin de infraestructuras del transporte en Colombia, suscita controversia

permanente no solo en los crculos jurdicos especializados sino en la sociedad en general y es

uno de los temas que en el mbito de los contratos administrativos es de mayor complejidad

para el Derecho Administrativo.

Para su comprensin, sin duda, se debe estudiar la historia normativa de los contratos estatales

pero adems la realidad cultural que marca el sendero de las necesidades sociales de ciudades y

ciudadanos.

Corresponde a la Administracin Pblica centrar su atencin cuando se trata de la contratacin

de obra pblica y de concesin de infraestructura de transporte consultar las necesidades

sociales y responder a ellas, trascendiendo las formalidades por responsabilidades mayores de

mejoramiento de la calidad de vida ciudadana y proteccin del medio ambiente, por ejemplo,

para lo cual es condicin necesaria ir de la mano del diseo, formulacin, ejecucin y

evaluacin de polticas pblicas integrales de Estado que respondan justamente a esa armnica

relacin de colaboracin entre lo estatal y lo privado, entre lo estatal y lo ciudadano.





16

En ese orden de ideas, la Administracin Pblica para la realizacin de los fines que le fija la

Constitucin Poltica de Colombia y el resto del ordenamiento jurdico adquiere bienes y

servicios que hoy por hoy requieren de la institucin contractual guiada por los principios

constitucionales1 de la administracin pblica y de la actividad contractual2.

De esa finalidad, en parte se ocupa esta investigacin, al centrar su atencin en dos tipos de

contratos estatales complejos como del de obra pblica y de concesin de infraestructura del

transporte.

El primero, lo define el artculo 32 de la ley 80 de 1993, as: De los Contratos Estatales. Son

contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las

entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en

disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, as como los

que, a ttulo enunciativo, se definen a continuacin: 1o. Contrato de Obra. Son contratos de

obra los que celebren las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y,

en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles,

cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago.

1 Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. 2 Artculo 23 de la ley 80 de 1993 y los Decretos Reglamentarios que los desarrollan.





17

En los contratos de obra pblica celebrados como resultado de un proceso de licitacin, la

interventora deber ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y

del contratista, quien responder por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los

trminos previstos en el artculo 53 del presente estatuto.

Sobre el segundo tipo de contrato, esto es el de concesin se ocupa el artculo 32 numeral 4 de

la citada ley 80, as: () 4o. Contrato de concesin: Son contratos de concesin los que

celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la

prestacin, operacin explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio

pblico, o la construccin, explotacin o conservacin total o parcial, de una obra o bien

destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias para la

adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del

concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una

remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en la participacin

que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en

general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.





18

De otra parte, la Jurisprudencia del Consejo de Estado3, concepto sobre la naturaleza de la

infraestructura del transporte que da lugar a los contratos de concesin en ese rengln,

sealando que la red vial nacional es propiedad de la Nacin, lo cual se encuentra

expresamente reconocido en la ley 105 del 30 de diciembre de 1993, Por la cual se dictan

disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la

Nacin y las entidades territoriales, se reglamenta la planeacin en el sector transporte y se

dictan otras disposiciones, sobre el particular la ley establece: () Art culo 12.-

Def inic in e integrac in de la infraestructura de transporte a cargo de la Nacin.- Se

entiende por infraestructura del transporte a cargo de la Nacin, aquella de su propiedad que

cumple la funcin bsica de integracin de las principales zonas de produccin y de consumo

del pas, y de ste con los dems pases (). Concluye y reitera el Consejo de Estado que la

red vial nacional, concesionada o no, constituye un bien de uso pblico de propiedad de la

Nacin, la cual es la titular del derecho de dominio.

Por lo anterior, se ocupa esta investigacin de profundizar en aspectos relevantes de este tipo

de contratacin estatal en la medida en que los mismos resultan necesarios al desarrollo social

3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, Bogot D.C., veintitrs (23) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicacin nmero 1.694, Referencia: INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE. Red vial nacional concesionada. Propiedad de la Nacin. Transferencia de su administracin del INVAS al INCO. Registros contables de las dos entidades. Facultades del Contador General de la Nacin.





19

con equidad en los precisos trminos que defina la poltica pblica de Estado tendiente a

brindar bienes y servicios de calidad a la ciudadana para facilitar procesos de desarrollo

econmico y social sostenible a mediano y largo plazo.

Estos criterios orientadores generales se reflejan en la estructura del trabajo, el cual se divide en

ocho (8) partes as: (1) El contrato estatal como instrumento de ejecucin de polticas pblicas

de infraestructuras del transporte en Colombia; (2) Tipologa del contrato estatal de obra

pblica y de concesin de infraestructuras del transporte en Colombia; (3) Contenido

patrimonial de las obligaciones especiales del contratante estatal de obra pblica y de concesin

de infraestructura del transporte; (4) Contenido patrimonial de las obligaciones especiales del

contratista estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte como

colaborador de la administracin pblica; (5) Rgimen patrimonial comn de las partes en el

contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte; (6) Rgimen

jurdico de responsabilidad patrimonial de las partes derivada del contrato estatal de obra

pblica y de concesin de infraestructuras del transporte en Colombia; (7) La ecuacin

contractual y la ruptura del equilibrio econmico del contrato estatal de obra pblica y de

concesin de infraestructuras del transporte en Colombia y (8) Rgimen patrimonial del

contrato estatal de obra pblica y de concesin de infraestructuras del transporte. Estos temas

se desarrollan sobre ejes temticos articuladores entre s dentro de la actividad contractual





20

estatal para dar respuesta al tema de investigacin: Rgimen Patrimonial de los Contratos

Estatales de Obra y de Concesin de Infraestructuras del Transporte en Colombia.





21

PRIMERA PARTE. EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO DE

EJECUCIN DE POLTICAS PBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL

TRANSPORTE EN COLOMBIA.

La idea central de la primera parte de esta investigacin gravita alrededor del contrato estatal

como medio, instrumento o mecanismo de ejecucin de polticas pblicas de infraestructuras

del transporte en Colombia. Para ello se abordan distintos elementos entorno a la reflexin de

la temtica que estn bsicamente dirigidos a analizar el contrato estatal para satisfacer

necesidades pblicas, lo cual tiene razn de ser en la clusula constitucional que protege por

encima de cualquiera otra consideracin el inters general.

En segundo orden, se desarrollar la figura del contrato estatal como instrumento de seguridad

jurdica para las partes, esto es, para el Estado como contratante y para el contratista particular,

como colaborador de la Administracin Pblica, relacin marcada por los criterios

orientadores y rectores de la contratacin pblica que empieza por la mutua confianza y la

buena fe de las partes4, la transparencia, economa y responsabilidad5 as como por la

4 Artculos 83 de la Constitucin Poltica y 24 numeral 5; 25 numeral 15; 28 y 29 de la ley 80 de 1993 Estatuto Contractual-. 5 Artculo 23 de la ley 80 de 1993 Estatuto Contractual-.





22

proteccin del inters general y los principios de igualdad6, moralidad, eficacia, celeridad,

imparcialidad y publicidad7.

Se dira comnmente que las partes, deben saber a qu atenerse, justamente para ejercitar sus

derechos y cumplir a cabalidad sus obligaciones, en ello estriba la seguridad jurdica, es decir,

este es un principio universalmente reconocido en los ordenamientos jurdicos, que se define

como certeza prctica del Derecho, indicando que se conoce lo prohibido y lo permitido, a lo

cual hace expresa referencia el sistema normativo Colombiano, especficamente en el artculo

sexto Constitucional, as: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por

infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por

omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Corresponde, entonces, al Estado

en ejercicio de su poder jurdico, poltico y legislativo ofrecer seguridad jurdica a las partes, a

los ciudadanos, es decir, ofrecer garantas a travs del conjunto de normas que desarrollan

principios, definiciones y procedimientos para la garanta de los derechos y cumplimiento de

las obligaciones pactados a partir de la convencin contractual.

En suma, esa seguridad jurdica necesaria para las partes, contratante y contratista, es en

realidad la certeza que tiene cada parte en cuanto que las condiciones pactadas no sern

6 Artculo 13 de la Constitucin Poltica. 7 Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia.





23

modificadas sino de comn acuerdo y por exigencias del inters general, pero adems, cuando

sea estrictamente necesario y con apego a los procedimientos regulares, y por los conductos

previamente establecidos. Para ello, el ordenamiento jurdico colombiano a travs del Estatuto

Contractual y dems normas concordantes y complementarias consagra normas de carcter

sustancial y procesal destinadas a cumplir tal cometido.

En tercer orden, se desarrollar el anlisis en va de estimar la importancia o relevancia del

Estado como parte contratante y de los particulares como prestadores de servicios a travs de

la contratacin y ejecucin de obras pblicas de infraestructuras de transporte masivo en

Colombia.

En esa direccin el contrato de obra pblica, se define en el Estatuto Contractual ley 80 de

1993- como aqul que celebran las entidades estatales para la construccin, mantenimiento,

instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes

inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago8.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la construccin de infraestructuras para el servicio

pblico de transporte masivo, se contrata ya sea mediante contrato de obra pblica, que puede

8 Artculo 32 numeral 1 de la ley 80 de 1993.





24

o no incluir el mantenimiento peridico o a travs del contrato de concesin, contratacin que

el Estatuto Contractual, define como acto generador de obligaciones previstas en el derecho

privado o disposiciones especiales, cuyo centro es el ejercicio de la autonoma de la voluntad,

es decir, principio que irradia la legislacin contractual en general y cuya regulacin especial en

lo estatal, se define como aqul contrato que a ttulo enunciativo, celebra la entidad estatal con

el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin explotacin,

organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o

conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como

todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o

servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad

concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,

valorizacin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma

peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin

que las partes acuerden9 .

En esa va, de colaboracin armnica entre parners, esto es, entre Estado y particulares, en

cuarto lugar se ver la figura que se ha denominado partenariado pblico/privado, es decir, las

relaciones contractuales de asociacin desarrolladas dentro de un marco de entendimiento,

9 El contrato de concesin se define en el artculo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993 Estatuto Contractual-.





25

equilibrio y armnica colaboracin entre lo pblico y lo privado, donde el Estado le entrega al

particular, () la prestacin de un servicio, la construccin de una infraestructura, su

operacin, administracin y explotacin, para que el concesionario recupere la inversin ms

su utilidad dentro de un horizonte del proyecto, a cambio de una tarifa, tasa, contribucin o

cuota de amortizacin de capital e inters ()10; modelo, adems, que cada vez se impone con

mayor fuerza en el sistema de contratacin estatal de infraestructuras del transporte.

1. EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO PARA SATISFACER

NECESIDADES PBLICAS.

Luego de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991, el legislador mediante la ley 80

del 28 de octubre de 1993 expidi el Estatuto General de Contratacin de la Administracin

Pblica en Colombia11. En la Exposicin de Motivos, que fundamenta las razones de

expedicin de la norma, el Gobierno Nacional solicit al Congreso de la Repblica, que tuviera

en cuenta que an antes de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 exista un

consenso general sobre la necesidad de introducir importantes modificaciones a la legislacin

10 MELNDEZ, Julio, I. Los Contratos de Concesin en el Sistema de Transmilenio: Esquema Jurdico y Praxis Contractual, Universidad de los Andes, Facultad de Administracin. MBA Magster en Administracin: Gestin Pblica, Bogot D.C. 2005. 11 La ley 80 de 1993 ha sido profusamente reglamentada valga destacar: Decretos Nacionales 679 de 1994, 626 de 2001, 2170 de 2002, 3629 y 3740 de 2004, 959, 2434 y 4375 de 2006; 2474 de 2008, 4444 de 2008 y 4828 de 2008, entre otros.





26

nacional que desde los primeros aos de la dcada de los ochenta informaba el rgimen

contractual y la contratacin de las entidades pblicas, teniendo en cuenta adems, que la Carta

Poltica consagraba principios y valores que necesariamente exigan cambios en los nuevos

conceptos de la administracin pblica moderna con un nuevo estatuto contractual que

reflejara dicha tendencia en nuevas relaciones de democracia entre Estado y particulares, marco

en el cual la reglamentacin contractual debera ser dinmica para ajustarse a un pas cambiante

que accede cada vez ms a la tecnologa y al desarrollo.12

Una vez promulgada la ley por la cual se expide el Estatuto Contractual, entran en vigencia

normas, reglas y principios con definiciones fundamentales para la actividad contractual, por

ejemplo, en su artculo primero fij su objeto sealando que la ley dispone las reglas y

principios que rigen en adelante los contratos de las entidades estatales y en su artculo

segundo estableci unas definiciones puntualizando en el numeral tercero que se denominan

servicios pblicos para efectos contractuales () Los que estn destinados a satisfacer

necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la direccin, regulacin y

control del Estado, as como aqullos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y

asegurar el cumplimiento de sus fines (), pero adems, prev en su artculo tercero los fines

12 La publicacin de la Exposicin de Motivos de la ley 80 de 1993 se hizo en la Gaceta del Congreso 75 del 23 de septiembre de 1992.





27

de la contratacin estatal, esto es, que Los servidores pblicos tendrn en consideracin que

al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de

los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la

efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la

consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y

ejecutar contratos con las entidades estatales que, adems de la obtencin de utilidades cuya

proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una

funcin social que, como tal, implica obligaciones13 (negrilla y subraya por fuera del texto

original).

De otra parte, la ley 80 establece los derechos y deberes de las entidades estatales y los

derechos y deberes de los contratistas respectivamente en sus artculos cuarto y quinto y en su

artculo 23 define los principios de la contratacin estatal, los cuales desarrolla en los artculos

que le siguen a la mencionada norma, as: De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las

Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se

desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de

conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn

en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de

13 El texto subrayado fue derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007.





28

interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del

derecho administrativo.

En cuanto a las normas que se aplican a la actividad contractual en Colombia el propio

Estatuto de la ley 80, expresamente seal en su artculo 13: De la Normatividad Aplicable a los

Contratos Estatales14. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del

presente estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las

materias particularmente reguladas en esta Ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrn regir en su ejecucin por las reglas del pas

en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia15.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero

podrn someterse a la ley extranjera16.

14 El artculo 13 de la ley 80 de 1993 fue parcialmente reglamentado por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994. 15 Este inciso segundo del artculo 13 de la ley 80 de 1993 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004, MP Dr. Jaime Arajo Rentara. 16 Inciso tercero del artculo 13 de la ley 80 de 1993 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-249 de 2004, en el entendido de que tanto la celebracin como la parte de la ejecucin que se haga en Colombia se someten a la ley colombiana.





29

Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crdito o celebrados

con personas extranjeras de derecho pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda

internacionales, podrn someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado

con procedimientos de formacin y adjudicacin y clusulas especiales de ejecucin,

cumplimiento, pagos y ajustes17.

Como se aprecia, en el caso Colombiano, es en el campo general del ejercicio de los derechos y

de las obligaciones del Estado como parte contratante y de los contratistas, que la ley busca

que la actividad contractual cumpla los fines Constitucionales, esenciales, del Estado Social y

Democrtico de Derecho18, a travs del cual se satisface, el inters general, procurando como

finalidad suprema, mayores niveles de crecimiento econmico y desarrollo social para la

ciudadana en su conjunto, y particularmente para las poblaciones vulnerables a la luz del

17 Este inciso fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-249 de 2004, en el entendido de que la discrecionalidad all prevista slo puede ejercerse vlidamente, en relacin con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relacin con contratos de emprstito, donacin, asistencia tcnica o cooperacin celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales. 18 CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. Artculo 1. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Artculo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.





30

artculo 13 Constitucional19 que consagr el derecho fundamental a la igualdad material cuyo

desarrollo jurisprudencial se encarga de consolidar el marco de principios que rigen la actividad

del Estado y de la sociedad para proteger a quienes ms necesiten (principio de solidaridad y

corresponsabilidad).

En esa idea, se desarrolla la presente investigacin que pretende demostrar cmo el contrato

estatal como instrumento de ejecucin de polticas pblicas de infraestructuras de desarrollo

del transporte justamente apunta a ese propsito de medio para la consecucin del fin del

inters general, coadyuvar al mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin en pos de

mejores condiciones de vida y de desarrollo econmico y social.

Tal afirmacin, induce a preguntarnos y qu es una poltica pblica?. Antes de dar una

respuesta a este interrogante central, ha de precisarse que Colombia es un pas de enormes

contrastes, en que el fenmeno del conflicto armado interno que ha dejado enormes flujos

migratorios de desplazamiento forzado que concentran mayores niveles de poblacin en las 19 CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.





31

grandes y medianas ciudades que tienen que acelerar su proceso de desarrollo de

infraestructura y servicios pblicos bsicos para responder no slo a las exigencias del mercado

sino a los requerimientos de satisfaccin de necesidades bsicas de la poblacin para lo cual se

requiere de manera crucial inversin social en infraestructuras de transporte.

En trminos comunes se entiende por poltica pblica como aqul mecanismo que parte de la

estructuracin de acciones construidas participativamente entorno a un determinado inters

comn y que trasciende intereses privados o corporativos20 pero tambin la poltica pblica es

una forma de articulacin entre la sociedad civil y el EstadoDe acuerdo con algunas

corrientes de anlisis, las polticas pblicas deben constituirse en la representacin del

consenso o forma de enlace entre la sociedad civil, un sector social afectado por una

problemtica, y el Estado21, proceso en el que Colombia, ha realizado un esfuerzo importante

de descentralizacin22 en la adecuacin de sus normas desde la Constitucin Poltica en

adelante, sin desconocer, las enormes realizaciones especialmente en las dcadas de los aos

sesenta y setenta, pero hoy en da se tiene un escenario muy complejo en general en el pas, a

pesar de lo cual, hay experiencias exitosas, por ejemplo, en el campo de soluciones de

infraestructuras de transporte masivo, como es el caso de Bogot y su sistema de Transmilenio.

20 Gua Metodolgica para la Definicin de Polticas Pblicas en el Departamento de Cundinamarca, Direccin de Estudios Econmicos y Polticas Pblicas, Grupo de Polticas Pblicas, Bogot, 2005, p.3. 21 LPEZ, Becerra, M.H., El asunto de las Polticas Pblicas, Universidad de Caldas, Manizales, 2007, p.1. 22 Artculos 1 y 209 de la Constitucin Poltica de Colombia, Edicin Ministerio de Justicia y del Derecho, Bogot, 1991.





32

En materia de infraestructura estratgica de transporte, la Presidencia de la Repblica23 seal

que El sector transporte representa un 5,5% del PIB y tiene un gran valor estratgico ya que

vincula actividades productivas, comerciales y sociales. Los principales retos durante el

cuatrienio 2002- 2006 son: a) disminuir la participacin de los costos del transporte en el precio

final de las mercancas; b) integrar las zonas aisladas con los centros de consumo y distribucin

para mejorar los niveles de productividad, potenciar las explotacin agrcola y mejorar el nivel

de vida en las regiones; c) implementar mecanismos autosostenibles de administracin

regional y transferir la infraestructura de la red de transporte de inters departamental y

municipal; y d) disminuir los ndices de accidentalidad, as como los eventos de piratera,

secuestros y dems delitos cometidos en las vas (negrilla y subraya por fuera de texto).

Para el logro de los objetivos generales, el Gobierno Nacional propuso poner en marcha una

estrategia integral que incluye nuevas inversiones, cambios institucionales y modificaciones a

la regulacin existente para ponerla a tono con las exigencias del mercado mundial y la

negociacin de los Tratados de Libre Comercio. Con ella se espera, en ltima instancia, el

fortalecimiento institucional y la consolidacin de los esquemas de participacin privada

en marcha y para el logro de objetivos bsicos de rehabilitacin, ampliacin, mantenimiento y

conservacin de las carreteras, se promover la interconexin modal para integrarlas con el

23 Pan Nacional de Desarrollo Hacia un Estado Comunitario 2202 2006, Consejo Nacional de Planeacin, Colombia se pronuncia sobre el Plan, 2003, p.46 y ss.





33

mbito regional, nacional e internacional, se definirn las competencias institucionales para

lograr una administracin eficiente y unificada de la red de carreteras, y se fortalecer el

proceso de participacin privada en la ejecucin de proyectos de infraestructura

(negrilla y subraya por fuera del texto original).

Como se puede apreciar, esos son criterios de poltica pblica que dan concrecin a lo

planteado en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, en cuya parte general y en su plan de

inversiones busca darle prioridad al gasto pblico y a los medios que hacen sostenible el

crecimiento econmico y desarrollo social, esto es, todo el tema de infraestructura, a travs de:

(i) la red nacional de carreteras; (ii) la red tercearia a cargo del Fondo Nacional de Caminos

Vecinales y la transferencia de sus funciones a las entidades y autoridades territoriales; (iii) el

impulso al transporte urbano y masivo, sobre el que se pronuncia la Presidencia de la

Repblica, en los siguientes trminos: El transporte masivo en las ciudades colombianas

adolece de una serie de problemas explicados, entre otros, por los siguientes factores: a) una

sobreoferta cercana a 35%; b) una elevada edad promedio de los vehculos; c) una ineficiente

utilizacin de la infraestructura existente; y d) una deficiente gestin de trfico.

En general, las causas estructurales radican en la debilidad institucional de las autoridades

encargadas de la planeacin, gestin, regulacin y control de trnsito y transporte. Con el fin de





34

mejorar el servicio de transporte pblico urbano, el Gobierno Nacional transferir a las

ciudades las facultades para administrarlo y estimular la conformacin de empresas de

transporte eficientes.

As mismo, se impulsar el desarrollo de proyectos de gestin de trfico para las ciudades de

ms de 300 mil habitantes y de sistemas integrados de transporte masivo para las grandes

ciudades; (iv) los nuevos proyectos de sistemas integrados de transporte masivo, sobre los

que se centra la atencin de este trabajo, refirindose, as: El Gobierno Nacional participar

en el desarrollo de sistemas integrados de transporte masivo. La inversin privada se

maximizar para cubrir, adems de los costos de equipos, operacin y mantenimiento del

sistema, la mayor parte de los costos de inversin en infraestructura. El faltante se cubrir con

recursos pblicos, en cuyo caso se considerar la financiacin por parte del sector privado con

el respaldo de aportes futuros de la Nacin y los municipios. El Gobierno Nacional

cofinanciar asesoras para la estructuracin de los proyectos en los municipios que muestren

un avance efectivo en la implantacin de programas de gestin de trfico y mantenimiento de

la infraestructura y destaca que En cumplimiento de los compromisos adquiridos, el

Gobierno Nacional continuar apoyando la financiacin de los proyectos de transporte masivo





35

de las ciudades de Bogot (sistema TransMilenio) y Cali, entre otros24; y se avanzar en (v) el

desarrollo de otras modalidades de transporte como el subsector fluvial; ferroviario; areo;

martimo (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Finalmente y como mecanismo de amplia utilidad y beneficio para el inters general y los

mayores mrgenes de armnica colaboracin y cooperacin, estn los mecanismos de

participacin privada, sobre los que la Presidencia de la Repblica, citado, seal: La

vinculacin de capital privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura se inici con la

Constitucin de 1991. Para el sector de transporte las leyes que reglamentaron los contratos de

concesin fueron sancionadas en 1993. A partir de entonces comenz en firme la participacin

privada en el sector. Si bien los procesos de participacin privada han hecho posible alcanzar

ambiciosas metas fsicas, el impacto fiscal producto de las garantas otorgadas en los contratos

ha venido creciendo de manera significativa (y preocupante) en los ltimos aos Y se presenta

un anlisis de este tenor: Las dificultades de las concesiones pueden explicarse por tres

razones principales: a) la deficiente informacin tcnica sobre los proyectos; b) la inexistencia

de un marco regulatorio adecuado; y c) la sobreestimacin de los trficos. Pero estos

problemas no son insalvables. Si se consigue una adecuada transferencia de riesgos al sector

privado sobre la base de mejores estudios de demanda, estudios tcnicos detallados, predios y

24 Pereira (Megabus); Cali (MIO Metro-Cali); Barranquilla (TansMetro); Cartagena (TrasnCaribe); Bucaramanga (Metrolnea) y Medelln (Metrocable).





36

licencias ambientales con anterioridad al inicio de la construccin, se pueden superar los

errores del pasado, que deben ser percibidos como los costos de aprendizaje ligados a la

evolucin del esquema de concesin.

El Gobierno continuar con el desarrollo de los programas de concesin, no slo en

infraestructura vial, sino tambin en las otras modalidades de transporte. Para ello, se

fortalecern las entidades ejecutoras y concedentes con el fin de mejorar la capacidad

de gestin contractual. En sntesis, se avanzar en la definicin de una poltica explcita de

concesiones que asegure la obtencin de sus beneficios y racionalice el impacto fiscal para la

Nacin.

Cabe sealar que el artculo 3 de la nueva ley del Plan, es decir, la ley 1151 de 2007 Por la cual

se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, estableci: Incorporacin del Documento

Estado Comunitario Desarrollo para Todo" al Plan de Desarrollo 2006- 2010. Tngase como parte

integral de la parte general del presente Plan Nacional de Desarrollo el documento anexo

denominado Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 Estado Comunitario:

Desarrollo para Todos, elaborado por la Presidencia de la Repblica y el Departamento

Nacional de Planeacin, con la participacin del Consejo Superior de la Judicatura, con las





37

modificaciones efectuadas por la presente ley. Esto significa que los objetivos arriba sealados

continan vigentes.

La Seccin Quinta de la ley 1151, hace referencia a la infraestructura del transporte, artculos

49 y siguientes. Y especficamente, son de nuestro inters, los artculos 52, 53 y 56 que, en su

orden, indican:

ARTCULO 52. Apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo. El Gobierno Nacional

continuar cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITMs) de Bogot,

Cali, rea Metropolitana del Valle de Aburr, rea Metropolitana de Bucaramanga, rea

Metropolitana de Centro Occidente, rea Metropolitana de Barranquilla, Cartagena, Soacha y

Ccuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos.

El Gobierno Nacional propender, en conjunto con el sector privado, por conseguir los

recursos para la construccin de los proyectos de infraestructura analizar las condiciones

particulares y los esfuerzos fiscales locales que permitan impulsar los sistemas estratgicos de

transporte pblicos (SETP) de Ibagu, Pasto, Popayn, Neiva, Armenia, Santa Marta,

Manizales, Montera, Valledupar, Villavicencio, Buenaventura y Sincelejo.

Pargrafo 1. Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo econmico, social, cultural y

urbansticos de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el





38

Gobierno Nacional podr ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de aumentar

la cobertura de estos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Pargrafo 2. Los sistemas deben propender por una operacin segura, con el menor riesgo de

accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el Fondo de Prevencin Vial

desarrollar programas que alcancen este objetivo, con su adecuada difusin e informacin.

ARTCULO 53. Sistema de Recaudo. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados

con recursos de la Nacin, adoptarn un sistema de recaudo centralizado que integre los

subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que

lo permitan y preferiblemente el sistema de pago electrnico.

Para efectos del presente artculo, se entiende como subsistema de transporte complementario

el sistema de transporte pblico colectivo que atiende la demanda de transporte colectivo que

no cubre el sistema de transporte masivo. As mismo, se entiende como recaudo centralizado

aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros provenientes de la tarifa del servicio de

transporte en un patrimonio autnomo o en cualquier otro sistema de administracin de

recursos.

Pargrafo 1. Mediante el sistema de recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle

el sistema de transporte podr captar recursos de la tarifa del subsistema de transporte

complementario, para la reduccin de la sobreoferta de transporte. Dicha sobreoferta se

determinar tcnicamente mediante el anlisis de la oferta y demanda.





39

Pargrafo 2. En ningn caso los operadores o empresas de transporte ni sus vinculados

econmicos, entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los

artculos 450 a 452 del Estatuto Tributario, podrn participar en la administracin de los

recursos recaudados bajo este concepto. La autoridad competente cancelar las habilitaciones

correspondientes a las empresas que no se integren al sistema de recaudo centralizado.

Artculo 56. Concesin obras de infraestructura. Toda concesin de obras de

infraestructura otorgada por la Nacin deber tener previamente establecidos por la Entidad

Estatal responsable los siguientes requisitos: informacin suficiente para garantizar la

transparencia y objetividad del contrato de concesin, identificacin de riesgos y mecanismos

precisos para la solucin de conflictos (negrilla y subraya por fuera del texto original).

Lo anterior implica, sin duda, redoblar esfuerzos innovadores en lo relativo a los criterios

orientadores de la poltica pblica y el modelo contractual estatal, al que se recomienda una

serie de previsiones como la identificacin, asignacin y distribucin de riesgos, unos eficientes

y expeditos mecanismos de solucin de conflictos, as como el fortalecimiento de los procesos

de planeacin en la actividad contractual. Es decir, han de construirse, unas lneas generales de

accin que den mayor espacio a los escenarios institucionales para la toma de decisiones sobre

la base de dos principios centrales: (i) eficiencia y (ii) transparencia de la administracin

pblica.





40

As lo expresa y desarrolla de manera amplia el Consejo Nacional de Poltica Econmica y

Social CONPES-, como rgano consultor del Gobierno Nacional, en el Documento

CONPES No.3249 del 20 de octubre del ao 2003 que seala las directrices de la Poltica de

Contratacin Pblica para un Estado Gerencial. Dicha poltica se desarrolla en el marco del

Plan Nacional de Desarrollo vigente25, como exigencia de la Constitucin Poltica26, que va

directamente vinculado con el ejercicio ciudadano y democrtico del voto programtico27 en

Colombia, esto quiere decir que se ejerce el derecho poltico al voto por el programa de

Gobierno que presentan y que dejan a consideracin de la ciudadana los candidatos a los

cargos de eleccin popular en Colombia y si algo se considera como posibilidad poltica a

travs de los mecanismos democrticos reparticipacin son las justas aspiraciones de la

ciudadana de resolver sus ms elementales necesidades como la prestacin de servicios

pblicos tan directamente relacionados con su calidad de vida y bienestar general.

Parte de esas necesidades bsicas, descansan adems de tener agua potable, alcantarillado,

salud, educacin, vivienda digna, empleo y un medio ambiente sano, con toda la red de

25 El Plan Nacional de Desarrollo vigente 2006 2010, fue aprobado por el Congreso de la Repblica mediante la expedicin de la ley 1151 de 2007. 26 El Ttulo XII de la Constitucin Poltica de Colombia consagr el Rgimen Econmico y de la Hacienda Pblica, en su captulo 2 se regula lo concerniente a los Planes de Desarrollo, la ley que lo expide es orgnica de acuerdo a lo establecido en el artculos 150 numeral 3 y 151 Superiores y la ley 152 de 1994 y el Decreto No.2550 de 2002 reglamentan la materia. 27 Artculo 103 de la Constitucin Poltica de Colombia. Los mecanismos de participacin ciudadana se desarrollan en la ley 134 de 1994.





41

infraestructura que haga posible transportar alimentos, materias primas, medicinas, y otros

elementos bsicos de la vida cotidiana, esto es tambin poder transportarse a sus lugares de

trabajo y a sus hogares cmodamente desde el punto de vista del servicio y sus costos.

En ese sentido, a travs las infraestructuras del transporte en Colombia, en direccin a la

satisfaccin de necesidades pblicas/sociales se busca el suministro de un servicio esencial para

la comunidad y su desarrollo, en el cual la Administracin Pblica se ocupa de garantizar a los

ciudadanos el suministro eficiente y sostenible de infraestructuras de transporte y el sector

privado se compromete a invertir en lo pblico, como una opcin de servicio en el marco de la

responsabilidad social y de rentabilidad para aunar esfuerzos de uno y otro en la consecucin

de los fines de Estado28.

Tal propsito requiere enormes inversiones financieras en las que interviene no slo el capital

estatal pblico en donde a veces ante la insuficiencia presupuestal para financiar este rengln

de infraestructuras del transporte, se toma la adopcin del endeudamiento interno o externo,

pero tambin est el capital privado proveniente de inversionistas nacionales o extranjeros que

exigen a la administracin pblica seguridad jurdica para el logro de los cometidos estatales y

de la garanta de su inversin privada.

28 Artculo 4 de la ley 80 de 1993.





42

2. EL CONTRATO ESTATAL COMO INSTRUMENTO DE SEGURIDAD

JURDICA.

Se indic inicialmente, que la seguridad jurdica es un principio universalmente reconocido en

los ordenamientos jurdicos del mundo y que la definicin ms elemental, prctica y sencilla,

seala que esta no es ms que la certeza prctica del Derecho. Es decir, hay unas normas que

permiten claramente conocer unas reglas del juego de la contratacin estatal, para que el

inversionista privado pueda invertir seguramente y a la vez colaborar con el Estado en la

prestacin de bienes y servicios.

Ntese que desde el Derecho Civil de las Obligaciones la esencia funcional del contrato reside

en su carcter de acto de disposicin de intereses jurdicamente relevantes, en tal sentido es una

especie de un gnero ms amplio: el negocio jurdico donde se manifiestan las tensiones entre

la autonoma particular y la imposicin normativa. Cuadro que muestra a los particulares

provistos socialmente de un conjunto de intereses y derechos, como tambin del poder de

regularlos conforme a sus propios designios; poder de disposicin o de disponibilidad no

creada por el ordenamiento, sino reconocida primero por la sociedad y luego por aqul, que,





43

por lo dems, determina su extensin y profundidad, con arreglo a su concepcin y empleo

contingentes del inters pblico 29

En esa direccin se tiene en primer lugar, que el tema contractual es punto obligado de anlisis

respecto de las obligaciones y derechos que surgen para las partes (contratante y contratista) al

acordar unos mnimos contractuales que han de producir realizaciones concretas para dar

cumplimiento al objeto pactado, en ese espacio, hay seguridad jurdica para las partes, en

cuanto que lo acordado responda efectivamente al requerimiento del servicio que se presta o

del bien que se entrega.

Ahora bien, desde lo pblico regulado por la Administracin Estatal, la contratacin

administrativa tiene amplios impactos sociales a partir de los derroteros que se signan a la

accin del Estado, esto es, a una determinada forma de Estado, que en Colombia, la propia

Carta Poltica ha definido de forma inequvoca como ESTADO SOCIAL DE DERECHO, al

tenor de los artculos 1 y 2 Superiores.

Pero adems, esa forma de Estado, que proyecta su accin a partir de polticas pblicas

macroeconmicas y sociales30 se organiza en lo pblico a travs de lo que se conoce como

29 HINESTROSA, F. Tratado de Interpretacin del Contrato en Amrica Latina Interpretacin de la Conducta Concluyente Negocial, Tomo II, Editora Jurdica GRIJLEY, Lima, 2007.





44

funcin administrativa, entendida esta en el marco de la Constitucin Poltica como aquella

que est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios

de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la

descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades

administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines

del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se

ejercer en los trminos que seale la ley31 y desde el Cdigo Contencioso Administrativo,

como el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, la adecuada

prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los

administrados, reconocidos por la ley32.

Adems se establecen como criterios orientadores33 de las actuaciones administrativas su

desarrollo con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad,

publicidad y contradiccin y, en general, conforme a las normas de la parte primera de Estatuto

Contencioso Administrativo.

30 Ttulo XII Del Rgimen Econmico y de la Hacienda Pblica, Captulos 1 a 6 (Disposiciones Generales; Planes de Desarrollo; Presupuesto; Distribucin de Recursos y Competencias; Finalidad Social del Estado y de los Servicios Pblicos y de la Banca Central) artculos 332 a 373 de la Constitucin Poltica. 31 Artculo 209 de la Constitucin Poltica de Colombia. 32 Artculo 2 del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia Decreto 01 de 1984-. 33 Artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo de Colombia Decreto 01 de 1984-.





45

En ese marco de normas expresas e imperativas, que ofrecen seguridad a las partes, desde el

Cdigo Contencioso Administrativo, el princ ipio de economa , tiene en cuenta: (i) que las

normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones; (ii) que los procedimientos se

adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en

ellos; (iii) que no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni

autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en forma

expresa.

En virtud del princ ipio de ce l er idad : (i) las autoridades tendrn el impulso oficioso de los

procedimientos; (ii) suprimirn los trmites innecesarios, utilizarn formularios para

actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las

autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

El retardo injustificado es causal de sancin disciplinaria34, que se puede imponer de oficio o

por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al

funcionario.

34 Mediante la ley 734 de 2002 se expidi el Estatuto Disciplinario nico que en su artculo 22 prescribe: Garanta de la funcin pblica. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pblica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economa, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeo de su empleo, cargo o funcin, ejercer los derechos, cumplir los deberes, respetar las prohibiciones y estar sometido al rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes.





46

En virtud del princ ipio de e f i cac ia , se tendr en cuenta: (i) que los procedimientos deben

lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstculos puramente formales y evitando

decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrn sanearse

en cualquier tiempo a peticin del interesado.

En virtud del princ ipio de imparc ia l idad las autoridades debern actuar teniendo en cuenta:

(i) que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de

todas las personas sin ningn gnero de discriminacin; por consiguiente, debern darles

igualdad de tratamiento, respetando el orden en que acten ante ellos.

En virtud del princ ipio de publ i c idad , las autoridades: (i) darn a conocer sus decisiones

mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este cdigo y la ley.

En virtud del princ ipio de contradicc in : (i) los interesados tendrn oportunidad de conocer y

de controvertir esas decisiones por los medios legales.

Estos principios servirn para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de

las reglas de procedimiento. Las autoridades debern observar estrictamente los principios

consagrados en estas normas.





47

Lo propio hace el Estatuto Contractual ley 80 de 1993- en su artculo 23, al sealar que

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo

a los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los

postulados que rigen la funcin administrativa. Igualmente, se aplicarn en las mismas las

normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la

contratacin, los principios generales del derecho y los particulares del derecho

administrativo.

En ese orden de ideas, el artculo 24, hace referencia al princ ipio de transparenc ia , el cual fue

Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio que tuvo una

ltima modificacin gracias al artculo 32 de la ley 1150 de 2007, la escogencia del contratista

por regla general siempre se realiza a travs de licitacin o concurso pblico, salvo los casos

que la propia norma determina como los contratos que puede directamente contratar la

administracin, esto es aquellos: (i) de menor cuanta; (ii) de emprstito; (iii)

interadministrativos con excepcin del contrato de seguro; (iv) de prestacin de servicios

profesionales; (v) de arrendamiento o adquisicin de inmuebles; (vi) de urgencia manifiesta;

(vii) de declaratoria de desierta de la licitacin o concurso; (viii) cuando no se presente

propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones; (ix) de bienes y

servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional; (x) cuando no exista pluralidad





48

de oferentes; (xi) de productos de origen o destinacin agropecuaria que se ofrezcan en las

bolsas de productos legalmente constituidas, Reglamentado por el Decreto Nacional 2503 de

2005; (xii) los contratos que celebren las entidades estatales para la prestacin de servicios de

salud. El reglamento interno correspondiente fijar las garantas a cargo de los contratistas. Los

pagos correspondientes se podrn hacer mediante encargos fiduciarios; (xiii) los actos y

contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las

empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economa mixta, con

excepcin de los contratos que a ttulo enunciativo identifica el artculo 32 de esta Ley.

Ahora bien, como parte de los procesos de democratizacin de la contratacin estatal, la

norma prev, que en los procesos contractuales los interesados tendrn oportunidad de

conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo

cual se establecern etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la

posibilidad de expresar observaciones35 pero que adems las actuaciones de las autoridades

sern pblicas y los expedientes que las contengan estarn abiertos al pblico, permitiendo en

el caso de licitacin el ejercicio del derecho de que trata el artculo 273 de la Constitucin

Poltica36.

35 Numeral 2 del artculo 24 de la ley 80 de 1993. 36 Numeral 3 del artculo 24 de la ley 80 de 1993. El artculo 273 de la Constitucin Poltica de Colombia literalmente reza: A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la Repblica y dems autoridades de control fiscal competentes, ordenarn que el acto de adjudicacin de una licitacin tenga lugar en





49

Protegiendo el princ ipio de publ i c idad de las actuaciones administrativas, Las autoridades

expedirn a costa de aquellas personas que demuestren inters legtimo, copia de las

actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes,

procedimientos y privilegios37.

Tambin establece la norma los requisitos y procedimientos exigibles durante el proceso

licitatorio, sealando entre otras cosas, que Se definirn reglas objetivas, justas, claras y

completas que permitan la confeccin de ofrecimientos de la misma ndole, aseguren una

escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitacin, lo cual ofrece

seguridad jurdica a las partes. Sobre este literal b) del numeral 5 del citado artculo 24, hubo

pronunciamiento de la Corte Constitucional declarando su exequibilidad segn sentencia C-

932 de 2007, en el entendido de que los principios de transparencia, seleccin objetiva e

igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderacin, en los

pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas.

audiencia pblica. Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pblica, la manera como se efectuar la evaluacin de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizar aquella, sern sealados por la ley. 37 Numeral 4 del artculo 24 de la ley 80 de 1993. Tambin se puede consultar el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - Radicacin No.558 diciembre 3 de 1993. CP Doctor Jaime Betancur Cuartas. Tema: Consulta sobre reserva de los documentos que forman parte de una oferta en una licitacin pblica.





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Tambin es un princ ipio de seguridad jur di ca para la contratacin estatal, el definir con

precisin las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la

ejecucin del objeto del contrato, as como no incluir condiciones y exigencias de imposible

cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y

documentos que se suministren y definir reglas que no induzcan a error a los proponentes y

contratistas y que impidan la Formulacin de ofrecimientos de extensin ilimitada o que

dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, as como definir el plazo para la liquidacin

del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuanta38.

Es el inciso final del artculo 24, el que advierte que Sern ineficaces de pleno derecho las

estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral

5 del artculo 24 de la ley 80 de 1993 o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia

de los hechos enunciados. Tambin la norma precisa lo relativo a la publicidad de la actividad

contractual en la etapa licitatoria, haciendo exigible que en los pliegos de condiciones se

sealen claramente las reglas de adjudicacin del contrato.39

38 Literales c), d), f) del numeral 5 del artculo 24 de la ley 80 de 1993. El artculo 60 de la ley 80 de 1993 que dispone, entre otras cosas, que el procedimiento de liquidacin contractual, se efectuar dentro del trmino fijado en el pliego de condiciones o, en su defecto a ms tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalizacin del contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Por su parte, el artculo 44 de la ley 446 de 1998 estableci hasta dos (2) aos para tal efecto. 39 Numeral 6 del artculo 24 de la ley 80 de 1993.





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Como criterio que contribuye a darle seguridad jurdica a las partes, se exige que Los actos

administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasin de ella, salvo los de

mero trmite, se motivarn en forma detallada y precisa e igualmente lo sern los informes de

evaluacin, el acto de adjudicacin y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia40.

Y seguidamente establece una serie de parmetros de comportamiento y control del ejercicio

de la funcin pblica durante la actividad precontractual41.

El legislador igualmente regl el Princ ipio de Responsabi l idad42, sealando que en virtud de

este principio (1) Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los

fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los

derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la

ejecucin del contrato; (2) Los servidores pblicos respondern por sus actuaciones y

omisiones antijurdicas y debern indemnizar los daos que se causen por razn de ellas; (3)

Las entidades y los servidores pblicos, respondern cuando hubieren abierto licitaciones sin

haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseos, estudios,

planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o hayan sido

40 Numeral 7 del artculo 24 de la ley 80 de 1993. 41 Numerales 8 ss del artculo 24 de la ley 80 de 1993. 42 Artculo 26 de la ley 80 de 1993.





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elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o

decisiones de carcter subjetivo por parte de aquellos.

Pero tambin hace parte de ese espacio necesario de seguridad jurdica el que Las actuaciones

de los servidores pblicos estarn presididas por las reglas sobre administracin de bienes

ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la tica y a la

justicia43 y que La responsabilidad de la direccin y manejo de la actividad contractual y la de

los procesos de seleccin ser del jefe o representante de la entidad estatal quien no podr

trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de eleccin

popular, a los comits asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma44.

En cuanto a la responsabilidad que corre por cuenta de los contratistas la norma establece que

Los contratistas respondern cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones

econmicas y de contratacin artificialmente bajas con el propsito de obtener la adjudicacin

del contrato45 pero adems respondern por haber ocultado al contratar, inhabilidades,

incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado informacin falsa y

respondern y la entidad velar por la buena calidad del objeto contratado46.

43 Numeral 4 del artculo 26 de la ley 80 de 1993. 44 Numeral 5 del artculo 26 de la ley 80 de 1993. 45 Numeral 6 del artculo 26 de la ley 80 de 1993. 46 Numera

Contenido patrimonial de las obligaciones especiales del contratista estatal de obra pública y de...

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