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CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICIÓN

COACTIVA

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 043 DE 2011 MUNICIPIO DE

CÁCERES, ANTIOQUIA

AUTO N°. 296

“POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE EL ARCHIVO DEL PROCESO”

Medellín, 28 de agosto de 2015

COMPETENCIA

De conformidad con la competencia conferida por el artículo 272 de la

Constitución Política de Colombia de 1991; Ley 610 de 2000 y la Resolución

Interna N° 1955 del 04 de diciembre de 2014, en razón a que se encuentra

agotada la etapa de instrucción, procede la Contraloría Auxiliar de

Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, a través de la

Contralora Auxiliar CAROLINA URREGO OSORIO, a disponer el Archivo de las

diligencias del proceso de Responsabilidad Fiscal N° 043 de 2011, adelantado en

el Municipio de Cáceres- Antioquia, con fundamento en los Artículos 5 y 47 de la

citada Ley 610 de 2000 y demás normativa vigente.

HECHO ÚNICO

A folio: 424: Por razón del oficio Radicado Nº 20103250143853 de fecha 30-12-

2010, se da traslado a la Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de queja

con radicado GPC 04706-2010, realizada al Municipio de Cáceres. La Contraloría

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Auxiliar de indagación Preliminar mediante radicado número 2010-420-007327-2

del 04 de agosto de 2010 recibió queja con Radicado GPC-4706-2010 procedente

de la procuraduría Provincial de Yarumal donde remitían a la Contraloría General

de Antioquia por presunto detrimento patrimonial.

Mediante fallo del proceso 039-003338 del 29 de julio de 2010 el Procurador

Provincial de Yarumal-Antioquia, en el cuaderno N° 2 “faltante de obra” del

numeral 4.2 “Respecto a cantidades de obra” encuentra un faltante de las vigas de

amarre superior en todo el proyecto de vivienda correspondiente a 3530.80 metros

lineales que asciende a un valor de $28.715.996,40. (Página 2).

Dentro del registro fotográfico entregado por la Procuraduría Provincial de Yarumal

se observa la falta de vigas de amarre superior (fotos 7 y 8 álbum fotográfico

página 148).

Se solicitó a la Administración municipal las actas de pago realizadas al contratista

encontrándose lo siguiente:

Contrato: N° 002 de 2005

Objeto: Construcción de noventa y siete (97) soluciones de vivienda de interés

social para damnificados por la ola invernal del corregimiento de Guarumo,

Cáceres.

Contratista: AMBACAN

Valor: 819.999.739

Plazo: 120 días

Otrosí: No 1: Adición $3.600.000

Inicio: Mayo 01 de 2006

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Recibido: 27 de diciembre de 2007.

Valor pagado en actas al ítem 4.4 viga de amarre superior 12*20:

Acta No Fecha ítem Cantidad Vr. Unitario total

1 10-08-2010 4.4 1.092,00 8.133 8.881.236

2 05-10-2006 4.4 873,60 8.133 7.104.989

3 05-10-2010 4.4 910,00 8.133 7.401.030

4 18-12-2006 4.4 509,60 8.133 4.144.577

5 20-12-2006 4.4 0 8.133 0

total 3.385,20 27.531.832

Basado en el informe de la Procuraduría y revisadas las actas de pago enviadas

por la administración municipal, se encuentra que se hicieron cinco pagos, de las

cuales en las cuatro primeras actas de pago el ítem 4.4 vigas de amarre superior

de 0,12*0,20, los cuales ascienden a 3.385,20 metros lineales y costaron

$27.531.832, por lo cual se dará traslado a la oficina de Responsabilidad Fiscal

por el valor hallado en actas debidamente soportadas y no a la cantidad total

establecida en el contrato de 3530,80 metros lineales que ascienden a un valor de

$28.715.996,40. (Folios 32 y siguientes del expediente).

CONCLUSIÓN: Basado en lo anterior y dados los informes técnico presentados la

Procuraduría, se consideró como presunto detrimento todo el valor de las obras

realizadas en ítem 4.4. “Vigas de amarre superior de 0,12*0,20 y pagadas en las

cinco actas al contratista.

El valor del presunto detrimento asciende a $ 27.531.832.

OTROSÍ 001 al contrato de prestación de servicios 01 DE 2006 folio: 284, por la

Suma de $ 3.600.000 firmado el 10 de septiembre de 2006.

IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA Y DE LOS

PRESUNTOS RESPONSABLES FISCALES.

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MUNICIPIO DE CACERES-ANTIOQUIA.

PRESUNTOS RESPONSABLES:

INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U./WILSON DE JESÚS GÓMEZ RAMOS/JORGE

MORALES- TITULAR y como sigla IVERAMERICAS E.U.

NIT: 811.046.820-3/CC Nº 8.046.719.

Interventor de obra (según contrato 001 de enero 25 de 2006)

CONTRATISTA: AMBACAN NIT: 811.003.898-2

REPRESENTANTE LEGAL/o quien haga sus veces., EVELIO GÓMEZ OROZCO

Identificado con Ceédula de Ciudadanía Nº 15.427.751

DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO Y ESTIMACIÓN DE

SU CUANTÍA.

El presunto detrimento patrimonial es valorado en la suma de VEINTISIETE

MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS REINTA Y DOS

PESOS ($27.531.832).

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

De acuerdo con lo establecido en el Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculó

como Tercero Civilmente Responsable a LIBERTY SEGUROS S.A. Vigencia

2006-94-06 hasta 2008-04-06.

ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante oficio 20103250143853 del 30/12/2010, la Contraloría Auxiliar de

Indagación Preliminar da traslado a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad

Fiscal, de la queja radicado GPC 04706-2010, Administración Municipal de

Cáceres, (folio 424).

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Mediante Auto N° 0161 del 6 de abril de 2011 se comisiona a un contralor

auxiliar para iniciar y tramitar el Proceso 043-2011 Administración Municipal de

Cáceres, (fl.426).

Mediante Auto 196 del 30 de junio de 2011, por medio del cual se apertura el

proceso de Responsabilidad Fiscal 043-2011, como presuntos responsables

fueron vinculados en principio a: INVERSION LAS AMÉRICAS E.U./WILSON

DE JESÚS GÓMEZ RAMOS/JORGE MOARLES-TITULAR y como sigla

IVERAMERICAS E.U., Nit: 811.046.820-3, en calidad de Interventor para la

época de los hechos y AMBACAN, Nit: 811.003.898-2, representante legal/ ó

quien haga sus veces, EVELIO GÓMEZ OROZCO, en calidad de contratista,

municipio de Cáceres; por el presunto detrimento patrimonial cuantificado en la

suma de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL

OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/L. ($27.531.832), (fls.427 a 430).

A la Compañía Aseguradora se le comunicó mediante el oficio N°

2012100005214 del 12 de marzo de 2012, (fl. 436).

Al alcalde municipal, se le comunicó mediante el oficio N° 2012100005215 del

12 de marzo de 2012, (fl. 437).

Los presuntos responsables fueron notificados del Auto de Apertura y

versionados así:

RESPONSABLE Fl

/Notificación

Fl/ Versión

AMBACAN-Argemiro José Jarava

Ledesma

438

INVERSIONES LAS AMÉRICAS E.U.-

representada legalmente por Wilson de

Jesús Gómez Ramos

439 (por

aviso)

559

6

571

AMBACAN-Evelio Gómez Orozco

498

AMBACAN-Giovanny Romero

575 576

Mediante Auto N° 0781 del 9 de abril de 2012 se comisiona a un contralor

auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011, administración

municipal de Cáceres, (fl. 441).

Mediante oficio radicado 2012200003323 del 2012/03/28, se allega poder de la

aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A., (folio 442).

Mediante Auto N° 1040 del 12 de julio de 2013 se comisiona a un contralor

auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011, administración

municipal de Cáceres, (fl. 462).

Mediante Auto N° 1173 del 29 de agosto de 2014 se comisiona a un contralor

auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011, administración

municipal de Cáceres, (fl. 467).

Solicitudes de información, citaciones a versión libre y espontánea y respuesta

a las solicitudes de información, (fls. 468 a 497).

Mediante auto N° 351 del 9 de octubre de 2014, se ordena práctica de prueba

a petición de parte, (fls. 500 a 502).

El anterior auto se notifica por estado, (fls.503 a 504).

Mediante radicado 2014300010000 del 10/10/2014, se solicita la realización

de informe técnico, (fl. 505).

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Mediante radicado 20142000122232 del 2014/11/21, se recibe respuesta a

solicitud de información, (fl. 506 a 509).

Mediante Auto N° 101 del 23 de enero de 2015 se comisiona a un contralor

auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011, administración

municipal de Cáceres, (fl. 511).

Mediante Auto N° 442 del 15 de mayo de 2015 se comisiona a un contralor

auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011, administración

municipal de Cáceres, (fl. 512).

Mediante radicado 2015300003685 del 20/05/2015, se recibe informe técnico

realizado por profesionales adscritos a la Contraloría General de Antioquia,

(fls. 513 a 518).

Mediante Auto N° 469 del 11 de junio de 2015 se comisiona a la suscrita

contralora auxiliar para continuar el trámite del Proceso 043-2011,

administración municipal de Cáceres, (fl. 520).

Mediante radicado 2015100008759 del 16/06/2015, se solicita información a la

Procuraduría Provincial de Yarumal, (fl. 521).

Mediante radicado 2015100008819 del 16/06/2015, se solicita apoderado de

oficio al Consultorio Jurídico de la Universidad de Antioquia, (fl. 523).

Mediante auto N° 087 del 21 de mayo de 2015, se da traslado y se notifica por

estado el informe técnico, (fl. 524 a 526).

Mediante escrito radicado 2015200004213 del 2015/06/23, se recibe

respuesta a solicitud de información de la Procuraduría, (fls. 527 a 555).

Mediante radicado 2015200004413 del 2015/07/01, se recibe oficio de la

Universidad de Antioquia, (fl.556).

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Se realiza posesión y la respectiva constancia de aceptación como defensor

de oficio a estudiante del Consultorio Jurídico de la Universidad de Antioquia,

(fls.5567 a 558).

Mediante auto 013 del 23 de junio de 2015 se adiciona el auto N°196 del 30 de

junio de 2011, por medio del cual se apertura el proceso 043-2011, (fls. 561 a

562).

El 10 de julio de 2015 se notifica personalmente a la apoderada de la

aseguradora del auto de adición, (fl. 564).

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Es importante que partamos de la premisa que en el expediente hay suficiente

material probatorio para concluir que en la ejecución del contrato 002 del 02 de

diciembre de 2005 celebrado entre el Alcalde de Cáceres, MARCO TULIO

TORRES BLANCO y AMBACAN, se configuró un daño patrimonial al Estado

presuntamente en cuantía de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS QUINCE

MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($ 28.715.996,40), basta traer la

decisión tomada en el proceso disciplinario por la Procuraduría General de la

Nación vista a folios 530 vuelto del expediente, la cual así sea totalmente

independiente al proceso fiscal, nos da cuenta de la conducta asumida por el

Gestor Fiscal en la celebración de dicho contrato y que realmente trajo como

consecuencia el daño patrimonial a los intereses del municipio de Cáceres

Antioquia.

Significa lo anterior que se dan parcialmente los presupuestos de la

responsabilidad fiscal dados en el artículo 5° de la citada ley 610 de 2000, y

decimos parcialmente, en razón que en el caso en concreto y a través de todo el

plenario, está plenamente demostrado el daño patrimonial, como elemento

principal; sin embargo es necesario que frente a los presuntos implicados se tenga

la certeza de que en primer lugar su conducta sea abrigada por el dolo o la culpa

grave y en segundo lugar que los mismos frente a los cuales se inició el proceso

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043 de 2011, tengan la calidad de GESTORES FISCALES, como bien lo consagra

el artículo 3° de la ley 610 de 2000, frente a lo cual y el daño, diremos que:

“…Determinación del Daño Patrimonial

(…) En el Art. 6 de la Ley 610 de 2000 define el Daño Patrimonial, “(…) como

la lesión del Patrimonio Público representada en el menoscabo, disminución,

perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o

recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por

una gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna (…)”

(…) Conforme a la cita Jurisprudencial, para la estimación del daño hay que

considerar la certeza del mismo como uno de sus fundamentos básicos.

Esta condición de certeza, en materia de responsabilidad fiscal, implica el

presupuesto fáctico ineludible de la existencia de un hecho o evidencia que

permita establecer el menoscabo o detrimento al erario. Por esta razón en el

análisis consecuente en el asunto tratado es verificar si efectivamente se

generó daño al patrimonio público, razón de ser del proceso de

responsabilidad fiscal. (…)

“(…) Sin daño patrimonial al Estado no es posible endilgar responsabilidad

fiscal a quien realiza una gestión también de índole fiscal. Además, en

este caso tampoco se vislumbra una conducta dolosa o culposa de parte

del implicado y los resultados de su gestión.

(…) Finalmente, bajo el entendido que no existe daño patrimonial es necesario

entonces recurrir a las disposiciones legales que contemplan la solución

procesal para definir la investigación surtida. En este sentido, la Ley 610 de

2000, (…) consagra lo pertinente a la cesación de la acción fiscal (…) que

habrá lugar a proferir auto de archivo. (…) ”

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Como lo indica la Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 2001, de la

definición transcrita se deduce que el sujeto pasivo en el proceso de

responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho

privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar

la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no

han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia,

explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de

los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por

ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

Es oportuno traer a colación apartes de la sentencia de la Corte Constitucional al

examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada Ley: "Al amparo

de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991,

la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal Como bien

se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas,

jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la

competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al

tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines

esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento,

prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe

de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o

tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que

tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos

a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el

manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de

ordinario son predicables de los servidores públicos, al tiempo que contribuyen

directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

Así mismo, la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte Constitucional

indicó que: "El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5

del artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la

República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive de la

gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su

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monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma,

facultades que a su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control

sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en

relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones éstas

que por igual se predican de las contralorías territoriales (art. 272, inc. 6º C.P.). El

proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; de ahí que la

resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado

constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la

jurisdicción contenciosa administrativa. En este orden de ideas la responsabilidad

que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado

que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter

subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa

grave; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el

resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e

independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de

responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del

debido proceso según voces del artículo 29 Superior citado.

El Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, frente al tema precisó lo

siguiente:

"Control y gestión fiscal. Responsabilidad fiscal.- El control fiscal es una

función pública que tiene por objeto la vigilancia de la gestión fiscal de la

administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos,

ejercida por la Contraloría General de la República, las contralorías

territoriales y la Auditoría General, que se cumple mediante el ejercicio del

control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la

economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en forma

posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que

establece la ley ( art. 267 de la C.P.). Para el cumplimiento de esta función, se

asigna a los organismos de control la atribución de establecer la

responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones que

sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los

alcances deducidos de la misma ( art. 268.5 de la C.P.). Para deducir

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responsabilidad fiscal, es preciso que la conducta reprensible se haya

cometido en ejercicio de la gestión fiscal, definida en el artículo 3° de la ley

610 de 2000 así: ‘...’. De ésta definición legal de gestión fiscal, armonizada con

las disposiciones siguientes de la ley 610 y dada su inescindible interrelación,

se desprenden múltiples consecuencias : determina el objeto de la gestión; se

tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la

responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al

patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes

realizan gestión fiscal (arts. 4° y 5°), así como la causación de un daño

patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,

ineficiente, inequitativa e inoportuna ( art. 6° ). Así mismo, sirve para

estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como

el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías

con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores

públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con

ocasión de ésta causen, por acción u omisión, un daño al patrimonio del

Estado (art. 1°). La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no

comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar

auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin

embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a

exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se

verá más adelante"

Finalmente es importante concluir que:

Resulta ilustrativo el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta

Corporación, expresado dentro del Radicado núm. 1522 (4 de agosto de

2003, Consejero ponente doctor Flavio Rodríguez Arce), en el cual se

precisó lo siguiente: "Daño antijurídico por conducta constitutiva de eventual

falta disciplinaria.- En tal caso, si bien puede existir una eventual falta

disciplinaria, cuando por mal uso o maltrato de los bienes asignados al

servidor, estos se deterioran o dañan con violación del deber legal de

conservación y destinación, no es menos cierto, que dentro de esa

responsabilidad no está comprendido el resarcimiento de perjuicios, aunque

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indirectamente puede dar lugar a que voluntariamente el disciplinado haga la

restitución, devolución o reparación para ejecutar o reducir las

consecuencias disciplinarias consiguientes. Este precepto remitía a la

procedencia del resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición de

sanciones accesorias dentro de los procesos disciplinarios, previstas en el

anterior Código Único Disciplinario (ley 200 de 1995, art. 30.2); sin embargo,

el nuevo régimen de la materia, contenido en la ley 734 de 2002, no

conservó tal tipo de penas. Como puede advertirse, el legislador expidió la

ley 610 en vigencia de la ley 200, la cual clasificaba las sanciones en

principales y accesorias (art. 28) y contemplaba estas últimas en su artículo

30 así: 1. inhabilidad para ejercer funciones públicas en la forma y términos

consagrados en la ley 190 de 1995; 2. la devolución, la restitución o la

reparación, según el caso, del bien afectado con la conducta constitutiva de

la falta, siempre que ellas no se hayan cumplido en el proceso penal, cuando

la conducta haya originado las dos acciones; y, 3. la exclusión de la carrera.

Por su parte, conforme al artículo 44 de la ley 734 de 2002 las sanciones

disciplinarias a las que está sometido el servidor público son las de

destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o

realizadas con culpa gravísima; suspensión en el ejercicio del cargo e

inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas;

suspensión, para las faltas graves culposas; multa, para las faltas leves

dolosas; amonestación escrita, para las faltas leves culposas. En los

antecedentes de la ley 734 no se explicitaron las razones que llevaron a

excluir del ordenamiento jurídico ninguna sanción accesoria. En

consecuencia, la sola referencia que hace el artículo 7° de la ley 610 al

resarcimiento de los perjuicios mediante la imposición en el proceso

disciplinario de sanción accesoria a la principal no basta para entender

vigente tal pena con los fines indicados, pues el Código Disciplinario Único -

ley 734 de 2002 - regula esta materia de manera íntegra y, por lo tanto, el

artículo 7° debe entenderse derogado tácitamente en este aparte. No

obstante, como criterio para la graduación de la sanción en el artículo 47

ibídem se consagra "f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso,

el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la

devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro

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proceso". Puede afirmarse, entonces, que como consecuencia de la

desaparición de la sanción accesoria en el nuevo Código Único Disciplinario,

el resarcimiento de los perjuicios causados al erario por la pérdida, daño o

deterioro de bienes, por vía disciplinaria, sólo procede mediante la

devolución, reparación o restitución voluntaria del bien - no a título de

sanción - que realice el servidor público, lo cual produce efectos en la

graduación de la sanción.

(…)

“Resulta ilustrativo el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de

esta Corporación, expresado dentro del Radicado núm. 1522 (4 de agosto de

2003, Consejero ponente doctor Flavio Rodríguez Arce), en el cual se

precisó lo siguiente: "Los elementos genéricos que estructuran la

responsabilidad, a saber: a) acción u omisión de carácter culposo o doloso,

imputable al servidor o exservidor público en ejercicio o con ocasión del

ejercicio de un cargo; b) un daño, en el evento de la consulta, la pérdida o

deterioro de un bien perteneciente a la entidad pública que sufre el perjuicio

causado por el servidor o exservidor público; y c) un nexo de causalidad

entre el hecho del servidor o exservidor público y el perjuicio causado a la

administración, tienen plena aplicación, así no exista de por medio gestión

fiscal. De esta manera se deduce que el Estado puede obtener el

resarcimiento de los perjuicios causados por el servidor público que no

cumple gestión fiscal, mediante la acción de reparación directa, incoada ante

la jurisdicción contencioso administrativa, sin perjuicio de la aplicación de las

pólizas de seguro que deben amparar los bienes del Estado, conforme lo

prevé el artículo 107 de la ley 42 de 1993. Finalmente, es necesario precisar

que conforme a lo señalado por la Corte Constitucional, "...un agente estatal

que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible

de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad

patrimonial". - Sentencia. C- 619/02 -. La Sala responde: El resarcimiento de

perjuicios por la pérdida, daño o deterioro de bienes del Estado, causados

por servidores públicos o personas que no desarrollan gestión fiscal, ha de

obtenerse dentro del proceso penal, si la conducta constituye delito, o por

medio de la acción de reparación directa, ante la jurisdicción de lo

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contencioso administrativo, en los otros eventos".

Ahora bien, estando claros los conceptos de daño patrimonial y gestión fiscal,

vamos a entrarnos de manera puntual en las actuaciones desplegadas en el

transcurso del proceso N° 043 de 2011, que hoy nos convoca, a fin de determinar

en si efectivamente se cumplieron todos los presupuestos legales de la

responsabilidad fiscal; no antes debemos detenernos en el mismo hecho

presuntamente generador del daño, para así al tomar una decisión de fondo, esta

sea conforme a derecho.

Bueno, observó el equipo auditor en la Visita Técnica que la Administración

Municipal, celebró el Contrato N° 002 de 2005, cuyo objeto consistió en la

Construcción de noventa y siete (97) soluciones de vivienda de interés social para

damnificados por la ola invernal del corregimiento de Guarumo, Cáceres, el

contratista era AMBACAN, con un valor de $ 819.999.739

Se encontró que se hicieron cinco pagos, de las cuales en las cuatro primeras

actas de pago el ítem 4.4. vigas de amarre superior de 0,12*0,20, ascienden a

3.385,20 metros lineales y su costo fue de $27.531.832. CONCLUSIÓN: Basado

en el hallazgo y los informes técnico presentados por la Procuraduría, se

consideró que el presunto detrimento corresponde al ítem 4.4. “Vigas de amarre

superior de 0,12*0,20 y pagadas en las cinco actas al contratista, tal como se

indicó en el acápite de los hechos.

El hecho descrito, tal cual fue identificado por la Contraloría Auxiliar de Indagación

Preliminar en el escrito radicado bajo el número 2010-420-007327-2 del 04 de

agosto de 2010, producto de la queja con radicado GPC 04706-2010 y del traslado

de la Procuraduría Provincial del municipio de Yarumal, realizada al Municipio de

Cáceres, se convirtió en el fundamento jurídico, para que el instructor del proceso

N° 043-2011, profiriera Auto de Apertura de Responsabilidad Fiscal196 del 30 de

junio de 2011, en contra de INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U. / WILSON DE

JESÚS GÓMEZ RAMOS, su titular y AMBACAN, a través de su representante

legal o quien haga sus veces EVELIO GÓMEZ OROZCO, en calidad de Gerente,

Auto que sin ser necesario entrar a cuestionar adolece de unos vicios siendo

16

destacado, que no existe una identificación plena de los presuntos implicados, por

tanto esta Operadora Juridica en aras del derecho a la defensa y el debido

proceso como principios fundamentales que han de respetarse en el proceso de

responsabilidad fiscal, de acuerdo con el artículo 29 de la carta Política y los

postulados de la ley 610 de 2000, procedió de conformidad y Mediante Auto 013

del 23 de junio de 2015 adicionó la Apertura por las siguientes razones:

“...Que el día 30 de Junio de 2011, por medio de Auto 196 se aperturó

proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 043-11 adelantado en el Municipio de

Cáceres Antioquia en contra de INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U.,

representada legalmente por Wilson de Jesús Gómez Ramos ó quien haga

sus veces, Nit: 811.046.820-3, en calidad de Interventor y AMBACAN,

representada legalmente por Evelio Gómez Orozco ó quien haga sus veces,

Nit: 811.003.898-2, en calidad de Contratista; por el presunto detrimento de:

VEINTI SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL

OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 27.531.832).

Que en el auto de apertura N° 196 se vinculó como Tercero Civilmente

Responsable, a LIBERTY SEGUROS S.A., Póliza Seguro de cumplimiento

Liberty Seguros S.A. Vigencia 2006-94-06 hasta 2008-04-06.

Confrontando el hallazgo detectado por la Auditoria de indagación Preliminar

adelantada en el Municipio de Cáceres- Antioquia, para la vigencia 2010, con

las pruebas que se anexaron al expediente, se desprende la existencia de un

posible detrimento patrimonial, el cual será objeto de investigación en el

presente proceso de responsabilidad fiscal.

Inicialmente se estimó como presunto daño patrimonial al estado la cuantía

de VEINTI SIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL

OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($ 27.531.832).

17

Y se vinculó como tercero civilmente responsable a LIBERTY SEGUROS

S.A.

A folios 513 a 514, mediante oficio radicado 2015300003685 del 20/05/2015,

se realiza aclaración de Informe Técnico por los profesionales universitarios

adscritos a la Contraloría General de Antioquia, Gloria Eugenia Escudero

Montoya y Mario Hernán Arboleda Puerta, donde concluyen que el

detrimento patrimonial no es la suma que se estableció en el auto de

apertura sino VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL

NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS

($28.715.996,40).

Y en cuanto a la póliza el despacho hace claridad que la póliza de

Cumplimiento que debió ser vinculada es la número 755050 con una vigencia

de 2006-04-06 hasta 2008-04-06 y no como se advirtió en el auto 196 del 30

de junio de 2011 por medio del cual se aperturó el proceso.

Por todo lo anteriormente expuesto y sin necesidad de entrar en más

consideraciones, el contralor auxiliar de responsabilidad fiscal comisionado;

R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO: Aclarar y adicionar que el valor del presunto

detrimento patrimonial no es la suma de VEINTI SIETE MILLONES

QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS

PESOS ($ 27.531.832), sino VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS

QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA

CENTAVOS ($28.715.996,40).

ARTÍCULO SEGUNDO: Adicionar y corregir la póliza N° 755050, vigencia

2006-04-06 hasta 2008-04-06, con el fin de modificar el yerro en el que se

incurrió al aperturar el proceso de conformidad en la parte vertida de esta

providencia.

18

ARTÍCULO TERCERO: Notificar personalmente el contenido del Auto 196

del 30 de junio de 2011 y del presente Auto de Adición, conforme lo

establece el Artículo 106 de La Ley 1474 de 2011 a:

INVERSIONES LAS AMÉRICAS E.U., representada legalemnte por

WILSON DE JESÚS GÓMEZ RAMOS ó quien haga sus veces, NIT:

811.046.820-3/CC Nº 8.046.719. Interventor de obra, CALLE 92F-69B-09

Barrio FRANCISCO ANTONIO ZEA-MEDELLIN-Teléfono: 37335145.

AMBACAN, NIT: 811.003.898-2, representada legalemnte por EVELIO

GOMEZ OROZCO ó quien haga sus veces,identificado con cédula de

ciudadanía Nº 15.427.751 CALLE 19 N° 15-41 2DO PISO BARRIO

CENTENARIO-TELEFAX 8398776-8399612 CAUCASIA-ANTIOQUIA-E

MAIL: ambacant@edatl.net.co....”

Frente al Auto en mención ha de reconocerse que si bien es cierto la

cuantificación del daño no corresponde a $ 27.531.832 sino a $28.715.996,40,

como quedo sentado en la parte motiva del Auto de apertura verificable a folios

427 del expediente; esta ya no es la oportunidad procesal para ello en razón que

la adición no suspende los términos, en razón que aquellos siguen corriendo

normalmente a efecto de la caducidad y la prescripción, tal como lo establece el

artículo 9° de la ley 610 de 2000, la cual en lo pertinente expresa:

Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si

transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del

daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso

de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos

o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de

tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último

hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años,

contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal,

19

si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la

declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo

no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la

reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido

la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá

ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad

pública.”.

No existe duda alguna que esta Agencia Fiscal, no tenía fundamento jurídico para

adicionar la apertura en razón que para el año 2015, ya había operado el

fenómeno jurídico de la caducidad tal cual lo establece la norma descrita, en

razón que el hecho motivo de investigación data del año 2006, fecha en la cual se

debe entender se configuró el daño al patrimonio del municipio de Cáceres

Antioquia, por ser la fecha de la entrega de la obra y en razón que en las actas

relacionadas en la apertura a folios 285 frente y 427 vuelto del expediente, logran

evidenciar tanto cuantitativa como cualitativamente que existió un faltante de las

vigas de amarre en todo el desarrollo del proyecto de vivienda correspondiente a

3530.80 metros lineales que asciende a un valor de $ 28.715.996,40, valor que

precisamente llevo al yerro del Despacho a proferir la adición referida.

Es por lo anterior, que este despacho debe mantener incólume el Auto 196 del 30

de junio de 2011, por el cual se Aperturó inicialmente el proceso, por la cuantía allí

descrita y en contra de los allí presuntamente causantes del desmedro patrimonial

al municipio de Cáceres-Antioquia, el cual precisamente el sustento principal para

determinar la responsabilidad fiscal e imputar el proceso o por el contrario

Archivarlo.

Significa lo anterior que esta Instructora para decidir tendrá en cuenta todo el

material probatorio a partir de la apertura del proceso; por no ser jurídicamente

posible en esta oportunidad adicionar la Apertura; así se esté consciente de las

irregularidades que adolece, que serán precisamente las que tendrá en cuenta la

Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, mediante esta Operadora Juridica,

para decidir el rumbo del proceso.

20

Veamos:

A folios 167 al 192 del expediente aparece la Certificación del 4 de diciembre de

2006, en la cual los señores Emilio Muñoz en calidad de residente de la obra,

JORGE MORALES en su condición de Interventor, Agustín Vásquez

representante de la comunidad y Gustavo Monterrosa como Jefe de Planeación,

protocolizan el recibo de 92 unidades de vivienda del corregimiento de Guarumo-

Cáceres, significando con ello que el Interventor de la obra era precisamente

Jorge Morales y si revisamos la apertura, el mismo no aparece vinculado al

proceso, en cambio se vinculó a WILSON DE JESÚS GÓMEZ RAMOS, en calidad

de interventor; significa lo anterior que en razón que el interventor del contrato y

quien recibió la obra a satisfacción fue Jorge Morales y no Wilson Gómez, tal

como da fe el material probatorio referido; y como quedo claro que no se podrá

vincular mediante adición de la Apertura; que es la figura jurídica que otorga

responsabilidad, en vista que ya la acción caducó, lo pertinente es ordenar el

archivo del expediente frente al señor WILSON DE JESÚS GÓMEZ RAMOS, en

razón que no es la persona responsable, que para la fecha de los hechos

ostentaba la calidad de interventor.

Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de las tantas veces

citada ley 610 de 2000, el cual reza:

“Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando

se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento

patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el

resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente

de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o

proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma”.

(Negrillas fuera de texto).

Se podría expresar que lo dicho no tiene fundamento alguno en razón que la

interventoría estaba en cabeza de la empresa “INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U.,

representada por WILSON GÓMEZ; pero ello no se puede concluir en razón que

en el Auto de Apertura se consignó INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U/ WILSON

21

GÓMEZ, cuando las pruebas practicadas en el sumario y que son las que le dan el

rumbo al proceso demuestran lo contrario y acá plasmado.

En conclusión lo que no se percató el Despacho en la oportunidad para expedir el

Auto de Apertura, es la circunstancia de que el Interventor del Contrato, quien era

la persona quien firmó la entrega a satisfacción de las obras que dan cumplimiento

al objeto contractual y que por ende tiene la responsabilidad como Gestor Fiscal,

no es precisamente el señor Wilson de Jesús Gómez Ramos sino Jorge Morales,

por tanto en su favor se debe disponer el archivo del proceso 043 de 2011.

Ahora bien, entrando a dilucidar el tema de la presunta responsabilidad de la

empresa contratista “AMBACAN”, debemos partir primero de cuál es su naturaleza

jurídica, a fin de determinar si la misma es sujeto de responsabilidad, o sea

establecer sí en dicha empresa se conjugan los verbos rectores determinados

para el gestor fiscal, dados en el artículo 3° de la citada ley 610 de 2000.

Partamos inicialmente de los conceptos legales de las Asociaciones de

Municipios, a fin de identificar la citada empresa comparte la naturaleza jurídica de

una Asociación.

Los artículos 149 a 153 de la Ley 136 de 1994 definen las asociaciones de

municipio como entidades administrativas de derecho público que - formadas

por dos o más municipios de uno o más departamentos - gozan de personería

jurídica y disponen de patrimonio propio e independiente de las entidades que la

conforman. Tienen como objetivos la prestación de servicios públicos, la ejecución

de obras o el cumplimiento de funciones administrativas. Se rigen por sus propios

estatutos y tienen para el desarrollo de sus actividades los mismos derechos,

privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios.

Estas asociaciones, como la ha dicho el Consejo de Estado1, adquieren

personería jurídica por ministerio de la ley, a partir de la fecha de suscripción del

1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil... Radicación 1.109 del 3 de junio de 1998. C.P. Javier

Henao Hidrón.

22

respectivo convenio por los alcaldes de los municipios que se asocian, en el

cual son aprobados los estatutos. Por tanto, al aplicar estos conceptos al caso

controvertido, se tiene que para determinar la competencia del juez disciplinario de

las asociaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley 200 de

19952, se debe tener en cuenta si los alcaldes que conforman la asociación son de

municipios de capitales de departamento o no, o si hay de unos y de otros, con el

fin de establecer si todos son alcaldes de municipios que no son capitales de

departamento, puesto que les correspondería disciplinarlos a las procuradurías

provinciales o distritales, según el artículo 76, literal a) del Decreto-ley 262 de

2000, y si uno o varios de ellos son de capital de departamento, serían todos

disciplinados por las procuradurías delegadas, conforme al artículo 25, literal c),

del Decreto-ley 262 de 2000 y, en armonía, con el artículo 60, inciso 2o., de la Ley

200 de 1995, "... se investigarán y fallarán en el mismo proceso, por quien tenga la

competencia para juzgar al de mayor jerarquía".

NATURALEZA JURIDICA DE “AMBACAN”

La Asociación de Municipios del Bajo Cauca y Bajo Nechí –AMBACAN- con Nit

número 811.003.898-2, está conformada por los municipios de: Caucasia, Bagre,

Cáceres, Taraza, Nechí, Zaragoza; fue creada por medio de escritura pública

número 1708 del 4 de septiembre de 2008, previa voluntad de los representantes

legales de los diferentes municipios que la constituyeron como sociedad.

En la citada escritura se establece que su domicilio será en el lugar que la

Asamblea General de Socios establezca y este rotara cada 2 años; encontrándose

actualmente ubicada en el municipio de Caucasia. Así mismo se establece que

sus gastos de funcionamiento serán asumidos por la asociación, su vigencia

inicialmente es de 20 años pudiéndose prorrogar por otro periodo de igual

duración.

2 Artículo 55, Ley 200 de 1995. Factores determinantes de la competencia. La competencia se determinará

teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio, el factor funcional

y el de conexidad.

23

“AMBACAN” es una sociedad administrativa y descentralizada de derecho

público y patrimonio propio e independiente de los municipios que la integran, se

rige por sus propios estatutos y goza para el desarrollo de su objeto de los mismos

derechos, prerrogativas, excepciones y privilegios acordados por la ley de

municipios. Los actos de la Asociación son reversibles y anulables por la

jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El objeto social de la Entidad es el desarrollo y progreso integral de los municipios

asociados, desde el punto de vista de:

Creación de un Consejo Regional de planeación y protección del medio

ambiente.

La conformación de una empresa para el desarrollo de la economía mixta

con aportes del sector público y privado.

Dotar a la región de un fondo para el desarrollo de vías de penetración

equipamiento comunitario y servicios públicos.

Lograr la modernización administrativa, adecuación y fortalecimiento de la

gestión pública de los municipios asociados

Para lograr los objetivos la organización realiza las siguientes actividades.

Elaborar planes, programas y estudios técnicos de los servicios públicos de

interés regional.

Decidir cuales servicios públicos deben ser retribuidos por medio de tasas o

cuotas de reembolso por los beneficiarios directos y liquidar las cuantías y

establecer la forma de pagos de los tributos correspondientes.

Promover obras de fomento regional que beneficie a los municipios

asociados.

24

Elaborar planes reguladores regionales que permitan el desarrollo urbano,

rural de los municipios asociados.

Elaborar contratos y negociar empréstitos necesarios para el cumplimiento

de adecuado del objeto de la asociación.

Servir de enlace entre las comunidades y el Gobierno tanto a nivel

Internacional como Nacional y Departamental.

Vincular a la región Entidades de carácter público y privado buscando

soluciones a los problemas de empleo y mejorar desarrollo de los

municipios asociados.

Elaborar y adoptar su presupuesto, controlar, evaluar y realizar su correcto

seguimiento.

Organizar y proteger la asistencia técnica agropecuaria de conformidad con

la ley 12 de 1986 y las demás disposiciones que la complementen.

Velar por la adecuada inversión de los recursos provenientes de la ley 56

de 1981 y demás disposiciones legales concordantes.

Organizar conjuntamente la prestación de los servicios públicos

domiciliarios de acuerdo con la ley 142 de 1994.

Las demás autorizaciones expresas por la ley o acuerdos de Consejo.

En la citada escritura igualmente se definen los órganos de dirección y

administración quedando conformada por medio de Asamblea General de Socios,

Junta Administradora, Director ejecutivo. Además se establecen los estatutos que

rigen dicha Asociación y las funciones que cada uno de los órganos de control

deben cumplir.

25

El material conceptual visto anteriormente nos permite ubicar a “AMBACAN”, en

una Asociación de Municipios del Bajo Cauca Antioqueño, y Bajo Nechí

“AMBACAN”, fundada mediante acta N° 001 de enero 8 de 1996, constituida

según escritura pública N° 51 otorgada en la Notaria Única del Municipio de

Caucasia el 26 de Enero de 1996; en principio y para la época de los hechos,

tenía como socios los siguientes Municipios: Municipio de Caucasia, Municipio del

Bagre, Municipio de Cáceres, Municipio de Taraza, Municipio de Nechí y el

Municipio de Zaragoza; característica que le da la naturaleza de una persona

jurídica de derecho Público.

En este orden de ideas se trae a colación la identificación de AMBACAN como tal,

a fin de establecer si aquella entidad, desarrolla Gestión Fiscal o no; pues de estar

en el orden de esta última, no podrán ser sujetos de responsabilidad fiscal y la

calidad la ostentaba el Alcalde municipal de la época de los hechos, MARCO

TULIO TORRES BLANCO, frente al cual como en el caso anterior no será posible

accionar para su vinculación por razón del fenómeno jurídico de la Caducidad.

Artículo 9° de la citada ley 610 de 2000.

Partamos de la definición dada de la responsabilidad fiscal, en el Artículo 1°. El

proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas

adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la

responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el

ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u

omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (Subrayas

del apoderado).

En concepto 80112-EE25557 del 14 de abril de 2010, la CGR, se establece que:

“…Tal como se desprende de la Ley 610 de 2000, pueden ser responsables

fiscales todas las personas que realizan gestión fiscal. De la lectura de los

artículos 1, 3, 6 inciso 2 y 60, podemos afirmar que son responsables fiscales:

Personas naturales – los servidores públicos.

26

Personas naturales – los particulares.

Personas jurídicas de derecho privado.

Son estas tres categorías exclusivamente; las personas jurídicas de derecho

público no son consideradas por la ley como gestores fiscales, son los servidores

públicos que tienen capacidad jurídica de administración o manejo de los recursos

públicos”.

Cita además, que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de agosto de

2004, determinó:

“De la definición transcrita deduce la sala, que el sujeto pasivo en el proceso de

responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas jurídicas de

derecho privado…”

Concepto de la Contraloría General de Antioquia 2015300002908 del 26 de mayo

de 2015, en el cual se concluye que:

“La Ley 610 de 2000 no le da la calidad de gestor fiscal a las personas

jurídicas de derecho público, pero sí a los servidores públicos, entendiendo que

puede ser cualquier funcionario que maneje o administre recursos públicos;

entonces no podría, de ninguna forma, vincularse a la entidad pública al proceso

de responsabilidad fiscal en calidad de presunto responsable, pero sí al

funcionario que, teniendo bajo su manejo o administración recursos públicos,

cause un daño al patrimonio del Estado, de forma culposa o dolosa.(Negrillas

fuera de texto).

En conclusión, la acción fiscal deberá dirigirse contra los servidores públicos y los

particulares (personas naturales y jurídicas de derecho privado) cuando

ejerzan funciones de gestión fiscal, es decir, de administración o manejo del

patrimonio público; nunca contra personas jurídicas de derecho público”.

27

Significa lo anterior que solo se podrá iniciar procesos de responsabilidad fiscal en

contra de aquellos servidores públicos y particulares de derecho privado y no de

derecho público como es el caso de la Asociación de municipios del Bajo Cauca y

Nechí “AMBACAN, que nos convoca.

En consecuencia, en aras de los principios de la eficiencia, economía y celeridad

procesal, que se plasman seguidamente, nos dan las pautas y certeza, que esta

Agencia Fiscal, no podrá desde ningún punto de vista seguir con la investigación e

Imputar Responsabilidad Fiscal, por no existir parámetros claros y probatorios que

permitan afirmar que “AMBACAN”, desarrollaba sus actividades en calidad de

Gestor Fiscal, cuando la misma ley no lo ubica en una categoría de responsable

fiscal.

Es así como la acción fiscal deberá dirigirse contra los servidores públicos y los

particulares (personas naturales y jurídicas de derecho privado) cuando

ejerzan funciones de gestión fiscal, es decir, de administración o manejo del

patrimonio público; nunca contra personas jurídicas de derecho público, por tanto

al ser “AMBACAN”, de derecho público, no está inmersa en la responsabilidad

fiscal; en corolario, al no demostrarse categóricamente el gestor fiscal en el hecho

causante de daño Patrimonial, o sea al no ser identificado plenamente el gestor

Fiscal, para poder imputar la responsabilidad en contra de los señores

INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U./WILSON DE JESUS GÓMEZ RAMOS, Nit.

811.046.820-3/CC Nº 8.046.719.-Interventor de obra y AMBACAM con Nit.:

811.003.898-2- Representante Legal/o quien haga sus veces.-EVELIO GÓMEZ

OROZCO; lo pertinente tal y como se dispondra mas adelante es archivar el

presente proceso plenario.

“Los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen las actuaciones

de las autoridades administrativas, constituyen precisamente orientaciones

que deben guiar la actividad de éstas para que la acción de la administración

se dirija a obtener la finalidad o los efectos prácticos a que apuntan las

normas constitucionales y legales, buscando el mayor beneficio social al

menor costo. En tal virtud, la observancia de dichos principios no constituye

28

un fin en sí mismo, pues su acatamiento busca precisamente que se

convierta en realidad el cumplimiento de los deberes sociales del Estado en

materia ambiental. El posible conflicto entre la efectividad de los aludidos

principios de la función administrativa y la necesidad de cumplimiento de los

deberes sociales del Estado se resuelve en beneficio de esto último, porque

es inconcebible que aquéllos predominen sobre el bien superior de atender

valiosos deberes sociales del Estado, como son los atinentes a la

preservación del ambiente. (…)”

Así las cosas, la entidad territorial Municipio de Cáceres, Antioquia, si bien es

cierto recibió perjuicio o daño patrimonial, pues el hecho fiscal como tal si existió,

pero en la investigación los calificados como presuntos responsables fiscales, no

ostentaban la calidad de gestor fiscal, calificativo exigido en el artículo 3° de la ley

610 de 2000, ya transcrito al inicio de este proveído.

Compendiando, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito

específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la

reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la

gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes

públicos, incluyendo directivos de entidades públicas, personas que

adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de

ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por

razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado.

Y así, como lo preceptúa el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, que hace referencia

a los elementos de la responsabilidad fiscal, se requiere un nexo causal entre

el daño patrimonial al Estado y la conducta dolosa o culposa del gestor fiscal;

pero, como ya se ha dicho, en cuanto al hecho fiscal si bien se logró demostrar su

ocurrencia o existencia, no así los responsables del daño, para como se ha

insistido imputar responsabilidad fiscal

En fin, mal haría esta Agencia Fiscal, endilgar responsabilidad fiscal a los

presuntos inicialmente investigados en el Proceso N° 043 de 2011 del municipio

29

de Cáceres, en razón que, según el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, se requiere

para proferirse Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal que esté

demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del

Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad,

indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que

comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

El artículo 48 de la Ley 610 establece los requisitos que se debe estar acreditados

para proferir el respectivo auto de imputación de responsabilidad fiscal así:

“ARTÍCULO 48. AUTO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD

FISCAL. El funcionario competente proferirá auto de imputación de

responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o

detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios

que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos,

peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la

responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación deberá contener:

1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad

afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor

asegurado.

2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal

y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.”

La Responsabilidad Fiscal, se relaciona con el manejo de los recursos públicos,

por parte de un gestor fiscal, y se configura a partir de la concurrencia de los

siguientes elementos:

i. Un daño patrimonial al Estado.

ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona

que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y

iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

30

A la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicable decimos que el daño

patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000 como:

“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,

disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los

bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,

producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,

inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al

cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,

particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o

proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.

De conformidad con la jurisprudencia citada, la normativa vigente y probanzas

aportadas al proceso N° 043 de 2011, adelantado en el municipio de Cáceres-

Antioquia, el Despacho encuentra procedente disponer el Archivo de la

Investigación, en favor de los señores INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U./WILSON

DE JESÚS GÓMEZ RAMOS, Nit. 811.046.820-3/CC Nº 8.046.719.-Interventor de

obra y AMBACAN con NIT: 811.003.898-2-Representante Legal/o quien haga sus

veces.-EVELIO GÓMEZ OROZCO. Así mismo desvincular al Tercero Civilmente

Responsable a Liberty Seguros S.A. Póliza Seguro de cumplimiento. Vigencia

2006-94-06 hasta 2008-04-06.

Antes de entrar a resolver de fondo el asunto, de acuerdo a las consideraciones

vistas en cada uno de los capítulos de este proveído y en aras del derecho a la

defensa y el debido proceso, esta Agencia Fiscal, no puede dejar pasar la

oportunidad de hacer referencia puntual frente a la solicitud presentada por la

Doctora MARISOL RESTREPO HENAO, en calidad de Apoderada Especial de la

Compañía Liberty Seguros S.A., póliza 755050 vigencia 2006-04-06 hasta 2008-

04-06, tal como se aprecia a folios 579 y siguientes del expediente.

En el escrito de reproche, la mandataria de la Compañía cuestiona el llamamiento

en garantía a Liberty Seguros S.A., como tomadora y afianzada de la Firma

INVERSIONES LAS AMERICAS E.U., por el contrato 002 de 2005, cuyo objeto es

la construcción de 97 viviendas de interés social para los damnificados por la ola

31

invernal del corregimiento de guarumo del municipio de Cáceres-Antioquia,

cuando el presunto detrimento referido en el proceso 043 de 2011, no es objeto de

la póliza de cumplimiento 755050; en razón que esta no garantiza la diferencia de

obra sino el incumplimiento pero del contrato 001 de 2006, existiendo prueba

suficiente de que aquél se cumplió a entera satisfacción de la entidad o sea del

municipio de Cáceres.

Con fundamento en lo anterior la apoderada de la Actora, solicita que se disponga

la Cesación y el Archivo de la investigación en su favor y como consecuencia se

desvincule como tercero civilmente responsable a LIBERTY SEGUROS S.A.

Este Despacho, sin dejar de considerar las pretensiones de la compañía

aseguradora llamada en calidad de tercero civilmente responsable al proceso 043

de 2011, ajustadas a derecho, no emitirá ningún pronunciamiento de fondo en

razón que la decisión acá vertida independiente a ello, dispone el archivo del

proceso y la desvinculación de la compañía aseguradora.

Por lo expuesto en los acápites anteriores, la Contraloría Auxiliar de

Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E:

ARTÍCULO PRIMERO: Disponer el Archivo del Proceso de Responsabilidad

Fiscal N° 043 de 2011 adelantado en el Municipio de Cáceres-Antioquia, en favor

los señores INVERSIÓN LAS AMÉRICAS E.U./WILSON DE JESUS GÓMEZ

RAMOS, Nit. 811.046.820-3/CC Nº 8.046.719.-Interventor de obra y AMBACAN

con Nit.: 811.003.898-2- Representante Legal/o quien haga sus veces.-EVELIO

GÓMEZ OROZCO, por la suma de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS

TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS REINTA Y DOS PESOS ($27.531.832), de

acuerdo a las razones enunciadas en la parte considerativa de este providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular del Proceso de Responsabilidad Fiscal 043

de 2011, Municipio de Cáceres, Antioquia, a Liberty Seguros S.A. Póliza Seguro

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de cumplimiento. Vigencia 2006-94-06 hasta 2008-04-06, en calidad de Tercero

Civilmente Responsable.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar por Estado, de conformidad con el artículo 106 y

112 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, a las siguientes personas y entidades:

INVERSIONES LAS AMÉRICAS E.U./WILSON DE JESÚS

GÓMEZ RAMOS- titular y gerente- NIT: 811.046.820-3/CC Nº

8.046.719.-Interventor de obra- CALLE 92F-69B-09 Barrio FRANCISCO

ANTONIO ZEA-MEDELLIN-Teléfono: 37335145.

CONTRATISTA: AMBACAM NIT: 811.003.898-2-

REPRESENTANTE LEGAL/o quien haga sus veces.-EVELIO GÓMEZ

OROZCO -Identificado con Cedula de Ciudadania Nº 15.427.751

CALLE 19 N° 15-41 2DO PISO BARRIO CENTENARIO-TELEFAX

8398776-8399612 CAUCASIA-ANTIOQUIA-E MAIL:

ambacant@edatl.net.co

ARTÍCULO CUARTO: En firme esta Providencia, remitir el expediente al

Despacho de la señora Contralora General de Antioquia, a efecto de que se surta

el Grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en el mismo, acorde con lo

dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO: En el evento de que con posterioridad aparecieren nuevas

pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para el archivo del

proceso 043 de 2011, Cáceres-Antioquia, se ordenará la reapertura de la

actuación fiscal del mismo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 17 de la

Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO SEXTO: Contra de la presente Providencia proceden los recursos de

reposición y apelación debidamente sustentados, en virtud de lo estipulado en el

artículo 55 de la Ley 610 de 2000, los cuales deberán interponerse dentro de los

cinco (05) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo

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dispuesto en los artículos 74 y siguientes del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTICULO SÉPTIMO: En firme el presente Auto, enviar el expediente al Archivo

General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia.

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE

CAROLINA URREGO OSORIO

Contralora Auxiliar

Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

P/: CAROLINA URREGO OSORIO/Contralora Auxiliar

R/: JOSÉ HERNANDO DUQUE ARANGO/Contralor Auxiliar

A/: JESÚS MARÍA GALLEGO BEDOYA, Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal