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CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA – CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 309-2010 – DE LA E. S. E

HOSPITAL SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE ZARAGOZA – ANTIOQUIA

AUTO No. 104

POR MEDIO DEL CUAL EL DESPACHO DE CONOCIMIENTO DICTA FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL

Medellín, 12 de agosto de 2014

COMPETENCIA

De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011, y la Resolución Interna 0596 del 04 de Abril de 2014, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia a través del suscrito Contralor Auxiliar comisionado por auto 074 del 07 de Enero de 2014, a Fallar sin Responsabilidad el PRF 309-10, adelantado en la E.S.E Hospital San Rafael del Municipio de Zaragoza - Antioquia.

H E C H O S.

La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada, por medio de Oficio 20103100075573 del 30 de Julio de 2010, puso en conocimiento de este Despacho los siguientes hechos presuntamente irregulares detectados en la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL del municipio de Zaragoza - Antioquia, durante la vigencia fiscal 2009, que pueden ser constitutivos de daño patrimonial al Estado, así:

Hecho Uno: De acuerdo con la información contenida y revisada en los comprobantes de egresos se observa que la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL del municipio de Zaragoza – Antioquia, canceló dineros a la DIAN por concepto de intereses por un valor de $ 4.430.000 m.l., y sanciones por un valor de $ 1.952.000 m.l., lo que se configura como un presunto detrimento patrimonial en contra de la entidad; inobservado lo estipulado en los artículos 40 y 41 de la Ley 610 de 2000, lo que afecta su razonabilidad en las cuentas por pagar a fin de año, ya que no se tenía disponibilidad para efectuar dichos pagos.

E.S.E HOSPITAL SAN RAFEL DEL MUNICIPOO DE ZARAGOZA

NIT: 890991117 – 0

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Periodo Fecha presentación

Valor impuesto causado

Valor impuesto cancelado

Valor sanción causada

Valor sanción

cancelada

Valor intereses

cancelados

Total pagado

1 13 – 02- 2009 6.732.000 6.732.000 238.000 0 0 6.732.000

2 13 – 03 – 2009

9.071.000 9.071.000 0 0 790.000 9.861.000

3 17 – 04 – 2009

7.831.000 7.831.000 238.000 0 5.000 7.836.000

4 05 – 07 – 2009

12.597.000 12.597.000 238.000 0 482.000 13.079.000

5 05 – 07 – 2009

9.015.000 9.015.000 238.000 0 156.000 9.171.000

6 05 – 07 – 2009

8.843.000 8.843.000 0 0 0 8.843.000

7 23 – 10 – 2009

11.078.000 11.078.000 238.000 0 525.000 11.603.000

8 23 – 10 – 2009

10.116.000 10.116.000 238.000 238.000 281.000 10.635.000

9 23 – 10 – 2009

13.039.000 13.039.000 238.000 238.000 75.000 13.352.000

10 16 – 03 – 2010

12.281.000 12.281.000 246.000 492.000 954.000 13.727.000

11 16 – 03 – 2010

15.474.000 15.474.000 246.000 492.000 878.000 16.844.000

12 16 – 03 – 2010

7.844.000 7.844.000 246.000 492.000 284.000 8.620.000

TOTAL IMPUESTO PAGADO

123.921.000 1.952.000 4.430.000 130.303.000

TOTAL SANCIÓN PAGADA

1.952.000

TOTAL INTERESES PAGADOS

4.430.000

TOTAL PAGADO – VIGENCIA

2009

130.303.000

TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL: $ 6.382.000 M.L.

PRESUNTOS RESPONSABLES:

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CLAUDIO MARTIN SALAS PALENCIA, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.427.210, en su condición de Gerente de la ESE, vigencia 2009, época de ocurrencia de los hechos, quien se localiza en el barrio San Gregorio – diagonal a la urbanización Miraflores, teléfono: 8389044, Zaragoza – Antioquia. NANCY LEISA GOMEZ RESTREPO, identificada con c.c. 22.236.856, en calidad de Administradora de la Ese, año 2009, ubicada en la calle 38 N° 712-38 Av, Olaya Herrera, tel.: 8389443, Zaragoza-Antioquia. GLORIA CECILIA FRANCO ARANGO, identificada con c.c.42.755.133, en calidad de contadora de la ESE, año 2009, ubicada en la carrera 79 C sur 50 casa 1021, tel.: 3528133, Medellín-Antioquia. FECHA DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS: Vigencia 2009.

ACTUACIÓN PROCESAL. 1. Auto 0484 del 07 de Octubre de 2010, mediante el cual se le comisiona dicho

expediente al Contralor Auxiliar Nicolás Alberto Yepes Posada. (folios 1).

2. Traslado del respectivo hallazgo por parte de la Comisión Auditora a la dependencia de Responsabilidad Fiscal. . (folios 2 a 25).

3. Auto 274 de fecha 22 de Octubre de 2010, por medio del cual se Apertura dicho Proceso, con sus respectivas Notificaciones (folios 26 a 44).

4. Exposición Libre y Espontanea rendida por el señor Claudio Martin Salas Palencia (folios 43).

5. Auto 113 de fecha 08 junio 2011, por el cual se practica la prueba a petición de parte. . (folios 44).

6. Auto 0467 de fecha 12 de Agosto de 2011, por medio del cual se Comisiona el

expediente al Contralor Auxiliar Gabriel Ignacio Nanclares Quintero (folios 54).

7. Auto 0725 de fecha 28 de Marzo de 2012, por medio del cual se Comisiona el expediente al Contralor Auxiliar Luz Bifrancy Sierra Miranda (folios 55).

8. Citaciones a rendir versiones libres a la señora Nancy Elisa Gómez Restrepo y

Gloria Cecilia Franco. (folios 56 a 62).

9. Solicitud de información por parte del despacho mediante radicado N° 2013100003763 de fecha 14/03/2013. (folios 65).

10. Auto 057 de fecha 19 de Marzo de 2013, por medio del cual se decreta una

prueba de oficio. (folios 66).

11. Respuesta de la ESE, Hospital San Rafael de información solicitada por el despacho. (folios 67 a 80).

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12. Auto 007 de fecha 01 de Abril de 2013, por medio del cual se adiciona el Auto

de Apertura N° 274 de octubre 22 de 2010. (folios 81).

13. Auto 335 de fecha 22 de Abril de 2013, por medio del cual se le comisiona dicho expediente al Contralor Auxiliar Luz Adriana Monsalve Roldan (folio 89).

14. Por medio del cual se le nombra apoderado de oficio a la señora Gloria Cecilia Franco (folio 98).

15. Auto 1395 de fecha 19 de Julio de 2013, por medio del cual se le comisiona dicho expediente al Contralor Auxiliar Fernando Elías Arango Castrillon (folio 100).

16. Auto 1525 de fecha 12 de Agosto de 2013, por medio del cual se le comisiona

dicho expediente al Contralor Auxiliar María Fátima Ramírez Castrillon (folio 101).

17. Exhorto comisorio enviados por el despacho, al Personero Municipal del

Municipio de Zaragoza, para escuchar en versión libre a la señora Nancy Elisa Gómez. (folio 118).

18. Versión libre y espontanea rendida por la señora Nancy Elisa Gómez. (Folio

121).

19. Exposición libre y espontanea rendida por la señora Gloria Cecilia Franco. (Folio 127).

20. Auto 074 de fecha 07 de Enero de 2014, por medio del cual se le comisiona

dicho expediente al Contralor Auxiliar Enedith Gonzalez Hernandez ( folio 133

21. Solicitud de información bajo el radicado 2014100006797 de fecha 05/05/2014. (Folio 134).

22. Información enviada por la ESE, Hospital San Rafael del Municipio de

Zaragoza. (Folio 135 143).

23. Auto 022 de fecha 13 de Mayo de 2014, por medio del cual se formula imputación de responsabilidad fiscal, con sus respectivas notificaciones. (Folio 144 a 159).

24. Argumentos de defensa presentados por la señora Nancy E. Gómez Restrepo.

(Folio 166 a 182).

MATERIAL PROBATORIO La Investigación se basó en las siguientes pruebas: Documentales.

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Estado de cuenta emitido por la DIAN, a la ESE. Hospital San Rafael del Municipio de Zaragoza, mediante radicado 201031000098661 del 03-06-2010.Folio 4.

Manual de de funciones. Folio 7.

Órdenes de Pago N° 12314, 12315, 12547, 12548, 12554,12561, 12571, 12572.

Convenio de desempeño para la ejecución del programa de reorganización, diseño y modernización de la red de prestación de servicios de salud, suscrito entre el Departamento de Antioquia, el Municipio de Zaragoza y la ESE Hospital San Rafael del Municipio de Zaragoza. (Folio 168 176).

Decreto N° 113 del 31 de Octubre de 2013. (Folio 177 y siguientes.) Testimoniales.

Versión libre y espontánea rendida por el señor Claudio Martin Salas Palencia, (fs.43).

Declaración rendida por la señora Nancy Elisa Restrepo. (Folio 121).

Versión libre y espontanea rendida por la señora Gloria Cecilia Franco Arango. (Folio 127).

ARGUMENTOS DE DEFENSA

Dentro del término legal concedido a las partes, los presuntos implicados al igual que la compañía aseguradora citada como tercero civilmente responsable, entregaron sendos escritos argumentativos aduciendo las razones por las cuales no debieron ser llamados como presunto responsable a la señora Nancy E. Gómez y no ser llamado como tercero civilmente responsable la empresa aseguradora citada en autos.

Los argumentos de la señora Nancy E. Gómez los fundamenta en el hecho que, (Fs. 167), si bien es cierto existe el pago realizado por la ESE, Hospital San Rafael del Municipio de Zaragoza cancelo interés moratorio al IDEA, por valor de $4.430.000, y por Sanciones de la misma entidad por valor de $1.952.000, no puede el despacho endilgarle una responsabilidad de Culpa Grave, porque si bien es cierto existen los comprobantes de Egresos, en donde se evidencia el pago realizado por la ESE, a la DIAN, por concepto de Interese y Sanción, logra evidenciar el despacho que a folio 166 reposa sendos descargos argumentativos del porque se presento esta situación del pago extemporáneo por parte de la ESE, Hospital San Rafael, el cual argumenta que se debió a la situación financiera por la que atravesaba la entidad. Se ampara que si bien es cierto la sanción y los intereses si se pagaron pero bien lo ha expresado la implicada que esto se debió a un hecho ajenos a su voluntad por cuanto la ESE, Hospital San Rafael venia atravesando una situación financiera muy delicada, llevando con esto a la entidad a firmar un convenio de desempeño con el ministro de la Protección social, la DSSA y la E.S.E por el periodo del 2005

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al 2015, debido precisamente a la situación caótica y en la inviabilidad del hospital, en la parte financiera, adicional a esto manifiesta que la ESE, atravesaba por un déficit y que el despacho al momento de realizar la valoración de todas las pruebas existente debe hacerlo con el método de la sana critica, ya que fueron muchos los esfuerzos realizados por ellos. Reconoce así mismo que si bien es cierto no realizaron los pagos correspondientes a las obligaciones contraídas con el IDEA, también es cierto que trato en lo posible de estar a paz y salvo y de darle cumplimiento a lo estipulado en el convenio ya que de acuerdo al ingresos a la entidad y de los flujo de caja se priorizo algunos compromisos de la entidad para lograr tener un adecuado funcionamiento de la ESE, cuál era el de su parte misional el de servir a la comunidad, como por ejemplo los servicios públicos, suministro de medicamentos, material médico quirúrgico y obligaciones laborales, y demás obligaciones que se generaban en la entidad en procura de prestar un buen servicio a la comunidad. Por su parte, el apoderado de la compañía aseguradora, aduce que se llama a responder (Fs. 183 y Ss.) sostiene que el despacho al momento de imputar responsabilidad fiscal lo hace sin haber realizado un análisis de fondo y ajustado sobre el comportamiento de los presuntos responsables a partir del cual se puede determinar un actuar gravemente culposo y mucho menos doloso como se afirmo en el Auto de Imputación, alega además un Comportamiento grecamente culposo, la carga de la prueba carece en la contraloría, la cobertura otorgada por el contrato de seguro Previalcaldias instrumento bajo en número 1001041, celebrado entre el Municipio de Sonson y PREVISORA S.A. Compañía de Seguros es bajo las modalidad de Claims Made, el contrato de seguro de responsabilidad civil – amparo, servidores públicos – instrumentada bajo el numero 1001342, tomado por el municipio de sonson y PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, términos convencionales y legales a los que se sujeta la póliza.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral, por medio de Auto 022 del 13 de Mayo de 2014, procedió a dictar Auto de imputación por las presuntas irregularidades detectadas con ocasión de la Auditoría realizada en las vigencias 2008 en cumplimiento del PGA, en la ESE, Hospital San Rafael del Municipio de Zaragoza, por medio de la cual se resolvió, entre otras decisiones: “ARTÍCULO PRIMERO: Imputar Responsabilidad Fiscal en contra de los señores CLAUDIO MARTIN SALAS PALENCIA, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.427.210, en su condición de Gerente de la ESE, NANCY ELISA GOMEZ RESTREPO, identificada con c.c. 22.236.856, en calidad de Administradora de la Ese, año 2009, y GLORIA CECILIA FRANCO ARANGO, identificada con c.c. 42.755.133, en calidad de contadora de la ESE, año 2009, por el único hecho, a titulo de culpa grave por el presunto daño patrimonial cuantificado en CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS M/L ($4.882.000), suma sin indexar, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal N° 309-2010 de la ESE Hospital San Rafael del Municipio de Zaragoza-Antioquia. ARTICULO SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los presuntos responsables y a la compañía aseguradora de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011. Quienes se localizan en las siguientes direcciones:

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CLAUDIO MARTIN SALAS PALENCIA, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.427.210, en su condición de Gerente de la ESE, vigencia 2009, época de ocurrencia de los hechos, quien se localiza en el barrio San Gregorio – diagonal a la urbanización Miraflores, teléfono: 8389044, Zaragoza – Antioquia. NANCY LEISA GOMEZ RESTREPO, identificada con c.c. 22.236.856, en calidad de Administradora de la Ese, año 2009, ubicada en la calle 38 N° 712-38 Av, Olaya Herrera, tel: 8389443, Zaragoza-Antioquia. GLORIA CECILIA FRANCO ARANGO, identificada con c.c.42.755.133, en calidad de contadora de la ESE, año 2009, ubicada en la carrera 79 C sur 50 casa 1021, tel: 3528133, Medellín-Antioquia.

Al doctor JOSE DEL CARMEN BERNAL CALVO apoderado de La Previsora S.A., Compañía de

Seguros, calle 57 N° 9-07, teléfono 3485757.

ARTÍCULO TERCERO: Contra la decisión de Imputación de Responsabilidad Fiscal adoptada en el artículo primero de esta providencia, no procede recurso alguno ya que en su lugar, los imputados podrán presentar los Argumentos de defensa frente a los señalamientos aquí efectuados y solicitar y/o aportar las pruebas que se pretendan hacer valer, tal como lo dispone el artículo 50 de la Ley 610 de 2000, para lo cual el expediente permanecerá a disposición del mismo por el término de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación. ARTÍCULO CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, remitir copia de la misma a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral y a la entidad presuntamente afectada, en este evento a la ESE Hospital San Rafael del Municipio de Zaragoza, para su conocimiento.

En el traslado a las partes implicadas en el proceso, la señora Nancy E. Gómez Restrepo, en el término de ley presento los descargos al Auto 022 del 13 de Mayo de 2014, Por medio del cual se formula imputación de responsabilidad Fiscal, donde expreso lo siguiente: “como bien es conocido por todos los colombianos la problemática que ha tenido la salud en el país como consecuencia de la aplicación de la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, no ajeno a esta situación para la época de los hechos la E.S.E Hospital San Rafael de Zaragoza igual que muchos hospitales del país presentaban una situación económica y financiera de probable, lo que lo conllevo a firmar un convenio de desempeño con el ministro de la Protección social, la DSSA y la E.S.E por el periodo del 2005 al 2015, debido a la inviabilidad del hospital. En este orden de ideas y en cumplimiento de dicho convenio conforme a los ingresos de la entidad y a su flujo de caja se priorizaron las siguientes obligaciones con el fin de garantizar el normal funcionamiento de la entidad y como los servidores públicos, suministro de medicamentos, material médico quirúrgico y obligaciones laborales, y en todo aquello que se requería para prestar un buen servicio de salud a la comunidad dado la escasez de los recursos y a medida que los mismo iban ingresando, cancelábamos como lo dije anteriormente los gastos prioritarios que nos permitieron funcionar como una empresa social del estado para un servicio eficiente a la comunidad. Por valor involuntario omitimos el pago puntual a la DIAN el cual genero unos intereses que al final nos toco asumir para no agravar más la situación de la entidad e ir saneando los estados financieros de la entidad. Siempre como admiradora de la ESE trata de cumplir con la normatividad vigente que me regia y todas las actuaciones fueron precedidas de la buena fe, una vez saneado este impase, a partir de abril del 2010 las retenciones correspondientes fueron canceladas oportunamente siguiendo los lineamientos y directrices de la DIAN. Como prueba de la situación financiera caótica que tenía el Hospital es por eso que en la actualidad la ESE Hospital San Rafael de Zaragoza dejo de existir y está en proceso de liquidación, en el cual, en el momento hay un operador corporación IPS Confenalco Camacol.

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Cabe anotar además que en los estados financieros reflejan unos recursos de la dirección DSSA (Programa Mana) dinero para salud pública y bienestar social los cuales eran de destinación especial por eso en los bancos se reflejan unos recursos de la cual no se podían disponer por la destinación específica para los cuales fueron enviados. Ya para el año 20010 se empezaron otros tipos de estrategias y gestiones administrativas que permitieron mayor flujo de ingresos a la empresa y fue así como se dio prioridad al pago de dichos impuestos a los cuales se le siguió cumplimiento puntualmente acorde a las normas y hasta el momento de la entrega de cargo del 31 de diciembre de 2011. Anexo convenio de desempeño con el ministerio de protección social y convenio de liquidación de la E, S, E.”

En esta oportunidad procesal, el Despacho se ocupará de decidir de fondo dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 309 de 2010 de La ESE, Hospital San Rafael del Municipio de Zaragoza, analizando el hecho uno a la luz de las probanzas allegadas. Único hecho que resulta a estos momentos como causal para Fallar sin responsabilidad fiscal a los encartados Claudio Martin Salas Palencia, Identificado con cedula de ciudadanía N° 91.427.210, en su condición de Gerente, Nancy Leisa Gómez Restrepo, Identificada con cedula de ciudadanía N° 22.236.856, en claridad de de Administradora y Gloria Cecilia Franco Arango, Identificado con cedula de ciudadanía N° 42.755.133, en calidad de contadora, La presunta implicada Nancy Leisa Gómez Restrepo fundamenta su argumentación en que si bien es cierto existen los comprobantes de pago donde la entidad pago los interés moratorios y la sanción al IDEA, ya que no realizaron el pago establecido en la fecha para este, a sabiendo que existía un compromiso entre las entidades, es claro y así lo ha dejado demostrado que ella durante su vinculación a la entidad nunca actuó con negligencia, ni descuido ni mucho menos con culpa grave, al contrario es reiterativa en demostrar que aun que existe el pago por concepto de intereses moratorios y sanción por parte del IDEA, es claro en sus argumentos que esto se debió a miles de dificultases por los que atraviesa la entidad en la parte financiera, argumenta lo expresado anexando el convenio CI-035-2005, “Convenio de desempeño para la ejecución del programa de reorganización, rediseño y modernización de la red de prestación de de servicios de salud, suscritito entre el departamento de Antioquia, el municipio de Zaragoza y la ese hospital san Rafael del municipio de Zaragoza.” Así mismo anexa Decreto N°113 del 31 de Octubre de 2013 Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Zaragoza y se Ordena si Liquidación, documentación esta que nos demuestra que en ningún momento su actuar fue por negligencia o descuido en la administración de los recursos de la entidad. Así mismo la presunta responsable deja claro que en ningún momento el despacho a entrado a analizar y a tomarse el tiempo para averiguar si la ese Hospital de San Rafael del Municipio de Zaragoza contaba con estas dificultades si existía o no el convenio de desempeño entre la entidad y el Departamento de Antioquia, así mismo no se tuvo en cuenta en ningún momento que el Municipio se encontraba en una situación financiera muy delicada, al punto que se tuvo que suprimir la entidad y se ordeno su Liquidación, quedando tan solo el funcionamiento de un operador Corporación IPS Confenalco Camacol, así mismo la señora Nancy E. Gómez manifiesta además que en los estados financieros reflejan unos recursos de la dirección DSSA (Programa Mana) dinero para salud pública y bienestar social los cuales eran de destinación especial por eso en los

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bancos se reflejan unos recursos de la cual no se podían disponer por la destinación específica para los cuales fueron enviados, manifestación que nos aclara el porqué existan recursos en caja pero que en realidad eran recursos con destinación específicos que en ningún momento la entidad estaba facultado para disponer de ellos y pagar obligaciones contraídas por la ESE, ya que estaríamos en presencia de otro delito, se logra evidenciar que la Comisión Auditora y que el despacho al dictar auto de imputación no realizaron una calificación del estado financiero en que se encontraba la ESE, Hospital San Rafael del Municipio de Zaragoza, tal es el caso de la situación fiscal deplorable en que se encontraba la ESE. Que debido a esto se llego hasta las últimas consecuencias como fue la deño entre la entidad y el departamento de Antioquia y posteriormente a su liquidación final debido a que no existían recursos y no había viabilidad para seguir con su funcionamiento. Queda más que claro, que para el despacho que los señores Claudio Martin Salas Palencia, Nancy Leisa Gómez Restrepo y Gloria Cecilia Franco Arango, si llevaron a cabo, gestión y buscaron los medios legales con el fin de cumplir con toda y cada una de las obligaciones que tenía la E.S.E, Hospital San Rafael que en ningún momento actuaron de manera pasiva y descuido, solo como bien se dejo claro en escritos anterior que estaba en presencia de una entidad que no contaba con recursos. Pasará el Despacho a determinar la existencia de i) La conducta a titulo de dolo o culpa de los gestores fiscales, todo ello a partir de una valoración fáctica y jurídica, así:

i. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una

persona que realiza Gestión Fiscal

El juicio de imputación de la responsabilidad fiscal del gestor o gestores fiscales,

en el marco de la actuación administrativa por responsabilidad fiscal, exige la

demostración probatoria del dolo o culpa grave en la que incurrió aquel o aquellos

en su actuación, que como tal fue determinante para la causación del presunto

detrimento patrimonial. Se trata, sin duda, de afirmar la responsabilidad subjetiva

del gestor o gestores fiscales, quien o quienes están llamados a resarcir en caso

de serle imputable a título de dolo o culpa grave del daño patrimonial.

El Consejo de Estado, sostuvo que la conducta es culposa cuando:

“…“el resultado dañino es el producto de la infracción al deber objetivo de cuidado que el agente debió haber previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.

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Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente, o que de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.”

En cuanto a la calificación de la conducta dolosa adujo:

“… la calificación dolosa de la conducta ha sido considerada por la jurisprudencia de la Sección Tercera como “aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio”

En este orden de ideas, este operador jurídico a partir de las pruebas arrimadas

descarta que la conducta de la presunta responsable se haya presentado a título

de dolo, por lo que valorará el comportamiento de los mismos bajo la perspectiva

de la culpa.

El derecho administrativo no trae ninguna definición de culpa aplicable a las

actuaciones administrativas del procedimiento de responsabilidad fiscal regulado

por la Ley 610 de 2000, por lo que el operador fiscal deberá echar mano de la

definición tripartita que de culpa trae el código civil colombiano interpretado bajo el

entendimiento que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado así:

“Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código Civil establece que: “ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. (…) De la norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens pater familias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “…obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II,

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vol. II, pág. 110) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág 384)”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 30226.

En cuanto al carácter subjetivo del comportamiento de los agentes estatales, para

predicar la existencia de este presupuesto de la responsabilidad, argumentó:

“(…) en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa –, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación culposa-. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”. (Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009, expediente 25694

Los señores Claudio Martin Salas Palencia, Nancy Leisa Gómez Restrepo y Gloria

Cecilia Franco Arango, en calidades de Gerente, Administradora y Tesorera de la

ESE, Hospital San Rafael del Municipio de Zaragoza. Al generarse unos interés y

una multa por parte del IDEA, debido a que no se realizo el pago oportuno de

estas obligaciones entre entras entidades, pero está más que claro y demostrado

en el expediente que los implicados realizaron actividades tendientes a solucionar

los problemas de falta de recursos por los que pasaba la entidad, dando

cumplimiento al pago oportuno de las múltiples necesidades de la ESE, para así

de esta forma poder cumplir con su Misión la de servir a la comunidad de dicho

Municipio en temas de Salud, pruebas aportadas por la presunta implicada la

señora Nancy de la realidad financiera por la que atravesaba la entidad y que en

ultimas termino en su liquidación y cierre total.

Ello sin lugar a dudas, de acuerdo a los descargos y las pruebas y sobre la base

del criterio acogido por este operador jurídico y que puede ser ambiguo por el

desconocimiento de la prevalencia del orden constitucional implantado, es lo que

da la claridad meridiana de la falta de culpa grave en que pudo incurrir la presunta,

pues su actuar no se debió a la negligencia, al descuido sino por el contrario al no

cumplimiento de una obligación después de haber sostenido un déficit tan grande

y seguir prestando los servicios de salud a la comunidad de Zaragoza y no se

puede predicar que actuó en aras de buscar un detrimento..

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En conclusión, si bien es cierto en principio se presenta el elemento dañoso en el obrar de los implicados, no estuvieron animados por una conducta negligente en relación con sus responsabilidades como servidor público, pues demostró con las pruebas documentales que la ESE, se encontraba en una situación financiera inviable y tenían que cumplir con obligaciones indispensables para el buen servicio en salud a la comunidad, pero a nivel fiscal se demostró que no existió culpa de los gestores fiscales como elemento necesario para predicar la responsabilidad. En conclusión; si no hay culpa no puede existir responsabilidad. Se entiende que la culpa es cierta cuando ha sido debidamente probado dentro del proceso, y si no se encuentra demostrada la inexistencia del misma entonces la decisión procedente es la de fallar sin responsabilidad fiscal, por el hecho investigado, que no son constitutivos de daño patrimonial al Estado,

CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LOS RESPONSABLES

El artículo 4º de la Ley 610 de 2000, establece que el objeto de la responsabilidad fiscal, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Es por ello que la responsabilidad fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos:

- Un daño patrimonial al Estado - Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que

realiza gestión fiscal, (activa u omisiva). - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de responsabilidad. Dicho en otro sentido, la conducta observada hasta ahora, antieconómica, inequitativa se pregona no por parte de Claudio Martin Salas Palencia, Nancy Leisa Gomez Restrepo y Gloria Cecilia Franco Arango, sino de circunstancias ajenas a su voluntad, ya que se ha demostrado por el despacho que los presuntos implicados realizaron gestiones tendientes a cumplir con sus obligaciones al frente de la ESE, Hospital San Rafael del municipio de Zaragoza. La indebida gestión fiscal advertida por el Despacho en el actuar del imputado, no se aprecia como violatoria de normas constitucionales y legales, cuales son: principios constitucionales (artículos 2º y 209 Superior), principios de la gestión fiscal (artículo 3º de la Ley 610 de 2000), principios del sistema tributario y principios del sistema presupuestal, (artículos 12 y siguientes del Decreto 111 de 1996).

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Se ratifica entonces, que en el asunto que nos ocupa, no se encuentran plenamente demostrados los elementos que constituyen la responsabilidad fiscal en cabeza ante quien se imputa de ella para el hecho uno investigado en la presente causa, vale decir: 1) El daño, resultado de la indebida gestión fiscal como anteriormente se explicó, pues de pregonarse ello, si se presento el pago de los interés moratorios y la sanción al IDEA, debido a que no se llevo a cabo los pagos en las fechas estipuladas como obligación entre las partes, pagos que no se realizaron como bien explica el despacho anteriormente ya que la ESE no contaba con recursos suficiente para Cubrir Todas las Necesidad; 2) el actuar culposo a título de culpa grave, deviene de la falta de diligencia y cuidado con que obraron, al no cuidar y proteger los bienes del Estado como si se tratara de los propios, (artículo 63 del Código Civil) si no que se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad de los presuntos implicaos, pues queda demostrado que los señores Claudio Martin Salas Palencia, Nancy Leisa Gómez Restrepo y Gloria Cecilia Franco Arango si realizaron acciones tendientes a cancelar todas las obligaciones contraídas por la ESE, que su conducta nunca fue dolosa ni culposa en el cumplimiento de sus funciones sino por el contrario gestiono para dar cabal cumplimiento a las obligaciones contraídas; y 3) El nexo causal entre tales elementos, nexo que no se encuentra dado, en los dos elementos primeros, pues a pesar de que existe el daño, no hay un actuar culposo a titulo de culpa Grave por parte de los señores Claudio Martin Salas Palencia, Nancy Leisa Gómez Restrepo y Gloria Cecilia Franco Arango..

Desvincular igualmente al tercero civil mente responsable la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. en virtud de la Póliza de Seguros Previhospital póliza multirriesgo numero 1001342.

Por consiguiente, con fundamento en el “Artículo 54. Fallo sin responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. Razón por la cual, en este sentido se procederá Por todo lo anteriormente expuesto, la Contraloría General de Antioquia, por medio de la Dirección de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO: Fallar Sin Responsabilidad Fiscal el Proceso de Responsabilidad Fiscal 309 de 2010, de la ESE, Hospital San Rafael del municipio de Zaragoza - Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. La decisión de fallar sin responsabilidad fiscal, se dicta en favor de los ciudadanos Claudio Martin Salas Palencia, identificado con cédula de ciudadanía 91.427.210, en su calidad de Gerente, Nancy Leisa Gómez Restrepo, identificada con cédula de ciudadanía 22.236.856, en su calidad de Administradora y Gloria Cecilia Franco Arango, identificada con cédula de ciudadanía 42.755.133, en calidad de

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Tesorera, con ocasión del hecho investigado en el Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 309 – 2010, de conformidad con la motivación anteriormente expuesta. ARTÍCULO SEGUNDO: Igual decisión de fondo, se adopta por sustracción de materia, en favor del garante, vinculado bajo la calidad de Tercero Civilmente Responsable, la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. en virtud de la Póliza de Seguros Previhospital póliza multirriesgo numero 1001342.

ARTÍCULO TERCERO: Remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 309-2010, a la Segunda Instancia a efecto de que se surta el Grado de Consulta en lo atinente a la declaratoria AL FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL, ARTÍCULO CUARTO: Notificar la presente decisión a todos los aquí mencionados en calidad de responsables fiscales y de terceros civilmente responsables de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, en los siguientes datos de ubicación: CLAUDIO MARTIN SALAS PALENCIA, identificado con cédula de ciudadanía 91.427.210, en su calidad de Gerente NANCY LEISA GÓMEZ RESTREPO, identificada con cédula de ciudadanía 22.236.856, en su calidad de Administradora GLORIA CECILIA FRANCO ARANGO, identificada con cédula de ciudadanía 42.755.133, en calidad de Tesorera, la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. en virtud de la Póliza de Seguros Previhospital póliza multirriesgo numero 1001342.

ARTÍCULO QUINTO: Informar a los interesados sobre la posibilidad de presentar recursos de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y siguientes de la ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO SEPTO: Una vez en firme, remitir el expediente al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia de conformidad lo establece la ley 594 de 2000.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENEDITH GONZALEZ HERNANDEZ

Contralor Auxiliar Elaboro: Enedith Gonzalez, Contralora Auxiliar Reviso: Contralora Auxiliar Aprobó: Mariola Gonzalez V. Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal