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Documento de trabajo para los estudiantes de la asignatura de Derecho del

Trabajo y de la Seguridad Social. Estudio de los RDL 4 y 5 de 2013.

Eduardo Rojo Torrecilla.

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad

Autónoma de Barcelona.

19 de marzo de 2013.

Textos publicados en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/

I. Examen de los contenidos laborales del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de

febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la

creación de empleo.

26 de febrero de 2013.

1. El Boletín Oficial del Estado publicó el sábado 23 de febrero el RDL 4/2013,

aprobado el día anterior por el Consejo de Ministros, es decir el número 34 desde que el

Partido Popular accedió al gobierno tras las elecciones legislativas del 20 de noviembre

de 2011. Puede consultarse una presentación power point de las líneasprincipales de la

medida en la referencia oficial de dicho Consejo. El texto entró en vigor al día siguiente

de su publicación, o lo que es lo mismo tiene una corta vida de dos días.

En este mismo Consejo también se aprobó otro RDL, igualmente publicado en el BOE

del sábado, el número 3/2013 “por el que se modifica el régimen de las tasas en el

ámbitode la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita”, en

cuyo preámbulo se explica que “La aplicación de la ley (10/2012, de 20 de noviembre),

sin embargo, ha puesto de manifiesto que pese a que las tasas, en abstracto y por sí

mismas, no se consideran lesivas de derecho alguno, podrían llegar a darse casos

concretos e individualizados en los que la cuantía fijada en la tasa resultara excesiva.

Consecuentemente, aun partiendo de la legitimidad de la vigente configuración de la

tasa, es necesario arbitrar los mecanismos que eviten que, ni siquiera con carácter

residual, la cuantía de las tasas pueda generar efectos indeseados”. De esta norma, de

mucha importancia para todo el ámbito jurídico, sólo deseo destacar ahora que no se ha

producido ninguna modificación en lo relativo a las tasas a abonar para la interposición

de recursos de suplicación y casación en el ámbito laboral.

Circunstancias familiares muy agradables hicieron que no pudiera dedicar el fin de

semana a la explicación de la norma, y que sólo realizara una primera lectura del texto y

pusiera por escrito las primeras impresiones en mi twitter, y algunas de estas

impresiones también fueron recogidas en un artículo periodístico publicado eldomingo

en El País. En el momento de redactar esta entrada ya disponemos de tres aportaciones

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laborales: un comentario general del profesor Mikel Urruti, una reflexión muy crítica de

la profesora Adoración Guamán y del Inspector deTrabajo Hector Illueca, y un más

matizado análisis, con examen de los pros y contras de la norma, a cargo del profesor

Jaime Cabeza. Todos los artículos son muy interesantes y recomiendo su lectura a todas

las personas interesadas. Igualmente, hay una excelente aportación sobre los contenidos

mercantiles del RDL en el blog del buen amigo y compañero de la UAB, profesor de

Derecho Mercantil, Carles Górriz.

2. La norma puede calificarse de RDL “ómbibus”, ya que no sólo incluye medidas de

contenido laboral (título I y algunas, e importantes, disposiciones adicionales,

transitorias y finales), sino también de fomento de la financiación empresarial (título II),

de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales y Comunidades

Autónomas, y de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (título III),

de medidas en el sector ferroviario (título IV), y de medidas en el sector de

hidrocarburos (título V). Creo que estamos en presencia de una ley de acompañamiento

encubierta, una norma cuya constitucionalidad fue rechazada ya hace muchos años por

el Tribunal Constitucional pero que ahora parece recuperarse bajo otra cobertura

jurídica y justificada por la “extraordinaria y urgente necesidad” que requiere

constitucionalmente todo RDL. Espero que los expertos constitucionalistas se

pronuncien sobre esta nueva técnica jurídica.

El contenido laboral ya fue anunciado parcialmente por el Presidente del Gobierno,

Mariano Rajoy, durante el discurso sobre el estado de la Nación el miércoles 20 de

febrero, aunque les puedo asegurar que algunas de las medidas que más revuelo van a

provocar, al menos a mi parecer, no estaban recogidas en la parte del discurso que,

supongo, le prepararon sus asesores de La Moncloa y del Ministerio de Empleo y

Seguridad Social. Pocos días antes, el 14 de febrero, un primer anuncio de algunas de

las medidas se recogió en un comunicado conjuntodel MEySS, CC.OO y UGT, CEOE y

CEPYME, con el título “La estrategia de emprendimiento y empleo joven contará con

100 medidas para combatir el desempleo entre los jóvenes”, aunque poco después, con

ocasión de la aprobación de la norma, los sindicatos criticaron duramente al gobierno,

manifestando que “aprueba un RDL que incluye medidas no consultadas ni discutidas

con los interlocutores sociales, como una bonificación a la cuota empresarial por la

contratación de jóvenes a través de empresas de inserción o la posibilidad de que las

Empresas de Trabajo puedan suscribir contratos de formación, lo que supone una

modificación de la regulación propia de estas empresas y del papel que las ETTs tienen

asignado en el mercado de trabajo. Expresamos nuestro más absoluto rechazo a estas

medidas que contrariamente a los pretendidos objetivos de la Estrategia, implican una

precarización, tanto en la inserción laboral de la juventud trabajadora, como en sus

condiciones de trabajo”.

3. El preámbulo del RDL es muy extenso, ya que ha de explicar y justificar la razón de

la modificación de algunas normas y la aprobación de otras nuevas en cinco ámbitos de

actividad económica. A los efectos de justificación de las medidas laborales conviene

leer los apartados I, II, VII y VIII.

Las referencias a la necesidad de introducir mejoras para corregir los desequilibrios de

la economía española ya son recurrentes y archisabidas, aunque ya nos anuncian que

estamos superando, poco a poco, el examen, aunque no conviene bajar la guardia y por

ello, se nos dice, son necesarias nuevas medidas, es decir comenzar, y hay que

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reconocer que los redactores de las exposiciones de motivos de los RDL tienen muy

buena imaginación para las grandes frases, “una segunda generación de reformas

estructurales necesarias para volver a crecer y crear empleo”.

Lo malo, en muchas ocasiones, es que los preámbulos se redactan por unas personas y

el contenido normativo por otras, por lo que el desajuste está servido, y el ejemplo de la

reforma laboral de 2012 es un ejemplo claro y evidente, como explicó muy bien el

Magistrado del Tribunal Supremo Fernando Salinas en su ponencia en las XXIV

jornadas catalanas de Derecho Social, jornadas a las que ya me referí en una anterior

entrada y de las que ahora sólo deseo reseñar que contribuyeron a un rico e intenso

debate sobre los efectos de dicha reforma, y que al mismo tiempo, y en el plano más

personal, me permitieron reencontrarme con queridos compañeros del mundo jurídico,

como por ejemplo las profesoras de la Universidad Rey Juan Carlos Pilar Charro y

Carolina San Martín, y la profesora de la Universidad de Valencia Amparo Ballester.

Se nos dice que el RDL va dirigido a prestar especial atención y ayuda a las pequeñas y

medianas empresas y a los autónomos, y que hay que corregir, otra vez la herencia

recibida (¿se acabará algún día esta referencia?) un “entorno laboral, fiscal, regulatorio

y financiero que ha mermado su capacidad de adaptación a los cambios”. De ahí que

todas las medidas instrumentadas en el RDL, se argumenta, van dirigidas al “apoyo a la

iniciativa emprendedora, al desarrollo empresarial y a la creación de empleo”, y que

buena parte de las medidas que se adoptan con carácter de urgencia van “dirigidas a

desarrollar la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven”, medidas que son, según

el gobierno, y recuerdo las críticas formuladas por las organizaciones sindicales, “el

resultado de un proceso de diálogo y participación con los interlocutores sociales”, y

están en línea con las recomendaciones de la Unión Europea en materia de empleo

joven.

Es cierto que la Comisión ha presentado un conjunto de medidas sobre empleo juvenil,

señaladamente la propuesta de una “garantía juvenil”, analizadas en otraentrada, y que

pueden compartirse las grandes líneas, pero no estoy precisamente convencido de que

las medidas del gobierno español vayan por la senda de la mejora de la calidad y

profesionalidad de los jóvenes en su incorporación al mundo laboral, con las reformas

introducidas en materia de descasualización del contrato eventual por necesidades de la

producción, la apertura total del contrato en prácticas con independencia del momento

de finalización de los estudios, o la posible concatenación de contratos temporales de

formación y contratos en prácticas una vez que se haya obtenido en el primero un título

formativo. Sí pueden ser interesantes, bien utilizadas, algunas medidas tendentes al

fomento del autoempleo.

En su análisis crítico de la norma, A. Guamán y H. Illueca critican duramente la

descausalización del primer contrato de empleo joven, afirmando que “los nuevos

contratados pueden ser empleados sin restricciones por tiempo determinado, quedando

así al margen de la normativa protectora de la estabilidad en el empleo, esto es, del ya

mermado derecho a la protección contra el despido sin causa”. Por su parte, y en una

tesis semejante, el profesor Mikel Urruti afirma que “A pesar del diagnostico efectuado

en el preámbulo no se intuye por donde plantean cambios en esas circunstancias que

caracterizan la situación laboral de los jóvenes (alta temporalidad, baja empleabilidad,

inmenso desempleo, etc) las medidas que realmente se adoptan, pues repiten esos

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factores que dicen pretender reducir: contratos temporales o puramente marginales,

dualidad laboral, segmentación por la edad,…”

El conjunto de medidas adoptadas son explicadas con detalle en el apartado II, aunque a

decir verdad la argumentación que justifica el RDL en este punto es válida en cualquier

momento, y cualquier norma, para el empleo juvenil, pues creo que todos coincidiremos

en la importancia de poner en marcha medidas que pasen por “mejorar la empleabilidad

de los jóvenes, aumentar la calidad y la estabilidad del empleo, promover la igualdad de

oportunidades en el acceso al mercado laboral y fomentar el espíritu emprendedor”.

Porque, recogiendo las palabras textuales del apartado VIII relativas a la justificación

del RDL que es ahora objeto de comentario, ¿qué medidas de política de empleo no se

justifican “en la necesidad de mejorar la eficiencia de nuestro mercado de trabajo,

fomentando la creación de empresas y favoreciendo la empleabilidad y la contratación

de los trabajadores”? Que hay que adoptar medidas para corregir la preocupante

situación del desempleo juvenil es bien sabido, pero que siempre sea necesario hacerlo

por la vía de un RDL es algo bien distinto a mi parecer. Por cierto, la norma acuña el

término de “trabajadores más jóvenes” para referirse a los menores de 30 años, y en

alguna medida dirigida a mujeres hasta los 35, y se me ocurre pensar como llamaremos

dentro de poco tiempo a las personas que se incorporen al mercado de trabajo a partir de

los 18, 19 o 20 años: ¿“post-niños”, “prejóvenes”?

Que algunas medidas puedan tener especial importancia en orden a la rapidez de su

adopción puede tener sentido jurídico en estos momentos, pero desde luego la Estrategia

como tal no es sujeto de un RDL, y esperemos que este se tramite como proyecto de ley

para incorporar las modificaciones necesarias, y el propio preámbulo lo reconoce

cuando afirma que se ha articulado “como un instrumento abierto, al que podrán

sumarse todos aquellos que quieran contribuir con sus propias iniciativas a hacer frente

al reto del empleo juvenil en cualquiera de sus formas, también la del emprendimiento y

el autoempleo, y contará con un sello o distintivo que podrá ser utilizado en

reconocimiento de su contribución”. Además, muchas de las medidas de empleo nacen

con vocación de permanencia y no de temporalidad, ya que se mantendrán, según se

recoge en la disposición transitoria primera, hasta que nuestra tasa de desempleo se sitúe

por debajo del 15 %, siendo ilusorio pensar en estos momentos que ello se va a producir

en poco tiempo (y les aseguro que desearía equivocarme totalmente). Por cierto, sería

conveniente que se fijara, en caso de hacerlo, un mismo porcentaje de tasa de desempleo

para el mantenimiento de las medidas laborales, pues no alcanzo a ver cuál es el motivo

de la referencia al 15 % en el RDL 4/2013 y la del 20 % para el mantenimiento de las

medidas del Plan PREPARA en el RDL1/2013.

También sería bueno, y conveniente, que se hiciera un mínimo esfuerzo de justificación

de la adopción de medidas que poco tienen que ver con la extraordinaria y urgente

necesidad como es la posibilidad de formalizar contratos para la formación y el

aprendizaje por las Empresas de Trabajo Temporal, pero ese esfuerzo no se realiza y

sólo se deja una mención escueta del cambio en el apartado VII del preámbulo, medida

que ha sido calificada de “desaguisado” por el profesor Jaime Cabeza, crítica que

fundamenta en que “no creo que la historia de las ETT en España haya sido lo

suficientemente virtuosa hasta ahora como para confiarles una misión tan sensible o

para pronosticar que la experiencia va a ser exitosa”.

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4. Entro ya en el contenido normativo del RDL y comento aquellos contenidos que

considero más relevantes. El título I lleva por título “medidas de desarrollo de la

estrategia de emprendimiento y empleo joven, e incluye cuatro capítulos, el primero

dedicado al “fomento del emprendimiento y el autoempleo”, el segundo a “incentivos

fiscales”, el tercero a “estímulos a la contratación”, y el cuarto a “mejora de la

intermediación”.

A) El artículo 1 regula la cotización a la Seguridad Social aplicable a los jóvenes

trabajadores por cuenta propia (en algún supuesto, no en todos, menores de 30 años si

son varones y 35 si son mujeres). Aquí encontramos la primera de las muchas

modificaciones que el RDL opera en la Ley General de Seguridad Social. , en este caso

concreto en la disposición adicional trigésima, ampliando las posibilidades de acogerse

a las bonificaciones y reducciones en materia de Seguridad Social a “los trabajadores

por cuenta propia que tengan menos de 30 años de edad y que causen alta inicial o que

no hubieran estado en situación de alta en los cinco años inmediatamente anteriores, a

contar desde la fecha de efectos del alta, en el Régimen Especial de la Seguridad Social

de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los

Trabajadores del Mar”, en los términos establecidos en el nuevo apartado 2, es decir

“podrán aplicarse las siguientes reducciones y bonificaciones sobre la cuota por

contingencias comunes, excepto en la incapacidad temporal, resultante de aplicar a la

base mínima el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, por un período

máximo de 30 meses, según la siguiente escala: a) Una reducción equivalente al 80% de

la cuota durante los 6 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta. b)

Una reducción equivalente al 50% de la cuota durante los 6 meses siguientes al período

señalado en la letra a). c) Una reducción equivalente al 30% de la cuota durante los 3

meses siguientes al período señalado en la letra b). d) Una bonificación equivalente al

30% de la cuota en los 15 meses siguientes a la finalización del período de reducción”.

Y todo ello, por un periodo no superior a 30 mensualidades.

Para los trabajadores jóvenes por cuenta propia con discapacidad, y en el supuesto

contemplado en el párrafo anterior, el RDL procede a modificar la disposición adicional

undécima de la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, de tal manera que se beneficiarán de

“a) Una reducción equivalente al 80% durante los 12 meses inmediatamente siguientes a

la fecha de efectos del alta. b) Una bonificación equivalente al 50% durante los cuatro

años siguientes”, y todo ello por un período no superior a 60 meses.

B) El artículo 2 regula la posibilidad de compatibilizar prestación por desempleo y

trabajo por cuenta propia, “cuando lo establezcan los programas de fomento al empleo”.

Nueva modificación del artículo 228 de la LGSS, ahora con la incorporación de un

nuevo apartado, 6, en el que simplemente se deja abierta la posibilidad enunciada en el

título, remitiendo al programa para concretar en qué términos se permitirá el abono de la

prestación (cuantía y duración), “sin incluir la cotización a la Seguridad Social”.

Como esta medida no tiene concreción práctica si no hay otra que la desarrolle, hemos

de acudir al artículo 3 que ya aplica ese nuevo apartado y permite la compatibilización

para los menores de 30 años, siempre que se trate del percibo de una prestación

contributiva, y por una duración máxima de 270 días, debiendo cumplir el joven (o

“más joven” según la terminología del RDL) el requisito de la edad en la fecha de inicio

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de la actividad, no tener trabajadores a su cargo, y solicitarlo (como plazo de caducidad)

en un plazo máximo de 15 días a contar desde la fecha de inicio de aquella.

En cuanto que el perceptor de la prestación está desarrollando durante ese período de

tiempo una actividad profesional, la norma le exonera temporalmente de las

obligaciones derivadas de su condición de demandante de empleo y de suscriptor del

compromiso de actividad. La medida ha sido valorada muy positivamente por el

profesor Jaime Cabeza, que la defiende porque “llevo tiempo diciendo que la regulación

del desempleo incentiva a los beneficiarios a adoptar posturas defensivas, en particular

por las rigurosísimas y contraproducentes reglas de incompatibilidad con el trabajo por

cuenta propia”-.

C) El artículo 4 tiene por finalidad regular la ampliación de supuestos en los que se

permitirá capitalizar la prestación de desempleo, el llamado pago único, y nuevamente

la modificación es de la Ley 45/2002. El RDL amplía la posibilidad de capitalización

para menores de 30 años cuando aporten su prestación “al capital social de una entidad

mercantil de nueva constitución o constituida en un plazo máximo de doce meses

anteriores a la aportación, siempre que desarrollen una actividad profesional o laboral

de carácter indefinido respecto a la misma, e independientemente del Régimen de la

Seguridad Social en el que estén encuadrados”, si bien el carácter indefinido de la

prestación laboral queda inmediatamente matizado con la referencia a que la actividad

“deberá mantenerse por un mínimo de 18 meses”, y quedando excluidas de esta

posibilidad de capitalización las personas “que hayan mantenido un vínculo contractual

previo con dichas sociedades”, y también los TRADE “que hayan suscrito con un

cliente un contrato registrado en el Servicio Público de Empleo Estatal”. Muchas más

dudas me suscita, desde el plano no estrictamente jurídico sino desde la operatividad

práctica de la medida y el uso desviado que pueda hacerse de la misma, la posibilidad

ofrecida por la norma de destinar la capitalización a pago de “servicios específicos de

asesoramiento, formación e información relacionados con la actividad a emprender”,

pero la duda, repito, se queda en el terreno de la reflexión sobre el buen uso de los

recursos públicos por sujetos privados.

D) Mientras que la normativa vigente hasta el pasado domingo, artículos 212 y 213 de

la LGSS, permitía suspender el cobro de la prestación por desempleo, y recuperarlo

posteriormente, “mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta ajena de

duración inferior a doce meses, o mientras el titular del derecho realice un trabajo por

cuenta propia de duración inferior a veinticuatro meses”, el RDL, en su artículo 5,

amplía el plazo hasta sesenta meses para los menores de 30 años que trabajen por cuenta

propia. Se trata de una medida que pretende incentivar que el joven dedique un amplio

tiempo a tratar de poner en marcha la actividad por cuenta propia, con la tranquilidad de

saber que dispone de la posibilidad de recuperar sus prestaciones una vez transcurridos,

como máximo, sesenta meses desde el inicio de su experiencia profesional.

E) En fin, no se alcanza a entender, salvo que se trate, y así lo parece, de una medida de

reducción de costes económicos para los menores de 30 años que deseen establecerse

como trabajadores por cuenta propia, que el artículo 6 modifique la disposición

adicional quincuagésima octava de la LGSS y conceda carácter de voluntariedad a la

protección por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que recuérdese que

incluye la cobertura por cese de actividad, medida también criticada por el profesor

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Jaime Cabeza que la califica como “un paso atrás en la racionalización del RETA,

racionalización que siempre queda postergada, por oscuras razones”.

4. Del capítulo II, dedicado a los incentivos fiscales, deseo destaca el artículo 8, que

regula los incentivos en el ámbito del IRPF, con efectos del 1 de enero de este año, y

que modifica la Ley 35/2006, en concreto su artículo 7 apartado n), posibilitando que

las personas en situación de desempleo que se constituyan como autónomos puedan

beneficiarse de la exención completa en el IRPF de las prestaciones por desempleo si

han procedido a su capitalización, cuando la norma derogada el domingo fijaba un

límite de 15.500 euros.

5. Desde la perspectiva laboral, el núcleo duro del RDL se concentra en el capítulo II y

algunas disposiciones finales, y el legislador, ya lo adelanto, ha puesto en marcha

medidas tendentes a incentivar la contratación de jóvenes, o mayores de 45 años, con las

conocidas técnicas de bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social,

junto con otras medidas que alteran sustancialmente la normativa laboral reguladora de

la contratación temporal y de la normativa específicamente aplicable a las ETTs.

A) Vaya por delante mi parecer de que posibilitar el acceso de los jóvenes al mundo de

trabajo junto con la realización de actividades formativas me parece una buena idea, y el

éxito de la norma radicará en que tanto la actividad laboral como la formativa respondan

realmente a los objetivos teóricamente perseguidos. Aquí no debe haber diferencias, en

el plano teórico, entre la mayor parte de fuerzas políticas y sociales, y por ejemplo cabe

reseñar que el PSOE dedica un amplio apartado a las políticas de vinculación entre

contratación y actividad formativa para jóvenes en sus recientes propuestas recogidas en

el documento “Crecimiento, empleo y competitividad en un marco de diálogo y

concertaciónpolítica y social. Propuesta para un acuerdo político y social frente

aldesempleo masivo”.

De ahí que incentivar la contratación a tiempo parcial con la vinculación formativa

(artículo 9) sea interesante en la línea de creación de empleo, pero que al mismo tiempo

posibilitar una mínima actividad formativa para que una empresa pueda acogerse a esta

modalidad contractual, con costes salariales obviamente más reducidos, no sea

precisamente a mi entender la mejor forma de apostar por empleo de calidad. No me

pongo la venda antes de la herida, sino simplemente dejo mi duda planteada ante la

regulación contenida en el apartado 3, que permite que la formación no esté vinculada al

puesto de trabajo objeto del contrato y que puede tratarse de formación en idiomas o en

TICS, “de una duración mínima de 90 horas en cómputo anual”, siendo mucho más

convincente la otra posibilidad permitida por la norma de que la formación recibida sea

acreditable y oficial o promovida por los servicios públicos de empleo competentes.

He iniciado la explicación del precepto por el punto que más preocupa en cuanto a su

eficacia real, y ahora conviene ordenar el análisis, recordando que la regulación

ordinaria del contrato a tiempo parcial se encuentra recogida en el artículo 12 de la Ley

del Estatuto de los trabajadores, con la última modificación operada por la reforma

laboral de 2012 y la posibilidad de realización de horas extraordinarias. Pues bien, el

RDL pretende incentivar esta contratación cuando se lleve a cabo por empresas y

autónomos con jóvenes menores de 30 años, de tal manera que la reducción en la

cotización empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes será del 100 %

en las que ocupen a menos de 250 trabajadores, y del 75 % en las de número igual o

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superior, por una duración de un año, en el bien entendido que se permite la prórroga

por otros doce meses si el trabajador sigue compatibilizando empleo y actividad

formativa, o bien dicha actividad la ha cursado en los últimos seis meses del primer

período, algo que me lleva a suscitar la duda de si será obligatorio o no, y creo que la

respuesta es negativa, que la actividad formativa se lleve a cabo desde el inicio de la

prestación laboral. Confirma mi tesis el hecho de que la formación sí debe

compatibilizarse con el trabajo desde su inicio en el primer período si la empresa quiere

acogerse a las bonificaciones, salvo que esta ya se haya cursado en los seis meses

previos a la celebración del contrato, con lo que es real la posibilidad de que haya un

período de trabajo a tiempo parcial, los seis primeros meses del primer período

bonificado, en que no haya actividad formativa del trabajador.

Dado que el objetivo preferente de la norma es incentivar el acceso al mercado de

trabajo, ya sea con contrato indefinido o temporal, y siempre y cuando la jornada no sea

superior al 50 % de la de un trabajador a tiempo completo comparable, de los jóvenes

desempleados menores de 30 años que no se hayan aún incorporado al mismo, o que

hayan estado un muy breve período de tiempo, el artículo 9, al igual que otros

preceptos, requiere que el sujeto contratado no tenga experiencia laboral o que sea

inferior a tres meses, si bien se contemplan otros dos supuestos de forma alternativa:

uno muy claro, que incentiva la contratación de jóvenes desempleados de larga

duración, doce meses inscritos como demandantes de empleo en los dieciocho

anteriores a la contratación, y otro mucho menos y que además remite a un desarrollo

reglamentario (¿extraordinaria y urgente necesidad de la norma?), cuál es el de

“proceder de otro sector de actividad”, y quiero pensar que la norma trata de prever que

jóvenes desempleados de sectores afectados por la crisis económica con especial

intensidad puedan tener un trato preferente en la contratación.

Nuevamente, al igual que en la mayor parte de las normas de fomento de empleo

aprobadas en los últimos años, aparecen las cautelas en el uso de la norma en términos

de prohibición si ha habido decisiones extintivas con anterioridad o de obligación del

mantenimiento del nivel de empleo durante un período de doce meses, si bien la

cautelas me parecen bastante ligeras, bastante “lights”, en cuanto que la limitación para

contratar sólo afectará las extinciones producidas desde el 24 de febrero, para la

cobertura de puestos de trabajo del mismo grupo profesional (aquí sí el legislador ya ha

tomado en consideración la reforma laboral de 2012) y que se produzca “en el mismo

centro o centros de trabajo”.

B) Nueva medida de fomento del empleo de jóvenes, y de flexibilización de las reglas

de contratación laboral para las microempresas (número igual o inferior a nueve

trabajadores), es la contenida en el artículo 10, que regula la contratación indefinida

(esta vez sí) por dichas microempresas y por trabajadores autónomos, con la

incentivación del 100 % en la cotización empresarial por contingencias comunes a la

Seguridad Social y durante el primer año.

Una de las cautelas de la norma es que la empresa, o el autónomo, no haya tenido

ningún vínculo laboral anterior con el trabajador, quedando la duda de si hemos de

acoger una interpretación formal de la norma, que permitiría que ese trabajador hubiera

prestado sus servicios con anterioridad pero contratado por una ETT, o bien una

interpretación material o finalista de la norma, que creo que tiene por objetivo que

realmente sea la primera vez que el joven presta sus servicios para la empresa, aunque

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reconozco que tengo mis dudas de que la tesis finalista sea la querida por la norma,

visto el amplísimo margen de flexibilidad que se está introduciendo en la regulación de

la contratación laboral en España y que deja las medidas protectoras en muy segundo

lugar.

Dado que la técnica legislativa de este precepto no es precisamente de matrícula de

honor, ni desde luego tampoco el conjunto de la norma (de “farragosa” la ha calificado

Jaime Cabeza), hemos de realizar una operación de “espigueo” para ir viendo sus

aspectos más dudosos en cuanto a problemas jurídicos que puede plantear. El precepto,

que regula las cautelas de forma sustancialmente idénticas a las del artículo anterior,

dispone que la incentivación sólo será posible cuando no se haya celebrado con

anterioridad otro contrato en los mismos términos, pero excluye “lo dispuesto en el

apartado 5”. Dicho apartado, que se remite al “último inciso del primer párrafo del

apartado 4”, permite formalizar un nuevo contrato con el límite intocable de doce meses

de bonificación. El citado inciso se refiere a la posibilidad de que se resuelva el contrato

durante el período de prueba, por lo que parece que en este supuesto la empresa puede

contratar a otro joven, igualmente con contrato indefinido, y que ello es así se deduce

con mayor claridad del apartado 3, que dispone textualmente que “los beneficios a que

se refiere el apartado 1 sólo se aplicarán a un contrato, salvo lo dispuesto en el apartado

5”.

Por lo demás, la formalización de este contrato incentivado es declarado expresamente

incompatible con el contrato indefinido de fomento de empleo para apoyo a

emprendedores, para trabajadores fijos discontinuos, y para los contratos indefinidos

que se formalicen con trabajadores discapacitados, afectados por violencia de género o

de terrorismo, o en situación o riesgo de exclusión social, regulados en el artículo 2 de

la Ley 43/2006.

C) Más incentivos para contratación, pero ahora de personas de edad madura (igual o

superior a 45 años), regulados en el artículo 11 y que se refieren a “nuevos proyectos de

emprendimiento joven”, que establecen bonificaciones durante un año cuando se

formalice una contratación indefinida, a tiempo completo o parcial, con esas personas

por trabajadores por cuenta propia menores de 30 años y sin trabajadores asalariados a

su cargo, siendo además necesario que se trate de la contratación por primera vez de

forma indefinida. Requisitos adicionales para poder formalizar la contratación es que se

trate de desempleados de larga duración (en los términos ya referenciados con

anterioridad), o bien que estén acogidos al programa PREPARA.

La posibilidad de celebrar más de un contrato durante el periodo de bonificación se

prevé de forma expresa al igual que en el precepto anterior, si bien la redacción del

apartado 3 es más amplia que en el artículo 10 (que sea de forma voluntaria o que

simplemente se trate de un olvido del legislador, es algo que sólo puede plantearse

como hipótesis de trabajo, aún cuando parece que pudiera ser la primera por el deseo de

incentivar la contratación de personas de edad), ya que se permite el segundo, y más, si

la resolución del primero se ha producido no sólo durante el período de prueba sino

también cuando se ha extinguido por una causa no imputable al empresario (ej.:

agotamiento de la prestación del Programa PREPARA).

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D) La primera estrella jurídica de la norma la encontramos en el artículo 12, que lleva

por título “primer empleo joven”, y el precepto tiene por finalidad facilitar la

incorporación al mercado laboral de jóvenes menores de 30 años, en situación de

desempleo “que no tengan experiencia laboral o si esta es inferior a tres meses”. A tal

efecto, se crea una nueva modalidad de contratación temporal eventual, pues no de otra

forma debe entenderse que la causa para poder proceder a la contratación sea justamente

“la adquisición de una primera experiencia profesional”, redacción que a mi entender

descausaliza la eventualidad y acerca mucho la norma al antiguo contrato temporal de

fomento de empleo, y también, porque si bien se dispone que esta modalidad

contractual se regirá por lo dispuesto en el artículo 15.1 b) de la LET, las matizaciones y

particularidades que se recogen en el RDL lo convierten de hecho en un contrato con

regulación propia.

Desde la perspectiva empresarial, en términos de incentivación económica directa, se

prevén bonificaciones en caso de conversión posterior en contrato indefinido, siempre y

cuando la jornada sea como mínimo del 50 % de un trabajador a comparable a tiempo

completo, con diferente cuantía según se trate de trabajadores o trabajadoras (41,67

euros/mes – 500 euros/años, o 58,33 euros/mes – 700 euros/año, durante tres años,

respectivamente). No deja de ser curioso que en caso de conversión se permita reducir

la jornada al 50 % de la de un trabajador a tiempo completo, mientras que la

contratación inicial, en caso de ser a tiempo parcial, ha de ser superior al 75 %

A mi parecer, y sin desdeñar la importancia, que es mucha, de incorporar a jóvenes sin

experiencia al mercado de trabajo, la norma sienta todas las bases para un período de

prueba ampliado, es decir para que se valore por la empresa si el joven cumple o no los

requisitos para incorporarlo después con vocación de permanencia. Apoyo mi

argumentación en la duración del contrato, entre tres y seis meses, con posibilidad de

ampliación máxima a doce si así se establece por convenio sectorial (por cierto, ¿por

qué razón se ha olvidado aquí el legislador del convenio de empresa al que concede

tanta importancia en la reforma laboral de 2012?) Por fin, las cautelas para evitar un uso

desviado de la norma (aunque creo que la descausalización del contrato ya es de por sí

un uso desviado del art. 15 LET) se regulan en los mismos términos que en los

artículos anteriores, recordando que las extinciones improcedentes que se produzcan

sólo se tomarán en consideración cuando acaezcan a partir de la entrada en vigor de la

norma, es decir del 24 de febrero.

E) ¿Se pierde el conocimiento de lo aprendido cuando transcurren varios años desde la

finalización de los estudios? Creo que sí, y puede discutirse si son más o menos años,

pero desde luego en el ámbito del Derecho del Trabajo la actualización ha de ser

permanente por la vorágine legislativa en la que estamos envueltos desde hace ya varios

años. No es del mismo parecer el legislador actual que procede a modificar la normativa

vigente hasta el domingo, es decir el artículo 11 de la LET, para permitir que los

jóvenes menores de 30 años puedan celebrar contratos en prácticas “aunque hayan

transcurrido cinco o más años desde la terminación de los estudios correspondientes”,

con el incentivo económico para la empresa de una bonificación del 50 % de la

cotización empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes

correspondiente al trabajador “durante toda la vigencia del contrato”, que recuérdese

que ha de ser entre seis meses y dos años. Dado el título del precepto, “incentivos a los

contratos en prácticas para el primer empleo”, entiendo que la norma sólo es de

11

aplicación a ese supuesto, si bien no hay ninguna mención expresa en el contenido de la

norma.

Por otra parte, la norma sigue abriendo el camino para que las prácticas educativas no

laborales, previstas en muchos planes de estudio, sean la puerta para la posterior

contratación laboral del joven que ya ha obtenido la titulación en la empresa en que

realizó las prácticas (y de ahí la importancia de que las prácticas respondan fielmente a

su razón de ser, la adquisición de conocimientos y no la mera sustitución de

trabajadores), ya que incrementa la reducción de la cotización al 75 % cuando se

formalice el contrato tras las prácticas, si bien para todo lo relativo a las características y

duración de las mismas hay que remitirse a lo dispuesto en su normativa propia

reguladora, es decir el Real Decreto 1543/2011 de 31 de octubre.

E) Por fin, la norma incorpora nuevas bonificaciones a fin y efecto de facilitar e

incentivar la incorporación de los jóvenes menores de 30 años en las entidades de

economía social, tales como cooperativas (siempre y cuando se haya optado por un

régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena), sociedades

laborales y empresas de inserción, remitiendo en cuanto a las reglas generales de la

contratación a la Ley 43/2006. Las cuantías, en el supuesto de cooperativas y sociedades

laborales, es de 66,67 euros mes (800 euros/año) durante tres años, y en las empresas de

inserción de 137,50 euros/mes (1.650 euros/año) “durante toda la vigencia del contrato

o durante tres años en caso de contratación indefinida”.

6. El capítulo IV, con el expresivo título de “mejora de la intermediación”, consta de

dos artículos que proceden a modificar dos leyes más, y no precisamente de menor

importancia. El art. 15 modifica la Ley de Contratos del sector público y añade una

nueva disposición adicional trigésimo segunda, con el pomposo título de “formalización

conjunta de acuerdos marco para la contratación de servicios que faciliten la

intermediación laboral”, que parece querer abrir (¿más) el camino a las empresas del

sector privado en las tareas de intermediación.

De tal manera, se posibilita que los servicios estatal y autonómicos de empleo puedan

suscribir “de forma conjunta” (¿vamos a una recentralización de las políticas de

empleo?) acuerdos marco con uno o varios empresarios, para fijar las condiciones a que

deberán ajustarse los contratos de servicios de características homogéneas, que deberán

cumplir con lo dispuesto en la regulación de los acuerdos marcos recogida en el

Capítulo II del Título II del Libro III de la ley. Se prevén dos matizaciones a esta regla

general: la primera, de orden general, que el recurso a estos acuerdos, que es de prever

que se produzcan con importantes empresas, “no se efectúe de forma abusiva o de modo

que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”; la segunda, la

exclusión de su ámbito de los procedimientos de selección en las Administraciones

Públicas, que correrán a cargo, de forma exclusiva, de los servicios públicos de empleo.

Como la redacción del preámbulo es casi idéntica a la del texto articulado, nos

quedamos sin saber qué pretende verdaderamente el legislador, aunque, insisto, todo

apunta a una mayor participación del sector privado en la intermediación laboral. Muy

crítico con esta medida se ha mostrado Jaime Cabeza, que la ha calificado de

“sobrecogedora” y de “otro negociete para grandes entidades”, afirmando de forma

clara y contundente que “a saber quienes son esos empresarios agraciados con tales

12

acuerdos, pero las protestas del precepto… de evitar abusos de posición dominante u

obstáculos a la competencia es una excusatio non petita.

Sí encontramos mayor fundamentación de las modificaciones operadas en la Ley de

Empleo por el artículo 16 y que demuestra, de forma clara y sin ambages, y ahora ya

suprimo el interrogante del párrafo anterior, que estamos ante un proceso de

recentralización de las políticas de empleo, o si se quiere decir de otra forma de un

mayor control de todo aquello que hacen las comunidades autónomas y señaladamente

de sus bases de datos de ofertas y demandas de trabajo, y su título es ya significativo:

“Base de datos común de ofertas, demandas de empleo y oportunidades de formación”.

En primer lugar, se modifica el párrafo b) del artículo 8, que regula los principios de

organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Empleo, y el cambio pudiera

parecer, en principio, de poca importancia: mientras en la redacción vigente hasta el

domingo se hacía referencia a “Existencia de un sitio común en red telemática que

posibilite el conocimiento por los ciudadanos de las ofertas, demandas de empleo y

oportunidades de formación existentes en todo el territorio del Estado, así como en el

resto de los países del Espacio Económico Europeo, respetando lo establecido en la Ley

Orgánica 15/1999, de 13 dediciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal”, el

RDL sustituye el “sitio común en red telemática” por “una base de datos común, Portal

Único de Empleo”.

Me queda la duda de saber si estamos en presencia de un cambio real, porque creo que

jurídicamente ya es así, sobre la obligación de los SPE de registrar todas las ofertas y

demandas en las bases de datos de los sistema de información, pero de lo que no cabe

duda es de que el Servicio Público de Empleo estatal recupera, al menos formalmente,

un papel predominante en la política de intermediación laboral (curioso, mientras al

mismo tiempo se abre mayor camino al sector privado), ya que se garantiza por la

norma que este garantizará la difusión de toda la información a ciudadanos, empresas y

administraciones públicas “como garantía de transparencia y unidad de mercado”. En

esta línea, el preámbulo explica que se trata de “eliminar cualquier traba que obstaculice

la rápida cobertura de los puestos de trabajo disponibles permitiendo que cualquier

persona tenga conocimiento de las ofertas de empleo”.

Por si las referencias a un portal único y a la unidad de mercado no fueran suficientes

para comprender el proceso de recentralización, la modificación del artículo 14, con la

incorporación de un nuevo apartado 3, no deja lugar a dudas a mi entender: para que

puedan librarse los fondos aprobados por la Conferencia Sectorial de Empleo

destinados a la intermediación laboral, “sin barreras territoriales”, el SPEE comprobará

que los SPE hayan cumplido con la obligación de trasmitir toda la información de las

ofertas y demandas de trabajo, y si alguna autonomía no lo hiciera, “no procederá al

abono de las cantidades debidas en tanto no se subsane esta situación”, comunicándole

que deberá subsanarla para poder acceder a los recursos. Mas claro, imposible, ¿no les

parece?

7. Vayamos ya a las disposiciones adicionales, transitorias y finales, que suelen ser

últimamente una caja de sorpresas, y no siempre agradables. En las primeras

encontramos tres que califico de menor importancia: la primera, relativa a las reglas

generales sobre la financiación, aplicación y control de las bonificaciones y reducciones

de las cotizaciones sociales, en el primer caso a cargo de la partida presupuestaria del

13

SPEE y en el segundo de la Tesorería General de la Seguridad Social; la segunda trata

de la creación de una comisión interministerial para el seguimiento de la Estrategia de

Emprendimiento y Empleo joven; la tercera, regula cómo adherirse a la Estrategia y la

concesión de un sello o distintivo (supongo que de calidad) para las entidades adheridas,

así como la información periódica que se transmitirá desde el MEySS sobre la misma.

Respecto a las disposiciones transitorias, ya he explicado que la primera fija la

permanencia de los incentivos a la contratación hasta que la tasa de desempleo se situe

por debajo del 15 %, si bien hay una remisión enigmática a que ese mantenimiento se

hará “tal y como se establezca reglamentariamente” por el MEySS; en cuanto a la

segunda, y con arreglo a criterios ordinarios de aplicación de las normas, se dispone que

los contratos de trabajo, y las bonificaciones y reducciones en las cuotas de la Seguridad

Social que se vinieran disfrutando por los mismos, celebrados con anterioridad a la

entrada en vigor del RDL, “se regirán por la normativa vigente en el momento de su

celebración o, en su caso, en el momento de iniciarse el disfrute de la bonificación o

reducción”.

Y llegamos a las disposiciones finales, y aquí sí hay cambios de importancia, una vez

más, en la LET y en la Ley reguladora de las ETTs. La disposición final segunda, de la

que no encontramos ninguna explicación o justificación en el preámbulo, suprime el

último párrafo de la letra c) del art. 11.1, que regula el contrato de trabajo en prácticas, y

para comprender la importancia del cambio recordemos el texto suprimido: “No se

podrá concertar un contrato en prácticas en base a un certificado de profesionalidad

obtenido como consecuencia de un contrato para la formación celebrado anteriormente

con la misma empresa”.

Por consiguiente, una persona menor de 30 años que cumpla los requisitos para ser

contratado para la formación y obtenga, mientras está contratado, un certificado de

profesionalidad, podrá ser contratado con la modalidad de prácticas para demostrar que

tiene los conocimientos adecuados, es decir aquellos que ya ha adquirido en la propia

empresa bajo otra modalidad contractual. No sé si me he liado al realizar mi

explicación, pero desde luego la norma no lo pone fácil. Pero en cualquier caso, y por

simplificar, el cambio normativo permite que un trabajador que se ajuste a lo dispuesto

en el artículo 11 esté contratado temporalmente hasta los 32 años. Mientras que Jaime

Cabeza considera razonable este cambio, yo personalmente no lo veo claro, ni muchos

menos, porque debemos apostar por la calidad del empleo y no por políticas de

alargamiento de la temporalidad.

La disposición final tercera, sin ninguna justificación que nos ayude a entender la

medida en el preámbulo, modifica la Ley 14/1994 de ETTs y el RD 1592/2012 de 8

denoviembre, que regula el contrato para la formación y el aprendizaje, yestablece las

bases de la formación profesional dual. La síntesis de estas modificaciones es la

posibilidad acogida por el RDL, y prohibida por la normativa anterior, de que las ETTs

puedan formalizar contratos para la formación y el aprendizaje, “bajo las mismas

condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrarlo”. Ahora bien, los

cambios son más complejos porque ha de quedar claro, y así se recoge en un nuevo

apartado 3 bis del artículo 12 (¿por qué no se han remunerado los apartados, como sí se

ha hecho en otras normas por este mismo RDL?) que la ETT es la responsable de la

materia formativa establecida por el art. 11.2 de la LET para tales contratos,

previéndose que la formación pueda impartirse por la propia empresa si se cumplen los

14

requisitos previstos en el art. 18.4 del RD, y en caso contrario correrá a cargo de un

centro educativo, con lo que puede haber hasta cuatro relaciones jurídicas en el marco

de este supuesto. En fin, dado que el trabajo del sujeto contratado con esta modalidad

contractual por una ETT se va a llevar a cabo en una empresa usuaria, se ha hecho

necesario modificar el apartado 1 del artículo 20 del RD, para concretar que habrá un

tutor en esta “que se encargará de tutelar el desarrollo de la actividad laboral del

trabajador y que actuará como interlocutora con la empresa de trabajo temporal a estos

efectos”, quedando claro, al menos en la letra de la norma, que la ETT asumirá “el resto

de obligaciones relativas a las tutorías vinculadas al contrato y al acuerdo para la

actividad formativa previstas en el presente y siguiente artículo”.

8. A modo de síntesis de todo lo anteriormente expuesto, sintetizo las tesis más

relevantes a mi parecer que pueden extraerse de la norma.

A) Idea general: es un decreto-ley “ómnibus”, que trata sobre empleo, administraciones

públicas, morosidad, hidrocarburos. … Recuerda las antiguas leyes de acompañamiento,

declaradas inconstitucionales por el TC.

B) La norma desarrolla, según el gobierno, la Estrategia de Emprendimiento y Empleo

joven 2013-2016. Los sindicatos rechazan que estas medidas sean de las

habladas/concertadas en el marco de las conversaciones mantenidas en las semanas

anteriores.

C) Los objetivos de la norma son los mismos que debe presidir toda política de empleo,

básicamente la mejora de la empleabilidad. Esta norma pone el acento en la

incorporación al mundo laboral, como trabajadores por cuenta ajena o por cuenta

propia, de los menores de 30 años, con alguna medida en la que se amplía la edad, a

efectos de reducciones y bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social para

las mujeres menores de 35 años.

D) Se potencian las medidas de acceso al trabajo por cuenta propia, mediante nuevas o

mayores bonificaciones y reducciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social,

posibilidad de compatibilizar trabajo por cuenta ajena y percibo de prestaciones por

desempleo.

E) Se modifican modalidades contractuales y se crean otras nuevas, dirigidas

básicamente a los jóvenes menores de 30 años, con especial atención a quienes tienen

poca cualificación profesional.

F) La contratación a tiempo parcial con “vinculación formativa” no garantiza

suficientemente esta última, pero sí permite que la empresa sólo abone salario en

función del tiempo efectivamente trabajado, no pudiendo ser la jornada superior al 50 de

la de un trabajador a tiempo completo comparable.

G) Se facilita la contratación de trabajadores menores de 30 años por empresas de

menos de nueve o menos trabajadores. Contratación a tiempo completa o parcial.

H) Se incentiva la contratación de mayores de 45 años desempleados de larga duración,

o beneficiarios del Plan Prepara, por jóvenes menores de 30 años.

15

I) Es muy importante la “descausalización” del contrato temporal eventual para jóvenes

menores de 30 años, ya que la causa del contrato será “la adquisición de una primera

experiencia profesional”. Va dirigido a jóvenes menores de 30 años que no tengan

experiencia laboral o que sea inferior a tres meses. Se incentiva la conversión, después,

en indefinido. Creo que puede ser la vía para un período de prueba ampliado para

muchos jóvenes.

J) Los contratos en prácticas podrán formalizarse después de un contrato para la

formación, con lo que la edad de un trabajador joven puede alargarse más allá de los 30

años con sucesivos contratos temporales y con salarios reducidos.

K) También se incentiva económicamente la incorporación de jóvenes menores de 30

años a empresas de economía social y en empresas de inserción (jóvenes en situación o

riesgo de exclusión social).

L) Las Empresas de trabajo temporal podrán formalizar contratos para la formación y el

aprendizaje. Hasta ahora estaba prohibido. No alcanzo a ver qué medida de política de

empleo es ésta.

LL) Parece avanzarse hacia una recentralización de las políticas de empleo, con la

técnica de no abono de las partidas económicas aprobadas en la Conferencia sectorial de

empleo y asuntos laborales hasta que la Comunidad Autónoma no haya informado al

Servicio Público de Empleo Estatal de las ofertas y demandas de empleo existentes en

su ámbito territorial.

Buena lectura de la norma.

II. El envejecimiento activo y los ajustes en el marco jurídico y económico de las

pensiones (y muchos cambios más). Análisis del Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de

marzo.

17 de marzo de 2013.

1. Hoy entra en vigor, de acuerdo a lo dispuesto en su disposición final duodécima, el

“Real Decreto-ley5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de

la vidalaboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo”,

aprobado por el Consejo de Ministros en esa fecha y publicado ayer en el Boletín

Oficial del Estado. No obstante, la experiencia demuestra que algún contenido puede

variar en la corrección de errores (no obligada, pero que casi siempre existe) de una

norma tan densa y compleja como es este RDL, por lo que habrá que estar atento en los

próximos días al BOE para saber si se produce dicha corrección. Bueno, matizo, no será

necesario estar especialmente atento, ya que la obligación, que no devoción, de quienes

nos dedicamos al mundo jurídico laboral es estar permanentemente atentos a los

boletines oficiales, y señaladamente al BOE. La norma se dicta al amparo de los títulos

competenciales de los art. 149.1.7ª, 17ª y 18ª de la Constitución, es decir “la

competencia exclusiva sobre las materias de legislación laboral, sin perjuicio de su

ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas, de legislación básica y

régimen económico de la Seguridad Social, y de las bases del régimen jurídico de las

16

Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios,

respectivamente” (disposición final décima).

Con el presente RDL llegamos al número 35 de los dictados durante el gobierno del

Partido Popular que inició su mandato político en diciembre de 2011, como

consecuencia de los resultados electorales del 20 de noviembre. Muchos de dichas

normas tienen un contenido laboral, y he tratado de dedicarles la atención merecida en

este blog, y así trataré de hacerlo también con la aprobada el viernes, pero no quiero

dejar de plantear antes dos cuestiones que me preocupan y de las que he dejado ya

constancia en las redes sociales: ¿qué función política tiene el Parlamento en estos

momentos? ¿Qué sentido e interés tiene la lectura, estudio, comprensión y/o aprendizaje

de una norma si tienes el fundado temor de que en poco tiempo, incluso antes de su

entrada en vigor en algunas ocasiones, va a ser suspendida o modificada? Y añado ahora

una tercera más cercana a mi vida académica: ¿puede estar seguro un profesor de

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de que aquello que explica está en vigor?

A algunos puede parecerles sorprendente, e incluso ingenua, esta pregunta, pero les

aseguro que me la hago en muchas ocasiones, y más tras la aprobación de los RDL 4 y

5/2013por lo que respecta a las modalidades de contratación laborales y sus notas

definidoras, y señalo sólo tres ejemplos: la descausalización para muchos jóvenes

menores de 30 años de la contratación temporal eventual, la flexibilización de la

contratación a tiempo parcial si va vinculada a la realización de una actividad formativa

por parte del trabajador, y las modificaciones operadas en la regulación del contrato de

relevo como consecuencia obligada de la modificación del marco jurídico de la

jubilación parcial.

2. El RDL 5/2013tiene 34 páginas en formato pdf. De ellas, casi ocho son el preámbulo,

en el que se vincula la reforma a los cambios demográficos y ocupacionales, así como

también a los requerimientos de la Unión Europea, se explican (de manera muy tibia,

por no decir que inexistente, en más de una ocasión) las modificaciones legales

operadas, y se pretende (digo pretende, porque tengo muchas dudas de que lo consiga)

justificar la “extraordinaria y urgente necesidad de la norma” que requiere el art. 86.1 de

la CE para justificar la extraordinaria y urgente necesidad. A continuación, en algo más

de once páginas se desgranan los diez artículos que incorporan nueva regulación

jurídica en algún caso y modifican sustancialmente, en otros, la Ley 27/2011 de 1 de

agosto sobre actualización,adecuación y modernización del sistema de Seguridad

Social, que a su vez había modificado la Ley General de Seguridad Social.

Posteriormente, tenemos en quince páginas y media las cada vez más importantes

disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales, y les puedo asegurar que

la norma, nuevamente, no nos “defrauda”, ya que hay cambios normativos de indudable

importancia, sin olvidar, permítanme una cierta ironía, que hay normas “clásicas” para

ser modificada en la mayor parte de los RDL con contenido laboral, como son la Ley

sobre infracciones y sanciones en el orden social, y la ya citada Ley General de

Seguridad Social (y en este último RDL la estrella de los cambios es la segunda norma

citada).

Sobre la reforma operada por la Ley 27/2011 hay un amplio artículo en este blog y a él

me permito remitir a las personas interesadas. Sólo quiero recordar que la normativa

reguladora de la pensión de jubilación para determinados supuestos era la vigente antes

de la entrada en vigor de la nueva ley, con una fecha de referencia que era el 25 de

17

marzo de 2011, es decir la de presentación por el gobierno del proyecto de ley en el

Parlamento. Por consiguiente, quedaban incluidos dentro de la aplicación de la

normativa entonces vigente, y que iba a ser derogada a partir del 1 de enero de 2013,

las personas trabajadores cuya relación laboral se hubiera extinguido antes de la primera

fecha citada; quienes se hubieran visto afectados por suspensiones o extinciones

contractuales por razón de ERES o procedimientos concursales aprobados o suscritos

antes del 25 de marzo, siempre y cuando, se vuelve a insistir, la extinción se produjera

antes o después del 1 de enero de 2013; en fin, quienes se hubieran incorporado a planes

de jubilación parcial pactados en sede convencional antes de la presentación del

proyecto de ley en el parlamento, y nuevamente se recuerda que la normativa se

aplicaría con independencia de que el acceso efectivo a la jubilación a tiempo parcial

por esta vía se produjera antes o después del 1 de enero de 2013.

En la Ley 27/2011, y en los texto a los que afecta, se trata sobre las siguientes, y muy

diversas, cuestiones: el derecho al acceso a la pensión de orfandad; suscripción de

convenios especiales; cobertura social de las personas que participan, o hayan

participado, en programas de formación; autorización al gobierno para la creación de la

agencia estatal de la Seguridad Social; ámbitos de intervención y regulación de los

órganos de dirección de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales; cotización a la Seguridad Social de trabajadores autónomos dedicados a

la venta ambulante o a domicilio; expedientes de regulación de empleo en empresas con

beneficios económicos (la conocida como “enmienda Telefónica”); prestación de

servicio domésticos a través de empresas y la inclusión de las personas trabajadoras en

el régimen general; información presupuestaria de la SS; actualización de coeficientes

reductores de la edad de jubilación y con especial atención a las condiciones laborales

de la personas que pueden jubilarse antes de la edad legalmente establecida; la futura (y

necesaria a mi parecer cada vez más) redacción de un nuevo texto refundido de la Ley

general de la SS; el reconocimiento de la pensión de viudedad en determinadas

circunstancias a pensionistas de 65 o más años que no perciban otra pensión pública; la

compatibilidad de la percepción de ingresos (no superiores al SMI) con el percibo de la

pensión de jubilación; la posible compensación en el futuro por la suspensión ya

ocurrida de la revalorización de las pensiones; la elección (con límites) de su base de

cotización por los trabajadores autónomos a partir de 2012; la modificación de la

normativa sobre pensiones de sacerdotes y religiosos secularizados; una nueva

regulación (que puede no aplicarse) sobre cláusulas de convenios colectivas referidas al

cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación y la creación o mantenimiento del

empleo en la empresa; la (importante) integración del régimen especial de personas

empleadas de hogar en el régimen general; la situación a efectos de SS del personal

subsahariano en empresas españolas antes de la retirada del Sahara occidental (en

1975); el tipo de cotización para trabajadores del sector agrario integrado en el régimen

especial de trabajadores autónomos; el reconocimiento del derecho de los empleados

públicos a disfrutar de permiso remunerado por cuidado de hijo menor afectado por

cáncer o enfermedad grave (derecho también reconocido a los trabajadores por cuenta

ajena); la modificación del texto refundido de la ley de regulación de los planes y

fondos de pensiones para posibilitar la participación en los órganos de dirección de

partícipes que hayan cesado la relación laboral; colaboración en tareas de gestión;

compatibilidad de pensiones no contributivas con rentas o ingresos anuales de la

persona beneficiaria (parcialmente); en fin, un mayor control de seguimiento de las

personas que perciben prestaciones económicas.

18

3. El Ministeriode Empleo y Seguridad Social ha elaborado una muy cuidada

presentación de la norma, disponible tanto en su página web como en la referencia

oficial delConsejo de Ministros del día 15, en la que realiza la explicación oficial de los

cambios más sustanciales operados en la norma, texto que considero de bastante utilidad

para conocer precisamente eso, los cambios, pero no lógicamente para analizar el

impacto de la medida y tampoco para tratar de comprender, y les aseguro que resulta

difícil, los diversos regímenes jurídicos aplicables en razón de cuando se produzca el

hecho causante, pues no conviene olvidar que el RDL deroga o modifica varios

preceptos de la Ley 27/2011 y otras normas de desarrollo de la reforma laboral de

2012, que a su vez habían modificado la LGSS y otras normas. Afortunadamente, las

redes sociales sirven para compartir ideas, tesis, documentos y pareceres, y también

para aprender mucho de personas con amplios conocimientos en una materia y que los

ponen de forma desinteresada y altruista a disposición de los demás (todos

compartimos, todos ganamos). Durante el día de ayer tuvimos un franco debate en

twitter, y me permito remitir ahora a los tweets del abogado del Colectivo Ronda

Miguel Arenas, y a los de la profesora de Derecho del Trabajo y de la seguridad Social

de la Universidad de Girona Mercedes Martínez, futura doctora en Derecho si así lo

decide la Comisión que juzgará su tesis doctoral, para aprender y conocer muchos

detalles del RDL que pasan en principio inadvertidos a buena parte (y aquí me incluyo)

de las personas que nos dedicamos, de mejor o peor grado, al estudio, explicación y/o

aplicación de la normativa laboral y de Seguridad Social. Igualmente, estoy seguro que

a partir de hoy las páginas web jurídicas y los blogs amigos de muchos compañeros del

mundo universitario “echarán humo” (blanco o negro, esa es otra cuestión) sobre el

contenido delRDL 5/2013.

4. Destaco a continuación aquellos contenidos del RDL que considero de mayor interés,

y no pretendo, ni mucho menos, realizar un estudio exhaustivo de la norma, ya que

escapa de mis posibilidades tanto de tiempo como de conocimiento, y también porque

queda la duda de saber si el Partido Popular aceptará su tramitación como proyecto de

ley, con la consiguiente posibilidad de la incorporación de algunos cambios (a mejor o

peor, esa es otra cuestión) durante la misma. Eso sí, será interesante el debate de

convalidación del RDL para conocer mejor el parecer del gobierno, y no descarto, y los

medios de comunicación ya se hacían ayer eco de esta hipótesis, que el grupo

parlamentario socialista, sólo o con otros grupos, se plantee llevar el RDL ante el

Tribunal Constitucional.

A) Como he dicho con anterioridad, las primera siete páginas y media de la norma son

su preámbulo, con las obligadas referencias a la normativa y textos de la UE sobre la

política en el ámbito de las pensiones, con dos palabras clave, “adecuación y

sostenibilidad” de las mismas, que han de ponerse en relación, y trasladarse al terreno

jurídico, con los elementos básicos del debate, cuales son “el incremento de la edad de

jubilación, la prolongación de la vida activa y el incremento de la participación en el

mercado de trabajo de los trabajadores de más edad”. También son obligadas las

referencias a la normativa española y al informe de evaluación y reforma del Pacto de

Toledo (sobre el respeto de su contenido ya se han levantado voces críticas tras la

aprobación del RDL 5/2013), que llevarán a justificar dar mayor relevancia a “la carrera

de cotización del trabajador”, regular el marco jurídico que permita la coexistencia de

salario y pensión (para quien haya cumplido la edad legal de jubilación y acceda a la

pensión derivada de haber cotizado por el período máximo, tanto en el sector público

como en el privado), y reservar la jubilación anticipada (en lenguaje menos técnicos,

19

poner más difícil el acceder a ella) “a aquellos trabajadores que cuenten con largas

carreras de cotización”.

De pasada, en el preámbulo se alude a la necesaria compatibilidad, con la que estoy

plenamente de acuerdo, entre políticas de protección social y de empleo, refiriéndose al

nuevo marco que pretende luchar contra la discriminación por razón de edad (en los

despidos colectivos, añado yo ahora, de las empresas con beneficios), de tal manera que

no se tomará en consideración sólo la edad, sino su utilización por parte de las empresas

“como criterio de selección de los trabajadores objeto de despido”, y también “a la

racionalización del sistema de prestaciones por desempleo para reforzar su vinculación

con objetivos originales”, frase enigmática tras la que se esconde, como después se

comprobará al llegar a las disposiciones finales, el hacer más difícil el acceso al

subsidio por desempleo para los mayores de 55 años, al computar no sólo su renta

individual sino también las del conjunto de la unidad familiar, y eso sí se dice de forma

clara más adelante en el preámbulo cuando se explica, sin hacer mención expresa a que

se trata del subsidio de mayores de 55 años, que será exigido “que la suma de las rentas

de todos los integrantes de la unidad familiar, incluido el solicitante, dividida por el

número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo

interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extras”, en el bien

entendido, como explica la única disposición transitoria de la norma, que el requisito de

carencia individual de rentas se aplica a todos los titulares de la prestación cuyo derecho

ha nacido con anterioridad al día de hoy, mientras que el requisito de carencia de rentas

de la unidad familiar se aplicará a “aquellas solicitudes cuyo nacimiento del derecho al

subsidio se inicie a partir de la fecha de entrada en vigor”. En fin, tras el palo, la

zanahoria, pues a este colectivo de mayores de 55 años que haya agotado las

prestaciones por desempleo, contributivas o subsidio, o no tenga derecho a su

percepción, se le adjudica en la disposición adicional octava la consideración de

“colectivo prioritario” para el acceso a las políticas activas de empleo que se pongan en

marcha de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 56/2003 (modificada) de Empleo.

B) A continuación, el preámbulo explica de forma más o menos detallada el contenido

del texto articulado y de las disposiciones, criticando la Ley 27/2011 porque las

medidas adoptadas en la misma “resultaban insuficientes para garantizar la viabilidad

del sistema a largo plazo”, con mención expresa a la regulación de la jubilación

anticipada y la jubilación parcial, por lo que resultaba “evidente” (a juicio del gobierno,

claro está) “la conveniencia de proceder a modificar la regulación”.

La nueva regulación, dicho en lenguaje menos técnico y más claro, hará más difícil el

acceso a esas modalidades de jubilación, en especial por la vía de la ampliación de los

años necesarios de cotización para poder acceder o por mayores restricciones respecto a

los períodos de trabajo que hay que mantener.

En este apartado, como en otros de la norma, se recuerda que el RDL 29/2012 procedió

a suspender durante tres meses la aplicación de la normativa que debía entrar en vigor el

1 de enero de 2013, y como dicho período está a punto de finalizar “procede efectuar las

modificaciones previstas con anterioridad a dicha fecha, lo que justifica las razones de

extraordinaria y urgente necesidad para su realización a través del presente real decreto-

ley”. Me pregunto, y lo dejo planteado tanto desde el plano jurídico como del necesario

acuerdo político y social que debe haber en este ámbito, si no hubiera sido más prudente

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ampliar la suspensión a la espera de poder alcanzar dicho acuerdo. ¿Había algún

obstáculo jurídico para ello? No lo veo, y hubiera permitido evitar acudir al RDL con

esta peculiar explicación de la extraordinaria y urgente necesidad. Más sorprendente me

resulta aún la justificación de dicha necesidad en la medida relativa a las aportaciones

económicas de las empresas obligadas por la normativa que despidan a trabajadores de

50 o más años, vinculada a “la necesidad de reducir el impacto social y presupuestario

de estos despidos ante la grave situación del mercado laboral y de cumplir con los

compromisos presupuestarios”, tesis que me parece de aplicación a casi todos los

problemas que la crisis económica ha trasladado al mercado de trabajo.

C) El capítulo I regula, en los arts. 1 a 4, la compatibilidad entre la pensión de

jubilación y el trabajo, permitiendo, afirma el preámbulo, que “aquellos trabajadores

que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas

carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con

el cobro del 50 % de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas”.

La norma es de aplicación al sector privado y al público, requiriendo para este último la

modificación de la Ley de clases pasivas del Estado, y con aplicación, para no alterar el

régimen jurídico de aquellas situaciones en las que ya se permitía esa posibilidad, a las

pensiones que se causen o ya causada a partir del 1 de enero de 2009, “sin perjuicio de

que los efectos económicos, no podrán ser, en ningún caso, anteriores a la fecha de

entrada en vigor de la presente norma”, es decir el 17 de marzo de 2013.

Se trata, por consiguiente, de una posibilidad que se dará a las personas que hayan

cumplido la edad legal de jubilación, y que hayan alcanzado el 100 % del porcentaje

aplicable a la base reguladora para determinar la cuantía de la pensión. Su cuantía será

del 50 % en los términos concretados en el artículo 3, y volverá a ser del 100 % cuando

se extinga la relación laboral por cuenta ajena o se produzca el cese de actividad por

cuenta propia.

La pregunta, no ya jurídica, sino más social, es qué finalidad tiene esta medida, si

posibilitar permanecer en el mundo laboral a los mayores, en una época de escasez de

trabajo, o más directamente reducir los costes del sistema de protección social, por no

pensar en qué impacto puede tener sobre las condiciones de trabajo (que puede ser a

tiempo completo o parcial) y sobre las posibilidades de acceso al empleo de las personas

desempleadas. Con respecto a la cotización reducida, se establece en efecto la

obligación de cotizar sólo por incapacidad temporal y contingencias profesionales, si

bien se añade la llamada “cotización especial de solidaridad”, que no computará para

prestaciones, y que se distribuirá entre un 6 y un 2 % a cargo del empleador y del

trabajador, respectivamente, en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena.

Como cautela para evitar la sustitución de trabajadores a tiempo completo durante el

período en que el jubilado trabaja en una empresa, la disposición adicional primera

limita esta posibilidad al hecho de que durante los seis meses anteriores no se hayan

adoptado “decisiones decisivas improcedentes” por la empresa, si bien esta limitación

me parece extraordinariamente suave, al igual que ocurre con otras introducidas en

anteriores RDL para el mantenimiento del empleo cuando se contrata a trabajadores con

el “premio” de reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, ya que

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la limitación sólo se aplicará a la extinción de contratos que se produzca a partir de hoy,

y que sean del mismo grupo de trabajo recordando aquí la amplitud del concepto de

grupo profesional que la reforma laboral de 2012 pretende que sustituya al de categoría

profesional. Igualmente, con carácter general y sin perjuicio de algunas excepciones

listadas en la norma, a partir del inicio de la prestación en forma de compatibilidad entre

trabajo y pensión, la empresa queda obligada a mantener, durante toda la vigencia de

este contrato, “el nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio”.

D) El capítulo II regula las modificaciones en materia de jubilación, más exactamente la

cuantía de la pensión de jubilación “en los supuestos de anticipación en el acceso a la

misma” (art. 5), la “modificación de la jubilación anticipada” (art. 6) y de la “jubilación

parcial (art. 7), con un muy importante artículo, el 8, sobre las normas transitorias, que

ha llevado ya a plantear, así lo hacía ayer el abogado Miguel Arenas, que pueden darse

“tres regímenes diferentes de jubilación” según cuál sea la fecha de despido, 2 de agosto

de 2011, 1 de abril de 2013 o 1 de abril de 2019, afirmando de forma contundente

“¡vaya caos!.

Con respecto a la cuantía, se modifica el apartado 3 del art. 163 LGSS, en cuanto a la

aplicación de coeficientes reductores por edad, de tal manera que si en la normativa hoy

derogada el importante resultante de la pensión no podía ser superior “a la cuantía

resultante de reducir el tope máximo de pensión en un 0,25 por 100 por cada trimestre o

fracción de trimestre de anticipación”, ese porcentaje se incrementa ahora al 0,50 por

100, con algunas excepciones de inaplicación recogidas en el nuevo apartado 4 (trabajos

de naturaleza penosa, personas con discapacidad, …).

Sobre la jubilación anticipada hay que diferenciar entre aquella que se produce “por

causa no imputable a la voluntad del trabajador” y la que encuentra su razón de ser en

“la voluntad del interesado”. En relación con la primera, los cambios son dos: en primer

lugar, aunque no se encuentre por este orden en la norma, un cambio en la regulación de

los coeficientes reductores, con los que se pretende, según el gobierno, “incorporar

mayor contributividad”; en segundo término, y con el objetivo claro y declarado de

evitar actuaciones fraudulentas para la obtención de la pensión, la obligación que se

impone al solicitante, cuando el hecho causante derive de un despido colectivo u

objetivo (arts. 51 y 52 c de la Ley del Estatuto de lostrabajadores) de acreditar

debidamente, “mediante documento de la transferencia bancaria recibida o

documentación acreditativa equivalente”, que ha percibido la indemnización a que tiene

legalmente derecho, o bien, en su caso, “haber interpuesto demanda judicial en

reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva”. En

2013 la edad de acceso a esta modalidad de jubilación será e 61 años y 1 mes.

La modificación de la normativa se acompaña de la también operada en el art. 229 de la

LGSS con respecto al derecho de la entidad gestora a solicitar a los trabajadores con

contrato extinguido por despido, extinción objetiva, o resolución a instancias del

trabajador, que acrediten haber percibido la indemnización correspondiente, y cuando

ello no se demostrare, o no se hubiera instado impugnación en sede judicial, así como

también cuando no haya obligación de abono de indemnización, esta entidad gestoría

reclamará la actuación de la ITSS “a los efectos de comprobar la involuntariedad del

22

cese en la relación laboral”, pudiendo suspender las prestaciones por desempleo

“cuando se aprecien indicios suficientes de fraude en el curso de las investigaciones

realizadas por los órganos competentes en materia de lucha contra el fraude.”

Fijémonos ahora en la jubilación anticipada voluntaria, en donde no hay cambios en la

edad de acceso, 63 años (o más exactamente dos menos de la edad que resulte de

aplicación según la normativa vigente), pero sí en el período mínimo de cotización

efectiva que se requiere para poder acceder a ella, que se incrementa desde los 33 años

previstos (y no llevado a la práctica) en la Ley 27/2011 a los nuevos 35 (no sorprende,

por consiguiente, que varios titulares de medios de comunicación pusieran el acento

ayer en “el endurecimiento de las jubilaciones anticipadas”). Al igual que en el caso

anterior, se modifican los coeficientes reductores. La explicación oficial del gobierno

para modificar la norma es la siguiente: “Se pone cerco al uso excesivo de esta fórmula

(1 de cada 2 trabajadores en Régimen General abandona antes de la edad legal el

mercado laboral)” y “Los coeficientes son ahora de 4 tipos –no 2- al aumentar la

contributividad y ser neutrales para el sistema”. En lenguaje más claro, se ponen las

cosas muy difíciles para poder acceder a esta modalidad de jubilación.

La modificación de la jubilación parcial requiere, una vez más, de la modificación no

sólo de la LGSS sino también de la LET en su regulación del contrato de relevo. Al

respecto de los cambios en la LET, la abogada Susana Macías hacía ayer este

interesante comentario en su blog: “Un dato: desde el que fue (para mí) el pistoletazo de

salida oficial de la crisis económica en España (el anuncio de recortes por parte de

Zapatero en el Congreso de los Diputados, aquel triste 12 de mayo de 2010), ésta es la

modificación número 14 (sí, catorce, han leído bien) de la que ha sido objeto el Estatuto

de los Trabajadores. Hay que reconocer que aquí incluyo tanto los Reales decretos-ley

como las leyes que, pocas semanas después, adoptaban su contenido coincidente casi en

su totalidad”.

La modificación afecta tanto al art. 166, apartados 1 y 2 de la LGSS, como al art. 12,

apartados 6 y 7 de la LET. Quien ya tenga la edad legal de jubilación podrá acceder a la

modalidad parcial si reduce su jornada de trabajo entre un mínimo del 25 % y un

máximo del 50 % (este último porcentaje era del 75 % en la norma hoy derogada), sin

necesidad de que se formalice un contrato de relevo. Quien no haya alcanzado dicha

edad deberá cumplir los requisitos fijados en el citado precepto de la LGSS, con la

modificación incorporada en el RDL 5/2013 de que la reducción de su jornada, al igual

que en el caso anterior, esté comprendida entre un mínimo del 25 y el máximo del 50 %

(antes el máximo era del 75 %), pero más importante sin duda es la ampliación del

período de cotización que se requiera para poder acceder a esta modalidad, que pasa de

los 30 años recogidos en la normativa hoy derogada a los 33 (siempre sin tener en

cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias, y recordando

que dicho período se reduce a 25 años para personas con discapacidad).

Otra novedad destacada, y que sin duda establece más rigidez en esta modalidad (está

por ver cuál será su efecto, pero no creo que contribuya a facilitar la formalización de

un mayor número de contratos de relevo) es la obligación que asume la empresa,

cuando formalice un contrato de relevo a tiempo indefinido y a jornada completa, de

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mantener su duración como mínimo durante dos años más del período que le falte al

trabajador jubilado parcialmente para alcanzar la edad legal de jubilación, quedando

obligado a sustituirle si su contrato se extingue ante tempus, y en caso contrario a

reintegrar las prestaciones que haya percibido el trabajador prejubilado.

Además, también se endurecen las cuantías de las bases de cotización, que hasta el día

de hoy son del 30 % “de la base de cotización que hubiera correspondido a jornada

completa”, pasando a partir de la entrada en vigor de la norma, y durante el año 2013, al

50 %, con el mantenimiento del incremento del 5 % a partir de 2014 “hasta alcanzar el

100 por 100 de la base de cotización que le hubiera correspondido a jornada completa”.

Destaca como novedad la posibilidad expresamente recogida en una nueva disposición

adicional que se incorpora a la LGSS, la sexagésima cuarta, de que los socios

trabajadores o de trabajo pueden acogerse a la jubilación parcial siempre que estén

incluidos en el sistema de la Seguridad Social como asimilados a trabajadores por

cuenta ajena, reduzcan su jornada y derechos económicos en los términos más arriba

explicados, y la cooperativa concierte “con un socio de duración determinada de la

misma o con un desempleado la realización, en calidad de socio trabajador o de socio de

trabajo, de la jornada dejada vacante por el socio que se jubila parcialmente, con las

mismas condiciones establecidas para la celebración de un contrato de relevo”.

E) El capítulo III regula la “modificación del contrato a tiempo parcial y contrato de

relevo”, regulación que ha de ponerse en estrecha relación con la explicación que acabo

de realizar sobre la jubilación a tiempo parcial (art. 7). En efecto, aquello que hace el

RDL 5/2013 en su art. 9 es modificar los apartados 6 y 7 del art. 12 de la LET en

términos prácticamente idénticos a los recién explicados, con la obligada referencia,

porque nos referimos a contratos y no a prestaciones, que la reducción de la jornada de

trabajo y de salario del trabajador que desea acceder a la jubilación parcial ha de estar

entre un mínimo del 25 y un máximo del 50 % (con anterioridad este máximo era del 75

%), y que el porcentaje máximo podrá llegar al 75 % (antes era del 85 %) “cuando el

contrato de relevo se concierte a jornada completa y con la duración indefinida” siempre

que el trabajador pueda acceder, obviamente, a la jubilación parcial. En casi idénticos

términos, se recoge en el art. 12 de la LET que el contrato de relevo deberá durar, como

mínimo, dos años más del tiempo que le falte al prejubilado para alcanzar la edad legal

de jubilación, con la obligación de celebrar un nuevo contrato por el tiempo que reste si

el primero ha finalizado ante tempus.

F) Por fin, el capítulo IV trata sobre las medidas “para evitar la discriminación de los

trabajadores de más edad en los despidos colectivos” (más edad es igual a 50 o más

años, y lo digo para diferenciarlo de las medidas aplicables a trabajadores de edad

madura, a partir de 45 años, o a trabajadores de edad avanzada, de 55 a 64 años), y

procede a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011.

El art. 10 ha de ponerse en estrecha relación con la norma que desarrolló el art. 51 de la

LET en su ámbito de aplicación, el RD 1484/2012 de 29 de octubre, “sobre

lasaportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que

realicendespidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años”,

modificado por la disposición final séptima del RDL 5/2013. La novedad más relevante

24

radica en un cambio en el ámbito de aplicación de la norma: mientras que en la

normativa ahora derogada (y no puesta en práctica) consistía en la obligación de la

empresa de una aportación económica cuando el despido colectivo afectara a

trabajadores de cincuenta o más años de edad, el texto que hoy entra en vigor vincula la

obligación empresarial no al hecho del despido de un número indeterminado de

trabajadores de más edad, sino al hecho de que el porcentaje de trabajadores despedidos

de dicha franja de edad sobre el total de trabajadores despedidos por la empresa en el

expediente de regulación de empleo “sea superior al porcentaje de trabajadores de

cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores de la empresa”, concretando

en el mismo precepto, en la línea de los criterios aplicables para todo despido colectivo,

que trabajadores deben computarse a efectos del cálculo del porcentaje, teniendo en

consideración que dicho cálculo se efectuará teniendo en cuenta “la plantilla de la

empresa a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo”.

También se modifica el período durante el cual la empresa o grupo de empresa ha

obtenido beneficios, de tal manera que se mantiene el ya vigente de los dos ejercicios

económicos anteriores al que se inicie el procedimiento de despido colectivo, y se añade

uno nuevo consistente en dos ejercicios económicos consecutivos comprendidos “entre

el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido

colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”.

También hay una modificación relevante respecto al cálculo de la aportación

económica, ya que se tomarán en cuenta las prestaciones abonadas por el Servicio

Público de Empleo Estatal en caso de contratos de trabajadores de 50 o más años

extinguidos por causas no inherentes a los mismos, “siempre que dichas extinciones de

contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio

del procedimiento de despido colectivo”, mientras que en la normativa hoy derogada se

hacía referencia a los tres años posteriores.

La explicación oficial del gobierno, con la que me permito complementar mi

explicación propia, es la siguiente: “Las aportaciones deberán realizarse exclusivamente

cuando exista discriminación por razón de la edad en los despidos, es decir, en la

medida en que el porcentaje de trabajadores de más de 50 años incluidos en el despido

colectivo sea superior al peso de ese colectivo en la plantilla de la empresa”, y “Se

introduce una modificación relativa al requisito de obtención de beneficios, de manera

que, además de las empresas que hayan obtenido beneficios en los dos ejercicios

anteriores al despido colectivo, queden incluidas aquellas empresas que obtengan

beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo

comprendido entre el ejercicio económico anterior al despido colectivo y los cuatro

ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”.

La reforma de la normativa citada incluye además dos novedades de interés. La primera,

consistente en la obligación de informar por parte del legal representante de la empresa

(“certificado firmado por persona con poder suficiente”, son exactamente las palabras

utilizadas en el texto) a la autoridad laboral de todos los avatares referidos a la

aportación económica, en los plazos fijados en el apartado 7, si bien “todos los

avatares” no se concretan en la norma sino que se remiten a una fijación por vía

25

reglamentaria, que la encontramos en la disposición final séptima ya citada por la que se

modifica el RD 1484/2012; tal información deberá recoger los datos de la empresa, los

resultados económicos en el período objeto de referencia, las fecha de inicio del

procedimiento, número de trabajadores de la empresa, número de aquellos que tuvieran

50 o más años en el momento del inicio del procedimiento de despido colectivo, número

de trabajadores afectados por dicho despido, número e identificación de los de 50 o más

años que se vean afectados, y relación de contratos extinguidos por otras causas no

inherentes a la persona del trabajador “en el plazo de tres años anteriores o en el año

posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo”.

Una curiosidad jurídica a destacar, en esta complicada explicación del momento de

entrada en vigor de los distintos preceptos de la norma, es que la nueva regulación de la

aportación económica de las empresas con beneficios que presenten ERES que afecten,

en los términos ya explicados, a trabajadores de 50 o más años, entra en vigor el 1 de

enero de este año y no en la fecha de entrada en vigor de la norma (17 de marzo). Sólo

se me ocurren motivos económicos, más exactamente ingresos a obtener por la

Administración Pública, para el adelanto de la fecha de entrada en vigor, ya que hay

importantes ERES en los que se ha alcanzado acuerdo desde el inicio de este año, en

especial en el sector bancario.

La importancia de tal información es relevante desde el punto de vista jurídico, en

cuanto que su incumplimiento se tipifica como falta muy grave a partir de la

modificación introducida por el RDL 5/2013 en la LISOS, más concretamente en el art.

8 que regula las infracciones muy graves en materia de infracciones laborales, al que se

añade un nuevo apartado 18 en la disposición final tercera del RDL, mediante el que se

tipifica como muy grave “no presentar en tiempo y forma ante la autoridad laboral

competente el certificado al que se refiere el apartado 7…., así como presentar

información que resulte falsa o inexacta”.

En segundo lugar, el apartado 13 incluye de manera expresa dentro de la aplicación

tanto de la Ley 27/2011 como consecuentemente del RD 1484/2012 a entes, organismos

y entidades que formen parte del sector público y no tengan la consideración de

Administración Pública, ex art. 3.2 de la Ley de contratos del sector público, norma que

ha adquirido especial importancia en el ámbito laboral, señaladamente en todo lo

relativo a expedientes de regulación de empleo de extinción o suspensión de contratos, y

de reducción de jornada, a partir de la aprobación de la reforma laboral por el RDL

3/2012 de 10 de febrero y continuada por la Ley 3/2012 de 6 de julio.

G) Hay alguna disposición adicional curiosa, porque pedir que se actúe de la forma y

manera que ya se está legalmente obligado es, como mínimo sorprendente, y mucho

más si se trata de un consejo y no de un cambio normativo. Tal es el supuesto de la

disposición adicional cuarta que lleva por título “Colaboración de la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social en relación con la jubilación anticipada”, en la que se pide

a la ITSS que preste colaboración y apoyo (¿ya se hace, no?) a entidades gestoras y

servicios comunes de la Seguridad Social para comprobar que no se produce fraude de

ley en el acceso a la jubilación anticipada no voluntaria, al objeto de aplicar

debidamente la LISOS.

26

No tengo nada en contra, sino todo lo contrario, de que la ITSS vele por el

cumplimiento de la normativa laboral, pero no alcanzo a ver jurídicamente qué sentido

tiene este consejo o admonición, salvo quizás para resaltar la importancia de que se

respete la legalidad en materia de jubilación. Habrá que esperar a ver cómo se concreta

en el ámbito jurídico normativo, la curiosa frase de que el MEySS “aprobará criterios de

aplicación uniforme que garanticen el debido reproche administrativo a las actuaciones

de naturaleza fraudulenta”, y también como se concreta en el plan integrado de

actuación de la ITSS la puesta en marcha de “una planificación específica dirigida a

prevenir y reprimir los supuestos de simulación de la relación laboral, altas ficticias y

connivencia para el acceso indebido a la jubilación anticipada, estableciendo para ello

las acciones a realizar y los objetivos a conseguir, así como las medidas necesarias para

facilitar su cumplimiento”. Me pregunto si advertir de una futura regulación o planes de

actuación es materia de un RDL, es decir de una norma dictada por motivos de

extraordinaria y urgente necesidad, y emito una respuesta necesariamente negativa.

H) Otras dos disposiciones adicionales guardan directa relación con la materia objeto

del RDL, en cuanto que en una de ellas (la quinta) el gobierno se compromete a realizar

“propuestas oportunas” (sin concretar fecha) en el desarrollo de diversas medidas de

previsión social complementaria, y en otra (novena) se prevé la creación de un comité

de expertos, en el plazo de un mes, para elaborar un informe sobre el factor de

sosteniblidad de la Seguridad Social. Una tercera se relaciona directamente con la

regulación de los despidos colectivos (la séptima) en cuanto que obliga a las entidades

participadas mayoritariamente o apoyadas financieramente por el Fondo de

reestructuración ordenada bancaria (FROB), y también a los entes, organismos y

entidades del sector público estatal (que no sean Administración Pública) a informar a

una comisión técnica, que se integrará por representantes del MEySS, Minhap y

Mineco, de todo aquello que ocurra relacionado con un despido colectivo, es decir tanto

del inicio del procedimiento “como de cualquier propuesta de acuerdo a presentar a la

representación de los trabajadores durante el período de consultas”. Obsérvese que sólo

se trata de un informe, pero sin duda la norma tiene por finalidad un mayor control

político de los ERES por parte de los Ministerios citados, para influir de forma decisiva

en las políticas que adopten las direcciones de las entidades afectadas por el ERE.

I) En fin, una disposición adicional (la sexta) mereció mi más absoluta sorpresa ayer

cuando procedía a la lectura y estudio de la norma, e incluso pensé en dedicarle una

entrada monográfica del blog pero después rectifiqué y paso a efectuar el comentario,

por llamarlo de alguna manera, dentro de la explicación general del RDL 5/203. El texto

literal de la citada disposición, que lleva por título “Actuación de la Comisión

Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en el ámbito de las Comunidades

Autónoma” es el siguiente:

“Si en un plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-

ley las Comunidades Autónomas no hubieran constituido y puesto en funcionamiento

un órgano tripartito equivalente a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios

Colectivos o suscrito un convenio de colaboración con el Ministerio de Empleo y

Seguridad Social acordando la actuación de la Comisión en el ámbito territorial de las

comunidades firmantes, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos

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podrá, subsidiariamente y en tanto en cuanto no se constituyan dichos órganos

tripartitos equivalentes, en su caso, conocer de las solicitudes presentadas por las

empresas y los representantes legales de los trabajadores para dar solución a las

discrepancias surgidas por falta de acuerdo sobre la inaplicación de las condiciones de

trabajo, presentes en el convenio colectivo de aplicación, cuando dicha inaplicación

afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de una Comunidad

Autónoma”.

Me surgen algunas dudas tras la lectura del precepto que dejo aquí planteadas por si

alguna mente más lúcida que la mía me ayuda a descifrar. ¿Qué tiene que ver este

precepto con las medidas de envejecimiento activo y de reforma de la política de

Seguridad Social en materia, señaladamente, de jubilación? ¿Por qué no se cita la norma

de referencia, que es el art. 82.3 de la LET tras la reforma de 2012? ¿No hubiera sido

técnicamente más correcta añadir un nuevo párrafo en el citado art. 82.3? ¿Puede la

actuación del Estado en el ámbito laboral autonómico, si se dan las circunstancias

previstas en la norma, invadir competencias en materia de ejecución de la legislación

laboral por parte de las Comunidades Autónomas? ¿Se planteará un conflicto positivo

de competencias por parte de alguna CC AA?

Por lo demás, hay que decir que la norma, con independencia de su ubicación, no está

construida en el vacío, pues hay conversaciones avanzadas con varias autonomías para

posibilitar la intervención estatal en su territorio, y como muestra palpable de ello me

remito al Convenio de Colaboración entre el MEySS y laCC AA de Cantabria de 7 de

marzo, publicado el pasado día 15 en el Diario Oficial autonómico, cuya cláusula

primera dispone que “Conforme a lo previsto en la Disposición adicional segunda del

Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre, por el que se regula la Comisión

Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, el Convenio tiene por objeto articular la

colaboración entre el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y la Comunidad

Autónoma de Cantabria, con el fin de disponer las bases necesarias para establecer la

actuación de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, adscrita a la

Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en la

solución de las discrepancias en materia de inaplicación de las condiciones de trabajo de

los convenios colectivos en aquellos casos en que todos los centros de trabajo de la

empresa afectados, radiquen en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria”.

J) Las restantes disposiciones finales versan sobre las siguientes cuestiones:

a) El requisito de estar al corriente en el pago de las cuotas a efectos de prestaciones (la

tercera), al objeto de facilitar el percibo de la pensión, de tal manera que la cotización

del mes del hecho causante de la pensión y las de los dos meses previos se presumirán

ingresadas sin necesidad de que el interesado lo tenga que acreditar documentalmente

aun cuando el ingreso “aún no conste como tal en los sistemas de información de la

Seguridad Social”, en el bien entendido que el trabajador sí ha de acreditar el período

mínimo de cotización exigible, y que en este no se integran los meses citados.

b) Modificaciones en los complementos por mínimos en las pensiones de la Seguridad

Social y los límites de ingresos. En la disposición final segunda se modifican los art. 6 y

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7 del RDL 29/2012, de tal manera que mientras en la normativa hoy derogada se

disponía que los citados complementos serán incompatibles con la percepción por el

pensionista “de rendimientos del trabajo, del capital o de actividades económicas y

ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto de rendimiento neto reducido

establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o

que, percibiéndolos, no excedan de 7.063,07 euros al año”, la nueva norma dispone que

a partir del 1 de enero de este año los citados complementos serán incompatibles “con la

percepción por el pensionista de rendimientos del trabajo, del capital o de actividades

económicas y ganancias patrimoniales, de acuerdo con el concepto establecido para

dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y computados

conforme a lo establecido en el artículo 50 del texto refundido de la Ley General de la

Seguridad Social, cuando los mismos excedan de 7.063,07 euros al año.”

Además, en cuanto a los Complementos por mínimos en las pensiones de la Seguridad

Social en función de las diferentes modalidades de convivencia y dependencia

económica, el derogado apartado a) del art. 7 disponía que había dependencia

económica del cónyuge del pensionista cuando no fuera, a su vez, “titular de una

pensión a cargo de un régimen básico público de previsión social, entendiendo

comprendidos en dicho concepto los subsidios de garantía de ingresos mínimos y de

ayuda por tercera persona, ambos de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social

de los minusválidos, y las pensiones asistenciales reguladas en la Ley 45/1960, de 21 de

julio”, mientras que el RDL ha incorporado también las pensiones reconocidas por otro

Estado y de las que pueda disfrutar ahora.

c) Ampliación hasta el 31 de diciembre de 2014 (disposición final cuarta) de la

posibilidad de suscripción de convenio especial con la Seguridad Social de las personas

que participen en programas de formación, según lo dispuesto en el RD 1493/2011 de

24 de octubre, previsto inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2012 como fecha

máxima, sin perjuicio de la concesión excepcional, en ambos casos, de un período de

seis meses. Como segunda novedad, el abono se podrá realizar mediante pago único o

mediante pago fraccionado “en un número de mensualidades igual al triple de aquellas

por las que se formalice el convenio”, mientras que en la norma derogada el número de

mensualidades era sólo del doble.

d) Según se explica en el preámbulo, las disposiciones finales quinta y sexta establecen

“diversas modificaciones técnicas del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, de

desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley

27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema

de la Seguridad Social y del Reglamento General sobre procedimientos para la

imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes

liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998,

de 14de mayo”, con ampliación de plazos, hasta el 15 de abril, para poner a disposición

del Instituto Nacional de la Seguridad Social los documentos en que se contemple la

extinción de la relación laboral o su suspensión, y los planes de jubilación parcial

recogidos en convenios colectivos o en acuerdos de empresa, con independencia, en

ambos casos, de que la extinción o suspensión, o el acceso a la jubilación parcial, se

haya producido antes del 1 de abril. El período máximo para facilitar esa información en

la normativa ahora derogada (y no puesto en práctica) era el 2 de agosto de 2011. La

29

norma prevé que el incumplimiento de esa obligación no impedirá, en caso de convenio

colectivo, que la Administración proceda a aplicar al solicitante de la pensión de

jubilación de la legislación anteriormente aplicable, pero ello no es posible en el caso de

acuerdos colectivos de empresa (supongo que la norma está pensando en la

imposibilidad directa de su conocimiento), por lo que en tal caso será preceptiva su

comunicación al INSS o en su caso al Instituto Social de la Marina.

K) Por último, cabe indicar que la norma permite, en técnica que ya parece

definitivamente incorporada al marco normativo, que las normas reglamentarias

modificadas por el RDL podrán ser modificadas en el futuro “por normas de rango

reglamentario correspondiente a la norma en que figuran”.

Buena lectura de la norma… y muy atentos a la corrección de errores.