Contratacin por medios electrnicos

Katherine Fudinaga

(materiales de lectura)

La Contratacin Electrnica. Entendemos por contratacin electrnica aquella que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo o interpretacin futura sobre el acuerdo. Cada da son ms los negocios que se realizan utilizando estos medios electrnicos y cada vez son ms aceptados de hecho - sino de derecho - en nuestra sociedad. Pero con este tipo de contratacin, en muchas ocasiones, surgen dificultades, tanto de orden jurdico, como de orden tcnico. Debemos considerar que un elemento nuevo que entra en juego son las redes de comunicaciones. Es posible tratar este tema sin tener en cuenta que los problemas surgen, en casi todos los casos, al incidir las comunicaciones - unidas, eso s, a la electrnica y al tratamiento automtico de la informacin - en la relacin contractual que estamos analizando. La posibilidad de trasmitir datos o informacin en grandes cantidades y superando los clsicos inconvenientes de tiempo y distancia, condicionan algunas de las teoras en las que se ha basado, tradicionalmente el anlisis de la contratacin No cabe duda, que siempre tendremos que estar y pasar por el principio de la autonoma de la voluntad contractual y por la teora general de las obligaciones y de los contratos. Nuestra misin ser, con el mximo respeto y sumisin a la normativa vigente, intentar adecuar la realidad social y econmica, que sita a la informtica en un papel protagonista en las relaciones comerciales y en el acuerdo de voluntades contractual, al Derecho vigente y procurar encontrar respuesta a situaciones que, dentro de una prudencia de expresin, vamos a llamar atpicas, aunque, en ocasiones, tendramos que dedicarles adjetivos ms rotundos o menos ambiguos. Dependiendo del tipo de datos o informacin que fluyan a travs de los diferentes medios, tenemos a: 1. La informacin comercial, la cual se manifiesta segn una lgica mercantil de

distribucin (one-way) aun si los usos comerciales no estn consolidados del todo en este aspecto. De esta forma distinguimos al flujo de prensa general y especializada; servicios documentarios y bancos de datos, sean de carcter bancario, financiero, industrial, burstil, etc.; comercio de audiovisuales (discos, cassettes, pelculas, programas de televisin); comercio de programas de cmputo y tecnologas, etc.

2. La informacin empresarial, aquella sustentada en rasgos distintivos tales como pedidos, existencias, control de produccin, consolidacin financiera, gestin del personal, etctera, en un cuadro puramente privado en el seno de consorcios empresariales con notorias repercusiones a nivel de direccin, decisin, administracin y operacin de las mismas.

3. La informacin especial, como aquella que aunque no necesariamente esta vinculada a intereses comerciales o empresariales se convierte en intercambio de

conocimientos que permiten un mejor desarrollo de las actividades educativas o de investigacin a nivel tcnico o cientfico.

Las redes por las que pueden circular dichas informaciones suelen ser muy variadas y esto depende del tipo de datos que fluyan en ellas, por ejemplo la Red Europea de Transmisiones (EURONET), que permite la conexin de bancos de informacin en Europa Occidental; la red de la Sociedad Internacional de Telecomunicaciones Aeronuticas (SITA); la Red de Intercambio de Mensajes Financieros (SWIFT), que permite la comunicacin a nivel mundial entre las instituciones bancarias, o la red libre de datos llamada INTERNET. Las dificultades jurdicas son consecuencia del dominio del papel escrito en el Derecho de todos los Estados de lo que podramos llamar nuestro mbito de responsabilidad, y de las obligaciones impuestas, por el Derecho de esos estados, de expedir y de conservar los documentos en trminos generales, sobre soporte papel, con una fuerza jurdica especial que reside en la caracterstica manuscrita de la firma que, los ordenamientos jurdicos a los que nos referimos, consideran necesaria para satisfacer las condiciones de validez o de negociabilidad de un documento y, en muchas ocasiones, incluso, para satisfacer cuestiones contables o de ndole fiscal, sin entrar en otras, mucho ms formalistas todava, como pueden ser por ejemplo, las que tratan de las caractersticas que debe cumplir un documento escrito respecto a su valor probatorio. Pero tambin porque, con el empleo de la transferencia electrnica de datos, al utilizar las comunicaciones en la formacin de los contratos con la posibilidad de que las partes contratantes se encuentren distantes, surge el problema del derecho aplicable en la relacin contractual nueva - en la que est naciendo - y, en el caso de existir diferencias en la interpretacin, existe la duda sobre cul ser el rgano jurisdiccional competente - bajo la ptica de la competencia territorial - para conocer de las referidas diferencias nacidas de esta nueva relacin. Tanto en el supuesto de que las partes se comuniquen de forma interactiva, como en que lo hagan automticamente a travs de computadoras previamente programadas, en ambos casos la declaracin de voluntad recibida ser atribuida al sujeto que la emiti. La mquina no tiene autonoma subjetiva, sino que a) transmite la declaracin negocial emitida en el momento por los sujetos; o b) ejecuta automticamente las rdenes que el sujeto le imparti a travs de un programa insertado previamente, que contiene instrucciones para la elaboracin de la declaracin final, de tal manera que la misma se formar de acuerdo con la voluntad del declarante, estampada en la programacin.

A. Contratos celebrados con la intermediacin de computadoras programadas para realizar la contratacin Los contratos celebrados con la intermediacin de computadoras programadas para ello, se verifican, generalmente, a travs de las mquinas de expendio automtico de bienes o servicios, dentro de las cuales podemos mencionar a aqullas de venta de gaseosas, bebidas alcohlicas, golosinas, bebidas calientes, cigarros, peridicos

y revistas, tarjetas para hacer llamadas telefnicas, etc.; as como tambin los telfonos pblicos, aparatos tragamonedas, etc. Tales contratos podran ubicarse dentro de los denominados por la doctrina como contratos de hecho o conductas sociales tpicas, pues evidentemente el hacer uso de tales mquinas para la obtencin de dichos bienes o servicios no constituye un caso de ausencia de voluntad, sino una declaracin sui generis de voluntad, ya que se configura como una voluntad presunta de las personas, la misma que slo se manifiesta mediante el hecho de la utilizacin de tales mquinas de uso masivo. Las relaciones contractuales de hecho, son aquellas que establecen una relacin jurdica igual a la creada por un contrato, pero que no emanan de una voluntad de contratar sino de unos hechos a los que socialmente se les atribuye esas consecuencias, tales relaciones pueden provenir de tres situaciones distintas: a) El mero hecho de entrar en contacto las personas con el fin de entablar entre

ellas negociaciones, b) de contratos de hecho ineficaces, como la sociedad de hecho o el contrato de

trabajo de hecho, c) de prestaciones del trfico de masas en las que las obligaciones surgen del

hecho de realizar un determinado comportamiento, sin previa declaracin de voluntad.

Al respecto, el artculo 141 del Cdigo Civil peruano dispone que la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo. Es tcita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. El hecho que una empresa ponga a disposicin del pblico sus mquinas de expendio automtico, constituye una declaracin tcita de voluntad, destinada a formular una oferta al pblico; a la que corresponde el comportamiento de las personas usuarias, de disponer o utilizar dichas mquinas. En este sentido tenemos dos figuras jurdicas: a) una oferta al pblico, representada por el hecho de ciertas personas (empresas)

de poner a disposicin del pblico las mquinas de expendio automtico que ofrecen una serie de bienes y servicios;

b) Un contrato de hecho (o conducta social tpica), reconocido a travs del comportamiento puro y simple de los terceros usuarios, que no es un indicio de la voluntad, susceptible de ser comprobada por otros medios; sino ms bien una expresin objetiva de esa voluntad .

Podemos concluir que en este caso estamos frente a un supuesto de comunicacin inmediata, ya que el usuario de la mquina puede esperar de la misma, de manera directa e inmediata, las respuestas para las cuales ha sido programada. Adicionalmente, cuando el usuario manifieste su voluntad respecto de la mquina, en el sentido de utilizar los bienes o servicios que ella brinda, deber producirse una reaccin del ordenador aceptando o rechazando la oferta formulada por el eventual usuario, ya que, se trata de una oferta al pblico, en la que el usuario se convierte en oferente y la empresa a cargo de la mquina resulta ser el destinatario de la oferta o eventual aceptante.

B. Contratos celebrados en el supuesto que el o los computadores funcionen con servidores conectados entre s. En la celebracin de contratos a travs de este modo de perfeccionamiento, intervienen dos o ms partes comunicadas entre s por medio de una o ms computadoras. Desde el punto de vista tcnico stas se pueden conectar a travs de la lnea telefnica; cables de dato punto a punto, o a travs de una red de datos. Para el dilogo entre las computadoras se emplea un software de comunicacin1 . En este tipo de comunicacin, caben dos posibilidades: que el usuario escriba un mensaje en su computadora, el mismo que letra por letra aparecer en el otro terminal, o que el usuario transmita todo un file ya listo. Existen diferentes mecanismos de comunicacin, a saber: a) Las partes pueden mantener una comunicacin interactiva, y por lo tanto un

dilogo instantneo. Se enva la propuesta contractual, y su aceptacin inmediata perfecciona el contrato entre presentes.

b) Las computadoras pueden dialogar entre s en forma instantnea, conforme a programas previamente cargados, que contienen la voluntad del sujeto que las instruye para actuar en forma automtica, sin necesidad de contar en el momento con la presencia humana. En este caso, si la computadora de la empresa recibi las propuestas y sta coincida con las condiciones programadas, enva su aceptacin y el contrato se perfecciona instantneamente. Habr un intercambio inmediato entre oferta y aceptacin, lo que importa tambin un contrato entre presentes.

c) El caso en que una de las partes intente una comunicacin interactiva y por ausencia de la otra, el intercambio no pueda ser instantneo. Aqu, el destinatario no se encuentra en el lugar y la propuesta queda almacenada en la memoria de su computadora. Esto impide una concertacin instantnea, ya que el destinatario no conocer la oferta inmediatamente, y tardar en enviar la aceptacin.

La misma solucin se aplica si una de las partes opera en forma automtica y la otra lo hace a travs de un sujeto ajeno a la parte con quien el ofertante pretende contratar (por ejemplo un dependiente). Este recibe la oferta y la debe transmitir al destinatario para que la considere y la responda, entablando para ello una nueva comunicacin.

Formacin del contrato electrnico: El contrato se formar con la conjuncin de la declaracin unilateral de voluntad de cada parte, que dar como resultado la formacin del contrato. Cada declaracin de voluntad se debe exteriorizar, dirigir a la otra parte (carcter recepticio), e integrarse recprocamente en un negocio unitario .

1 Software de comunicacin: es la programacin que indica a una computadora cmo convertir la informacin almacenada en la misma, de manera que pueda ser transmitida a travs de un mdem, y a su vez, cmo decodificar los datos recibidos a travs de un mdem en informacin procesable y almacenable.

El profesor SCHAUS nos indica, en este sentido, que, desde el punto de vista legal, con respecto a la formacin de un contrato, los nuevos medios de comunicacin influyen desde tres pticas: Desde el punto de vista del grado de inmediatez, desde el punto de vista de la calidad del dilogo y desde el punto de vista de la seguridad. El punto de vista del grado de inmediatez. El Artculo 1359 del Cdigo Civil2 indica, que no hay contrato sin consentimiento de los contratantes , lo que, siguiendo al profesor Albaladejo3, significa que las declaraciones de voluntad de las partes tienen que concordar, pues si no, no hay acuerdo. Para que surja el contrato es suficiente que exista ese acuerdo, pero ste exige que las dos partes concuerden y coincidan en sus voluntades. Es por esto, que la doctrina habla de tres momentos en la contratacin; la fase precontractual, el acuerdo de voluntades y la ejecucin. Pero la perfeccin del contrato, aunque haya sido creada respecto a la formacin de la voluntad en la fase contractual, se lleva a cabo solamente con el acuerdo de voluntades y, a partir de ese momento, nacen las obligaciones consecuencia del mismo. Si el perfeccionamiento del contrato se realiza con el acuerdo de voluntades, no hay ningn problema cuando los contratantes estn presentes y se transmiten - verbalmente, por ejemplo - la oferta y la aceptacin. Conocida por ambos la oferta y la aceptacin en su caso, el acuerdo de voluntades se ha realizado y el contrato se ha perfeccionado4. En la contratacin electrnica, nos vamos a centrar en el tema de la aceptacin ya que la oferta no supone mayor problema; no se perfecciona hasta que la aceptacin no llega a conocimiento del oferente, que es una declaracin recepticia y, consecuentemente, no obliga a ste hasta que conoce esa declaracin de voluntad, de acuerdo con lo especificado en el artculo 1373 del Cdigo Civil. Es importante la consideracin de los modernos medios telemticos, muy utilizados en el trfico mercantil como vehculo de transmisin de oferta y de aceptacin, y su asimilacin o no a lo que el Cdigo de Comercio espaol entiende como correspondencia telegrfica. Evidentemente, los medios electrnicos, incluso el conocido y utilizado fax, y telemticos no pueden ser encuadrados en la correspondencia telegrfica a la que alude el Cdigo de Comercio. Ahora bien, aceptado por ambas partes contratantes y fijando bien claramente las condiciones y requisitos de los documentos que se aceptaran por medios telemticos, se podra aplicar analgicamente - en ese caso, insistimos - lo especificado para la correspondencia telegrfica en el mencionado Cdigo de Comercio, que dispone en su artculo 15:

2 No hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria 3 Albaladejo comenta, respecto a dicho consentimiento que : no significa que esas tres cosas - consentimiento, objeto, y causa - sean elementos del contrato en el sentido que he que he dado a elemento, de pieza componente del negocio jurdico, en el caso actual, del contrato. Significa slo: 1 Que las declaraciones de voluntad de las partes (declaraciones que son los nicos verdaderos elementos del contrato) tienes que concordar, pues, si no, no hay acuerdo (contrato). ALBALADEJO , M. Curso de Derecho Civil espaol comn y foral. Derecho de Obligaciones. Bosch. Barcelona. 1977, pg. 201. 4 El artculo 1352 del Cdigo Civil Peruano indica: Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad.

La correspondencia telegrfica slo producir obligacin entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas renan las condiciones y signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si as lo hubiesen pactado.

Visto esto, pasamos a analizar ciertas caractersticas de la aceptacin enviada por alguno de los medios electrnicos y telemticos que estamos considerando. Todo ello, desde el punto de vista del grado de inmediatez. De esta forma diremos que, respecto a la aceptacin realizada por telfono o por videoconferencia, en que las dos partes estn estableciendo un dilogo con capacidad de modificacin y tratamiento dinmico sin influir en el tiempo, debe ser considerada como una aceptacin entre presentes. No cabe duda que la formacin de la voluntad en un sistema de videoconferencia, en el que es posible incluso detectar signos o expresiones mmicas de una de las partes que puedan condicionar, o al menos orientar, la voluntad, debe ser considerada como una relacin entre presentes. Una situacin anloga sucede en el caso de los voice chats5, en la que el sonido e inflexiones de la voz nos pueden orientar o condicionar la voluntad, algo parecido sucede en el caso de los chats escritos, pero con la diferencia que all es imposible conocer el estado anmico o gestual del interlocutor. Sin embargo, no podemos decir lo mismo de las dems aceptaciones por medios electrnicos o telemticos, ya que la aceptacin por fax, o por correo electrnico, debido a los problemas de interoperabilidad de las redes y de compatibilidad de los sistemas, debe entenderse como una aceptacin realizada por correspondencia - moderna correspondencia - y aplicarle lo que ya hemos hablado respecto a la contratacin entre ausentes y la necesidad de recepcin, o no, del consentimiento, dependiendo de que se trate de un contrato civil o mercantil.

La calidad del dilogo. Aclaremos que ponemos en duda que, en determinados medios de comunicacin telemticos, exista de verdad un dilogo. El dilogo por su propia naturaleza exige ese grado de inmediatez que hemos tratado en el apartado anterior y, por tanto, solamente podemos hablar de dilogo si se trata del realizado por medio de una conversacin telefnica, o por medio de una videoconferencia, en los que interviene, como decisiva, la voluntad de la persona para adaptar dinmicamente ese dilogo. Hay que tener en cuenta que esa propiedad de dinamizar puede influir en la formacin de la voluntad y, consecuentemente, en el acuerdo de voluntades emitido. Un gesto, un sonido, o una alteracin significativa en la forma de hablar puede modificar la voluntad del interlocutor. No podemos, por tanto, aceptar que el intercambio de informacin o de datos entre dos mquinas electrnicas, exista o no proceso de los mismos por medio, pueda ser aceptado como dilogo, en el sentido de intercambio dinmico de datos o informacin entre dos personas, en el que, para la formacin de la voluntad, puede incidir de una u otra manera el uso de la palabra. En este sentido, el Cdigo Civil peruano nos dice que:

5 Voice Chat: Sistema de conferencia por voz, actualmente generalizado en Internet (Internet Voice Chat Relay).

Artculo 221: El acto jurdico es anulable: Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.

Y aunque la anulabilidad del consentimiento en la forma expresada se puede dar tanto si el dilogo se realiz personalmente que por medios electrnicos o por medios telemticos, lo cierto es que el anlisis de cada uno de ellos se debe hacer por separado pues las implicaciones, en cada caso, pueden ser diferentes. Consecuentemente, tenemos que decir que la formacin de la voluntad mediando dilogo realizado por medios electrnicos o telemticos, que no sean el telfono, videoconferencia o voice chat, la debemos considerar como intercambio de informacin en un dilogo de diferente calidad que en otros casos y, por tanto, objetivar la aceptacin de la misma forma que si se realizara sobre un papel escrito en el caso de la correspondencia. Debe tomarse sin ninguna duda, a nuestro entender, como una contratacin entre ausentes6 y aplicarles todas las normas todas las normas que se aplicaran al caso de la correspondencia. Es cierto que el tema no es el mismo, ni iguales sus consecuencias, ya que la correspondencia tiene un tiempo de retardo considerable de conocimiento entre las partes de los contenidos de los mensajes. Pero, las razones expuestas hacen que sea la rapidez, la nica diferencia notable y cercana a ser considerada y, por s sola, no modifica el criterio que hemos seguido. Para entender esto podramos ver:

Teoras clsicas aplicables a la celebracin de este tipo de contratos Mario Castillo Freyre hace un anlisis sobre aquellas teoras clsicas que rigen en la formacin de los contratos de este tipo, estas a saber son:

6 Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que: La ausencia no es, por lo tanto, la lejana fsica sino tambin la separacin de tiempo que existe entre el momento de la declaracin contractual (oferta y aceptacin) y el momento de su toma de conocimiento, de su comprensin. Un sordo, por ejemplo, an encontrndose frente a frente con el oferente no podr escuchar la oferta de ste y deber serle comunicada por escrito; una persona que no conoce el idioma utilizado por su interlocutor, deber recurrir a un intermediario, que es el intrprete, por lo cual los momentos de la declaracin (la hecha por el oferente) y de la toma de conocimiento (la traduccin del intrprete) tienen solucin de continuidad, no obstante no existir lejana fsica entre ellas.... el concepto de presencia no se desnaturaliza por el hecho de la distancia si es que ella (la distancia) no determina de por s una consecuencia jurdica relevante. Por ello, pueden considerarse presentes no solo quienes se comunican por altavoces, telfonos, telex, banderas, etc., dentro de una misma jurisdiccin legal. El concepto de presencia, por lo tanto, est determinado por la inexistencia de un elemento que impida que jurdicamente las declaraciones contractuales tengan consecuencias distintas a si fueran emitidas en el mismo lugar e instantneamente... no debe hablarse de contratos entre presentes y entre ausentes, sino de declaraciones entre presentes y entre ausentes. BOLAFFIO indica similarmente que la terminologa jurdica entre personas distantes y entre personas presentes no es precisa, pues es el medio de comunicacin y no la posicin material de los contratantes lo que tiene importancia, por lo que hay que distinguir entre contratos con comunicacin directa, inmediata, o no. STOLFI tambin cree que en vez de hablarse de contratos entre presentes y ausentes debera hablarse de contratos por relaciones inmediatas y mediatas, o por medio de intermediarios.

Teora de la expedicin. En lo referente a la contratacin por computadoras conectadas entre s ( en red o por mdem) y accionados por personas, resulta sumamente difcil que se presente una situacin de esta naturaleza, en la medida que no imaginamos la existencia de un medio de comunicacin al que el aceptante, que ya expidi su respuesta, pueda recurrir para dejarla sin efecto, retractndose de un modo ms rpido. El medio de comunicacin que nos encontramos estudiando, resulta ser el ms rpido, en la medida que si dos computadoras conectadas en red (sin telfono de por medio), la comunicacin llegar instantneamente; y si se tratase de dos computadoras conectadas por mdem a travs de la lnea telefnica, dicha comunicacin tambin ser inmediata, en la medida que este medio resulta ser, a pesar de su antigedad, muy eficaz . Otro argumento en contra de la teora de la expedicin es aqul que sostiene que si bien el aceptante demuestra su voluntad de celebrar el contrato, tal demostracin no tendr ningn valor, en la medida que dicho aceptante pueda retirarla aun despus de expedida. Igualmente se seala en contra de esta teora que ella facilita el fraude, no solamente porque el aceptante puede retirar su aceptacin y conservar la constancia de haberla expedido, sino tambin porque resultara sumamente fcil acreditar el envo de una comunicacin, mas no as su contenido, de modo tal que la prdida de la comunicacin puede permitir al aceptante mentir en relacin al mismo, sealando que contena un rechazo y no una aceptacin. Asimismo, quien enva una comunicacin de computador a computador, al no poder retirarla una vez expedida, ser ver imposibilitado de mentir respecto a su contenido, ya que el mismo ser conocido de inmediato por el destinatario de la aceptacin (oferente). Teora de la recepcin

Aplicando esta premisa a la contratacin materia de anlisis, podramos decir que el momento de la recepcin se constituira cuando el mensaje enviado por el aceptante - a travs de su computador - sea acogido por el computador del oferente, no teniendo relevancia, en la prctica, que tal mensaje sea escuchado o visualizado en la pantalla de ste. Importa, pues, para esta teora, tan slo la admisin, acogida o recepcin de la comunicacin y no otra circunstancia adicional . Ahora bien, ser evidente que en la mayora de casos, el destinatario de la aceptacin (oferente) estar en capacidad de conocer la respuesta de manera inmediata, una vez que sta llegue a su computadora, salvo aquellos supuestos en los cuales dicho oferente se encuentre en la imposibilidad (la misma que podra derivarse de las ms variadas causas) de tomar conocimiento de dicha respuesta. Se critica a la teora de la recepcin porque si lo que se busca con ella es contar con la seguridad de que el aceptante no pueda variar su aceptacin, entonces surge el cuestionamiento de por qu hacer descansar toda la existencia del consentimiento en un hecho tan extrao al acuerdo de voluntades como es la regularidad del medio de comunicacin empleado.

Este tal vez sea el caso en que con mayores posibilidades de xito el aceptante pueda recurrir a la alteracin de la informacin proporcionada al oferente, en virtud de que cada da son ms usuales los medios con que se cuenta para ingresar, a distancia, y por medio de la utilizacin de computadoras, a los archivos informticos de otras personas . Teora de la cognicin:

La teora de la cognicin considera celebrado el contrato (formado el consentimiento) cuando la respuesta del aceptante es conocida por el destinatario. En virtud de ello, podemos sealar que el primer argumento crtico a esta teoras, consistente en que si se exige que el oferente debe conocer la aceptacin del destinatario para la formacin del contrato, con la misma razn debera exigirse que el destinatario sepa que el oferente tuvo conocimiento oportuno de su aceptacin y que por ello se celebr el contrato, debiendo seguir esta relacin de modo sucesivo, situacin que configurara, segn la doctrina adversa a la teora de la cognicin, un crculo vicioso. Plazo para aceptar

Empecemos precisando las caractersticas que presenta este contrato: a) es un contrato donde las partes se encuentran en comunicacin inmediata, pues las computadoras de ambas se hallan conectadas va mdem, a travs de una lnea telefnica o en red; b) lo que una parte transmita a la otra, podr ser conocido de inmediato por esta ltima, pudiendo transmitirse mensajes de manera sucesiva; c) las posibilidades de comunicacin pueden ser dos: que el usuario escriba un mensaje que aparecer letra por letra en el otro terminal; o que el usuario transmita todo un archivo ya listo . Recordemos ahora los preceptos a considerar en el estudio de la aceptacin oportuna: a) el contrato queda celebrado en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente; b) la aceptacin se considera conocida en el momento en que llega a la direccin del oferente; c) la aceptacin debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por este. Resulta lgico que dada la naturaleza del medio de comunicacin materia de anlisis, siempre mediar un lapso entre el mensaje enviado por el oferente y la respuesta remitida por el aceptante, aun cuando dichos mensajes se transmitan letra por letra o en un archivo ya listo. Puede suceder, que el oferente al formular su propuesta no precise el trmino dentro del cual el destinatario de la misma debe responder, encontrndose en libertad de contestar cuando estime conveniente, una vez estudiada al detalle la oferta y mientras sta no sea revocada. Asimismo, el oferente puede, al formular su oferta, precisar que debera ser aceptada inmediatamente despus de recibida, debiendo el aceptante, de esta forma, contestarle sin ms dilacin que la presentada por el hecho de digitar letra por letra el mensaje, o preparar el archivo que sera transmitido. Silencio circunstanciado

En este contrato no cabe otro modo distinto para su celebracin que su aceptacin expresa, pues las partes se encuentran siempre en comunicacin directa, transmitindose mensajes sucesivamente, sea letra por letra o preparando previamente un archivo para su envo. Por ello resulta casi imposible que se presente un supuesto de silencio circunstanciado en esta modalidad contractual. Debemos destacar tambin el hecho de que los mensajes son transmitidos con cierta dilacin - por ms breve que fuere -, razn por la cual otro de los presupuestos contemplados por el artculo 1381 del Cdigo Civil peruano no se aprecia en este medio de comunicacin. Efectos de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.

Pese a que las partes utilizan las computadoras para comunicarse entre ellas, el intercambio de frases se hace tal como si esas partes se encontraran conversando por telfono. En ese sentido, con el propsito de no caer en la reiteracin, remitimos el tratamiento de este punto a lo sealado en relacin a los contratos celebrados por telfono, entre dos personas que se encuentran en comunicacin inmediata. Efectos de la muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta Se constituye como destinatario de la oferta en el presente contrato, aquel que ve en la pantalla de su ordenador la propuesta proveniente del ordenador del oferente. Podra ocurrir, que no habiendo enviado an la respuesta a tal oferta, dicho destinatario muera o devenga en incapaz. Segn lo establecido por el artculo 1387 del Cdigo Civil peruano, pese a haber tomado conocimiento de la oferta, sta no resultara eficaz, por cuanto no ha sido aceptada, produciendo su caducidad e imposibilitando la celebracin del contrato.

C. Seguridad de los datos en la contratacin por medios electrnicos La seguridad es un tema que adquiere una gran trascendencia, desde el punto de vista de la garanta jurdica, en la formacin de los contratos. Pero esta seguridad debe ser analizada desde tres pticas, ya que, en la transmisin por medios electrnicos - sean o no telemticos, pero en forma ms agudizada en los telemticos - se necesita concretar la persona o identidad del emisor, el contenido de la informacin o datos que se transmiten y la persona o identidad del receptor.

Al mostrar un documento emitido por medios electrnicos, en principio y por s solo, no se puede asegurar quienes son las partes y si existe o no total coincidencia entre el contenido del mensaje enviado y el contenido del mensaje recibido. Es por ello que debemos independizar estos aspectos y tratarlos por separado. Comprobacin de la identidad Al contratar por medios electrnicos puede producirse un error respecto a la identidad de la persona con la que se est contratando. En el caso de una contratacin entre presentes la persona es identificada por sus signos y apariencia fsica, as como, por ejemplo, por sus datos personales y por la firma en el documento; en el caso de una contratacin entre ausentes - por correspondencia, por ejemplo - la persona puede ser identificada mediante la firma de los documentos y el domicilio, que de ella se tiene, o en el que se ha acordado recibir las comunicaciones por este medio. Sin embargo, en el caso de la contratacin por otros medios electrnicos vuelve a surgir la duda. Si se trata del telfono, voice chat o videoconferencia debemos entenderla una contratacin entre presentes por lo que ya hemos indicado antes, ya que aunque no exista firma en un documento, la persona con la que se contrata puede ser identificada por los medios normales con los que se reconoce a otro por sus caractersticas de voz, entonacin, etc. No podr realizarse, como es lgico, aquellos contratos que, por exigencias normativas, necesiten la forma escrita. Sin embargo, en la contratacin por otro medio electrnico, debemos considerar que se dan algunas peculiaridades caractersticas, como, por ejemplo, que la identificacin de la persona puede ser, en muchas ocasiones, solamente el nmero de telfono marcado - sin ningn otro control en el receptor - como en el caso del fax que puede llevar a, por error o fraude, si no existe otro tipo de control, entender un mensaje enviado a otro destinatario correcto, haber sido transmitido por otra persona que no estuviera autorizada para realizarlo o por persona que cree estar llevando a cabo cualquier otra operacin. A este aspecto le atribuimos el mismo valor en los dos extremos de la comunicacin; esto es, puede haber error en la identificacin del emisor y error en la identificacin del receptor. Aunque, en un principio, se puedan establecer unos controles que certificaran que el emisor - o el receptor - que nos enva un mensaje de aceptacin de recepcin del mensaje y conformidad con el contenido - es el terminal o equipo que identificamos y aceptamos, esta garanta de equipo terminal emisor o receptor como tal, no nos puede garantizar el contenido del mensaje, si no la persona que lo enva o la que lo acepta es la persona autorizada o no para enviarlo o para aceptarlo y, en su caso, con capacidad para obligarse en nombre o representacin de quien dice obligarse. La Comisin de las Naciones Unidad para el Derecho Mercantil Nacional nos expresa que: las funciones de la firma en las comunicaciones consignadas sobre papel se encuentran: identificar a una persona; dar certidumbre en cuanto a la participacin personal de esa persona en el acto de firmas; y asociar a esa persona con el contenido de un documento. Observa tambin que una firma puede desempear una variedad de funciones, segn la naturaleza del documento firmado. Por ejemplo, poda demostrar la intencin de la parte de obligarse por el contenido

de un documento escrito por otra persona; y el hecho de que esa persona haba estado en un lugar determinado, y el momento en que haba estado en ese lugar. A fin de asegurarse que no se niegue valor jurdico a un mensaje que deba autenticarse por el mero hecho de no estar autenticado en la forma caracterstica de los documentos consignados sobre papel, el Artculo 7 de La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrnico adopta un enfoque general. Estableciendo las condiciones generales con arreglo a las cuales los mensajes de datos se consideran autenticados con suficiente credibilidad y cumpliran los requisitos de firma que actualmente obstaculizan el comercio electrnico. El tenor de dicho artculo expresa: I. Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedar

satisfecho en relacin con un mensaje de datos: A. Si se utiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar

que esa persona aprueba la informacin que figura en el mensaje de datos; y

B. Si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se gener o comunic el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.

II. El prrafo 1) ser aplicable tanto si el requisito en l previsto est expresado en forma de obligacin como si la ley simplemente prev consecuencias en el caso que no exista una firma.

III. Lo dispuesto en el presente artculo no ser aplicable a: ...

El artculo 7 se centra en las dos funciones bsicas de la firma: la identificacin del autor y la confirmacin de que el autor aprueba el contenido del documento. El inciso a) del prrafo 1) establece el principio de que, en las comunicaciones electrnicas las funciones jurdicas bsicas de la firma se cumplen al utilizar un mtodo que identifique al iniciador de un mensaje de datos y confirme que el iniciador aprueba la informacin en l consignada. El inciso b) del prrafo 1) establece un criterio flexible respecto del grado de seguridad que se ha de alcanzar mediante el mtodo de identif icacin utilizado en el inciso a) del prrafo 1) debe ser tan fiable como sea apropiado para los fines que se consign o comunic el mensaje de datos7, a la luz de todas las circunstancias del caso, as como el acuerdo entre el iniciador y el destinatario del mensaje. Al determinar si el mtodo utilizado en el inciso a) del prrafo 1) es apropiado, pueden tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores jurdicos, tcnicos y comerciales: 1) El nivel tcnico del equipo utilizado por cada una de las partes; 2) la naturaleza de su actividad comercial; 3) la frecuencia con que se realizan transacciones comerciales; 4) el tipo y la magnitud de la transaccin; 5) la funcin de los requisitos de firma, en un medio legal y regulatorio dado; 6) la capacidad de los sistemas de comunicacin;

7 La Ley Modelo de la CNUDMI sobre los aspectos jurdicos del intercambio electrnico de datos (EDI) y otros medios conexos de comunicacin de datos. Nueva York, 29 perodo de sesiones. 28 de mayo a 14 de junio de 1996, define el concepto de mensaje de datos como: la informacin generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.

7) el cumplimiento de los procedimientos de autenticacin establecidos por intermediarios;

8) la gama de procedimientos de autenticacin que ofrecen los intermediarios; 9) la observancia de los usos y prcticas comerciales; 10) la existencia de mecanismos de aseguramiento contra el riesgo de mensajes

no autorizados; 11) la importancia y el valor de la informacin contenida en el mensaje de datos; 12) la disponibilidad de otros mtodos de identificacin y el costo de aplicacin; 13) el grado de aceptacin o no aceptacin del mtodo de identificacin en la

industria o esfera pertinente, tanto en el momento cuando se acord el mtodo como cuando se comunic el mensaje de datos; y

14) cualquier otro factor pertinente . En nuestro caso en que el autor de la misma comunicacin no puede estampar su firma de puo y letra, se imponen nuevos criterios de identificacin del declarante, tales como el cdigo o clave secreta, la huella digital, el procesamiento del habla, etc., sustituyendo de esta manera el concepto tradicional de la firma por nuevos mtodos de imputacin actuales y acordes con el desarrollo tecnolgico. Dentro de estos mtodos encontramos: a) La clave de acceso o identificacin: conjunto de caracteres que son

(supuestamente) conocidos slo por un usuario de un sistema computarizado, y sirve a los efectos de permitir a ste ingresar o acceder a informacin especfica o establecer comunicacin con otro sistema o computadora. De esta manera se evita el acceso a intrusos y se individualiza el accionar del usuario.

b) Procesamiento del habla: es clasificado como un mtodo de verificacin de la

identidad del hablante. Envuelve la comparacin de las seales del habla con patrones de referencia pre-almacenados. No solo se verifica la seal de entrada sino que tambin la verificacin del hablante es necesaria. Esto se hace mediante el anlisis del espectro de voz, mediante tcnicas y algoritmos predeterminados.

c) Reconocimiento de huellas digitales y del rostro del sujeto: En estos

mtodos se digitaliza8 o la huella digital de la persona o la fotografa de la misma, a fin de ser individualizadas entre un diccionario mediante el uso del anlisis de los componentes de la imagen o el uso de redes neuronales.

La aceptacin dada por el ordenador a una oferta enviada por el mismo mtodo, aceptado por las partes, constituir la expresin de voluntad y la aceptacin de la relacin contractual sin hacer ms planteamientos de quien ha sido - fsicamente - la persona que ha dado la orden de envo de esa oferta o de esa aceptacin, o quin ha sido la persona que ha manipulado o manejado simplemente, pero sin estar autorizado, el sistema informtico. Cada parte deber tomar las medidas que crea oportunas y necesarias para que no se puedan producir estas situaciones, pero si se producen, esto no deber afectar de ninguna forma a la otra parte .

Seguridad de los datos recibidos

8 Digitalizacin: Conversin a seales digitales. La huella o el rostro se traducen en imgenes digitales, las cuales son inalterables, por ejemplo imgenes de formato .TIF4

Otro problema que surge al respecto es la prueba del contrato. As en esta forma de contratar, el contrato quedar contenido en los pulsos electromagnticos, y puede quedar almacenado en la memoria de la computadora o en un disco, cinta magntica u otra forma de almacenamiento, pero aqu surge el problema de la alterabilidad de la informacin. Se puede enviar un documento de una forma y con un contenido determinado y este debe ser sometido a un proceso o tratamiento que modifique la informacin, lo que puede ocasionar, aunque la modificacin afecte a pocos caracteres, pero en forma sustancial - por ejemplo, por error o fraude se borra un cero final de una cifra - que se produzcan aceptaciones que no eran las queridas y, sin embargo sin ser realizadas en la forma en que se reciben. Ello puede ser debido a errores por incidir los programas y equipos de comunicaciones en el envo al destinatario. Todo esto se posibilita ms si tenemos en cuenta que, en ocasiones, los mensajes enviados por estos medios son grabados en un soporte magntico de la informacin que necesita despus ser nuevamente ledo para drselo al destinatario, por ejemplo, en forma escrita, lo que hace pensar que nunca se trata del mensaje original. Estaramos movindonos en dos aspectos a tener en cuenta: el error y el fraude. La diferencia entre uno y otro sera la intencionalidad, pero el resultado podra ser el mismo desde la ptica de la autenticidad del contenido y de la identidad del usuario, surgiendo rpidamente la pregunta: los documentos que han sido recibidos por medios telemticos y, posiblemente, procesados por un ordenador, en qu medida son fiel reflejo de la informacin que originalmente contenan? Aunque en el tema del fraude, tambin nos podemos hacer la misma pregunta respecto a los documentos recibidos por correspondencia e, incluso, a los recibidos por medios telegrficos, y sin embargo, parece que a estos ltimos no les planteamos ningn problema. Ya hemos indicado que estos documentos estn sujetos a un doble tipo de riesgo: por un lado, el error, consecuencia en ocasiones simplemente de una avera en la va de comunicacin o de un fallo de programas o de equipos y, por otro lado, el fraude, con su caracterstica de intencionalidad, que es ms fcil de cometer, debido a las mayores posibilidades de manipulacin, en un mensaje enviado por medios electrnicos que en un mensaje enviado por medios tradicionales; una carta, por ejemplo. Estos mensajes se prestan a ser objeto de una serie de operaciones en corto espacio de tiempo y, en ocasiones, con pocas posibilidades de ser descubiertas. Es cierto que hoy en da es ms difcil el error debido a la evolucin de las comunicaciones y los medios de seguridad que en las mismas se emplean. Pero en todos los casos, aunque difcil, el error es posible. Y respecto al fraude no solamente es posible sino que se est dando cada vez con ms frecuencia en el manejo de documentos y datos por medio de ordenadores. El error y el fraude representan riesgos muy importante en la identificacin del mensaje y de la persona que lo enva.