La doctrina jurdica de este tiempo viene reiterando la aplicacin de la idea que lo jurdico se resume en un esquema general que no reconoce divisiones, separaciones ni alternativas separatistas sino que lo aprecian como una expresin global y sin interrupciones abarcativas de todos los aspectos que hasta hace muy poco aparecan como separados y marcados por una suerte de diferencias especficas.
Despus de convivir mucho tiempo entre el derecho pblico y el derecho privado as como otros derechos hoy la seal es considerar que la aplicacin de lo jurdico no reconoce separaciones y aparece como todo globalizado.
Muchos de los temas que fueron destacados en estricta separaciones hoy aparecen combinados y se sigue hacindolo con ms nfasis.
En esta perspectiva, en la que estamos abocados vamos a trazar esquemas que van acompaar los desarrollos temticos, pero que los mismos van a resultar del anlisis que se han llevado a cabo del derecho privado y del derecho pblico, comenzando por la Constitucin Nacional.
El primer gran interrogante es acerca de las fuentes del derecho positivo, sobre todo de la creacin del mismo que la doctrina actual lo reconoce ensamblado en la constitucin nacional.
Aplicando esta idea sealaremos en primer lugar cual es la forma como aparece este vnculo en la normativa y de qu manera se asegura que su combinacin, dar por resultado un mayor nfasis.
Tropezamos con el inconveniente que nuestro cdigo civil que receto la teora general del contrato lo hizo en tiempos del siglo XIX, poca en que se desconoca esta lnea de pensamiento, por lo que no hablaremos de la Constitucin Nacional como creacin de dicha normativa, sino que nos referiremos a la apoyatura que dicho instrumento nos presenta.
Reconocemos entonces que la Constitucin nos facilita ciertos espacios que podramos caracterizar como tutela de la misma en la presentacin de desarrollo de la teora del contrato.
Lorenzetti reconoce que se puede aplicar a la referida tutela a las expresiones de la carta magna le dedica a lo q le expresa el Art. 19 de la Constitucional Nacional que implcitamente admite el ejercicio de la autonoma privada, art. 17 de la Constitucin Nacional. La propiedad, art. 14 el derecho de trabajar y ejercer toda industria licita, art. 14 Bis de la Constitucin Nacional. Derecho de concertar contratos colectivos de trabajo.
En otra orientacin se incorporan como materia propia de la Constitucin Nacional. A los derechos que ocurren en la relacin de consumo tales como el de la seguridad e intereses econmicos (art. 42 Constitucin Nacional) y la defensa de los derechos por intermedio de la presentacin del recurso de amparo (art. 43 Constitucin Nacional).
Sin perjuicio del comentario aparte de estas dos disposiciones normativas, que por su particular carcter, resulta destacable seguiremos con el anclaje por ahora de la tutela constitucional.Autonoma de la Voluntad y Orden Pblico Econmico
Concepto de orden pblico:
El orden pblico est constituido por un conjunto de principios bsicos que sustentan la organizacin social en sus ms variados campos, y asegura la realizacin de valores que cabe reputar fundamentales.
Expresa DIEZ PICAZO que Pertenecen en la actualidad al orden publico las materias estrictamente situadas dentro del orden constitucional (ej.: la dignidad de la persona, sus libertades bsicas, su derecho a la igualdad y a la no discriminacin) que no pueden quedar impedidas o menoscabadas por los pactos o los contratos de los particulares, aunque en ellos intervenga el mismo sujeto afectado. Por ejemplo: pactos que contravengan la igualdad consagrada en la Constitucin Nacional, o que impliquen renuncias de derechos fundamentales.
Si bien se ha sostenido que toda ley imperativa es de orden pblico y que leyes imperativas y de orden pblico son conceptos sinnimos, compartimos el criterio que considera que no hay identidad conceptual.
LLAMBIAS expresa que ley imperativa y ley de orden pblico trasuntan una formalidad lgica diferente. La imperatividad solo se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carcter de orden pblico alude a los motivos o fundamentos por los cuales se comunica a la imperatividad a la ley. Cuando se habla de orden pblico se ira a la causa que produce la imperatividad irrefragable de ciertas leyes, mientras que cuando se contempla esa imperatividad solo se verifica el efecto que aquella causa ha provocado. Vale decir que toda ley de orden pblico es imperativa, pero no toda ley imperativa es de orden pblico.
Dice DIEZ PICAZO que el orden pblico econmico est constituido por reglas que son bsicas en el orden jurdico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la estructura y el sistema econmico de la sociedad. Seala que son unos principios jurdicos generales que inspiran y presiden la organizacin econmica de cada pas en cada momento de su historia. Se trata de principios que no son inmutables ni permanentes, sino que dependen de condicionamientos sociales, polticos y culturales.
CLASIFICACIN DE LOS RDENES PBLICOS
La doctrina ha reconocido en la materia 4 clases de orden pblico, denominados rdenes pblicos de direccin, proteccin, de consentimiento pleno y de coordinacin. El primero de ello se caracteriza.
1-ORDEN PBLICO DE DIRECCION. Por el los poderes pblicos se proponen realizar ciertos objetivos econmicos, como lo atiende al comercio exterior, el derecho de la competencia, rgimen cambiario, impositivo, etc., relativos a la macroeconoma. La ley 23928 de convertibilidad y la ley 25561 constituyeron unos de los ltimos cambios que se operaron en esta materia.
Aunque las medidas adoptadas por las referidas leyes no alcanzaron los resultados esperados, se advierte sin embargo el cambio fundamental que se operaron en los contratos. As se estableci en los contratos pactados en dlares o moneda extranjera que las prestaciones a cumplirse en los mismos fueran cancelados en Pesos al valor dlar. Esta y otras medidas que afectaron a los contratos constituyeron el cambio operado y que consisti en el reemplazo de la moneda utilizada en el contrato.
2- ORDEN PBLICO DE POTECCIN. Lo que se pretende es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual. El propsito del orden pblico de la especie es restablecer una igualdad de las partes, para la concertacin del contrato. Por lo tanto estas medidas tienden a reconocer que en la relacin contractual, en especial en materia del consumo una de las partes intervinientes esta signada por sus condiciones personales econmicas o sociolgicas por una debilidad manifiesta que la coloca en desventaja con respecto a lo que se procura en el contrato.
Estas medidas que recaen en la contratacin tienden a favorecer la posibilidad de un consentimiento que respete o restablezca la igualdad que deber tener en cuenta la negociacin. La doctrina y la propia ley han tenido ocasin de sealar que la interpretacin de la regla favor debitoris debe ser entendida en el sentido de proteccin de la parte ms dbil en un contrato. En relacin a las denominadas condiciones generales de contratacin se ha dicho que se debe interpretar contra el predisponente.
Tambin el sealamiento de controles administrativos previos en materia de contratacin por adhesin a condiciones generales est vinculado a esta categora.3-ORDEN PBLICO DE COORDINACIN. (LORENZETTI) Mediante el Estado cumple una funcin de arbitraje imprescindible en la economa del mercado. Lo que hace el legislador es coordinar la autonoma privada que encarna propsitos individuales, con los valores colectivos. Los contratos pueden ser rectificados por los jueces aplicando las normas de la imprevisin del art. 1198, la equidad que autoriza la reduccin de las clausulas prohibitivas penales abusivas (art. 656), el abuso de derecho (art. 1071).
En este aspecto del orden publico cabe entonces sealar que no solamente las partes pueden modificar sus clusulas, sino tambin, los jueces lo pueden hacer en la medida en que se concrete sobre instituciones contenidas en el abuso del derecho y otros correctivos como las situaciones que generen encarecimiento sobreviniente, el deber de comportarse de buena fe y da fundamento a obligaciones precontractuales de informacin y no apartamiento abusivo. 4-EL ORDEN PUBLICO COMO GARANTIA PROCEDIMENTAL AL CONSENTIMIENTO PLENO. Se trata de normas que modifican la voluntad en estado puro, ya sea porque protegen al emisor o porque, siendo receptivas, se ocupan de la situacin del destinatario. Ello es as porque en el consentimiento contractual ambas voluntades se implican mutuamente, se integran, cada una tiene lo que le falta a la otra.
-Modifica la voluntad real
-El legislador no quiere hacer el consentimiento, sustituyendo a las partes, y por ello su intervencin es procedimental: se garantiza un procedimiento encaminado al consentimiento pleno.
- Es un procedimiento que no hace una intervencin sobre el consentimiento, sino que busca el buen entendimiento entre ellas; se vincula con los sujetos.
Se trata de correctivos que garantizan el principio de confianza, o buena fe-lealtad, ha llevado a la elaboracin de nociones como reconocibilidad del error, consentimiento presunto. Dndose prevalencia a la declaracin.
LAS BUENAS COSTUMBRES
-Las buenas costumbres han significado en la legislacin la consideracin en su apreciacin tica de un elemento a considerar el contenido del contrato desde este punto de vista o de la finalidad del mismo como trasgresin a esos propsitos. Lo que siempre est presente ha sido el acompaamiento que este criterio ha seguido en el campo de las disposiciones legales sobre el orden pblico.
Si bien estamos viviendo una crisis de la apreciacin de la inmoralidad reemplazada modernamente por el orden pblico econmico todava es significativo esta situacin en el campo del contrato como vaya a dar de contencin desde proporcionadas aspiraciones.
Las buenas costumbres integraron a veces analizarlas como lmites a la autonoma privada como otras veces las restricciones fueran invocadas por normas de orden pblico econmico.
(APARICIO)- El cdigo civil utiliza ambos trminos como sinnimos en los art.14, inc. 1 y 1501, aunque a veces emplea la expresin buenas costumbres, o, en otras disposiciones, se refiere a la moral.
Se trata de impedir que la autonoma, en especial, la libertad contractual, sea puesta al servicio de lo inmoral.
Debe entenderse por moral, aquellas valoraciones ticas predominantes en el medio social en un momento determinado. No se trata de una tica particular, religiosa o filosfica, sino de las normas morales reconocidas en la conciencia social de la poca.
Si bien cabe distinguir el derecho de la moral, ello no significa que aquel este vaciado de orientacin tica. Por el contrario, el fin del derecho se endereza hacia una meta moral en cuanto persigue la regulacin justa de la convivencia social. Por tano el derecho aspira armonizar con peculiares valores ticos, pero desde una perspectiva con especial sentido jurdico.
Son resultado de lo que venamos pensando la jurisprudencia aplicada en algunos casos tales como:
La jurisprudencia.
-La reduccin de los intereses usurarios o de clusulas penales excesivas
-La desestimacin del ejercicio abusivo del pacto comisorio o cobro de honorarios desmedidos
-Preservar la moral sexual, evitando la prostitucin o arrendamiento de inmuebles destinados a la explotacin de una casa de tolerancia u otros que promuevan a la prostitucin.
Tambin las buenas costumbres han servido de fundamento para invalidar las ventas de humo o de influencia. En materia de concubinato, se invalidan las donaciones que constituyen un pretium stupri o el pago de la ruptura. El corretaje matrimonial asimismo, ha sido reputado un convenio nulo por razones de ndole moral. ANCLAJE CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DEL CONSUMO:
Con el art 42 de la Constitucin Nacional se incorporan una norma general que se refiere a los derechos del consumidor en la relacin de consumo garantizando la seguridad, la proteccin de la salud y a los intereses econmicos, otorgando a los consumidores el derecho a ser informados convenientemente mediante una informacin adecuada y veraz, con libertad de eleccin y estableciendo que las condiciones deben ser equitativas y dignas.
Este anclaje de los derechos del consumidor permite una continuidad normativa instalada en la constitucin con referencia a aspectos especficos de la relacin de consumo. La que es definida en la ley 24.240 como el vnculo jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario
Lo que permite establecer que los derechos mencionados tienen carcter constitucional, por lo que es dable en reconocer su jerarqua.
De esta manera el derecho del consume recibe de la constitucin su apoyo y transforma a los derechos mencionados como fundamentales
Si bien la norma no se refiere al contrato de consumo, sin embargo, lo comprende porque la relacin de consumo es ms amplia que la de aquel. De esta manera la garanta que ofrece el carcter fundamental de estos derechos, la coloca en un esquema superior.
La doctrina se ha preocupado por describir al contrato de consumo en ausencia de no haber sido mencionado en la Constitucin Nacional. Sin embargo no es bice para interpretar as porque indefectiblemente la relacin de consumo lo abarca, pero no lo separa de las condiciones que dicha relacin puede contener.DERECHOS PROTEGIDOS
La relacin de consumo:
La ley nacional de Defensa del Consumidor 24.240 define a la relacin de consumo como el vnculo jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario (ROSATTI)
Proteccin a la Seguridad.
La proteccin a la seguridad se posibilita cuando las cosas y servicios son suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios , debiendo extremarse el celo en la instalacin de cosas y/o prestacin de servicios riesgosos y comercializarlos conforme a los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos .
Proteccin de la salud.
En sus orgenes, el constitucionalismo liberal no conoci este derecho como tal, sino que bajo el signo de la salud publica habilitaba la intervencin estatal en procura de su resguardo.
Con posteridad, a esta forma clsica de injerencia pblica de connotaciones reducidas se suma una nueva dimensin de la salud al aparecer tambin como derecho subjetivo de la mano del constitucionalismo social.
En forma tarda, se comienza a visualizar la existencia de un autentico derecho a la salud cuando adems de aceptar el intervencionismo estatal. Por ultimo aparece una nuevo enfoque de este derecho, adems de considerarlo personal y exclusivo se le agrega el contenido social. Es decir, adems de derecho social y personalsimo juega como derecho colectivo a la salud. (QUIROGA LAVIE)
Intereses Econmicos:
LA proteccin a los intereses econmicos de los usuarios y consumidores se asegura con la prohibicin de interpretar el silencio como manifestacin asertiva de voluntad de compra, con la reciprocidad de trato en materia de reintegros, cargos, intereses, con la imposibilidad de verse sorprendido con la existencia de deudas no reclamadas previamente, con la invalidez de las clusulas que limiten la responsabilidad del proveedor por daos y, en general con el reconocimiento del beneficio de la duda en caso de conflicto con el proveedor . Beneficio de la duda a favor del usuario y consumidor que se extiende, a todos los aspectos de la relacin de consumo.
LOS MEDIOS:
El procedimiento para alcanzar los fines propuestos.
En cuanto a los medios que se requieren para alcanzar los fines de la norma se establece que la informacin debe ser adecuada y veraz.
La informacin adecuada es la informacin pertinente, til, relevante, la que esclarece de modo cierto y detallado sobre las caractersticas esenciales de los bienes y servicios las condiciones para su comercializacin
Contribuye a la pertinencia informativa el hecho de que sea:
- Gratuita para el consumidor
Proporcionada en idioma nacional, con la claridad necesaria que permita su comprensin y,
-tanto ms completa cuanto ms riesgoso o sofisticado sea el producto---------La informacin veraz es la que excluye la mentira, el engao y/o el ocultamiento.
La ley 24240 integra a la publicidad a la relacin de consumo, al afirmar que Las precisiones afirmadas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. As tambin, la ley 22802 de Lealtad Comercial prohbe la realizacin de cualquier clase de presentacin, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao o confusin respecto de las caractersticas o propiedades, naturaleza u origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles, inmuebles o servicios
Estas obligaciones se aplican a las entidades estatales que desarrollen actividades comerciales, cualquiera fuera la forma jurdica adoptada, quienes carecen de inmunidad alguna por la comisin de infracciones a la Ley de Lealtad Comercial.
LIBERTAD DE ELECCION
La libertad de eleccin no debe asimismo confundirse con la posibilidad de opcin, pues optar es elegir entre pocas alternativas
La efectiva libertad de eleccin es una aspiracin que surge en la realidad como una consecuencia natural del funcionamiento del mercado, es la victoria de la demanda sobre la oferta y se genera cuando aquella logra hacerse escuchar por esta.
- Trato digno y equitativo
El art. 8 bis de la ley 24240 dispone en lo pertinente que los proveedores debern abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias, agregando una tutela especial a los consumidores extranjeros, sobre los que no se podr ejercer diferenciacin alguna sobre precios, calidades tcnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que se comercialicen, salvo casos basados en razones de inters general debidamente fundadas autorizados por la autoridad de aplicacin.
El trato es Digno cuando se respeta la condicin humana en un sentido genrico, asumindola igualdad constitutiva de todos los sujetos-personas y es Equitativo cuando considera y respeta a la condicin humana en un sentido ms concreto o especifico, teniendo en cuenta las particularidades y/o heterogeneidades de los usuarios y consumidores, derivadas de la edad, la formacin cultural, la experiencia. (ROSATTI)-Defensa de la competencia
La competencia es importante y necesaria en el sistema capitalista, a condicin de que se impulse sobre la base de igualdad de oportunidades recurrentemente mantenida, pues de lo contrario, bajo la apariencia de la competencia se escondern las distintas versiones de la concentracin, con la cual se pierde la posibilidad de comparar, se cierra el acceso a un mercados diversificado y se extrava la referencia natural de los precios. Por ello los sistemas capitalistas regulan las condiciones en las que se desarrolla la competencia, procurando evitar la concentracin. (ROSATTI)
El art. 43 establece expresamente:
El recurso de amparo q establece el art. 43 de la Constitucin Nacional es otra bajada establecida por este documento como medida asegurativa de garanta de los derechos.
Es una medida de carcter bifronte que como medida principal protege los derechos individuales y sociales reconocidos no solo en la Constitucin Nacional. Sino, adems en los tratados internacionales e interprovinciales con carcter internacional.
En conclusin, la nueva accin de amparo exige una interpretacin jurisprudencial, y eventualmente reglamentaria, que recepte el doble carcter del amparo que lo transforme, sin desnaturalizarlo, en un autntico instrumento de proteccin y promocin de los derechos humanos. (QUIROGA LAVIE)
Con esta medida de carcter procedimental se garantiza no solamente el efectivo ejercicio de los derechos consagrados en el art. 43 de la Constitucin Nacional, sino tambin establecer un medio rpido eficaz y prevaleciente con respecto a otros procedimientos de manera de brindar al consumidor un amplio reconocimiento de sus derechos y una posibilidad cierta y categrica de ejercicio de los mismos.