Contratación Compleja y de Colaboración Empresaria

FACTORING

García Neder, Javier

Gómez Kreder, Yuliana

Concepto

El factoring o factoraje fue definido por la doctrina extranjera como aquel convenio

de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, según el cual

el primero se compromete a transferir al segundo todas o parte de las facturas que

posee de terceros deudores, y a notificarles esa transmisión; en contrapartida, el

factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado

final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, bien por

anticipado, a fecha fija, bien mediante deducción de sus gastos de intervención.

En nuestro país ha sido definido por Linares Breton como el contrato por el cual

una entidad financiera (banco comercial o compañía financiera) se obliga frente a

una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente durante

un período de tiempo convenido de manera expresa, pero pudiendo reservarse la

facultad de seleccionar esos créditos y pagar por ellos un precio fijado mediante

una proporción establecida sobre sus importes, y a prestar determinado servicio,

quedando los riesgos de cobrabilidad a cargo de la entidad financiera.

Como se advierte, hay consenso doctrinal sobre la definición de contrato de

factoring, al menos en las notas típicas del contrato, que se pueden sintetizar en

dos cuestiones centrales: compromiso de adquisición de créditos por la entidad

financiera al titular y prestación de servicios para la administración de aquellos

créditos.

Definición legal

El Código Civil y Comercial regula el contrato de Factoraje en el Título IV Capítulo

XIII, a partir del artículo 1421, en el cual establece lo siguiente: “Hay contrato de

factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un

precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro

comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre

tales créditos asumiendo o no los riesgos”.

Naturaleza jurídica

Dado que la adquisición de créditos está contenida en núcleo central del contrato,

en una primera aproximación se podría afirmar que su naturaleza jurídica se

corresponde con la cesión de créditos. Sin embargo, el factoring es un contrato

que, si bien reconoce como eje de su naturaleza jurídica a aquel contrato,

desarrolla efectos y obtienen finalidades que lo exceden.

En tal sentido, se ha sostenido que el factoring consiste en una venta de créditos

perfeccionada entre una empresa y una entidad financiera que persigue una

finalidad económica concreta, que no podía ser alcanzada por un contrato previsto

en la normativa de fondo previo a la reforma, al ser éste un contrato que cumple

una función de cooperación en las actividades empresariales modernas.

Es cierto que posiblemente la figura que explique con mayor nitidez la naturaleza

jurídica del factoring sea la cesión de crédito ordenada, aunque no corresponde

una total asimilación a ella, ya que no hay que pasar por alto las otras

prestaciones que pueden acoplarse al factoring.

Caracteres

Se trata de un contrato consensual que produce efectos propios, dado que las

partes alcanzan una declaración de voluntad común y es desde ese momento, en

consecuencia, que ellas están obligadas al cumplimiento de sus obligaciones

respectivas. Es, además, un contrato bilateral y oneroso, puesto que genera

obligaciones para ambas partes y las prestaciones recíprocas suponen un

sacrificio de contenido económico: para el factoreado, desprenderse de los

créditos; para el factor, pagar un precio por ellos. Además, aquél percibe

disminuido el crédito por las deducciones de las comisiones remuneratorias que

percibe el segundo por la gestión que asume. Desde otro enfoque, es conmutativo

en tanto las partes conocen desde su perfeccionamiento las ventajas y

desventajas asociadas al negocio.

Es un contrato de tracto sucesivo, en tanto se suceden y prorrogan en el tiempo

los actos inicialmente comprometidos, como resulta del compromiso de adquirir los

créditos del factoreado durante un tiempo preestablecido.

Desde el punto de vista de la forma, es un contrato de adhesión, normativo y

formal. La adhesión es propia de los contratos bancarios, al menos de aquellos

definidos de modo uniforme para una serie de negocios en los que previamente

deciden intervenir las entidades financieras. Además, en el caso la proyección del

contrato requiere que las partes comprometan ajustar su comportamiento para los

acontecimientos calculados que se suceden dentro del negocio y de allí su

carácter normativo. Finalmente, aunque no exista una disposición explícita sobre

el punto, la complejidad de las relaciones, la entidad económica de las cesiones

que se suceden, así como la proyección en el tiempo, han tornado en los hechos

al contrato en formal. En rigor, lo es al solo efecto de su prueba, sin descuidar que,

por sucederse dentro de ese marco cesiones de crédito, la forma escrita debe

satisfacerse respecto de éstas (art. 1618).

Por último, es un contrato intuitu personae porque las cualidades económicas y

morales de las partes asumen particular relevancia, sobre todo en atención a otra

característica de la especie, cual es su condición de contrato de empresa y de

financiamiento, aspectos ambos que están fuertemente influenciados por las

condiciones de los agentes que se vinculan.

Art. 1424 – “Contrato. Elementos que debe incluir. El contrato debe incluir la

relación de los derechos de crédito que se transmiten, la identificación del factor y

factoreado y los datos necesarios para identificar los documentos representativos

de los derechos de crédito, sus importes y sus fechas de emisión y vencimiento o

los elementos que permitan su identificación cuando el factoraje es determinable.”.

Causa y objeto del contrato

Causa: A través del factoring se da una optimización empresarial, a través de la

provisión de liquidez y el mejoramiento de la gestión de cobros.

Objeto Inmediato: tiene dos variantes: el compromiso de adquisición de los

créditos del factor con su administración a cambio de una remuneración; y la

prestación de los servicios comprometidos. Esto último engloba distintas

manifestaciones entre las cuales están:

1. Servicio de financiamiento: tiene diversas manifestaciones;

a. Financiamiento de contado sin asunción del riesgo: el factoreado se obliga

a ceder sus créditos (actuales o futuros) y una vez aprobados por el factor éste le

da el dinero correspondiente al valor nominal del crédito menos el costo del tiempo

estipulado de recupero y el precio de los servicios que presta. Éste último intenta

cobrarlos y si no lo logra en el tiempo pactado previamente la factura es devuelta

al cedente o compensada con otras.

b. Financiación al vencimiento promedio: igual al anterior pero se promedian

los plazos de las facturas y ésa es la fecha de cálculo de los intereses (usada

cuando hay mucha variación en las fechas de los vencimientos de facturas)

c. Financiamiento con asunción de riesgo: el factor asume el riesgo de la

incobrabilidad sin recurso de recupero contra el factoreado.

d. Cesión de deudas: es la modalidad más frecuente y es la financiación

basada en la cesión de créditos de la empresa contra sus clientes. Si una empresa

es requerida por sus proveedores y pretende un aplazamiento de sus obligaciones

para con ellos, el factor paga a los proveedores con recurso contra la empresa.

e. Préstamo sobre inventario: el factor da al factoreado créditos sobre las

mercancías o materias primas en proceso de formación y cuando la empresa

vende esas materias primas o mercaderías le pagará al factor.

2. Servicio de gestión de cobro.

3. Servicios adicionales: vinculados a la administración profesional de los

créditos, donde se realiza una evaluación y auditoría de la cartera del factoreado,

se analizan perspectivas de mercado y se brinda asesoramiento jurídico y

contable.

En este sentido, el art. 1422 establece “Otros servicios. La adquisición puede ser

complementada con servicios de administración y gestión de cobranza, asistencia

técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos.”.

Objeto Mediato: es siempre un derecho creditorio vinculado a la actividad normal

que desarrolla la empresa factoreada. Comúnmente constituido por las facturas

emitidas por ésta.

Partes y deudores cedidos: la relación jurídica es bilateral entre la empresa

propietaria de los créditos y el agente financiero adquiriente de los mismos. Y no

incluye de modo alguno a los deudores cedidos.

Art. 1426 – “Garantía y aforos. Las garantías reales y personales y la retención

anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad o

aforo son válidos y subsisten hasta la extinción de las obligaciones del

factoreado.”.

Distinción con otros contratos:

1. Con la “cesión de créditos”

El interés práctico de la cesión de créditos reside en la necesidad de dinero que

puede tener el titular de un crédito sujeto a plazo (cedente) por lo que transmite

dicho crédito a otra persona (cesionario) que obtiene una compensación por

haberlo recibido.

El interés práctico del factoring consiste en la ayuda para las empresas, las cuales

pueden dedicar todo su esfuerzo a cumplir con su objeto recibiendo por las ventas

dinero seguro y en forma inmediata para reinvertirlo como crean conveniente.

En la cesión de créditos una de las partes de obliga a transferir a la otra el derecho

que le compete contra su deudor, en cambio en el factoring una de las partes se

obliga a adquirir los créditos que la otra posea contra su deudor. (Es el mismo

objeto negocial pero visto desde otro enfoque).

2. Con el “descuento de documentos”

En el factoring al haber una venta de los créditos, el factoreado no se constituye

en deudor del factor y al mismo tiempo deja de ser acreedor del deudor cedido.

Además la cesión de derechos es global (se ceden todas las facturas durante la

vigencia del acuerdo).

En el descuento el cedente se constituye en deudor del banco mientras el deudor

cedido no haya satisfecho el crédito, siendo ambos deudores del banco. Y con

respecto a la cesión de derechos es aislada a ciertos títulos de créditos.

En el descuento la cesión de derechos es “pro soluto” (en pago), salvo buen fin, y

en el factoring es “pro solvendo” (para pago).

En el descuento el cálculo de los intereses se realiza sobre la base de la persona

del cliente, mientras que en el factoring se considera el riesgo de insolvencia del

deudor cedido.

En el factoring, el factor no puede reclamar nada al factoreado (salvo que exista

obrar doloso) pues el propietario de las facturas es el primero.

En el descuento el banco cobra directamente al cedente los efectos negociables

que se intentaron cobrar a los deudores cedidos y que no tuvieron buen fin.

Descripción de la operación de factoring

Función económica

La operación de factoring obedece por regla a la necesidad de la empresa de

proveerse de liquidez y de reducir los costos operativos que le demanda la

administración de los créditos provenientes del giro comercial. Una vez apreciada

y definida la necesidad es el cliente quien solicita de la entidad bancaria o

sociedad de factoring que le preste asistencia por medio de esta operación.

La solicitud del servicio predispuesta por la entidad va acompañada de la nómina

de clientes y la composición de los créditos. Los alcances de la necesidad del

cliente y las posibilidades técnicas de la banca son los elementos que definen la

modalidad del factoring y, según sea aquella, variará el contenido de las

prestaciones.

Si bien el factoring no está condicionado por elementos estructurales técnicos o

jurídicos para su desarrollo en la gestión empresarial en general, es notorio que

tiene mayor aplicación en el sector de las pequeñas y medianas empresas.

Así, es práctica habitual en las empresas del sector el aplazamiento del pago de

sus créditos derivados de ventas a terceros. Dicho aplazamiento produce un triple

resultado.

1. La necesidad de soportar los costos derivados de la gestión, cobro y

contabilización de esas acreencias.

2. El aumento del nivel de riesgo por la posible insolvencia de los

deudores.

3. El incremento de la iliquidez con una repercusión negativa en el flujo

de caja.

El contrato de factoring o factoraje permite a la empresa-cliente la continuidad de

esa política comercial de concesión de crédito y, simultáneamente, trasladar las

consecuencias negativas de tal política a un tercero. El factor es un empresario

especializado en el desarrollo de prestaciones de gestión, seguridad y liquidez,

quien -como contrapartida- habrá de obtener un beneficio económico a cambio de

tales prestaciones.

De esta manera, mediante la transmisión de sus créditos al factor, la empresa-

cliente logra transformar y reducir los costos derivados de su política comercial de

concesión de crédito, puesto que será el factor -en lo sucesivo- quien gestionará,

contabilizará y cobrará esos créditos, a la vez que podrá asumir el riesgo de la

insolvencia de los deudores y anticipar el importe de los créditos involucrados en

la operación respecto de su vencimiento.

Sin embargo, la remisión no es lineal, dado que no pueden soslayarse las

condiciones particulares de las empresas del sector.

Es por eso que no resulta un instrumento útil para las empresas muy grandes, ya

que ellas pueden hacer todas las gestiones con el conocimiento requerido del

mercado y obtener otros medios de financiación menos onerosos, ni tampoco para

las muy pequeñas o dispersas, pues el costo sería muy elevado y el plazo de pago

generalmente debe ser acotado.

Actos preparatorios

Esta etapa tiene un particular interés ya que permite evaluar las características de

los créditos y la conducta de los obligados cedidos. El banco examina la situación

del cliente, sus actividades, que productos elabora y comercializa, los servicios

que presta, y evalúa el mercado y su proyección. Así mismo, evalúa la clientela, su

número, cantidad, prestigio, así como sus antecedentes comerciales y financieros,

para lo cual se vale, por ejemplo, de los informes de centrales de riesgo, de

deudores del sistema financiero y los bancos donde estos mantengan relación

regular. Es por ello, que esta etapa debe ser apreciada con mayor rigor.

Modalidades

Según su contenido:

a) Con financiación (factoring a la vista):

• El cliente o factoreado recibe del factor el pago inmediato de los créditos

cedidos.

• El factor percibe interés por ese financiamiento.

• Favorece la liquidez de las empresas que pueden cancelar sus obligaciones

con estos fondos.

• Al hacerse de efectivo puede reponer inmediatamente de mercadería.

b) Sin financiación (Factoring al vencimiento):

• El factor se compromete a pagar las facturas por ventas solo en la medida

en que los deudores de la empresa factoreada cancelen su deuda. El factor no

asume el riesgo de cobrabilidad.

• El factor paga por los créditos adquiridos un importe fijado en el contrato. La

entidad de factoring acepta la transferencia de los créditos con sus riesgos.

Según su alcance

Depende de que el factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad.

• Si acepta, estará a su cargo la realización de todos los trámites judiciales y

extrajudiciales para lograr el cumplimiento de los deudores cedidos.

• Si no asume los riesgos, tendrá siempre acción de regreso contra el cliente.

Según su ámbito:

a) Local o interno:

• Tiene su domicilio legal o sede administrativa en el mismo país.

b) Internacional:

• Se da cuando cliente y deudor residen en distintos países.

Obligaciones de las partes

a) Del factor

• Pagar los créditos cedidos

• Efectuar los servicios convenidos (ej.: administración y contabilización)

• Perseguir el cobro de los créditos cedidos, con corrección y según los usos

comerciales.

b) Del factoreado

• Cumplir con el pacto de exclusividad, el factoreado se inhibe de celebrar

nuevos contratos de factoring.

• Entregar al factor las facturas emitidas, para exigir a los deudores cedidos

los pagos. (Art. 1423 – “Créditos que puede ceder el factoreado. Son válidas las

cesiones globales de parte o todos los créditos del factoreado, tanto los existentes como

los futuros, siempre que estos últimos sean determinables.”)

• Proveer toda la información necesaria para la administración de los créditos

cedidos incluyendo la autorización para que el factor pueda controlar.

• Notificar a los deudores cedidos la transmisión de los créditos y abstenerse

de cobrar sin la autorización del factor. (Art. 1428 – “Notificación al deudor cedido. La

transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al deudor cedido por

cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de éste.”.)

Efectos entre las partes

Art. 1425 – “Efecto del contrato. El documento contractual es título suficiente de

transmisión de los derechos cedidos.”.

Luego de celebrado el contrato, el factor examina y se expide respecto de cada

uno de los créditos que se le ofrecen globalmente.

Evaluados y aceptados tales créditos, quedan incorporados al patrimonio del

banco y el factoreado adquiere el derecho a ser acreditado por el equivalente

convenido.

A medida que los créditos cedidos al factor se tornan exigibles por cumplimiento

del plazo consignado en las facturas, le cabe a aquél percibirlos si mediase el

pago por parte del deudor cedido o, en su defecto, perseguir su cobro

extrajudicialmente o requerirlo judicialmente.

Para que todo ello suceda, debe haber mediado notificación fehaciente al deudor

cedido, caso contrario será el cliente quien deberá transferirle al factor las sumas

que perciba de sus deudores, o informar la falta de pago y así el factor podrá

accionar por el ejercicio de la acción subrogatoria.

Efectos entre el factor y el deudor cedido

Con la cesión de créditos subyacente en el factoring, el factor puede exigir el pago

en nombre propio al deudor cedido originariamente obligado con el cliente.

A su vez, el deudor cedido le puede oponer al factor todas las defensas y

excepciones que tenia contra el cedente fundadas en el contrato, inclusive la

excepción de incumplimiento contractual, aun cuando el incumplimiento que le da

origen haya sido ocasionado por el cedente.

La falta de pago por el deudor cedido habilita de manera natural al factor a

perseguir el cobro extrajudicial o judicialmente con los perjuicios e intereses.

Art. 1427 – “Imposibilidad del cobro del derecho de crédito cedido. Cuando el

cobro del derecho de crédito cedido no sea posible por una razón que tenga su

causa en el acto jurídico que le dio origen, el factoreado responde por la pérdida

de valor de los derechos del crédito cedido, aun cuando el factoraje se haya

celebrado sin garantía o recurso.”.

Extinción del contrato

El contrato de factoring concluye por los siguientes supuestos:

a) Por vencimiento del plazo expreso o tácito convenido por las partes.

b) Por muerte o incapacidad sobreviniente del factoreado, aunque no siempre

provoca la extinción, así, si los herederos o representantes prosiguen la empresa

con igual responsabilidad y eficiencia, el contrato subsiste.

c) Por disolución de la sociedad del cliente.

d) Por transmisión del fondo de comercio.

e) Por quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes.

f) Por alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar.

g) Por la simple voluntad de una de las partes, si así se hubiera estipulado en

el contrato.

h) Por rescisión.

i) Por las demás causales comunes a los contratos.

Jurisprudencia relacionada

El fallo de la Sala "C" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en

los autos “Heller Sud Servicios Financieros S.A. c. Polisur S.A.”, del 23 de abril de

2002, es uno de los primeros publicados en el cual se reconoce abiertamente la

posibilidad de la cesión global anticipada de créditos futuros, efectuada bajo la

modalidad de factoring global.

La demandante es una empresa de servicios financieros, que había contratado

con una prestadora de servicios industriales (Compañía de Transportes Héctor M.

Falbo S.A.) la cesión global de los créditos que ésta tuviera con algunos de sus

clientes, individualizados previamente en el contrato. Uno de esos clientes de la

cedente es la demandada, Polisur S.A., a quién la demandante le reclama el pago

de determinadas facturas, en razón de haber sido constituida como cesionaria y

por lo tanto titular de esos créditos. La demandada rechaza el pago a la cesionaria

por cuanto no le fue comunicada la cesión de cada crédito en particular, tal como

se había establecido en el procedimiento impuesto entre la cedente y la

cesionaria, por el cual debía constar una leyenda en cada factura cedida, relativa a

la obligación de pago en exclusividad a la cesionaria, y qué sólo se le notificó de la

cesión de dos facturas. Por lo demás, la demandada argumenta que ante la falta

de adecuada notificación, había efectuado los pagos a la cedente, y en algún caso

a otro cesionario que había individualizado adecuadamente el crédito cedido.

El principal argumento de la demandante es que ante la cesión global operada en

el contrato celebrado con la cedente por escritura pública, y ante la notificación

también global a la deudora, por medio de una carta documento que manifestaba

que en virtud del contrato de factoring global, "todas las facturas que Cía. de

Transportes Héctor M. Falbo S.A. emita a cargo de su empresa a partir del día

05/09/97 inclusive y hasta el 05/09/98 inclusive deberán se abonadas a Hellersud

S.A.", se había operado la cesión de todos los créditos hasta nuevo aviso, sin

necesidad de notificar luego cada crédito individualmente. La cesión global es

admitida por la doctrina, y desde el momento en que cada crédito nace queda

incorporado al patrimonio de la cesionaria, implicando la ejecución de la cesión

concluida al concertarse el contrato. Demanda a la deudora por negarse ésta al

pago de los créditos cedidos, pese a los infructuosos reclamos. Alega que la

cesión produjo en plenitud sus efectos erga omnes a partir de la notificación

global, con lo cual la deudora cedida debía abstenerse de pagar o realizar

cualquier acto que modifique o extinga el crédito, respecto al acreedor primitivo.

En vista de esto, deberá volver a pagar, en este caso al nuevo acreedor,

legitimado en virtud de la cesión.

La demandada reconoce la existencia del contrato entre cedente y cesionario, y

también la notificación cursada. Pero rechaza que se le hubiera notificado que la

cesión era de todos los créditos "hasta nueva orden", como lo indicaba el contrato,

y porque además en la notificación se mencionaban dos facturas concretas, lo que

la llevó a la confusión respecto de sisí estaba ante la cesión de créditos

particulares o la globalidad de los mismos. Atribuye esta confusión a los defectos

de la notificación que se le cursara.

El decisorio de primera y segunda instancia

El juez de primera instancia, luego de declarar la cuestión de puro derecho,

estableció que la demandante debía probar la cesión, su notificación y la

legitimidad del crédito reclamado. Consideró justificada la cesión mediante el

contrato de factoring global acompañado al expediente. Asimismo no fueron

cuestionadas las facturas reclamadas. Determina el juez que tratándose de un

contrato "global" era innecesario notificar la cesión de cada factura, y que

establecidas las fechas que comprendían la cesión, no era necesaria la mención

"hasta nueva orden". Por otra parte, de haberse excluido alguna de las facturas de

la mencionada cesión global, debería haberse notificado expresamente esa

exclusión, tal como se establecía en el contrato, lo que aquí no ocurrió. Agrega el

sentenciante que no se probó el pago aducido, condenando así a la demandada.

La alzada ratifica el decisorio de la primera instancia, rechazando los argumentos

de la demandada de que la notificación pudiera haber inducido a confusión "en

cuanto a los alcances de la cesión, ni menos aún llevarla a pensar que aquélla

estaba referida tan sólo a facturas determinadas". Reconoce la existencia de una

cesión global, y que la mención de dos facturas concretas en la notificación, sólo

hacía referencia a los créditos existentes a la fecha, sin que ello obstara que otros

créditos nacerían en el futuro, los cuales estarían también incluidos en la cesión

global y la correspondiente notificación global. Y queda así ratificado el fallo de

primera instancia.